REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede Mérida.
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio.
202º y 153º
ASUNTO: 06581
MOTIVO: RESTITUCION DE CUSTODIA
DEMANDANTE: FISCALIA DECIMA QUINTA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO MERIDA, a requerimiento de la ciudadana VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 23.442.178, domiciliada en Sector el Arenal, calle San José, s/n, Parroquia Arias, Municipio Libertador, Estado Mérida, en su condición de madre del niño OMITIR NOMBRES.-------------------------------------------------------------
DEMANDADO: NILSON ANTONIO DIAZ PEÑA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 19.144.999, domiciliado en Sector Cuesta de Belén, casa color verde, Parroquia Arias, Municipio Libertador del Estado Mérida.----------------
ABOGADO ASISTENTE DEL DEMANDADO: DAVID MARTIN DUGARTE. Defensor Público Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Mérida.------
SINTESIS DE LOS TERMINOS EN QUE HA QUEDADO
PLANTEADA LA CONTROVERSIA
En fecha 12/12/2012, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, recibió demanda incoada por la FISCALIA DECIMA QUINTA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO MERIDA, ABOGADO ADRIAN ENRIQUE GELVES OSORIO, a requerimiento de la ciudadana VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES, actuando en su condición de progenitora del ciudadano niño OMITIR NOMBRES, actualmente de un (01) año y seis (06) meses de edad, contra el ciudadano NILSON ANTONIO DIAZ PEÑA, correspondiéndole conocer por distribución a la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial.
En fecha 14/12/2012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, recibe la demanda y sus recaudos.
En fecha 19/12/2012, admite la demanda de conformidad con el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordena aperturar procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 450 de la Ley Especial y acuerda notificar al demandado de autos y boleta a la Fiscal del Ministerio Publico.
Consta a los folios 11 y 12 boleta de notificación debidamente librada a la Fiscalía del Ministerio Publico.
Consta a los folios 13 y 14 boleta de notificación librada al ciudadano NILSON ANTONIO DIAZ PEÑA, debidamente firmada por el demandado.
En fecha 23/01/2012, la Secretaria Titular de este Circuito Judicial, certifica que el demandado de autos fue debidamente notificado.
En fecha 25/01/2012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, acordó fijar para el día 13/02/2012, el inicio de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el articulo 467 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se prescinde de la opinión del niño debido a su corta edad.
En fecha 13/02/2012, oportunidad fijada para el inicio de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora FISCALIA DECIMA QUINTA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO MERIDA, representada por la Abogada YUDITH RIVAS, presente la ciudadana VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES, compareció el demandado, ciudadano NILSON ANTONIO DIAZ PEÑA, las partes solicitan se prolongue la audiencia de mediación a los fines de que el ciudadano demandado haga entrega del niño de autos a su progenitora, por lo que se acuerda prolongar la audiencia para el 04/03/2013.
En fecha 18/02/2013, el ciudadano NILSON ANTONIO DIAZ PEÑA, debidamente asistido por el Abg. DAVID MARTIN DUGARTE, Defensor Publico, consigna diligencia solicitando se fije nueva oportunidad para la Audiencia de Mediación, por cuanto para el día 04/03/2013, el mismo no puede comparecer por motivos laborales.
En fecha 20/02/2013, se acuerda diferir la audiencia fijada para el día 04/03/2013, para el día 18/03/2013 a las 11:30 a. m., librándose la respectiva boleta a la parte demandante ciudadana VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES.
Consta a los folios 22 y 23 boleta de notificación debidamente firmada librada a la ciudadana VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES.
En fecha 18/03/2013, oportunidad fijada para la prolongación de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora FISCALIA DECIMA QUINTA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO MERIDA, representada por la Abogada NANCY QUINTERO, presente la ciudadana VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES, compareció el demandado, ciudadano NILSON ANTONIO DIAZ PEÑA, asistido por el Defensor Publico Abogado DAVID MARTIN DUGARTE, la parte actora manifiesta que desea continuar con el procedimiento. Se declaro concluida la Audiencia Preliminar en su Fase de Mediación.
