REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede Mérida.
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio.
ASUNTO: 06506
MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO
DEMANDANTE: DIAZ SOSA MAYER JAVIER, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad Nº V-14.700.486, hábil, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.-----------------------------------------------------------------------------------
ABOGADOS APODERADOS DEL DEMANDANTE: JUAN BAUTISTA GUILLEN GUILLEN y RUBI MAGALY RAMIREZ MARQUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-5.205.029 y V-8.087.134, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 65.457 y 126.981, representación que consta agregada a los autos.------------------------------------------------------------------------------------------------------
PARTE DEMANDADA: ELIZETH NOHEMY ZERPA DE DIAZ, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad Nº V- 147.400.566, domiciliada en Mérida, Estado Mérida.-----------------------------------------------------------------------------------
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: EURO ANTONIO LOBO ALARCON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nºs V-9.474.751, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 112.587.--------------------------------
SINTESIS DE LOS TERMINOS EN QUE HA QUEDADO PLANTEADA LA CONTROVERSIA
En fecha 29/11/2013, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, recibió demanda incoada por el ciudadano DIAZ SOSA MAYER JAVIER, contra la ciudadana ELIZETH NOHEMY ZERPA DE DIAZ, por divorcio ordinario alegando la causal primera y tercera del artículo 185 del Código Civil Vigente, es decir, “EL ABANDONO VOLUNTARIO y “LOS EXCESOS SEVICIAS E INJURIAS GRAVES QUE HAGAN IMPOSIBLE LA VIDA EN COMÚN”, correspondiéndole conocer por distribución a la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.
En fecha 03/12/2012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, recibe la demanda y sus recaudos.
En fecha 07/12/2012, admite la demanda por no ser contraria al orden público o alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico, ordenando despacho saneador por cuanto el mismo no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ordena corregir foliatura.
En fecha 08/01/2013, el ciudadano DIAZ SOSA MAYER JAVIER, debidamente asistida por los Abg. JUAN BAUTISTA GUILLEN GUILLEN Y RUBI MAGALY RAMIREZ MARQUEZ, consignó escrito dando cumplimiento al despacho saneador ordenado por el Tribunal.
En fecha 11/01/2013, el Tribunal ordena aperturar procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, exhortando a la parte a consignar las copias del escrito de subsanación a los fines de librar la respectiva boleta.
En fecha 16/01/2013, compareció el Abg. JUAN GUILLEN, mediante el cual consigna diligencia aportando los emolumentos para el fotocopiado del escrito de subsanacion.
En fecha 18/01/2013 se dictado auto librando boleta de notificación a la demandada y a la Fiscal Décima Quinta.
Consta a los folios 40 y 41 diligencia suscrita por el alguacil mediante la cual devuelve la boleta de notificación sin firmar librada a la ciudadana ELIZETH NOHEMY ZERPA DIAZ, por cuanto fue informado que la misma no reside en la dirección indicada en la boleta .
Consta a los folios 44 y 45 Boleta de Notificación debidamente firmada por la Fiscal del Ministerio Público.
Consta al folio 47 diligencia suscrita por el Abogado JUAN BAUTISTA GUILLEN, quien en su carácter de apoderado judicial del demandante consigna nueva dirección de la parte demandada.
Consta al folio 48 auto mediante el cual este Tribunal exhorta a la parte a consignar los emolumentos a los fines de librar nuevamente recaudos de notificación a la parte demandada.
En fecha 26/02/2013, compareció el Abg. JUAN BAUTISTA GUILLEN, mediante el cual consigna diligencia aportando los emolumentos para el fotocopiado respectivo.
En fecha 05/03/2013, se libra nuevamente boleta de notificación a la parte demandada ciudadana ELIZETH NOHEMY ZERPA DE DIAZ.
Consta a los folios 53 y 54 boleta de Notificación debidamente firmada por la demandada.
En fecha 20/03/2013, la Secretaria de este Circuito Judicial, certificó que la parte demandada, ciudadana ELIZETH NOHEMY ZERPA DE DIAZ, fue debidamente notificada.
