REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA
I

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 16 de abril de 2013 (folio 680), por el abogado en ejercicio LEONEL JOSÉ ALTUVE LOBO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.036.315, inscrito en el Inpreabogado con el número 48.262, en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, mediante la cual el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, declaró inadmisible la reconvención propuesta por la abogada JHOANNA DAYMARY DURÁN VALERO, actuando en representación de la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., contra la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, de conformidad con lo establecido en el articulo 341 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la Resolución N° 2009-0006, de fecha 18 de marzo de 2009, emanada del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en Gaceta Oficial N° 39.152, de fecha 02 de abril de 2009, en consecuencia, condenó en costas a la parte demandada, asimismo declaró parcialmente con lugar la demanda de Resolución de Contrato de Obra e Indemnización de Daños y Perjuicios, intentada por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, contra la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., de conformidad con los artículos 1.167 y 1.271 del Código Civil, ordenó a la Empresa demandada devolver a la demandante la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 230.666,66), como parte de lo pagado a dicha empresa, más el 10% como cláusula penal, correspondiente a la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (BS. 38.900,00), de conformidad con lo convenido en la cláusula décima quinta del contrato, montos que debían ser indexados mediante experticia complementaria del fallo, la cual se practicaría desde la fecha de admisión de la demanda hasta la ejecución de la sentencia, que sería realizada por un experto contable colegiado designado por el Tribunal, con base a los índices de precios al consumidor emitidos por el Banco Central de Venezuela, y de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, no condenó en costas; finalmente, por cuanto la decisión se publicó fuera del lapso legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la notificación de las partes.

Por auto de fecha 17 de abril de 2013 (vuelto del folio 681), el Tribunal de la causa admitió el recurso de apelación en ambos efectos de conformidad con el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor a los fines del conocimiento del recurso.

A través del auto de fecha 23 de abril de 2013 (folio 684), este Juzgado recibió las actuaciones y de conformidad con los artículos 118 y 520 del Código de Procedimiento Civil, señaló a las partes, que dentro de los cinco días de despacho siguientes a ese auto podían promover las pruebas admisibles en esta instancia y solicitar la constitución del Tribunal con asociados, asimismo que de conformidad con el artículo 517 eiusdem, los informes debían presentarse en el vigésimo día de despacho siguiente a esa fecha.

Por diligencia de fecha 17 de junio de 2013 (folio 685), el abogado LEONEL JOSÉ ALTUVE LOBO, en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada, presentó informes en la presente causa.

Por auto de fecha 10 de julio de 2013 (folio 697), este Juzgado en virtud de encontrarse vencido el lapso establecido en el artículo 519 del Código de
Procedimiento Civil, dijo VISTOS y entró en términos para dictar sentencia.

En fecha 25 de septiembre de 2013, la suscrita, habiendo sido designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia como Juez Temporal de este Tribunal, a los fines de cubrir la vacante producida por el disfrute de las vacaciones reglamentarias correspondientes al período 2010-2011, concedidos al Juez Titular de este Despacho Judicial, contados a partir del 02 de septiembre de 2013, hasta el 13 de octubre de 2013, ambas fechas inclusive, y, previa aceptación del cargo presté el juramento de ley correspondiente. Consta del Acta número 26, inserta a los folios vuelto del 28 y 29, del Libro de Actas llevados por este Despacho Judicial, de fecha 02 de septiembre de 2013, que en esa misma fecha, 02 de septiembre de 2013, tomé posesión del cargo, razón por la cual a partir del 25 de septiembre de 2013 asumí el conocimiento de la presente causa, advirtiendo a las partes, que a partir de esa fecha, comenzaría a computarse el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, el cual correría paralelamente al lapso que estuviera en curso.

Encontrándose este Tribunal en términos para decidir, realiza las siguientes consideraciones:
II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La presente causa se inició mediante libelo presentado en fecha 06 de julio de 2010 (folios 01 al 06), por el abogado OLEG OROPEZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.350.489, inscrito en el Inpreabogado con el número 51.164, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.463.596, según se desprende del instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Estado Mérida, en fecha 1° de julio de 2010, anotado bajo el N° 23, Tomo 63 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina, a los fines de exponer en síntesis lo siguiente:
Que en fecha 03 de marzo de 2009, su representada contrató con la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., quien para los efectos del contrato se denominó LA CONTRATISTA, la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, sobre un lote de terreno ubicado en la urbanización Santa María Norte, del Municipio Libertador del Estado Mérida, el cual es propiedad de su representada y forma parte de un terreno de mayor extensión signado con el Nº 29, con un área aproximada de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y SEIS DECÍMETROS (475.56 Mts.2).

