TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida
Mérida, 30 de octubre de 2013
Años: 203º y 154º

EXPEDIENTE: 00080
EXPEDIENTE PRINCIPAL: 06452
MOTIVO: Apelación (PARTICION DE BIENES CONYUGALES).-
DEMANDANTE RECURRENTE: JUAN BAUTISTA GUILLEN GUILLEN, titular de la cédula de identidad Nº V-5.205.029, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 65.457, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RICARDO ALBERTO MONTOYA SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.432.736, domiciliado en Mérida Estado Mérida.
PARTE CONTRARECURRENTE: RORAIMA GIOVANNA DI DINO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.471.178, domiciliada en Mérida, Estado Mérida.-
ABOGADO ASISTENTE Y APODERADO: OLEG ALBERTO OROPEZA MUÑOZ y ALVARO ORLANDO MORENO VILLAMIZAR, titulares de la cédula de identidad Nros. V-6.350.489 y V-8.006.943, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.164 y 72.289, respectivamente.
SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha veintidós (22) de julio de dos mil trece (2013), dictada por la Jueza del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial.
SINTESIS DEL RECURSO
Suben a esta Alzada las presentes actuaciones, en virtud de la apelación efectuada por el Abogado JUAN BAUTISTA GUILLEN GUILLEN, actuando con el carácter acreditado en autos, en contra de la sentencia de fecha veintidós (22) de julio de dos mil trece (2013), dictada por la Jueza del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial.
En dicha sentencia, el Tribunal A quo declaro: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA DE PARTICION DE BIENES CONYUGALES, interpuesta por el ciudadano RICARDO ALBERTO MONTOYA SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.432.736, domiciliado en Mérida Estado Mérida, representado por su apoderado judicial JUAN BAUTISTA GUILLEN GUILLEN, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 65.457, en contra de la ciudadana RORAIMA GIOVANNA DI DINO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.471.178, domiciliada en Mérida Estado Mérida, asistida por el Abogado OLEG ALBERTO OROPEZA MUÑOZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 51.164 y su apoderado judicial Abogado ALVARO ORLANDO MORENO VILLAMIZAR, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 72.289, en los términos que serán explanados en la parte motiva de la sentencia. SEGUNDO: Queda revocado el informe de Partición de Bienes de la Comunidad Conyugal realizado por el Abogado MIGUEL ANGEL GOMEZ, titular de la cédula de identidad N° 3.916.064, presentado en fecha 08/02/2012, en virtud de que presentó su informe de partición donde adjudicó los bienes y montos a las partes, sin que previamente este Tribunal de Juicio resolviera la oposición planteada, en consecuencia, se ordena la realización de la partición de los bienes tomando en cuenta las formas descritas en la motiva de la sentencia, tomando las fechas correctas para ello, y se proceda a determinar de manera justa el monto que corresponde a cada una de las partes. TERCERO: Procédase a la partición del valor de los bienes aquí liquidados. Se ordena al partidor que en cuanto al término para la presentación del nuevo informe de partición de los bienes señalados en esta causa, así como toda su tramitación, será realizada en la etapa de ejecución del presente asunto. CUARTO: No hay costas del proceso por no haber resultado totalmente vencida la parte demandada, de conformidad con lo establecido con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, que por supletoriedad de conformidad con lo establecido en el artículo 452 de la LOPNNA, es aplicable al presente caso. QUINTO: Se ordena remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial a los fines de que sea distribuido al Tribunal que le corresponda conocer la Ejecución del Fallo. (Cursivas de esta Alzada).
Oída la apelación en ambos efectos y admitida libremente por el Tribunal de Juicio de Primera Instancia se ordenó remitir a esta Alzada, se recibieron las actuaciones en fecha 12 de agosto de 2013, dándosele entrada. Posteriormente, en fecha 18 de septiembre de 2013, se fijó día y hora para la celebración de la audiencia de apelación. En la oportunidad legal la parte recurrente formalizo la apelación interpuesta señalando concreta y razonadamente los motivos en que fundo el recurso y lo que pretende que sea declarado por este Tribunal de alzada, así mismo consta a los autos escrito de contradicción de alegatos presentado por contra recurrente.
Mediante auto de fecha 02.10.2013, se admitieron las posiciones juradas promovidas por la parte recurrente, librando boleta de citación.
Mediante auto de fecha 10.10.2013, se acuerda fijar nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia de Apelación.
Por diligencia de fecha 16.10.2013, la ciudadana RORAIMA GIOVANNA DI DINO, se da por citada para el acto de posiciones juradas.
El día y a la hora fijada se realizo la audiencia de apelación, con asistencia de las partes recurrente y contra recurrente, quienes en el derecho de palabra procedieron a exponer oralmente los alegatos en que fundamentaron la apelación interpuesta así mismo su contradicción y en virtud de que los alegatos se corresponden con aquellos que aparecen en el contenido del escrito presentado de formalización que ratificaron en toda y cada una de sus partes, este Tribunal de alzada, en atención al principio de ausencias de ritualismos procesal consagrados en el artículo 450 de literal g de la Ley Especial considero inoficioso dejar expresa constancia del contenido del acta llevada en esa audiencia, de igual manera en virtud de la complejidad del asunto debatido por ante esta alzada de conformidad a lo establecido en el articulo 488-D de la ley especial se difiere el dispositivo del fallo.
El día 21.10.2013, este Tribunal de Alzada, pronuncio en forma oral el dispositivo del fallo en la presente causa, siendo ésta la oportunidad prevista en dicho dispositivo legal para emitir y publicar la sentencia en extenso procede hacerlo en los términos siguientes:
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
El procedimiento en que se dicta decisión de cuya apelación conoce esta Superioridad, refleja a los autos que fecha 12.11.2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en acatamiento a la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 24/09/2012, que declaró INCOMPETENTE POR LA MATERIA Y EL TERRITORIO para conocer de la presente causa y declinó la competencia al Juzgado de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a quien ordenó remitir original el expediente, para la continuación del proceso.
El día 23.11.2012, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, recibió oficio Nº 919-2012, de fecha 22.11.2012, proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida mediante el cual remiten el expediente de Partición de Bienes Conyugales, correspondiéndole conocer por distribución a la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial.
Mediante auto de fecha 05.12.2012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial de Protección, acordó oficiar al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de requerir el cuaderno separado por la oposición a la partición interpuesta por el Apoderado Judicial de la parte demandada.

El día 18.01.2013, se recibió cuaderno de contradicción, remitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

En fecha 14.02.2013, la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, se declaro incompetente en razón de la funcionalidad, en consecuencia, acordó remitir el expediente y sus respectivos cuadernos separados al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, librando boleta de notificación a las partes. Mediante diligencia de fecha 26.02.2013, el Apoderado Judicial de la parte demandada, Abogado ALVARO ORLANDO MORENO VILLAMIZAR, apelo de la decisión dictada.

En fecha 04.03.2013, se declaró firme la sentencia dictada en fecha 14.02.2013, y se ordenó remitir el expediente a la URDD, a los fines de ser distribuido al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección.