En fecha 22/03/2013, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial de conformidad con los artículos 467 y 521 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó la Audiencia Única de Mediación, para el ida 09/04/2013, a las 12: 30 del mediodía.
En fecha 09/04/2013, oportunidad para llevarse a efecto con carácter privado la Audiencia Única de Mediación, compareció la parte actora con sus respectivos abogados apoderados, compareció la parte demandada debidamente asistida de abogado, la parte actora manifestó su voluntad de continuar con el presente procedimiento. Se fijo el Régimen familiar Provisional y se declaró concluida la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar.
En fecha 09/04/2013, concluida la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 473 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se fijó el inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, para el día 09/05/2013, a las 12:00 p. m.
En fecha 23/04/2013, la ciudadana ELIZETH NOHEMY ZERPA DE DIAZ, debidamente asistida por el Abg. EURO LOBO, consignó constelación a la demanda y escrito de pruebas.
En fecha 23/04/2013, los abogados JUAN BAUTISTA GUILLEN GUILLEN Y RUBI MAGALY RAMIREZ MARQUEZ, en su carácter acreditado en autos consignan escrito de promoción de pruebas.
En fecha 25/04/2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso establecido en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 09/05/2013, oportunidad fijada para llevarse a efecto el inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora y sus Apoderados Judiciales, de la comparecencia de la parte demandada y su Abogado asistente, se acordó prolongar la audiencia para el día 06/06/2013, a las 10:00 a. m. y se libro oficio Nº 2110 al Coordinador del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito.
En fecha 06/06/2013, oportunidad fijada para llevarse a efecto la prolongación de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora, presente su Apoderado Judicial, compareció la parte demandada, presente su abogada asistente, se materializaron las pruebas promovidas por las partes, y se concluyo la Audiencia de Sustanciación.
En fecha 07/06/2013, se dictó auto corrigiendo foliatura.
En fecha 17/06/2013, se recibe oficio Nº 274-13 mediante el cual el equipo técnico consta las evaluaciones psicológicas y psiquiatritas.
En fecha 19/06/2013, se dicto auto materializando el Informe Psicológico y Psiquiátrico y se declaró concluida la Fase de Sustanciación, acordando remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, para su distribución al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.
En fecha 11/06/2013, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial distribuyó el expediente al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.
En fecha 23/06/2013, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, da por recibido el expediente y acuerda fijar la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 24/09/2013, a las nueve de la mañana (09:00 a.m), exhortando a los progenitores a presentar en esa misma fecha y hora a los niños de autos, a fin de escuchar sus opiniones de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Especial, y se libro boleta al Equipo Técnico adscrito a este Tribunal, notificándoles de dicha audiencia.
Consta a los folios 89 y 90 diligencia suscrita por el alguacil adscrito a este Tribunal mediante el cual consigna boleta de notificación debidamente firmada librada al equipo Técnico adscrito a este Tribunal.
En fecha 12/08/2013, se dicta auto dejando sin efecto la audiencia de juicio fijada para el día 24/09//2013, fijándose nueva oportunidad para el día 19/09/2013 a las nueve de la mañana (09:00 a. m.), librándose nuevamente boleta al equipo técnico.
Consta a los folios 94 y 95 diligencia suscrita por el alguacil adscrito a este Tribunal mediante el cual consigna boleta de notificación debidamente firmada librada al equipo Técnico adscrito a este Tribunal.
En fecha 19/09/2013, siendo las nueve de la mañana (9:00 a. m) se celebró la Audiencia de Juicio, oral, pública y contradictoria, previamente fijada, concluidas las actividades procesales y se dictó el dispositivo del fallo.