Que la parcela forma parte de un proyecto denominado SANTA MARÍA, planificado por el Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, con la finalidad de desarrollar soluciones habitacionales para la comunidad profesoral de la Universidad de Los Andes, según Resolución Nº CU-0934, de fecha 21 de abril de 2008, del Consejo Universitario de la ULA y la compañía seleccionada para realizar la construcción, ASOVISMA C.A.

Que su representada procedió a convenir con la constructora ASOVISMA C.A., la ejecución de la obra detallada en el contrato, cuyo incumplimiento por parte de ésta denuncia.

Que la cláusula tercera del contrato establece, que la adjudicada encomienda a la contratista y ésta se obliga a ejecutar por cuenta de aquella, la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, que será construida sobre un lote de terreno signado con el Nº 29, identificado en los planos del proyecto debidamente permisado por los organismos competentes.

Que forman parte integrante del contrato de obra: “…Los planos del proyecto, las especificaciones, el presupuesto y la permisología respectiva, forman parte integrante del convenio, y lo estipulado en uno cualquiera de éstos documentos se considerará válido para los demás…”.

Que el proyecto y su memoria descriptiva, la cual forma parte integrante del contrato de obra, estableció en el numeral 5: “En cuanto a los materiales de revestimiento y acabados de cada una de las viviendas se prevé en CONSTRUCCIÓN TRADICIONAL DE CONCRETO ARMADO…”. (Resaltado y mayúsculas del texto copiado).

Que se desprende de las fotografías que acompañó al libelo marcadas con la letra “E”, que la contratista procedió en franca violación de su obligación principal, a desarrollar la construcción de la vivienda en estructura metálica, violentando de esta manera arbitraria y unilateralmente el contrato de obra suscrito.

Que la construcción desarrollada a medias por la contratista, es una vivienda
totalmente distinta a la pactada en el contrato, pasó de una construcción tradicional en concreto armado a una construcción en estructura metálica, por lo que se objetiva y materializa un incumplimiento culposo y cuya consecuencia jurídica, es la no ejecución de la obligación principal del Contrato de Obra suscrito entre su poderdante y la contratista.

Que jamás su representada avaló tamaña violación contractual, muy por el contrario, es el motivo de la demanda que por Resolución de Contrato ha interpuesto, además de construir parcialmente el inmueble con materiales distintos a los pactados, nunca desarrolló el urbanismo respectivo y al cual se obligó en la cláusula tercera, violentando de esta manera dicha cláusula, como se evidencia en registro fotográfico anexo al libelo.

Que denuncia la violación de la cláusula octava del contrato de obra, la cual establece:

(Omissis):“…OCTAVA: El precio de la construcción del inmueble y el Urbanismo, objeto de este Contrato (no incluye el precio del terreno), se ha convenido en la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs. F. 389.000,00). El referido precio se pagará de la siguiente manera 1.- Como monto inicial se establece la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs. F. 150.000,00) de los cuales en este acto, EL ADJUDICADO, entrega a LA CONTRATISTA la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs. F 50.000,00) y la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs. F 100.000,00) restantes, que será pagada en un lapso no mayor de noventa (90) días continuos, contados a partir del quince (15) de Noviembre de 2.008, es decir, el 15 de Febrero de 2.009. En caso de incumplimiento de EL ADJUDICADO, en la cancelación total del monto inicial, LA CONTRATISTA, podrá dar por resuelto el presente contrato, notificando por escrito tal decisión a EL ADJUDICANDO (sic), a quien reintegrará en un lapso de sesenta (60) días continuos, siempre y cuando el inmueble objeto de este contrato se haya adjudicando (sic) a un nuevo beneficiario, el monto recibido hasta ese momento, deduciendo única y exclusivamente lo correspondiente a cualquier Impuesto de Transacción Financiera si lo hubiera, tales como el (IFT), o cualquier otro. 2.- La Cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs. F. 238.000,00), restantes para completar la totalidad del precio de la obra, será establecido en un convenio entre las partes, de la siguiente manera: A.- DOS (02) cuotas mensuales por la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) FUERTES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs. F 79.666,66), que serán pagadas la primera (01) cuota el día 15 de mayo de 2.009, la segunda (02) cuota el día 15 de agosto de 2.009; B.- UNA (01) cuota por la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) FUERTES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (sic) (78.666,66), que será pagada el 15 de Noviembre de 2.009, conforme al cronograma de Pago que anexo forma parte integrante de este contrato. DICHO CONVENIO NO PODRÁ AFECTAR EL CRONOGRAMA DE EJECUCIÓN DE LA OBRA, QUE PARA EFECTOS DEL PRESENTE CONTRATO SERÁ DE DOCE (12) MESES CONTADOS A PARTIR DEL QUINCE (15) DE NOVIEMBRE DE 2.008…” (sic).