En fecha 15.03.2013, el Apoderado Judicial de la parte demandada, Abogado ALVARO ORLANDO MORENO VILLAMIZAR, presento escrito explicativo de las sentencias dictadas en la causa.

Mediante auto de fecha 26.03.2013, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, recibe el expediente y a los fines de garantizar la defensa de los derechos e intereses del niño OMITIR NOMBRE, acordó Oficiar a la Coordinación de la Defensa Pública en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a objeto de la designación de un (a) Defensor Público (a) para que defienda los derechos e intereses del referido niño en el presente juicio, así mismo notificar al representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, y una vez constara en autos la aceptación del Defensor Judicial se fijaría la Audiencia de Juicio. Por diligencia de fecha 03.04.2013, el Abogado ALVARO ORLANDO MORENO VILLAMIZAR, Apoderado Judicial de la parte demandada apeló del auto.

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 09.04.2013, la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial de Protección, niega la apelación interpuesta.

El día 09.04.2013, la Abogada GLADYS MARIA IZARRA SANCHEZ, Defensora Pública de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, manifestó su aceptación a la designación como Defensora Judicial del niño de autos. Consta a los autos, resultas de la notificación de la Fiscal Novena del Ministerio Público.

Mediante escrito presentado en fecha 16.04.2013, el Abogado ALVARO ORLANDO MORENO VILLAMIZAR, Apoderado Judicial de la parte demandada, solicito la reposición de la causa.

Mediante auto de fecha 23.04.2013, se acuerda fijar la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 22.05.2013, exhortándose a los progenitores, a presentar en la mencionada audiencia al niño de autos, a fin de escuchar su opinión de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Siendo el día fijado para la celebración del Acto Oral de Evacuación de Pruebas se acordó fijar nueva oportunidad para la misma, el 11.07.2013, se celebró el Acto oral de Evacuación de Pruebas se escuchó la opinión del niño de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Especial, culminadas las actividades procesales, motivado a la complejidad del asunto sometido a debate de conformidad con el articulo 485 de la LOPNNA se difirió el dispositivo.

En fecha 15.07.2013, se dictó el dispositivo del fallo, el cual fue publicado por el a quo el día 22.07.2013, del cual apelo la parte actora.
Siendo la oportunidad para decidir, esta Alzada procede a revisar todas las probanzas promovidas, en Primera Instancia con base a la libre convicción razonada, prevista en el artículo 450, literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes, del año 2007, de la siguiente manera:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Llegada la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, este Tribunal lo hace y para decidir in extenso, hace suyo el mandato Constitucional de administrar con Justicia Social, teniendo como base que el proceso es el instrumento fundamental para su realización, donde se materializa lo alegado y probado, cuyo análisis, interpretación y valoración se sustenta en el marco legal vigente y los conocimientos de hecho y de derecho, comprendidos en la máxima de experiencia común, como directora del proceso y en búsqueda de la verdad real, tomando en cuenta los principios establecidos en el articulo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin que esto cercene el derecho conferido por la Ley para la aplicación del principio IURA NOVIT CURIA, en cumplimiento del deber jurisdiccional. Asimismo, acoge los valores y principios consagrados en nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, especialmente los contenidos en los artículos 2, 26, 49 y 257 y 12 Código de Procedimiento Civil lo cual compromete al Estado a impartir Justicia dentro del ámbito del derecho, hecho lo cual lo hace haciendo las siguientes consideraciones:
Con la entrada en vigencia la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, denominada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo artículo 177 determina expresamente los asuntos en los cuales estos especiales tribunales tendrán competencia por la materia. La referida norma dispone:

“Artículo 177. Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:

…Omissis…

l) Liquidación y partición de la comunidad conyugal o de uniones estables de hecho, cuando haya niños, niñas y adolescentes comunes o bajo Responsabilidad de Crianza y/o Patria Potestad de alguno o alguna de los solicitantes.

m) Cualquier otro afín de naturaleza contenciosa que deba resolverse judicialmente en el cual los niños, niñas y adolescentes sean legitimados activos o pasivos en el proceso…”

El autor Abdón Sánchez Noguera en su libro “Procedimientos Especiales Contenciosos”, Año 2.008, Pág. 483 y siguientes, señala: “…la partición constituye por ello el instrumento a través del cual, de mutuo acuerdo o mediante juicio, se hace posible la división de las cosas comunes para adjudicar a cada comunero la porción de los bienes comunes, conforme a la cuota que a cada uno corresponda en las mismas.
En síntesis, la partición es la acción destinada a ejercer de manera convencional (privada) o judicial la división de las cosas comunes a los fines de adjudicarle a cada comunero su correspondiente cuota parte…”.

Según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio, la partición puede definirse de la siguiente manera: "Partición. El concepto genérico conocido es el de división o reparto en dos o más partes o entre dos o más partícipes. II Más en especial en el mundo jurídico, la distribución o repartimiento de un patrimonio singularmente la herencia o una masa social de bienes entre varias personas con iguales o diversos derechos sobre el condominio a que se pone fin."

Entendiéndose la partición de bienes comunes, como el proceso de separación de éstos que tiene por finalidad otorgar a cada una de las personas, que tiene derechos sobre los bienes indivisos, la parte material o porción que realmente le corresponde.
El procedimiento de partición, por su naturaleza, es un juicio que se rige bajo la normativa jurídica contenida en el Capítulo II, Título V, Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil.
Es por ello que el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:
"La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.
Si de los recaudos presentados, el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación."

Del artículo ut supra, se colige que la demanda de partición o división de bienes comunes, se promoverá por la vía del juicio ordinario; sin embargo, el contenido del artículo que le prosigue, establece:
"Artículo 778. En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. (omissis)."