ALEGATOS DE LAS PARTES
A.- PARTE ACTORA:
En su escrito libelar el ciudadano DIAZ SOSA MAYER JAVIER, debidamente asistido por los abogados: JUAN BAUTISTA GUILLEN GUILLEN y RUBI MAGALY RAMIREZ MARQUEZ, expuso: Que en fecha 21/06/2008, contrajo matrimonio civil por ante la Prefectura Civil de la Parroquia San Juan, hoy Registro Civil, Municipio Sucre del Estado Mérida, con la ciudadana ELIZETH NOHEMY ZERPA DE DIAZ, según acta de matrimonio que anexa, que establecieron su domicilio en final de la calle 12 los Caracoles, Inrevi, casa s/n, pasos abajo de la Urbanización, Parroquia San Juan Municipio Sucre del estado Mérida, que de dicha unión procrearon dos hijos de nombres OMITIR NOMBRE Y OMITIR NOMBRE, manifestando que desde hace cierto tiempo para acá, su esposa ha demostrado actuaciones de desafecto e incumplimiento en su obligaciones como esposa, ofendiéndolo e insultándolo de manera permanente y de manera verbal, hasta el punto de denunciarlo por acoso ante una Fiscalía y que en repetidas oportunidades se ha manifestado lo que ha provocado que el no pueda seguir viviendo con su esposa, es por lo que demanda como en efecto lo hace a la ciudadana ELIZETH NOHEMY ZERPA DE DIAZ, por divorcio en base a la causal segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil Venezolano Vigente, es decir, “EL ABANDONO VOLUNTARIO” y “LOS EXCESOS SEVICIAS E INJURIAS GRAVES QUE HAGAN IMPOSIBLE LA VIDA EN COMÚN”. En cuanto al Régimen Familiar en beneficio de sus hijos, propone: que la ciudadana ELIZETH NOHEMY ZERPA DE DIAZ, aperture y lo haga del conocimiento del Tribunal a su cardo, una cuenta de ahorros en un Banco de la ciudad para depositarle la cantidad de SEISCIENTOS BOLIVARES MENSUALES (Bs. 600,00),y un bono adicional por la misma cantidad para el mes de septiembre uy diciembre, con un incremento del 10% cada vez que cumpla un año la sentencia de divorcio. En lo referente a la Responsabilidad de Crianza y Patria Potestad, compartida por ambos padres. En cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, se conviene un régimen abierto establecido de mutuo acuerdo por ambos padres. ,
PARTE DEMANDADA:
La parte demandada, ciudadana ELIZETH NOHEMY ZERPA DE DIAZ, contestó la demanda, negando, rechazando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes la demanda cabeza de autos por cuanto no se ajusta a la realidad, que es cierto que contrajo matrimonio con el ciudadano MAYER JAVIER DIAZ SOSA, y que de su unión procrearon dos hijos de nombres OMITIR NOMBRE y OMITIR NOMBRE. Solicita se declare la disolución del vínculo matrimonial que los une.
Los hechos expuestos constituyen una síntesis de la forma en que ha quedado planteada la controversia, pasando el Tribunal a decidir bajo las siguientes consideraciones.---------------------------------------------------------------------------------------------
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO
En fecha 22/10/2013, siendo la una y treinta de la tarde (1:30 p. m) se dio inicio a la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria previamente fijada, compareciendo la parte demandante, ciudadano MAYER JAVIER DIAZ SOSA, asistido por sus Apoderados Judiciales: JUAN BAUTISTA GUILLEN GUILLEN y RUBI MAGALY RAMIREZ MARQUEZ, compareció la parte demandada, ciudadana ELIZETH NOHEMY ZERPA DE DIAZ, asistida por su abogado EURO ANTONIO LOBO ALARCON, presente la Fiscal Décima Quinta de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares, Abogada SONIA CARRERO MOLINA, se evacuaron las pruebas presentadas por las partes, verificadas se incorporaron a los autos. Presentadas las conclusiones, el Tribunal las aprecia conforme a la Ley. Escuchadas oportunamente las conclusiones, se escucharon las opiniones de los niños de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Concluidas las actividades procesales se dictó el dispositivo del fallo. Se dejó constancia que la Audiencia no se grabo por no contar con los medios audiovisuales necesarios, a tales efectos se dejó constancia en acta, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 487 de la Ley Especial. Así se declara.----------------------------------------------------------------------------------------------
I
DEL ANALISIS DE LAS PRUEBAS