En fecha 18/03/2013, concluida la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, acordó fijar para el día 17/04/2013, a las 10:30 a. m., para que tenga lugar el inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el articulo 473 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 01/04/2013, la parte demandada consignó escrito de contestación de la demanda y de promoción de pruebas.
En fecha 03/04/2013, la parte demandante consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 05/04/2013, se dicto auto concluyendo el lapso probatorio establecido en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 17/04/2013, oportunidad fijada para llevarse a efecto el inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora a la celebración de la audiencia, Abogada YUDITH RIVAS FISCAL DECIMO QUINTO ENCARGADA DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, presente la ciudadana VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES, compareció la parte demandada, ciudadano NILSON ANTONIO DIAZ PEÑA, asistido por el Abogado DAVID MARTIN DUGARTE, se fija un régimen de Convivencia Familiar Provisional en beneficio del niño de autos y a favor de la madre, prolongándose la audiencia para el 15/05/2013, abriéndose el respectivo cuaderno separado.
En fecha 15/05/2013, oportunidad fijada para llevarse a efecto la prolongación de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora a la celebración de la audiencia, Abogada SONIA QUINTERO FISCAL DECIMA QUINTA DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, presente la ciudadana VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES, compareció la parte demandada, ciudadano NILSON ANTONIO DIAZ PEÑA, debidamente asistido por el Abogado DAVID MARTIN DUGARTE, se materializaron las pruebas promovidas por las partes y se requirió prueba de informes al Director del Programa de Apoyo de Orientación Círculos Bolivarianos Populares y a los Miembros del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección, finalmente se prolongó la audiencia para el 17/06/2012, a las 10:00 a. m.
En fecha 12/06/2013, se recibe respuesta de la comunicación librada en fecha 31/05/2013.
En fecha 12/06/2013, se recibió oficio Nº 230-13 emanado por la Psiquiatra y Psicóloga adscritas a este Circuito, mediante el cual informan que las partes deberán comparecer a las evaluaciones respectivas.
En fecha 17/06/2013, oportunidad fijada para llevarse a efecto la prolongación de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora a la celebración de la audiencia, Abogada SONIA CARRERO FISCAL DECIMA QUINTA DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, presente la ciudadana VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES, compareció la parte demandada, ciudadano NILSON ANTONIO DIAZ PEÑA, debidamente asistido por el abogado DAVID MARTIN DUGARTE, se materializaron las pruebas que constan en el expediente, se declaro concluida la Audiencia.
En fecha 18/06/2013, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación acuerda librar boletas de notificación a las partes a los fines de que comparezcan por ante este Tribunal el día 10/07/2013 a las 09:30 a. m. a los fines de las respectivas evaluaciones.
Consta a los folios 80 y 81 boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano NILSON ANTONIO DIAZ PEÑA.
Consta a los folios 82 y 83 boleta de notificación librada a la ciudadana VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES, la cual fue consignada por el alguacil de este Tribunal, sin firmar por cuanto la ciudadana no reside en la dirección indicada en la boleta.
Consta a los folios del 84 al 88, resultas de las evaluaciones psicológicas y psiquiatritas.
Por auto dictado en fecha 16/07/2013, se dicto auto corrigiendo foliatura.
En fecha 16/07/2013, se ordeno realizar por secretaria el computo a los fines de determinar el lapso contemplado en el articulo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 16/07/2013, se declaro concluida la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, y de conformidad con el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se materializaron los informes Psicológicos y Psiquiátricos y se remitió el expediente a la URDD, para su distribución al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.
En fecha 25/07/2013, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, distribuyó al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio el expediente remitido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.
En fecha 31/07/2013, se recibe oficio Nº 082/013, suscrito por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Alcaldía del Municipio Cardenal Quintero, en el cual remiten informe social.
En fecha 31/07/2013, se recibe oficio Nº 351/13, suscrito por la Trabajadora Social adscrita a este Circuito, en el cual consigna informe social.
En fecha 05/08/2013, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, da por recibido el expediente, y de conformidad con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acuerda fijar la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 07/10/2013, a las once de la mañana (11:00 a. m), exhortándose a los progenitores del niño de autos a presentarlo el día y hora antes señalados a fin de escuchar su opinión de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley especial. Se notifico a los integrantes del Equipo Técnico adscrito a este Circuito Judicial de Protección.