Hace necesario traer a colación lo que se entiende por la Comunidad: Se define como el derecho singular que sobre un objeto determinado, que tiene atribuido varias personas.
Doctrinariamente se han establecido dos grandes grupos de comunidad; la voluntaria y la forzosa, existe comunidad voluntaria cuando por actos inter vivos las personas manifiestan su voluntad de participar en el uso, goce y disposición de bienes particulares dentro de las normas universalmente aprobadas para la comunidad y en nuestro derecho está consagrado en el artículo 759 del Código Civil.
Según la Doctora Maria Candelaria Domínguez Guillen en su tratado denominado “Manual de Derecho de Familia”, la comunidad conyugal constituye el régimen legal supletorio patrimonial al que los cónyuges se atienen de no haber pactado capitulaciones matrimoniales. Es el régimen que en el ordenamiento venezolano opera por efecto de la ley en defecto de regulación pactada por las partes, y en virtud del cual son comunes en principio las ganancias o bienes obtenidos durante la vigencia del matrimonio.
Derivándose así que por efecto del régimen supletorio de la comunidad conyugal o comunidad de gananciales, son bienes comunes los que así disponga la ley durante el matrimonio. Así pues, la distribución de los bienes comunes y los bienes propios la realiza el legislador de conformidad con las normas de los artículos 151 y siguiente del Código Sustantivo.
Es por ello que, la vigencia de la comunidad es rigurosamente paralela al vínculo matrimonial, de tal manera que se mantiene, mientras se mantenga vigente el vínculo, de allí se deriva el carácter taxativo de las causas de disolución de la comunidad conyugal. Al extinguirse el matrimonio (muerte o divorcio) la misma suerte corre la comunidad de gananciales. También vale agregar los supuestos excepcionales que prevé la ley de disolución de la comunidad conyugal sin extinción del matrimonio que tienen lugar por ausencia declarada, quiebra y separación judicial de bienes.
De tal modo que el articulo 149 del Código Civil establece: “Esta comunidad de los bienes gananciales comienza precisamente el día de la celebración del matrimonio; cualquier estipulación contraria será nula”.
La comunidad conyugal comienza el día de celebración y se extiende hasta el día de su extinción o antes en los casos en que expresamente lo dispone la ley, lo que se evidencia del artículo 173 eiusdem que dispone:
La comunidad de los bienes en el matrimonio se extingue por el hecho de disolverse este o cuando se le declare nulo. En este último caso, el cónyuge que hubiere obrado con mala fe no tendrá parte en los gananciales.
También se disuelve la comunidad por la ausencia declarada y por la quiebra de uno de los cónyuges, y por la separación judicial de bienes, en los casos autorizados por este Código.
Toda disolución y liquidación voluntaria es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190.
Los bienes comunes están precisados en el artículo 156 del Código Civil Venezolano.
1. Los bienes adquiridos por titulo oneroso durante el matrimonio, a costa del caudal común, bien se haga la adquisición a nombre de la comunidad o al de uno de los cónyuges (156, ord. 1° Codigo Civil).
Para el autor López Herrera no amerita mayores comentarios. Si los bienes adquiridos a titulo gratuito o no lucrativo (como herencia, donación o legado) a tenor del articulo 151, eiusdem, constituyen bienes propios, es natural que por contrapartida se estableciera que los bienes adquiridos a titulo oneroso, es decir, que suponen una erogación del adquirente forman parte de la comunidad. Se aclara expresamente tal procedencia aun en casos de adquisición a nombre de uno solo de los cónyuges; la adquisición a nombre individual es indiferente a la ley, pues igualmente el bien será de la comunidad conyugal. Con ello se garantiza la plenitud de la comunidad.
2. Los obtenidos por industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los contrayentes. (156. Ord. 2° Código Civil Venezolano).
3. Los frutos, rentas o intereses devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes comunes o los peculiares de cada uno de los cónyuges. (156, Ord. 3° Código Civil Venezolano).
4. Los bienes propios de cada uno de los cónyuges que no forman parte de la citada comunidad conyugal, son los indicados en el artículo 151 y siguientes del Código Civil.

Así son bienes propios:
a) Los que pertenecen cada contrayente al tiempo de contraer matrimonio. (Articulo 151 Código Civil Venezolano).
b) Los bienes que durante el matrimonio se adquieran por herencia, donación o legado o por cualquier otra causa a titulo lucrativo. (Articulo 151 Código Civil Venezolano).
Constituyen propiedad exclusiva e individual, los bienes que cada cónyuge perciba a titulo gratuito, tales como herencia, donación o legado, así como cualquier otro que se adquiera a titulo lucrativo, esto es que no implique contraprestación alguno de su parte, como sería el caso de beneficios por estipulaciones a favor de terceros. Así pues, por ejemplo, la donación que reciba un cónyuge durante el matrimonio es un bien propio, supuesto radicalmente distinto al de la donación con ocasión del matrimonio que salvo que el donante manifieste lo contrario constituye un bien común.
El articulo 153 Código Civil, señala en este sentido que los bienes donados o testados conjuntamente a los cónyuges con designación de partes determinadas, constituyen bienes propios en la proporción determinada por el donante, y a falta de designación se entiende hecho de por mitad.
c) Los bienes derivados de las accesiones naturales y la plusvalía de dichos bienes.
d) Los tesoros y bienes muebles abandonados que hallare alguno de los cónyuges.
e) Enseres u objetivos de uso personal o exclusivo, como vestidos, joyas, libros, etc.
Es natural que así como las cosas materiales de uso personal son inembargables o inejecutables por su carácter personalísimo.
Los artículos 173 y 186 del Código Civil, son consecuencia del artículo 148 ejusdem, que establece: “Que entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio”.
A la disolución de éste, se termina la comunidad conyugal; pero a ésta sustituye, ipso facto, una comunidad ordinaria sobre todos los bienes que pertenecieron a la comunidad. Los ex cónyuges quedan como copropietarios de esos bienes comunes en la misma proporción que les correspondía anteriormente, y, consiguientemente y por accesión, de las utilidades, rentas e intereses que éstos produzcan, mientras no se realice la liquidación y división de la comunidad ordinaria.
Ahora bien, en el presente caso, se tiene que, la parte recurrida demandada, ciudadana RORAIMA GIOVANNA DI DINO, tal y como consta de las actuaciones que conforman el presente procedimiento, se opone a la partición de los bienes de la comunidad de gananciales en relación a las mejoras que se encuentran en el bien inmueble construidas sobre un Lote de Terreno ubicado en el sitio denominado La Viña, Jurisdicción del Municipio de la Parroquia Arias, Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida. El mencionado lote tiene una superficie de trescientos ochenta metros cuadrados (380mts2), y esta conformado dentro de los siguientes linderos; Frente (Nor-Oeste): En veinte metros con treinta centímetros (20,30mts2), con carretera que conduce a la aldea San Jacinto. Fondo (Sur-Este): En veinte metros (20mts), con terreno de mayor extensión propiedad de los vendedores, Antonio D Dino Marrocco y Ana Merced Zambrano Di Dino. Costado Izquierdo: Mirando hacia el frente (Sur-Este); en diez y ocho metros con cinco centímetros (18,05 mts), con calle privada que conduce a terrenos propiedad de la sucesión Carrillo Adriani. Costado Derecho (Nor-Este): En diez y ocho metros con ochenta y cinco centímetros (18,85 mts) con terreno de mayor extensión propiedad de los ya nombrados, vendedores Antonio D Dino Marrocco y Ana Merced Zambrano Di Dino, registrado en fecha 23 de noviembre de 1998, bajo el Nº 20, Folio111 al folio 115, Protocolo Primero Tomo Vigésimo Segundo Cuarto Trimestre del referido año, por cuanto la misma manifiesta que el terreno anteriormente descrito fue adquirido por la ciudadana RORAIMA GIOVANNA DI DINO DE MONTOYA y que su excónyuge ciudadano RICARDO ALBERTO MONTOYA SANCHEZ, declaró en el mismo documento protocolizado que el terreno no entraba en la comunidad conyugal de bienes por cuanto el mismo fue pagado con dinero producto de los ahorros de la ciudadana RORAIMA GIOVANNA DI DINO antes de contraer matrimonio, el cual corre a los folios 64 y 65 de la primera pieza, evidenciándose del documento antes en referencia que la ciudadana RORAIMA GIOVANNA DI DINO DE MONTOYA para el momento de adquirir dicho inmueble ostentaba la cualidad de “casada”, pero que sin embargo su esposo para ese momento declaro que el terreno lo adquiría con dinero de su propio peculio y por lo tanto no forma parte de la comunidad de gananciales.
De igual manera se evidencia de los folios 66 y 72, copias simples que hacen referencia al crédito hipotecario que suscribió la ciudadana RORAIMA GIOVANNA DI DINO DE MONTOYA con la Entidad de Ahorro y Préstamo Merenap, en la cual también se identifica con la cualidad de “casada”, no evidenciándose del contenido del mismo que su esposo haya manifestado su voluntad a renunciar a cualquier derecho que sobre el sobrevenía.