Establece la norma que los jueces deben analizar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber del Juzgador, procede quien aquí suscribe a analizar las pruebas incorporadas de la siguiente manera:
1.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
A.- DOCUMENTALES:
1.- Copia certificada del acta de matrimonio suscrita por el Registrador Civil del Municipio Sucre del Estado Mérida, de fecha 21 de junio del 2008, suscrita bajo el Nº 16, folio 21, que riela al folio 8, 9 y su respectivo vuelto, y que por ser un acto del estado civil registrado con las formalidades de ley, tiene el carácter de documento público, por cuanto este hecho fue presenciado por autoridad competente, por lo que esta juzgadora le atribuye el valor de plena prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA en concordancia con los artículos 1.357 y 1359 del Código Civil. 2.- Copia certificada del acta de nacimiento Nº 5188 a nombre de OMITIR NOMBRE, quien fue presentado como su hijo por el ciudadano MAYER JAVIER DIAZ SOSA y de ELIZETH NOHEMY ZERPA DE DIAZ, suscrita por la Registradora Civil de la Unidad de Registro Civil de Nacimiento del Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes, Mérida, Estado Mérida, inserta al folio 10 y su vuelto, documento público emanado de funcionario facultado para dar fe pública, por lo que esta juzgadora le atribuye valor de plena prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA en concordancia con los artículos 1.357 y 1359 del Código Civil, de dicho instrumento se evidencia el vínculo de filiación existente entre los ciudadanos DIAZ SOSA MAYER JAVIER, ELIZAETH NOHEMY ZERPA DE DIAZ y el referido niño, igualmente se demuestra que el mencionado niño hijo de los cónyuges de autos cuenta con cuatro (04) años de edad. 3.- Copia certificada del acta de nacimiento Nº 27 a nombre de OMITIR NOMBRE, quien fue presentado como su hijo por el ciudadano MAYER JAVIER DIAZ SOSA y de ELIZETH NOHEMY ZERPA DE DIAZ, suscrita por la Registradora Civil de la Unidad de Registro Civil de la Parroquia San Juan Municipio Sucre del Estado Mérida, inserta al folio 11, su vuelto y 12, documento público emanado de funcionario facultado para dar fe pública, por lo que esta juzgadora le atribuye valor de plena prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA en concordancia con los artículos 1.357 y 1359 del Código Civil, de dicho instrumento se evidencia el vínculo de filiación existente entre los ciudadanos DIAZ SOSA MAYER JAVIER, ELIZAETH NOHEMY ZERPA DE DIAZ y el referido niño, igualmente se demuestra que el mencionado niño hijo de los cónyuges de autos cuenta con tres (03) años de edad. 4.- Documento de compra-venta registrado bajo el Nº 29, folios 85-87 protocolo Primero, Tomo 6, trimestre cuarto, por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Sucre del Estado Mérida, en fecha 15 de diciembre del 2003, que obra inserto del folio 17 al 20, prueba que esta juzgadora desecha del proceso por impertinente, ya que no guarda relación con los hechos que se ventilan en la presente causa. 5.- Boleta de citación dirigida al ciudadano MAYER JAVIER DIAZ SOSA de fecha 14-11-2012, suscrita por la Fiscal Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con competencia en materia de violencia contra la mujer, que en copia simple corre inserta al folio 13, esta juzgadora la tiene como indicios que la referida Fiscalía dicto Medidas a favor de la ciudadana ELIZETH HOHEMY ZERPA DIAZ en contra del referido ciudadano. 6.- Informe Psiquiátrico y Psicológico, realizado a los ciudadanos ELIZETH NOHEMY ZERPA Y MAYER JAVIER DIAZ SOSA, suscrito por la médico Psiquiatra y Psicólogo adscritas al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, remitido mediante oficio Nº 274-13, de fecha 17 de junio del 2013, a la Jueza del Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial el cual se incorpora mediante la lectura de sus conclusiones, la cual corre inserto a los folios 81 y 83, esta juzgadora lo aprecia conforme a la libre convicción razonada establecida en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 7.- Copia simple de contrato de trabajo a nombre de DIAZ SOSA MAYER JAVIER emitido por la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interior y Justicia, inserta a los folios 64 y 65, se deja constancia que la presente prueba fue materializada a solicitud de la parte demandada, de la misma se desprende que el referido ciudadano tiene una relación de dependencia laboral y la capacidad económica del mismo. Así se declara.----------