En fecha 13/08/2013, se acordó diferir la audiencia fijada para el día 07/10/2013, para el día 26/09/2013 a las 09:00 a. m. librándose nuevamente boleta de notificación al equipo Multidisciplinario adscrito a este Tribunal.
Consta a los folios 110 y 111 boleta de notificación debidamente firmada librada al equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito.
En fecha 26/09/2013, siendo las nueve de la mañana (9:00 a. m) se dio inicio a la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria previamente fijada, compareciendo la parte actora FISCALIA DÉCIMA QUINTA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO MERIDA, ABOGADA SONIA CARRERO MOLINA, presente la ciudadana VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES, no compareció la parte demandada, ciudadano NILSON ANTONIO DIAZ PEÑA, presente la Abg. IVELISSE MENDOZA BAPTISTA, defensora publica, se acordó fijar nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 30/10/2013, a la una y treinta (01:30 p. m.) de la tarde, exhortándose a los progenitores del niño de autos a presentarlo el día y hora antes señalados a fin de escuchar su opinión de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley especial. Se libro boleta de notificación al padre ciudadano NILSON ANTONIO DIAZ PEÑA, y a los integrantes adscritos a este Circuito Judicial de Protección.
Consta a los folios 120 y 121 boleta de notificación debidamente firmada librada al equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito.
En fecha 30/10/2013, siendo la una y treinta minutos de la tarde (01:30 p. m) se dio inicio a la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria previamente fijada, compareciendo la parte actora FISCALIA DÉCIMA QUINTA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO MERIDA, ABOGADA SONIA CARRERO MOLINA, presente la ciudadana VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES, compareció la parte demandada, ciudadano NILSON ANTONIO DIAZ PEÑA, presente el Abg. DAVID MARTIN DUGARTE, defensor publico Tercero, se evacuaron e incorporaron las pruebas, concluidas las actividades procesales se dictó el dispositivo del fallo.
I
ALEGATOS DE LAS PARTES
A.- PARTE ACTORA:
En su escrito libelar la parte actora expuso: El presente proceso se inicia cuando los ciudadanos VERONICA y NILSON fueron citados al Consejo de Protección del Municipio Libertador por cuanto el ciudadano NILSON tenia retenido al niño, no permitiéndole a la madre ejercer la custodia, como lo había venido haciendo, pues su padre lo tenia retenido indebidamente sin el consentimiento de la madre, mas sin embargo en esa reunión el padre se negó a restituir la custodia del niño OMITIR NOMBRES, por lo que fueron remitidas las actuaciones al despacho fiscal, el despacho fiscal acordó una reunión a los fines de conciliar y procurar acuerdos en beneficio del niño OMITIR NOMBRES, mas sin embargo a pesar de los esfuerzos realizados y habiendo implicado las implicaciones legales que de la actitud del padre se derivaban, tampoco fue posible llegar a una conciliación en cuanto a la restitución de la custodia del niño a su progenitora. En atención a esta situación el Ministerio Publico, conciente de los derechos que le asisten a los padres y el interés superior del niño, procedió a demandar la Restitución de la Custodia del niño OMITIR NOMBRES, a su madre. A los fines de ilustrar al Tribunal, consigno en 19 folios, actas levantadas en el Centro de Coordinación Policial Nº 02, en las que se desprende, el incumplimiento por parte del padre del régimen provisional de convivencia que había establecido el Tribunal de Mediación y Sustanciación, y siendo que es un hecho nuevo, lo consigno a los fines de ilustrar al tribunal, por lo que esta Representación Fiscal solicita que se ordene que el ciudadano NILSON restituya la custodia del niño, a su madre VERONICA, y así sea declarado en la sentencia definitiva
B.- PARTE DEMANDADA.