En tal sentido se observa de la prueba documental anexa al folio antes indicado, que suscribió un préstamo hipotecario a favor de la Entidad de Ahorro y Préstamo Merenap, suscrito por la parte recurrida demandada, y de que de su propio contenido se desprende de la línea Nº 22, 23, y 24 será destinada a la construcción de una vivienda que mas adelante se describe, mediante el cobro de evaluaciones periódicas equivalentes al desarrollo de obra ejecutada hasta su total terminación en el plazo estipulado; de igual manera al vuelto del folio 25 en la línea Nº 52, el ciudadano RICARDO ALBERTO MONTOYA SANCHEZ, autoriza a su ex cónyuge para que efectúe la operación, adquiriendo obligaciones de manera reciproca para la comunidad de gananciales que hoy están en discusión.

Asimismo corre inserto a los folios 73 al 75 y su vuelto, todos de la primera pieza que la ciudadana RORAIMA GIOVANNA DI DINO DE MONTOYA, suscribió contrato de liberación de hipoteca del terreno antes descrito a favor del Banco del Sur, que de igual manera ostentaba el estado civil de “casada”, evidenciándose del mismo específicamente al folio 75 de la primera pieza que el ciudadano RICARDO ALBERTO MONTOYA SANCHEZ, fue el que presentó dicho documento para su protocolización ya que con ese carácter fue que quedó expresado y de igual manera ostentaba el estado civil de “casado” y es quien firma dicho documento, desprendiéndose tácitamente que al firmarlo estaba dando su consentimiento para el contrato en referencia, lo que significa que, según la norma anteriormente expuesta, la deuda la fue asumida por la sociedad conyugal.

Por lo antes expuesto, nos encontramos en presencia de una comunidad proindivisa, ello en virtud de que los ciudadanos RICARDO ALBERTO MONTOYA SANCHEZ y RORAIMA GIOVANNA DI DINO, adquirieron en comunidad las mejoras construidas sobre el bien inmueble anteriormente descrito, que si bien es cierto y así quedo reflejado en el documento de compra venta que su ex cónyuge ciudadano RICARDO ALBERTO MONTOYA SANCHEZ, renuncio a los derechos del terreno, argumentando que el mismo lo había adquirido su excónyuge ciudadana RORAIMA GIOVANNA DI DINO con dinero producto de sus ahorros antes de contraer nupcias, y como consecuencia de la disolución del vinculo matrimonial que los unía, tal y como consta de la copia certificada de la sentencia definitivamente firme, dictada en fecha 14/03/2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en el asunto Nº 23.683, del folio 8 al 21 de la primera pieza.

Establecido lo anterior, y siendo que tal y como se señaló precedentemente, la parte recurrida demandada no trajo a los autos prueba alguna para desvirtuar lo que ex cónyuge argumentaba, por cuanto de los documentos que constan en la presente causa, se evidencia que no existe documento de mejoras debidamente protocolizado, siendo el objeto de la diatriba entre las partes, existiendo solo documentos protocolizados donde ambos partes ciudadanos RICARDO ALBERTO MONTOYA SANCHEZ y RORAIMA GIOVANNA DI DINO, para el momento de realizar los contratos que ambos suscribieron poseían el estado civil de casados. (Lo resaltado y subrayado del Tribunal Superior).

Al respecto el artículo 156 del Código Civil establece lo siguiente:
“…Son bienes de la comunidad:
1º Los bienes adquiridos por título oneroso durante el matrimonio, a costa del caudal común, bien se haga la adquisición a nombre de la comunidad o al de uno de los cónyuges.
2º Los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges.
3º Los frutos, rentas o intereses devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes comunes o de los peculiares de cada uno de los cónyuges…” (Destacado de este Tribunal Superior).

Asimismo el artículo 164 del Código Civil que establece:
Articulo 164.- “Se presume que pertenece a la comunidad todos los bienes existente mientras no se pruebe que son propios de alguno de los cónyuges”.

Según la Doctora María Candelaria Domínguez Guillen en su tratado denominado “Manual de Derecho de Familia”, la comunidad conyugal constituye el régimen legal supletorio patrimonial al que los cónyuges se atienen de no haber pactado capitulaciones matrimoniales. Es el régimen que en el ordenamiento venezolano opera por efecto de la ley en defecto de regulación pactada por las partes, y en virtud del cual son comunes en principio las ganancias o bienes obtenidos durante la vigencia del matrimonio.
Se deriva así que por efecto del régimen supletorio de la comunidad conyugal o comunidad de gananciales, son bienes comunes los que así disponga la ley durante el matrimonio. Así pues, la distribución de los bienes comunes y los bienes propios la realiza el legislador de conformidad con las normas de los artículos 151 y siguiente del Código Sustantivo. Por otra parte, la vigencia de la comunidad es absolutamente paralela o coetánea al vínculo matrimonial, de tal suerte que dura lo mismo que este.
Así dispone el articulo 149 del Código Civil: “Esta comunidad de los bines gananciales comienza precisamente el día de la celebración del matrimonio; cualquier estipulación contraria será nula”.

Según la mencionada tratadista los principios relativos a la comunidad son:
1.- El derivado de la naturaleza de la comunidad de gananciales según el cual las adquisiciones a título gratuito son bienes propios;
2.- El principio de la subrogación real, por el cual los bienes adquiridos durante el matrimonio en sustitución de otros adquieren la misma condición del bien sustituido, a lo que aplica tanto respecto de bienes propios como de bienes comunes;
3.-La presunción legal favorable a la comunidad de gananciales, pues por aplicación del artículo 164 Código Civil se presumen comunes los bienes habidos en la comunidad mientras no se pruebe lo contrario.

El régimen legal supletorio o comunidad conyugal está conformado por un conjunto de bienes o derechos que la ley califica como integrantes de dicha comunidad. Es decir, se deberá atender a la clasificación que hace el Legislador respecto a la distinción entre bienes comunes, bienes propios y cargas de la comunidad, para precisar a ciencia cierta cuál constituiría el activo de la comunidad.

Es por ello, que los bienes comunes están en principio conformados por los adquiridos a titulo oneroso conjunta o separadamente por los cónyuges durante el matrimonio.