Que su representada pagó la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 230.666,66), según se demuestra de los recibos de pago anexos con las letras “F”, “G” y “H”, que realizó un primer pago a la contratista por la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 51.000,00), en fecha 07 de julio de 2008 y no el día 03 de marzo de 2009, como se pretende hacer ver en dicha cláusula, que con la firma del contrato se entregó esa cantidad, por lo que la fecha inicial de inicio de ejecución es la fecha del primer pago realizado a la contratista, que fue en fecha 07 de julio de 2008, que de igual manera canceló en fecha 27 de marzo de 2009, la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (BS. F 100.000,00) y en fecha 30 de mayo de 2009, entregó a la contratista la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 79.666,66), lo que configura el 60% del quantum total de la obra contratada, pero mientras esto ocurría, la ejecución por parte de la contratista, no cumplía ni un 25% de la construcción del inmueble y ningún porcentaje sobre el urbanismo, y se realizaba violentando el proyecto original, construyendo una vivienda distinta, con estructura metálica y no una construcción tradicional de concreto armando, como lo señala el contrato.

Que la contratista abandonó la ejecución de la obra en agosto de 2009 y ni siquiera comenzó el urbanismo, y tal como reza la cláusula octava, el lapso de ejecución de la obra era de doce (12) meses que debieron contarse desde el momento del primer pago de su representada, es decir, desde el 07 de julio de 2008, hasta el 07 de julio de 2009, fecha para la cual se materializa el incumplimiento por parte de la contratista de entregar culminada la vivienda a su representada, que si tomase como plazo lo estipulado en la mencionada cláusula octava del contrato de obra suscrito, el lapso allí establecido de doce (12) meses para la ejecución y entrega de la obra y su urbanismo, regido a partir del 15 de noviembre de 2008, feneció el 15 de noviembre de 2009, y para dicha fecha, la contratista igualmente incumplió su obligación de ejecutar la vivienda, su urbanismo y entregarla a su representada, por lo que, para las fechas mencionadas la vivienda no alcanza el 30% de ejecución, razón por la cual denunció la violación e incumplimiento de la cláusula octava del contrato de obra.

Que el Código Civil en su artículo 1630 establece que: “El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle”.

Que como lo establece la norma arriba trascrita, el contrato de obra es bilateral, a título oneroso y consensual y en el contrato de obra objeto de la demanda, las dos partes se encuentran bien identificadas y el precio totalmente establecido, igualmente existe la consensualidad, pero cabe destacar, que dicho consenso se forma progresivamente en la medida en que se desarrolla el contrato respectivo.

Que en el presente caso, denuncia la violación del artículo 1630 del Código Civil, por lo que la contratista, se obligó a construir una vivienda en construcción tradicional de concreto armado y el consentimiento de su representada se formó y fue aquiescente sobre los materiales con los cuales sería construida su vivienda, era en construcción tradicional de concreto armado y no estructura metálica, que fue lo realizado por la contratista en franca violación del contrato, por lo que no cumplió con lo estipulado en el artículo 1630 del Código Civil, violentando el consentimiento dado en el contrato y el incumplimiento de la obligación de construir con los materiales establecidos y no con otros, por lo que se quebranta la señalada norma y se vicia el consentimiento de su mandante.

Que el artículo 1159 del Código Civil reza: “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”.

Que tenemos un contrato de obra debidamente perfeccionado, por lo que como lo establece el artículo trascrito up supra, es de obligatorio cumplimiento para las partes y la contratista incumplió el lapso de ejecución y la manera de hacerlo como su obligación principal, obligación que la doctrina ha determinado como expresa, que se encuentra clara y explícita en el texto del contrato, en las cláusulas tercera y octava, y en el proyecto y la memoria descriptiva, punto 5 denominado Acabados y Materiales.