El abogado Defensor Público Tercero, asistiendo en la presente causa al ciudadano NILSON ANTONIO DIAZ PEÑA, expuso: Que en fecha 20-03-2013, le correspondió asumir la asistencia técnica del prenombrado ciudadano por distribución interna que lleva la delegación de la defensa publica en el área de protección, esta asistencia se inicia a partir del momento en que no se llevo a ningún acuerdo conciliatorio en la audiencia de mediación, posteriormente se dio contestación a la demanda y se promovieron las pruebas pertinentes en los lapsos que correspondió. En ningún momento, se ha retenido ilegalmente al niño OMITIR NOMBRES, tal como se evidencia en copia certificada del expediente llevado por la fiscalía novena en el cual el prenombrado ciudadano hace entrega formal del niño OMITIR NOMBRES a su progenitora, expediente que fue cerrado, rielan de los folios 38 al 48 del presente expediente. Lo que ha pasado es que el ciudadano NILSON, en conversaciones sostenidas con él, el niño llegaba en condiciones de descuido, enfermedad, él me dijo que la señora tenia preferencia de otras cosas, y surgieron inconvenientes que después se asentaron. En la actualidad se encuentra en buen estado, esta sano, y bien asistido, en el lapso de promoción de pruebas consigne récipes de consultas, pruebas que no fueron materializadas por cuanto los médicos no podían asistir a la presente audiencia. El niño esta bien cuidado, a pesar de las diferencias que existen en los progenitores, esta bien cuidado el niño. Esta asistencia técnica solicita se tome en consideración todo lo que se ha expresado
Los hechos expuestos constituyen una síntesis de la forma en que ha quedado planteada la controversia, pasando el Tribunal a decidir bajo las siguientes consideraciones.
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO
En fecha 30/10/2013, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Compareció la representación de la FISCALIA DÉCIMA QUINTA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO MERIDA, ABOGADA SONIA CARRERO MOLINA, parte actora, presente la ciudadana VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES, progenitora del niño OMITIR NOMBRES, compareció la parte demandada, NILSON ANTONIO DIAZ PEÑA, presente su Defensor Público, Abogado DAVID MARTIN DUGARTE. En su oportunidad legal las partes expresaron sus alegatos de forma oral. Se evacuaron las pruebas materializadas. Se requirió la presencia de la Dra. DALIA MOLINA Médico-Psiquiatra y de la Psicólogo, Lic. MARILINA CHOURIO, adscritas al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, quienes realizaron aclaratorias y ampliaciones en cuanto a los informes realizados. Verificadas las pruebas se incorporaron a los autos. Presentadas las conclusiones, el Tribunal las aprecia conforme a la Ley. Se dejó constancia que se escuchó la opinión del niño de autos. Concluidas las actividades procesales se dictó el dispositivo del fallo. Así se declara.-
I
DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
Establece la norma que los jueces deben analizar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber del Juzgador, procede quien aquí suscribe a analizar las pruebas incorporadas de la siguiente manera:
1.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
A.- DOCUMENTALES DE LA PARTE ACTORA:
1.- Copia certificada de la partida de nacimiento del niño OMITIR NOMBRES, que corre inserta al folio 03 y su vuelto, suscrita por el Registrador Civil de Nacimientos del Instituto Autónomo del Hospital Universitario de los Andes, Municipio Libertador del Estado Mérida, esta juzgadora la valora por constituir documento público emanado de funcionario facultado para dar fe pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, de dicho instrumento se demuestra el vinculo filial entre los ciudadanos VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES Y NILSON ANTONIO DIAZ PEÑA y el prenombrado niño, igualmente se evidencia que el referido niño nació en el Hospital Instituto Autónomo del Hospital Universitario de los Andes, el día 16/04/2012, que actualmente cuenta con un (01) año y seis meses de edad. 2.- Acta de reunión conciliatoria de fecha 05 de Diciembre del 2012, suscrita por los ciudadanos NILSON ANTONIO DIAZ PEÑA y VERONICA YULIMA PEREZ OVALLES, ante la Representación Fiscal de la Fiscalía Décima Quinta del estado Mérida, que obra inserta al folio 53 y su vuelto, esta Juzgadora le otorga valor probatorio por tratarse de documento público administrativo, el cual se caracteriza por emanar de funcionarios públicos competentes, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo tanto gozan de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA. 3.- Copia certificada del acta de fecha 30-11-2012, suscrita ante el Consejo de Protección del Municipio Libertador que corre a los folios 54 al 55, esta Juzgadora le otorga valor probatorio por tratarse de documento público administrativo, el cual se caracteriza por emanar de funcionarios públicos competentes, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo tanto gozan de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA. 4.