De los preceptos legales anteriormente enunciados y el presente asunto, se evidencia que el bien inmueble antes enunciado (terreno) no le pertenece a la comunidad conyugal por cuanto el ciudadano RICARDO ALBERTO MONTOYA, así lo dejó sentado en el documento de compra venta suscrito por las partes y por su ex cónyuge al momento de perfeccionar la venta, pues para ese entonces se encontraban casados por lo que el mismo le atribuyo dicha propiedad exclusiva a su ex cónyuge ciudadana RORAIMA GIOVANNA DI DINO, por cuanto fue conteste en afirmar que la misma lo adquirirlo con dinero producto de sus ahorros y así quedo registrado, excluyéndolo el mismo de la comunidad de gananciales, por consentimiento expreso de su cónyuge.

Asimismo se evidencia que constan en autos, la celebración de un contrato de préstamo hipotecario a nombre de RORAIMA DI DINO, casada y cuyo destino es la construcción de una vivienda mediante el cobro de evaluaciones periódicas equivalente al desarrollo de la obra ejecutada hasta su total terminación. Así lo establece la cláusula Primera de dicho préstamo hipotecario y que de la revisión minuciosa del mismo se observa que su cónyuge para la fecha RICARDO ALBERTO MONTOYA plenamente identificado autorizo suficientemente a su cónyuge para efectuar la señalada operación por lo que no se observa en el documento que haya reflejado su renuncia ante cualquier derecho que pudiera derivarse del mismo, así como se evidencio que fue el presentante del documento de hipoteca del referido terreno, porque si bien es cierto, se evidencia de la inspección judicial que corre a los autos al folio 177 al 180 del Cuaderno de Contradicción que sobre el terreno descrito anteriormente existen unas mejoras construidas, donde no consta un documento de mejoras debidamente registrado a favor los cónyuges, ni a titulo personal, ni constan renuncias de las mismas en ningún documento de los que fueron consignados a los autos, ni se evidencia del contenido del documento de compraventa celebrado por la ciudadana RORAIMA GIOVANNA DI DINO, tal como ella lo manifestó que realizo un préstamo a titulo personal por la Entidad de Ahorro y Préstamo Merenap, para terminar reparaciones menores que le faltaban a la casa construida sobre el terreno, aclarando la que aquí juzga que tal procedencia aun en el caso de adquisición del préstamo o crédito hipotecario a nombre de uno solo de los cónyuges; la adquisición del mismo a nombre individual es indiferente a la ley, pues igualmente el bien será de la comunidad conyugal. Con ello se garantiza la plenitud de la comunidad, sin embargo del lectura del contenido del documento de compra venta del referido terreno no contiene en referencia a que hayan mejoras construidas sobre el mismo, solo se desprende del contenido del mismo, un terreno sus linderos, medidas y demás especificaciones con sus respectivas notas registrales.

Ahora bien, para resolver si realmente el inmueble forma parte o no de la comunidad conyugal, se observa de autos, que las partes al no celebrar Capitulaciones (Sic) Matrimoniales (Sic), se rigen por el Régimen supletorio como lo es el establecido en el Código Civil, que se cita a continuación:
‘(…) Artículo 151: Son bienes propios de los cónyuges de los que pertenecen al marido y a la mujer al tiempo de contraer matrimonio y los que durante éste adquieren por donación, herencia, legado o por cualquier otro título lucrativo. Son también propios los bienes derivados de las accesiones naturales y la plusvalía que dichos bienes, los tesoros y bienes muebles abandonados que hallaré alguno de los cónyuges, así como los vestidos, joyas y otros enseres u objetos de uso personal o exclusivo de la mujer o el marido (…)’.

Por el precepto legal anteriormente enunciado se desprende que desde el día inclusive en que se celebra la unión matrimonial nace la comunidad de gananciales entre ambos, o sea, que todo lo que adquieran los cónyuges con excepción de los bienes propios pasan a formar patrimonio común, a menos que cada uno hubiere hechos capitulaciones matrimoniales con anterioridad a las nupcias, por lo que forman parte de la comunidad de gananciales los bienes desde la celebración del matrimonio, con lo cual es el inicio y partida para la constitución de esa comunidad.

El artículo 163 del Código Civil preceptúa: “El aumento del valor por mejoras hechas en los bienes propios de los cónyuges, con dinero de la comunidad, o por industria de los cónyuges, pertenecen a la comunidad”.

Sobre este aspecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 27 de abril de dos mil cuatro, Expediente N° 2003-000158, con ponencia del Magistrado Dr. FRANKLIN ARRIECHE G., señaló: “…Para decidir, la Sala observa: Consta de las actas que conforman el expediente, que el demandado convino en la partición de los bienes de la comunidad con excepción de uno sólo, el cual alegó fue adquirido antes de la unión matrimonial y por ese solo motivo formuló oposición, lo que fue desestimado en la primera instancia y ejercido el recurso de apelación, fue considerada procedente…
…En efecto, el artículo 163 del Código Civil, prevé la situación de que el bien propio adquiera mayor valor por las mejoras hechas con bienes gananciales, en cuyo caso el legislador reconoce y consagra un derecho de crédito a cargo del cónyuge propietario y en beneficio de la comunidad conyugal y, por vía refleja, del otro cónyuge, quien en definitiva tendrá derecho de percibir el cincuenta por ciento del valor de la mejoras realizadas, sin que ello implique la trasmisión de derechos de propiedad sobre dicho bien, por cuanto el propósito es lograr el equilibrio económico e impedir la configuración de un enriquecimiento sin causa…”.
Para el Dr. Francisco López Herrera, en su obra ‘Derecho de Sucesiones:
“...La sentencia definitiva que se dicte en el procedimiento de partición de herencia, es simplemente preparatoria de ésta: No efectúa división alguna, sino que se limita a decidir si la misma es o no procedente...”.
Conforme al criterio del Dr. Francisco López Herrera citado por la Sala de Casación Civil, “…la sentencia definitiva que se dicte en el procedimiento de partición, es simplemente preparatoria de ésta: no efectúa división alguna, ya que se limita a decidir si la misma es o no procedente…”, lo cual indica que en aquellos casos donde los interesados hubieren realizado oposición a la partición, en el nuevo procedimiento ordinario previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la primera fase o etapa del Procedimiento de partición se desarrolla hasta la sentencia definitiva, es decir, el juez de juicio que dicta la sentencia definitiva en los juicios de partición no deberá efectuar división alguna, ya que está limitado a decidir si declara procedente o no la partición.
En cambio, una vez dictada la sentencia definitiva donde se hubiere declarado procedente la pretensión de partición de los bienes comunes, y haya quedado definitivamente firme, comienza la segunda fase o etapa del Procedimiento de partición que es la partición propiamente dicha, en donde “se designa un partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes del caso”, la cual le corresponde tramitarla a los jueces de Mediación, Sustanciación y Ejecución, quienes por su función ejecutora, deberán ejecutar todas las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes del caso.

DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA:
Prueba de Posiciones Juradas:
a) Posiciones juradas estampadas por la parte actora recurrente a la ciudadana RORAIMA GIOVANNA DI DINO, del siguiente tenor: PRIMERA POSICION: ¿Ciudadana RORAIMA Diga en posiciones absolvente como es cierto que usted contrajo matrimonio en el año 1996 con el ciudadano OMITIR NOMBRE? Respondió: Si contraje matrimonio con el señor OMITIR NOMBRE el 6 de enero de 1996. 2.- ¿Diga la absolvente en posiciones juradas que contrajo matrimonio con el ciudadano OMITIR NOMBRE en la ciudad de caracas y posteriormente se radicaron para vivir en la ciudad de Mérida? Respondió: No, nos casamos en Mérida estado Mérida. 3.- ¿Diga la absolvente si es cierto que posterior a ese matrimonio ambos solicitaron un crédito en una entidad bancaria como esposos para la adquisición y contracción de una vivienda eso fue en el año 1998? Respondió; No, ya que la casa estaba construida el 80 por ciento de material que mi padre había aportado para ese terreno y el préstamo de Merenap en el año 2000 no fue en el año 98 lo hice con mi ley de política habitacional que venia cotizando desde el año 90 por el Hospital Clínicas Caracas en estado civil soltera la cual fue de diez mil Bolívares (Bs.10.000) que termine pagando trece mi novecientos Bolívares (B13.900) en el año 2003 y lo hice para terminar unas pequeñas mejoras que faltaban de la construcción que mi padre me había dejado. 4.- ¿Diga la absolvente si es cierto que ese crédito fue totalmente cancelado por ambos con el fruto de su trabajo que obtuvieron de un fondo de comercio entre los dos? Respondió: No, ya que el préstamo de Merenap lo termine de cancelar en el 2003 que cancele Bs 13.900, producto de la liquidación que para ese entonces me salí de mi trabajo del hospital Clínicas Caracas. Y para ese entonces la firma personal apenas estaba rentando y no daba suficiente para pagar tantos gastos. 5.- ¿Diga la absolvente si recuerda la fecha de su matrimonio y la fecha de su divorcio? Respondió; Si me case el 6 de enero de 1996 y me divorcie el 14 de marzo de 2011. 6.- ¿Diga la absolvente si en alguna oportunidad su esposo trabajo en otra actividad fuera del fondo de comercio durante su vida matrimonial? Respondió: el señor RICARDO, nunca quiso trabajar ni busco trabajo por su propia cuenta por lo que me vi en la obligación de buscar mis propios recursos para mantener a mi hijo ya que el nunca fue capaz de mantener a su familia. 7.- ¿Diga el absolvente si es cierto que durante el proceso para el divorcio se hizo una inspección judicial para dejar constancia de que si existía o existe dichas mejoras? La abogada asistente de la parte recurrida objeta la posición y solicito de exonere de responder esa pregunta, por cuanto no guarda relación de la partición eso es materia de divorcio. La juez declara sin lugar la objeción y le ordena a la parte contestar, quien respondió; Si hubo una inspección. Es todo.

De la lectura de las posiciones estampadas a la ciudadana RORAIMA GIOVANNA DI DINO, las posiciones numeradas 1 y 5 tienen utilidad con relación a la materia de fondo debatida cual es la partición de los bienes conyugales por lo que establecen las fechas de inicio y terminación de la relación conyugal, se le atribuye valor probatorio; la posición numero 3 establece que se contrajo un préstamo hipotecario en el año 2000 para construir o terminar las mejoras tantas veces señaladas la cual se le atribuye el valor probatorio para la existencia de las mejoras y construidas durante la relación conyugal; La posición numero 6 se relaciona con la actividad comercial de los cónyuges, si bien fue negada por la absorbente, se le atribuye el valor probatorio de la relación laboral en común; la posición numero 7 Si hubo una inspección para verificar la existencia de las mejoras y la absorbente manifestó que si hubo una inspección y así se valora dicha posición.

De las posiciones absorbentes observa esta Alzada que la ciudadana RORAIMA GIOVANNA DI DINO, manifestó que ya la casa estaba construida en el 80% por ciento de material que su padre había aportado para ese terreno y el préstamo de Merenap en el año 2000 no fue en 1998 lo hice con su ley de política habitacional que venia cotizando desde el año 1990 por el Hospital Clínicas Caracas, en estado civil soltera la cual fue de diez 10 mil bolívares que terminó pagando Bs. 13.900 en el año 2003 y lo hizo para terminar una pequeñas mejoras que faltaban de la construcción que su padre le había dejado. Con la respuesta dada por la parte recurrida absolviendo precisa esta posición y comparando lo expuesto por la misma del contenido del documento, se desprende que existe contradicción al afirmar que sobre el terreno existían mejoras construidas, ya que del contenido del documento se evidencia que al momento de perfeccionarse la compra venta del terreno solo se transmitía la propiedad del Lote de Terreno en referencia. Por tales motivos se valora esta prueba. Así se establece.