Que el artículo 1167 del Código Civil estipula: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”.

Que la claridad de la norma, que en este acto solicita su aplicación, es totalmente inobjetable, que la conducta de la contratista se subsume perfectamente en el supuesto de hecho que establece el artículo 1167 del Código Civil, que está perfectamente demostrado, que la Contratista no ejecutó su obligación de construir la vivienda con los materiales establecidos en el contrato, ni en el tiempo pactado para la ejecución, que utilizó materiales distintos, de inferior calidad y precio, y no contenta con ello, incumplió groseramente el lapso de ejecución de la obra y su urbanismo, como se verifica perfectamente en el material gráfico que incorporó al libelo.

Solicitó se proceda a declarar resuelto el contrato de obra suscrito entre su representada y la contratista y se condene a esta última al pago de los daños y perjuicios que evidentemente han sido causados a su mandante por el incumplimiento de la obligación contractual.

Que el artículo 1264 del Código Civil señala: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención”.

Que la contratista se obligó a edificar una vivienda y su urbanismo con los materiales descritos en el punto 5 de la Memoria Descriptiva del Proyecto “Santa María”, para construcción en concreto armado y la contratista edificó en estructura metálica, es decir violentó lo contraído en el contrato, igualmente han podido construir una choza con bahareque o un rancho con zinc, lo que materializa que la contratista hizo lo que mejor le pareció y acomodó el contrato a sus intereses particulares, esto es, construir con otros materiales que en el mercado son más económicos y que le resultan más fáciles de manejar para edificar, pero esa no era su obligación, eso no fue lo convenido, la actuación de la contratista es una violación de su obligación, es la objetividad de su incumplimiento contractual, lo que amerita la respectiva sanción normativa, la cual es la declaratoria judicial de la Resolución del Contrato de Obra y el pago de los daños y perjuicios respectivos.

Que no solamente la contratista cambió los materiales utilizados para la edificación parcial de la vivienda, sino que incumplió totalmente el lapso de ejecución de la misma; que jamás la contratista tuvo efectivamente la voluntad de cumplir su obligación y es que en el supuesto negado que hubiese ejecutado en el lapso previsto la obra, habría construido una vivienda distinta a la pactada, por lo que como podía urbanizar si ni siquiera edificaron el inmueble pactado.

Que la contratista no cumplió exactamente la obligación contraída con su poderdante, ejecutó parcialmente una edificación sin urbanismo y distinta a la pactada en el contrato de obra; que falló en el tiempo de ejecución, por lo que violó el artículo 1264 del Código Civil, ya que al incumplir y violar la norma, la consecuencia es la sanción directa de dicho incumplimiento, que no es otra que el pago de los daños y perjuicios a su representada.

Que la pretensión del pago de los daños y perjuicios establecida en el artículo 1271 del Código Civil reza: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe”.

Que solicita la aplicación de la norma, pues la contratista es responsable de los daños y perjuicios, no solo por la inejecución de la obligación sino que construyó parcialmente otra vivienda a la pactada, sin urbanismo y con materiales distintos a los establecidos en el contrato, por lo que incumplió flagrantemente el lapso para la construcción, es decir hubo retardo en la ejecución, por lo que al subsumir su conducta en el incumplimiento por inejecución y retardo, debe el Tribunal condenar a la contratista al pago de los daños y perjuicios, como lo establece la norma, en consecuencia su representada al demostrar la existencia de la obligación con el contrato, corresponde al legislador presumir el incumplimiento de la obligación y el carácter culposo de ella.

Que fundamenta la pretensión del pago de los daños y perjuicios, en la disposición establecida en los artículos 1167 y 1273 del Código Civil.

Que los daños debidos a su patrocinada están perfectamente sustentados en las normas anteriormente citadas, referidos al daño emergente que es el que se configuró de inmediato en el patrimonio de su representada y directamente en la comunidad de gananciales, al ser el estado civil de su representada casada y generarse el incumplimiento o la inejecución, se produjo la disminución de inmediato de su patrimonio.

Que su representada erogó de su comunidad de gananciales directamente la
cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA SEIS CÉNTIMOS (230.666,66 Bs. F), tal y como se desprende de los recibos incorporados en la demanda y que ya le son debidos a su poderdante.