- Informe social de fecha 24-05-2013 emanado de la trabajadora social del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente, prueba incorporada de oficio por esta juzgadora, por cuanto la misma no fue materializada en su debida oportunidad, esta juzgadora la aprecia conforme a la libre convicción razonada establecida en el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 5.- Actas policiales para ilustrar al juez del impedimento por parte del padre de permitirle a la madre el contacto físico del niño OMITIR NOMBRES, esta juzgadora la aprecia conforme a la libre convicción razonada establecida en el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.----------------------------------------------------------------------------------------------
B.- TESTIFICALES:
En la audiencia de juicio la parte demandante presentóa los ciudadanos MAURO ANTONIO PEREZ IZARRA y VERENIS SAMANTA PEREZ OVALLES, testigos promovidos en la Audiencia Preliminar, quienes juramentados en la forma legal por la ciudadana Jueza, manifestaron ser venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-4.484.888 y V-23.442.337, domiciliados en Mérida Estado Mérida. Analizados sus testimonios, de los mismos se desprende que la madre ha ejercido su rol materno, sin embargo, por impedimento del padre del niño, ésta ha dejado de convivir con el mismo desde que el referido niño tenia ocho meses de edad aproximadamente, no hubo contradicción en sus respuestas, fueron contestes en afirmar con diferencias de palabras que conocen los hechos que se ventilan en la presente causa, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 484 de la Ley Orgánica para fa Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara. ----
2.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
A.- DOCUMENTALES
1.- Copia certificada del expediente llevado por la Fiscalía Novena, riela a los folios 38 al 48 y su Vuelto, esta Juzgadora le otorga valor probatorio por tratarse de documento público administrativo, el cual se caracteriza por emanar de funcionarios públicos competentes, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo tanto gozan de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA. Así se declara. --------------------------------------------------
B.- TESTIFICALES:
En la audiencia de juicio la parte demandada presento a la ciudadana, YANET COROMOTO SULBARAN ARIAS, quien juramentada en la forma legal por la ciudadana Jueza, manifestó ser venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 10.710.322, domiciliada en Mérida Estado Mérida. Analizado el testimonio de la referida ciudadana, observa esta juzgadora, que sus dichos no aportan información veraz, objetiva y contundente para dar por demostrados los hechos alegados por la parte demandada, en consecuencia, tal testimonio se desecha del proceso, no otorgándole ningún valor probatorio. Así se declara. -----------------------
En cuanto a las pruebas documentales que obran insertas en el expediente, que no fueron incorporadas en la Audiencia de Juicio, esta juzgadora no las aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara. ----------------------------------
3.- PRUEBAS INCORPORADAS DE OFICIO
De conformidad con lo establecido en el artículo 484 párrafo tercero último parte de la LOPNNA, en concordancia con el artículo 450 literales “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considerarlas pruebas necesarias en búsqueda de la verdad en la resolución de la presente causa, la jueza incorporo de oficio las siguientes pruebas
A.- DOCUMENTALES:
1.- Constancia suscrita por el médico integral del Ambulatorio Urbano I El Arenal de fecha 19 de Marzo de 200, inserta al folio 32, a nombre de OMITIR NOMBRES, esta juzgadora la aprecia conforme a libre convicción razonada establecida en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 2.- Informe médico suscrito por la pediatra, doctora IDAMERI LORETTO, a nombre de OMITIR NOMBRES, de fecha 17-11-2012, inserta al folio 34, esta juzgadora la aprecia conforme a libre convicción razonada establecida en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 3.- Informe médico de fecha 10-12-2012, suscrita por la doctora IDAMERIS LORETTO, esta juzgadora la aprecia conforme a libre convicción razonada establecida en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 4.- Constancia emitida por Médico Cirujano del Hospital Universitario de Los Andes a nombre de OMITIR NOMBRES inserta al folio 36, esta juzgadora la aprecia conforme a libre convicción razonada establecida en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 5.- Se incorpora informe psicológico y psiquiátrico suscrito por la médico psiquiatra DALIA MOLINA y la PSICOLOGO MARILINA CHOURIO, realizado a los ciudadanos VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES, NILSON ANTONIO DIAZ PEÑA y el niño OMITIR NOMBRES, remitido mediante oficio Nº 308-2013 en fecha15-07-2013, al Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial el cual fue incorporado mediante la lectura de sus conclusiones, esta juzgadora la aprecia conforme a libre convicción razonada establecida en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara. ---------------------------------------------------------------------------------------------