b) Posiciones juradas estampadas por la parte recurrida al ciudadano RICARDO ALBERTO MONTOYA SANCHEZ algunas de ellas no tienen utilidad con relación a la materia de fondo debatida cual es la partición, tales donde se le inquiere de los siguientes hechos: PRIMERA POSICION: ¿Diga la absolvente en posiciones juradas en que fecha usted firmo con su puño y letra la renuncia a que el terreno donde se encuentra construida la vivienda formara parte de la comunidad de gananciales? Respondió; No tengo preciso fecha, pero fue una venta solo del terreno hecha por el padre de mi esposa en ese momento acordando dicha venta a un precio módico en el caso de que yo firmase la renuncia a dicho bien, pero es de notar que fue realizada estando casados. 2.- ¿Diga el absolvente en posiciones juradas como es cierto que el registro de comercio Inversiones Roraima dejo de funcionar en los años 2005 en lo adelante hasta el 2009 ceso en sus actividades económica en este estado? el abogado JUAN BAUTISTA solicita el derecho y se opone a esa pregunta por cuanto no tiene nada que ver con el punto que estamos tratando. La juez declaro con lugar la objeción y ordeno que contestara la pregunta, quien Respondió: Es de hacer notar que no hay congruencia en las declaraciones de la ciudadana RORAIMA y la solicitud de respuesta del abogado representante en cuanto a las fecha de cierre de la inversora dicha inversora se abrió en septiembre del año 1996 y no ha cesado sus funciones, sigue funcionado y prueba de ello es la declaración de gananciales impuestos en la alcaldía del Municipio Libertador durante esos años 2005, 2009 a lo que ellos se refieren y haciendo notar que desde el funcionamiento de la apertura de esa inversora yo estuve trabajando en unión de mi esposa para ese momento hasta el año 2009 fecha en la que se suscita un inconveniente y puede dar fe de ello el tribunal de protección a la mujer quien fue a la oficina a llevarme personalmente una citación por dichos inconvenientes. 3. ¿Diga el absolvente en posiciones juradas como es cierto que usted reconoce que el 100% del bien inmueble pertenece en propiedad a la ciudadana RORAIMA DI DINO? Respondió: No, no lo reconozco, es un bien habido en común durante el matrimonio. 4.- ¿Diga el absolvente en posiciones juradas como es cierto que usted no aporto prueba alguna que fundamentara que había aportado económicamente para la contracción del restante 20% por ciento de la construcción de las mejoras que conforman la casa o vivienda principal de la ciudadana RORAIMA DI DINO y el niño OMITIR NOMBRE? Respondió: En todo momento he manifestado la posición de que la casa se construyo producto del trabajo en común hecho en inversiones Roraima con el crédito del Banco Merenap cancelado en su totalidad con el producto de ese mismo trabajo y siempre manifestado que no existe ningún 80% de ayuda de parte de la familia de la señora RORIAMA, y que la única ayuda fue la venta económica realizada a nosotros dos del terreno. 7.- ¿Diga el absolvente en posiciones juradas como es cierto que usted no acudió en compañía de su ex cónyuge RORAIMA DI DINO al Registro Subalterno de la jurisdicción a registrar las referidas mejoras? Respondió; Dichas mejoras que se venían haciendo lentamente a medida que íbamos produciendo ingreso de nuestro trabajo en común se estaba esperando culminarlas en su totalidad para hacer dicho registro y ya poco antes de haber tomado la decisión de hacerlo la señora RORAIMA cambio de actitud comenzaron los problemas de pareja y quedo esos bienes sin registrar por lo que se le solcito al tribunal competente durante el acto de divorcio la inspección judicial para constatar dichos bienes. 8. - ¿Diga el absolvente en posiciones juradas si usted estaría de acuerdo de acudir al registro subalterno de la jurisdicción y traspasar para bien del niño el 100% del bien inmueble que pertenece en propiedad el terreno a RORAIMA DI DINO? el apoderado de la parte recurrente objeta la pregunta la juez declara a lugar la objeción, se exime de contestar esa pregunta al absolvente. 9.- ¿Diga el absolvente en posiciones juradas cual fue el valor del inmueble al que usted renuncio en esa oportunidad a que perteneciera a la comunidad conyugal? Respondió; El precio del terreno como aproximadamente 8 millones para la época para el 98. Es todo.

En cuanto a las posiciones juradas estampadas al recurrente ciudadano RICARDO ALBERTO MONTOYA, entre ellas la posición Nº 1, la misma guarda relación con el documento de compra venta que consta a los autos se valora su contenido por el absolvente, tal cual como lo suscribió. La posición N° 2 el absolvente entra en contradicción y por lo tanto se desecha. La posición N° 3 ¿Diga el absolvente en posiciones juradas como es cierto que usted reconoce que el 100% del bien inmueble pertenece en propiedad a la ciudadana RORAIMA DI DINO? Respondió: No, no lo reconozco, es un bien habido en común durante el matrimonio. En cuanto a la misma el absolvente verifica el crédito otorgado a los esposos MONTOYA DI DINO y así se valora. 4 ¿Diga el absolvente en posiciones juradas como es cierto que usted no aporto prueba alguna que fundamentara que había aportado económicamente para la construcción del restante 20% por ciento de la construcción de las mejoras que conforman la casa o vivienda principal de la ciudadana RORAIMA DI DINO y el niño OMITIR NOMBRE? Respondió: En todo momento he manifestado la posición de que la casa se construyo producto del trabajo en común hecho en inversiones Roraima con el crédito del banco merenap cancelado en su totalidad con el producto de ese mismo trabajo y siempre manifestado que no existe ningún 80% de ayuda de parte de la familia de la señora RORIAMA, y que la única ayuda fue la venta económica realizada a nosotros dos del terreno.
Al respecto el ciudadano RICARDO ALBERTO MONTOYA parte recurrente y conteste en las posiciones juradas, y concatenando sus dichos con el contenido del documento del Lote de Terreno es conteste que en el mismo no habían construidas las mejoras a que hace referencia su ex conyugue ciudadana RORAIMA DI DINO, por el que mismo tiene el perfecto derecho de reclamar su cincuenta (50%) que considera convenientes conforme sus intereses. Así se decide. En cuanto a la posición N° 5 se verifica el inicio de inicio y la culminación de la relación conyugal y así se valora. En cuanto a las posiciones 6 y 7, se relacionan con el no registro de las mejoras debido a los conflictos originados entre ellos ya si queda establecida. En cuanto a la posición 9, no se valora en su contenido por haber entrado en contradicción en cuanto al precio del inmueble (terreno).

Vista las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior concluye que la partición y liquidación de los bienes comunes en relación a las mejoras construidas en el bien inmueble construidas sobre un lote de terreno ubicado en el sitio denominado La Viña, Jurisdicción del Municipio de la Parroquia Arias, Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida. El mencionado lote tiene una superficie de trescientos ochenta metros (cuadrados (380mts2), y esta conformado dentro de los siguientes linderos; Frente: (Nor-Oeste) En veinte metros con treinta centímetros (20,30mts), con carretera que conduce a la aldea San Jacinto. Fondo; (Sur-Este) En veinte metros (20mts), con terreno de mayor extensión propiedad de los vendedores, Antonio D Dino Marrocco y Ana Merced Zambrano Di Dino. Costado Izquierdo: Mirando hacia el frente, (Sur-Este) en diez y ocho metros con cinco centímetros (18,05 mts), con calle privada que conduce a terrenos propiedad de la sucesión Carrillo Adriani. Costado Derecho (Nor-Este): En diez y ocho metros con ochenta y cinco centímetros (18,85 mts) con terreno de mayor extensión propiedad de los ya nombrados, vendedores Antonio D Dino Marrocco y Ana Merced Zambrano Di Dino, el cual quedo registrado en fecha 23 de noviembre de 1998, bajo el Nº20, Folio111 al folio 115, Protocolo Primero Tomo Vigésimo Segundo Cuarto Trimestre del referido año, terreno que pertenece a otro de mayor extensión, donde se evidencia que la ciudadana RORAIMA GIOVANNA DI DINO posee el documento que la acredita como compradora del mismo cuya fecha de protocolización fue 23/11/98 de filiación casada, igualmente quedo demostrado que en el referido documento consta que el ciudadana RICARDO ALBERTO MONTOYA SANCHEZ declaro en la parte infine del documento que el inmueble adquirido por su cónyuge no entra en la comunidad conyugal de bienes, por cuanto es pagado con dinero producto de sus ahorros antes de contraer matrimonio con tal declaración ante un funcionario publico el dicho terreno no forma parte de la comunidad conyugal y por lo tanto que el referido terreno no puede ser partido y así se establece.