B.- TESTIFICALES
En su oportunidad legal fue presentada la ciudadana YAJAIRA COROMOTO MARQUINA DUGARTE, quien juramentada en la forma legal por la ciudadana Jueza, manifestó ser venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.104.811, domiciliada en San Juan de Lagunillas, Estado Mérida. Analizado como ha sido la deposición de la testiga presentada, se desprende que la representación judicial de la parte actora no indagó específicamente sobre las causales invocadas en la presente causa, testimonio que no aporta información veraz, apreciándolo esta juzgadora como insuficiente por si mismo y poco fundamentado para probar la causal de “Abandono voluntario” y “Los Excesos Sevicias e Injurias graves que hagan imposible la vida en común,” alegada por la parte actora, por lo que dicho testimonio se desestima, en tal virtud no le atribuye valor probatorio. Así se declara.--
El ciudadano FRANCISCO GERLEY MARQUEZ VERGARA promovido como testigo en la Audiencia Preliminar no fue presentado en la Audiencia de Juicio, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta juzgadora no lo aprecia. Así se declara.--------------------------------------------------------------------------------------------------------
2.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
A.- DOCUMENTALES:
1.- Copia certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos MAYER JAVIER DIAZ SOSA y ELIZETH ZERPA, identificada que riela al folio 8 y su vuelto y 09, prueba que fue incorporada a solicitud de la parte actora y valorada ut supra. 2.- Copias certificadas de las partidas de nacimiento de los niños OMITIR NOMBRE y OMITIR NOMBRE, insertas a los folios del 10 al 12, probanzas que fueron incorporadas a solicitud de la parte actora y valorada ut supra. 3.- Original de la boleta de citación y notificación de Medida de alejamiento, impuesta por el Ministerio Público, en contra de la parte actora, inserta al folio 63, prueba que fue incorporada a solicitud de la parte actora y valora ut supra. 4.- Copia simple del contrato de trabajo del ciudadano MAYER JAVIER DIAZ SOSA, inserta a los folios del 64 al 65, prueba que fue incorporada a solicitud de la parte actora y valora ut supra Así se declara. -------------------------------------------------------------------------------------
Ahora bien, una vez conocidos los fundamentos de hecho y las pruebas que sustentan el presente asunto, pasa este tribunal a razonar los fundamentos de derecho y consideraciones pertinentes para decidir la presente causa.
II
DEL DERECHO APLICABLE
Ha establecido la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 177, Parágrafo Primero, literal “j”, que en aquellos casos de divorcio en que los hijos sean niños, niñas o adolescentes, la competencia esta atribuida a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el procedimiento que lo rige esta establecido en esta Ley Especial, así como también esta establecido, todo lo referente a las Instituciones Familiares respecto a los hijos, en garantía de sus derechos. Así se declara. -------------------------------------------------------------------------------
De igual manera ha establecido nuestro Código Civil, en cuanto a la institución del matrimonio y su disolución, lo siguiente:
Artículo 137: “Con el matrimonio, el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente”.
Artículo 138: “El Juez de Primera Instancia en lo Civil podrá, por justa causa plenamente comprobada, autorizar a cualquiera de los conyugues a separarse temporalmente de la residencia en común”.
Artículo 191: “La acción de divorcio (…) corresponde exclusivamente a los cónyuges; (…) pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas…”.
Artículo 184: “Todo matrimonio válido se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges y por divorcio”.
El artículo 185: Establece como causales de divorcio: “…2.- El Abandono Voluntario. 3.- Los Excesos, Sevicias e Injurias Graves que hagan imposible la vida en común (…)”.