DERECHO DEL NIÑO DE AUTOS A OPINAR Y SER OIDO:
El niño OMITIR NOMBRES, de un (01) año y seis (06) meses de edad, fue presentado por su progenitor y escuchado ante esta instancia judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 80 en concordancia con el último párrafo del artículo 484 de la Ley Especial, que a tal opinión esta juzgadora no le atribuye valor de prueba alguna, pues se trata de un acto procesal que realiza el juez o jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente, constituyéndose en un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular, en el caso de marras, observa esta juzgadora que el niño viste acorde a su edad, en aparente buen estado de salud, es dinámico, muestra apego por su madre y su padre, se da con facilidad con ambos progenitores, durante la Audiencia de Juicio se quedo dormido en los brazos de la madre. Así se declara.------------------------------------------------------------------------------------
Ahora bien, una vez conocidos los fundamentos de hecho y las pruebas que sustentan el presente asunto, pasa este Tribunal a razonar los fundamentos de derecho y consideraciones pertinentes para decidir la presente causa.
II
DERECHO APLICABLE
Ha establecido la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 177, Parágrafo Primero, literal “c”, que en aquellos asuntos de familia de naturaleza contenciosa como la “custodia”, la competencia esta atribuida a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el procedimiento que lo rige no es otro que el “Procedimiento Ordinario” establecido en el Capitulo IV del Titulo IV de la Ley Especial. Así se declara. ----------------------------------------------------------------
Ahora bien, establece la Ley Especial en su artículo 359:
“Ejercicio de la responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(…)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza.
(…)
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procuraran lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.”. (Negritas y subrayado de esta juzgadora).
Articulo 360:
“…los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.
En este orden de ideas, la figura de la restitución de custodia, se encuentra establecida en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 390. Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.”. (subrayado de esta juzgadora).
La norma precedentemente transcrita establece los supuesto necesarios, a los fines de que pueda prosperar la acción de restitución de custodia, los cuales se resumen en: demostrar la concurrencia de dos elementos que deben subsistir para el momento que se interpone la solicitud, como son que la custodia se le haya atribuido judicialmente al progenitor quien invoca su ejercicio, y que el padre no custodio retenga en forma indebida al niño, niña y adolescente, entendida esta retención indebida como una negativa injustificada de regresar al niño a su hogar habitual, excediendo el disfrute del régimen de convivencia familiar, sin causa justificada. Sin embargo, ello aplica cuando el progenitor no custodio sustrae o retiene al hijo consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de convivencia familiar, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la custodia de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la custodia. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala.
La verificación de estos elementos debe apreciarse teniendo en cuenta la opinión del progenitor contra quien obra la restitución, por cuanto a pesar que el progenitor custodio resguarda en forma continua los derechos de su hijo, ambos tienen el derecho y el deber de velar por su bienestar, y salvaguardar con dedicación su integridad para así garantizar su desarrollo integral, de allí que se deba ponderar el ejercicio de la custodia en base al interés superior del niño, y no concebirlo como una propiedad con preferencia luego de la ruptura de la pareja, en virtud que con base al principio de co-parentalidad, hoy recogido en la figura jurídica de Responsabilidad de Crianza contenido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas; deberes y derechos contenidos en el articulo 76 de la norma constitucional y en el artículo 5 de la Ley Especial.
DE LOS MOTIVOS PARA DECIDIR
La presente causa contiene una demanda de Restitución de Custodia, presentada por la Fiscalía Décima Quinta de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, quien peticiono se conminara al ciudadano NILSON ANTONIO DIAZ PEREZ a restituir de manera inmediata al ciudadano niño OMITIR NOMBRES, a su progenitora VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES, permitiéndole ejercer plenamente y sin restricciones el Ejercicio de la Custodia como la venia ejerciendo.