Ahora bien lo que origino esta acción no es el terreno en referencia si no las mejoras consistentes en una casa de dos plantas y un anexo para estacionamiento aproximadamente para cuatro vehículos con área perimetral de alfajor y concreto. La planta de abajo un área integrada sala, comedor y cocina, con una pequeña sala en la puerta de entrada (recibidor), dos habitaciones y una sala de baño, el techo es de madera (machihembrado) la cocina es de ladrillo y las ventanas de esa área y de la primera planta son de madera. Una segunda planta en la cual se accesa a través de una escalera doble, hecha con cemento, madera y hierro forjado. En la segunda planta hay un estar seguido de una habitación con sala para vestir y sala de baño. La casa es ventilada por nueve (09) ventanas de madera y hierro, cuatro (04) luz en vitral, la puerta de entrada de madera mejoras construidas sobre el mismo durante la relación conyugal, mejoras que fueron construidas con un prestamos hipotecario otorgado por MERENAP y posteriormente liberado según documentos insertos a los autos todo durante la relación conyugal, evidenciando en primer lugar que el préstamo hipotecario a la ciudadana RORAIMA DI DINO era para la construcción de la vivienda tal como se evidencia del contrato de prestamos que para la fecha su cónyuge autorizo suficientemente la operación la cual se contrajo y se extinguió el gravamen durante la relación conyugal, manifestando el demandante que el registro de dichas mejora no se pudo hacer porque para fecha se iniciaron las divergencias de parejas hasta la disolución del vinculo matrimonial; inmueble que constituía el domicilio de la pareja y su hijo producto de la relación conyugal y que hoy es el objeto de la presente diatriba.

Si bien es cierto que las referidas mejoras no fueron registradas y que su propiedad se prueba mediante la nota de protocolización, sin embargo se desprende de autos que fueron construidas sobre el terreno de uno de los cónyuges con un préstamo hipotecario obtenido durante la relación conyugal. Por lo que le es dado a esta juzgadora acordar:
PRIMERO; A razón del cincuenta por ciento (50 %) para cada uno de los ex cónyuges sobre el valor de las precitadas mejoras realizadas, debiendo determinarse tales mejoras y actualizarse su valor por el partidor en su oportunidad legal. Y Así se establece.

Por su parte, correspondía a la parte demandada recurrida de conformidad a lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil desvirtuar lo alegado por la actora recurrente y no consta que haya probado que en el inmueble (Lote de Terreno) existían mejoras en un ochenta por ciento (80%) cuando lo adquirió, ni prueba alguna que demostrara que las mejoras existentes no se levantaron durante la relación conyugal y que las misma no pertenencia a la comunidad de gananciales. Así queda establecido.

Hace necesario a esta alzada hacer referencia al ciudadano niño OMITIR NOMBRE: Según la Sala Constitucional observando el artículo 76, único aparte, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recoge el principio de “co-parentalidad” al señalar: el “(…) padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas (...)”, lo cual implica que el padre y la madre pueden ubicar a sus hijos, acceder a los mismos y, dentro de condiciones normales, habitar con ellos (vid. sentencia de la Sala Constitucional N° 1.953 del 25 de julio de 2005, caso: “Reinaldo Cervini Villegas”).

En tal sentido, la sentencia de esta Sala Constitucional, N° 1.953 del 25 de julio de 2005 (caso: “Reinaldo Cervini Villegas”), ratificada en fallo N° 1.013 del 21 de julio de 2009 (caso: “Douglas Rodríguez”), estableció lo siguiente:

“(…) la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara.
Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: ‘El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...’.
Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.
Además, dicho artículo 75 señala que ‘Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen’.
El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre”.

Es por ello que cuando los progenitores no hacen vida en común, uno de ellos ejercerá la custodia aunque en forma excepcional podría acordarse la custodia compartida “(…) cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija” (artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)–, garantizándose el contenido del referido artículo 76 constitucional con el “régimen de convivencia familiar” (artículos 385 y siguientes eiusdem).

Ahora bien, por lo anteriormente expuesto debe destacar este Tribunal Superior que la doctrina con relación a la dinámica familiar que debe existir entre padres separados y entre el padre no custodio en relación con su hijo el ciudadano niño OMITIR NOMBRE es que cada uno como padre tienen responsabilidades compartidas a favor de su hijo, quienes tienen el deber irrenunciable de brindarle a su hijo la vivienda, educación, valores, seguridad, un nivel de vida adecuado etc, tomando siempre en cuenta el beneficio e interés por su hijo, dejando a un lado los problemas que afrontaron como pareja y funcionando como padres sin mezclar sentimientos que pudieron haber quedado como cónyuges de manera que sus comportamientos no afecten la estabilidad síquica del hijo quien debe ser atendido íntegramente por sus padres para garantizarle un nivel de vida, acorde a su desarrollo integral.

En fuerza de las razones de hecho y de derecho, y atendiendo al criterio de la libre convicción razonada, al valorar las pruebas incorporadas en el presente juicio, esta Juzgadora considera que la presente demanda relativa a Partición de la Comunidad Conyugal ha prosperado en derecho y en consecuencia debe procederse a efectuar la respectiva partición de las mejoras realizadas en el Lote de terreno identificado up supra, en proporción de 50% para cada uno de los excónyuge, por tal motivo; y así se establece y quedara en el dispositivo del fallo.

DISPOSITIVO
En consecuencia, en base de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de Julio de 2013, por el abogado JUAN BAUTISTA GUILLEN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.205.209, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 65.457, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RICARDO ALBERTO MONTOYA SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 5.432.736. SEGUNDO: Se MODIFICA de la sentencia de fecha 22 de Julio de 2013, dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio este Circuito Judicial. TERCERO: Se declara CON LUGAR LA PARTICIÓN de las mejoras levantadas, sobre el inmueble consistente para la fecha de su adquisición en un lote de terreno ubicada en el sitio denominado La Viña, Jurisdicción de la Parroquia Arias; municipio Autónomo Libertador del estado Mérida, cuyos linderos, superficies y medidas se dan plenamente por reproducidas en el documento de propiedad que consta agregado a los autos, debidamente registrado en fecha 23 de noviembre de 1998, por ante la oficina subalterna del Registro Publico del Distrito Libertado del Estado Mérida quedando registrado bajo el Nº 20, folio 111 al folio 115, protocolo Primero, Tomo Vigésimo segundo cuarto trimestre del referido año, en una proporción del cincuenta por ciento (50%) para cada una de las partes, debiendo determinarse tales mejoras y actualizarse su valor por el partidor en su oportunidad legal respectiva, en la demanda interpuesta por el ciudadano RICARDO ALBERTO MONTOYA SANCHEZ en contra de RORAIMA GIOVANNA DI DINO. CUARTO: Una vez firme la presente decisión remítase el expediente al Tribual de Origen y se ordena al partidor presentar un nuevo informe incluyendo las mejoras realizadas en el inmueble antes mencionado. QUINTO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas. Publíquese, regístrese y cópiese.
Dada, firmada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil trece. Años 203° y 154°
La Jueza,
Gladys Yolanda Jaspe
La Secretaria,

Yelimar Vielma Marquez

En esta misma fecha se publicó a las 3: 00 p.m.

La Secretaria,

Yelimar Vielma Marquez