En cuanto a la segunda causal “Abandono Voluntario”, está integrado por dos (2) elementos esenciales, uno material que consiste en la ausencia del hogar y el otro moral que es la intención de no volver, también puede entenderse por abandono el absoluto desinterés en el cumplimiento de los deberes conyugales, como es el deber de vivir juntos, de prestarse ayuda o socorrerse mutuamente. Esta causal se refiere no al alejamiento de la casa u hogar, sino a la violación intencional y no justificada de los deberes conyugales, basta que el cónyuge culpable no cumpla con cualquiera de los deberes que le impone el matrimonio, es decir, deber de socorro, asistencia, la negativa a la cohabitación, para que se considere que todo deber omitido voluntariamente constituye causal de abandono. El abandono voluntario debe ser grave, lo que involucra que dentro del sistema de divorcio-sanción, únicamente puede disolverse el matrimonio en vida de los cónyuges cuando alguno de ellos haya incumplido gravemente sus obligaciones; y adquiere ese carácter, cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos causados entre los esposos. Debe ser intencional, por cuanto aunque el abandono voluntario sea grave, no constituye causal de divorcio si no es voluntario, es decir, intencional, voluntario y consciente. Debe tratarse igualmente de un abandono injustificado, de manera que si el esposo o la esposa culpada de abandono tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio (Comentarios del autor EMILIO CALVO BACA, Código Civil Venezolano, Ediciones Libra. Caracas: 2002. Págs. 158 y 159).
En cuanto a la causal tercera invocada, referida a los excesos, sevicias e injurias graves, la misma, está constituida por el agravio o ultraje de obra y palabra que lesionan la integridad, el honor, el buen concepto de reputación de la persona contra quien se dirigen. Según la doctrina, la sevicia es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la victima, hace imposible la convivencia entre los esposos. Injuria es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. No todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio. Para establecer la gravedad del hecho concreto es necesario tomar en consideración las circunstancias que lo rodean. Su gravedad depende de ellas, un mismo hecho concreto puede ser calificado de manera diferente en casos distintos, dependiendo su calificación, precisamente, de la circunstancia en las cuales se produjo. No es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delitos, puesto que no lo exige así el legislador. Si se comprueba que los hechos provinieron en legítima defensa o de cualquier otra causa. Por otra parte, el Profesor López Herrera define como “excesos”, los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la victima. La “sevicia”, en cambio, consiste en el maltrato y la crueldad, que si bien no afectan la vida o la salud de quien la sufre, hacen insoportable la vida en común. Por último, se entiende por “injuria”, desde el punto de vista civil, el agravio o ultraje de obra o de palabra (hablada o escrita), que lesionan la dignidad, el honor, el buen concepto o la reputación de la persona contra quien se dirigen”. (F. López Herrera. Derecho de Familia. Pág. 572). Asimismo, señala el famoso doctrinario en materia de familia, que esta tercera causal podría cubrirse con la denominación genérica de injuria grave, puesto que los actos de excesos y de sevicia tienen en sí y de por sí carácter injurioso. También señala que esta causal constituye violación de los deberes de asistencia y de protección que imponen a los esposos los artículos 137 y 139 del Código Civil y que es de carácter facultativo pues, porque no todo acto de exceso, sevicia e injuria grave puede servir de fundamento de divorcio, sino que ésta tiene que ser de tal naturaleza que haga imposible la vida en común y esta circunstancia debe ser apreciada libremente por el juez de la instancia. Como también lo expresó el Profesor Aníbal Dominici, dependerá de la prudencia del juez para apreciar cuándo deben calificarse como excesos, sevicia o injuria grave los hechos que se alegan para pedir el divorcio. Por otro lado, el Dr. Luis Alberto Rodríguez en su libro “Comentarios al Código Civil Venezolano. Divorcio” indica que el hecho que configura esta causal debe tener las características siguientes: importante, injustificado, intencional y que no forme parte de la rutina diaria, semejante a la apreciación del Profesor López Herrera cuando dice que tiene que ser grave, intencional e injustificado. Ahora bien, sostiene la profesora Domínguez Guillen, María Candelaria, en su obra “Manual Derecho de Familia”. Colección de Estudios Jurídicos – N° 20, Tribunal Supremo de Justicia, 2008, p. 