Ahora bien, analizados los alegatos y defensas de las partes, de las pruebas incorporadas en la Audiencia de Juicio, de los informes periciales realizados por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, en aplicación de los principios de la inmediación y la primacía de la realidad, considera esta juzgadora que en el caso bajo análisis, se presentan los supuestos para que proceda la Restitución de Custodia solicitada, todo ello en virtud de que, revisado y analizado el material probatorio se verifica ciertamente en principio que la custodia legal del referido niño lo detentan los ciudadanos VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES y NILSON ANTONIO DIAZ PEREZ, progenitores, tal como emana de la partida de nacimiento inserta a los autos, más aun ante la separación de la pareja y teniendo el niño menos de siete años, tal como lo establece la normativa vigente especial, la custodia corresponde a la madre, y por cuanto no se desprende de los autos que el ciudadano NILSON ANTONIO DIAZ PEREZ, haya acudido ante el Órgano Jurisdiccional competente a accionar una demanda de Modificación de Custodia en contra de la ciudadana VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES, a fin de que se procediera a concederle la Custodia del niño de manera provisional. Por otra parte, de autos no se evidencia ningún tipo de decisión judicial, donde se prive a la ciudadana VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES de la Custodia del niño OMITIR NOMBRES, tal como lo establece el artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Igualmente no consta en autos ninguna sentencia judicial que le haya otorgado la custodia del niño de autos al ciudadano NILSON ANTONIO DIAZ PEREZ, por lo que estando dados los supuestos necesarios, debe esta juzgadora acordar dicha Restitución de Custodia de manera inmediata, por ser la ciudadana VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES, progenitora del niño de autos quien de manera preferente dado la edad del niño, ostenta el derecho de custodia, , en consecuencia, la presente acción debe prosperar en derecho, tal como será declarado en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. ------------------------------------------------------
DECISIÓN
En virtud de todas las consideraciones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara CON LUGAR LA RESTITUCION DE CUSTODIA, incoada por la Fiscalía Décima Quinta para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del Ministerio Público del Estado Mérida, en resguardo de los derechos e intereses del ciudadano niño OMITIR NOMBRES, a solicitud de la ciudadana VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 23.442.178, domiciliada en el Municipio Cardenal Quintero del Estado Mérida, en contra del ciudadano NILSON ANTONIO DIAZ PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.144.999, domiciliado en el Municipio Libertador del Estado Mérida, en consecuencia: PRIMERO: Se ordena al ciudadano NILSON ANTONIO DIAZ PEREZ, identificado en autos, la RESTITUCION INMEDIATA del ciudadano niño OMITIR NOMBRES, de un año de edad a su progenitora ciudadana VERONICA YULIMAR PEREZ OVALLES, identificada en autos. SEGUNDO: Se exhorta a la ciudadana Ramona Díaz, abuela paterna del niño de autos, a no interferir en la relación de los padres con su hijo. TERCERO: Se ordena al ciudadano NILSON ANTONIO DIAZ PEREZ, identificado en autos, reintegrar todos los gastos en que haya incurrido la progenitora para obtener la restitución del niño de autos. CUARTO: Se deja sin efecto la Medida Provisional del Régimen de Convivencia Familiar fijado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial en fecha 17-04-2013. QUINTO: Se exhorta al padre a regular el Régimen de Convivencia Familiar a través de las instancias de protección correspondientes. SEXTO: Se ordena remitir el presente asunto, una vez quede firme la decisión, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial a los fines de que sea distribuido al Tribunal de Mediación y Sustanciación que le corresponda conocer la Ejecución del Fallo. Ofíciese lo conducente en su debida oportunidad. ASI SE DECIDE.----------------------------------------
DIARICESE, REGISTRESE, PUBLIQUESE Y DEJESE COPIA, conforme a lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.------------------
DADA, FIRMADA, SELLADA Y REFRENDADA EN EL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA. Mérida, siete (07) de noviembre del año dos mil trece. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-------------------------------------------------------
LA JUEZA
ABOG. MGSC. MARIA ISABEL ROJAS DE ECHEVERRIA
LA SECRETARIA ACCIDENTAL
ABOG. JHOANNY ROJAS MARIN
En la misma fecha siendo las tres de la tarde (3:00 p.m) se publicó la anterior sentencia.
La SRIA.
MIRdeE / j m
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