170., en cuanto a esta causal lo siguiente: “Se indica en relación a la diferencia entre exceso y sevicia que el primero supone crueldad, y si se quiere, gravedad; pudiendo quedar configurado por un solo hecho; en tanto que la sevicia puede no ser tan grave pero su reiteración (aunque no sea indispensable) aunque no sea una situación evidente, hace incomoda y penosa la vida en común. Comenta Perera Planas que la sevicia implica una intención dañosa, dirigida a procurar una lesión física o moral en el otro cónyuge, y que presupone la repetición sistemática de hechos tendentes a la obtención del fin propuesto. El exceso puede estar representado por un solo hecho; la sevicia requiere de la reiteración. El exceso puede ser una conducta dirigida en un sentido o diferentes alternativas. La sevicia va dirigida en un solo sentido, es un solo tipo de conducta. La sevicia es más bien solapada, el exceso está al descubierto, es observable a simple vista. (…) El concepto de injuria es diverso al del Código Penal y, por ende mucho más amplio; dentro de la injuria cabe cualquier ofensa o agravio de hecho o de palabra que afecte la dignidad de él o la cónyuge, constituye una injuria de palabra. La injuria puede configurarse en un solo acto, se traduce en obras, omisiones y actitudes que violentan o vulneran la autoestima o reputación de él o la cónyuge. Las palabras hirientes, los insultos, la imputación de acciones u omisiones inciertas inclusive por vía judicial, que resulten perjudícales para el decoro y vulneren la esencia o integridad moral del sujeto constituyen injuria. Las acciones u omisiones que constituyan una ofensa, agravio o abuso confirmaran igualmente esta causal. Es en definitiva la ofensa grave al honor o dignidad del ofendido. Se ha incluido también las ofensas proferidas a los familiares de éste. (…) Múltiples son los ejemplos de injuria que ha referido la jurisprudencia por ser atentados contra la dignidad de él o la cónyuge: la transmisión de una enfermedad venera, los insultos, el trato grosero y ultrajante, modales y palabras vulgares para impedir la libertad religiosa, la calificación inadecuada y “expresiones burdas de lenguaje bajo”, propinar golpes o atentar contra la vida o la integridad física del otro. Se señala todo hecho que perturbe al cónyuge en el ejercicio de sus derechos. ---------
En contraposición a este sistema divorcio - sanción, encontramos que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo ha establecido lo siguiente: “…El antiguo divorcio – sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general. (…) Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial. (…) No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio. (Sentencia de fecha 21 de julio del año 2001). ------------------------------------------------------------------------
Establece igualmente en el artículo 172 de la ley Especial (LOPNNA), en concordancia con el 196 del Código Civil, la obligación del Ministerio Público de intervenir, como parte de buena fe, en todas las causas de Divorcio, en el caso de autos se confirmó que la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público fue debidamente notificada para todos los actos del proceso, encontrándose presente dicha Representación Fiscal en la Audiencia de Juicio. Así se declara. -------------------
III
DE LOS MOTIVOS PARA DECIDIR
De las actuaciones que conforman el presente expediente, de los alegatos de ambas partes en la Audiencia de Juicio, esta Juzgadora observa, que si bien es cierto, las probanzas no dieron la certeza requerida a los fines de valerse por sí mismas en la obtención a favor de las pretensiones particulares de la parte actora, no es menos cierto, que la situación del matrimonio de los esposos DIAZ ZERPA, se encuentra en un grave deterioro, tomando en consideración que la intención de ambos cónyuges persiste en mantenerse separados sin hacer vida conyugal alguna, que estas conductas están reñidas con los valores fundamentales que inspiran al matrimonio, por ser elocuente la grave fractura afectiva existente entre ellos; en el lapso transcurrido desde el inicio de este proceso y sus propias vivencias hasta la actualidad, durante la cual hubo el tiempo suficiente para una posible reconciliación, búsqueda de acuerdos amigables a los fines de resolver sus conflictos, cuestión que no se evidencia, por lo que dejar de lado estas consideraciones como parte de asumir por quien aquí decide el principio de la primacía de la realidad ante una situación fáctica, muy humana, donde sí quedó probado la separación de hecho entre ambos cónyuges, la no existencia de la cohabitación, asistencia, socorro o protección, elementos que constituyen el fin del matrimonio, evidenciándose el absoluto desinterés por parte de ambos en el cumplimiento de sus deberes conyugales quedando demostrado que el vínculo esta roto irremediablemente, situación que es mucho más dañina para la pareja y su hija, lo cual repercute en la cotidianidad, en la paz social y particularmente en las personas involucradas en la presente causa, por lo que el matrimonio no puede ser un vínculo que los ate en represalia por su conducta, sino que los una por el común afecto, en consecuencia, en procura de la estabilidad emocional del grupo familiar en el caso de autos, acogiendo el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la concepción del divorcio no como sanción sino como solución, esta Juzgadora, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, debe disolver este vínculo conyugal, en aplicación de los principios de la inmediación y la libertad probatoria, tal como será declarado en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.------------------
Por consiguiente, siendo procedente la disolución del vínculo matrimonial que unió a los ciudadanos MAYER JAVIER DIAZ SOSA y ELIZETH NOHEMY ZERPA NAMIA, procede entonces esta juzgadora a establecer lo conducente a las instituciones familiares en beneficio de los ciudadanos niños OMITIR NOMBRE y OMITIR NOMBRE, actualmente de un (04) y (03) años de edad respectivamente, hijos de ambos cónyuges, todo ello en ejercicio de su función garantista de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Dichos dictámenes forman parte del contenido del presente fallo. Así se declara. -------------------------------------------------------
DECISIÓN
En virtud de todas las consideraciones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara PRIMERO: DISUELTO el vínculo matrimonial que unió a los ciudadanos MAYER JAVIER DIAZ SOSA y ELIZETH NOHEMY ZERPA NAMIA, contraído por ante Registro Civil de la Parroquia San Juan, Municipio Sucre del Estado Mérida, en fecha 21/06/2008, tal como consta en Acta de matrimonio signada con el N° 16, con fundamento en el Divorcio como Solución, acogiendo el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por haber quedado demostrada la ruptura del vínculo conyugal. SE DECLARA SIN LUGAR las causales segunda y tercera referidas al Abandono Voluntario y los Excesos, Sevicia e Injurias graves que hagan imposible la vida en común, contenidos en el artículo 185 del Código Civil venezolano, invocada por el cónyuge actor, por no haber quedado comprobado que la ciudadana ELIZETH NOHEMY ZERPA NAMIA, identificada en autos, incurrió en dichas causales. ASI SE DECIDE. Conforme a la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se establece el siguiente Régimen Familiar en beneficio de los ciudadanos niños OMITIR NOMBRE y OMITIR NOMBRE, actualmente de cuatro (04) y tres (03) años de edad. PRIMERO: La Patria Potestad será ejercida por ambos progenitores. SEGUNDO: La Responsabilidad de crianza, compartida entre ambos padres. TERCERO: La Custodia la ejercerá la madre ciudadana ELIZETH NOHEMY ZERPA NAMIA, identificada en autos. CUARTO: En cuanto a la Obligación de Manutención y Bonos Especiales se ratifica la sentencia dictada por este Tribunal de Juicio en fecha 08/07/2013, en el Expediente signado con el N° 5922 de Fijación de Obligación de Manutención y Bonos Especiales, declarada definitivamente firme en fecha 16/07/2013. QUINTO: En cuanto Régimen de Convivencia Familiar se ratifica el acuerdo entre los progenitores homologado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en fecha 09/01/2013 en el Expediente N° 5323 de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar. SEXTO: Se exonera a las partes del pago de las costas procesales por cuanto no hubo vencimiento total en la presente causa. SEPTIMO: Se ordena la remisión del presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial a los fines de que sea distribuido al Tribunal que le corresponda conocer la Ejecución del Fallo. Ofíciese lo conducente en su debida oportunidad y solicítense las resultas. ASÍ SE DECIDE.--------------------------------------------------------------------------------
DIARICESE, REGISTRESE, PUBLIQUESE Y DEJESE COPIA, conforme a lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.------------------
DADA, FIRMADA, SELLADA Y REFRENDADA EN EL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA. Mérida, treinta (30) de octubre del año dos mil trece. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-----------------------------------------------------------
LA JUEZA
ABOG. MGSC. MARIA ISABEL ROJAS DE ECHEVERRIA
LA SECRETARIA ACCIDENTAL
ABOG. LINDA GUILLEN VERGARA
En la misma fecha siendo las tres de la tarde (3:00 p.m) se publicó la anterior sentencia.
SRIA.
MIRdeE /
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