Que la depreciación de la moneda en el año 2008, fue del treinta por ciento (30%), la del año 2009 del veinticinco punto uno por ciento (25.1%) y la del 2010 hasta el mes de junio alcanza el quince por ciento (15%), según el índice de inflación del Banco Central de Venezuela, lo que significa que el primer pago a la contratista, por la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 51.000,00), realizado en fecha 07 de julio de 2008, debida y legalmente indexado al momento de ser incoada la demanda, representada la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 86.210), que resulta de sumar la cantidad original erogada y TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 35.210,00), que corresponde a la corrección monetaria.

Que le son debidos a su representada, la cantidad de CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 179.666,66), entregados a la contratista en el año 2009, que sumados a la corrección monetaria de los años 2009 y 2010, alcanza la cantidad de SETENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 72.666,66), lo que hace un quantum de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 251.666,66), por lo que al momento de presentarse la demanda el daño emergente asciende a la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 179.666,66), y así solicitó fuera declarado.

Que el lucro cesante es el no aumento en el patrimonio de su representada, lo que dejó de ganar o la ganancia de que se privó a su poderdante con el incumplimiento de la contratista, al no tener su vivienda construida para el mes de julio o noviembre de 2009.

Que dicho inmueble tendría un valor de SEISCIENTOS TRECE MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 613.210,00) y que al corregirse monetariamente se dejó de percibir hasta el momento que se interpone la demanda, la cantidad de NOVENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 91.981,00), por lucro cesante.

Que la contratista debe a su representada los daños y perjuicios compensatorios, que consisten en el cumplimiento por equivalente de la obligación incumplida por la contratista y que están consagrados en el artículo 1271 del Código Civil; que estos daños y perjuicios se estipulan en dinero y significan para su representada el costo de construir a sus expensas el inmueble, que asciende a la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 661.300,00), que surge de sumar el costo original del inmueble en el año 2008 y corregirle monetariamente indexándole con la inflación acumulada del año 2008, 2009 y lo que va del año 2010, según los índices de inflación del Banco Central de Venezuela.

Que la corrección monetaria asciende a la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 272.300,00) que sumado a los TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 389.000,00) del precio contractual, causan la suma debida por la contratista a su representada por daños compensatorios y así solicitó sea declarado y condenado por el Tribunal.

Que por daños y perjuicios, la contratista debe a su representada, la cantidad de UN MILLÓN NOVENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 1.091.157,00), por los cuales solicitó sea condenada la Contratista a su pago.

Que con fundamento en los artículos 585, 586 y 588 del Código de Procedimiento Civil y demostrado el periculum in mora de la contratista, ya que la Empresa Mercantil ASOVISMA, tiene un capital de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES, como se desprende de copia del Registro Mercantil que anexó marcada con la letra “I”, solicitó se decretara el embargo preventivo de los bienes muebles que forman parte del inventario del capital consignado en el documento constitutivo, así como de los bienes muebles que en su momento señalaría, igualmente congele las cuentas bancarias y decrete su embargo preventivo de la contratista y su Presidente, para lo cual pidió se oficiara a la Superintendencia de Bancos con la finalidad de que informe donde se encuentran las cuentas de este ciudadano y de la empresa ASOVISMA.

Solicitó la Resolución del Contrato de Obra suscrito entre la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ y la Sociedad Mercantil ASOVISMA, representada por su Presidente, el ciudadano JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO, pidiendo que se condene al demandado a demoler bajo su costo y por sus propios medios el inmueble parcialmente construido en la parcela de su representada y entregar la misma en perfecto estado de limpieza, pues es la consecuencia de la Resolución del Contrato de Obra, retrotraer la situación jurídica al momento en que no existía el contrato.

Solicitó sean declaradas las medidas cautelares solicitadas, dado el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y dando cumplimiento a lo pautado en el Código de Procedimiento Civil, estimó la demanda en la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs 1.300.000,00) que incluye las costas procesales y los honorarios profesionales, equivalente a 20.000 unidades tributarias.

Mediante auto de fecha 08 de julio de 2010 (folio 63), el Juzgado Segundo
de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, le dio entrada y realizó las anotaciones correspondientes, acordando que por auto separado se resolvería lo conducente.

Por acta de fecha 09 de julio de 2010 (folio 64), el abogado ALBIO CONTRERAS ZAMBRANO, en su condición de Juez Titular del Juzgado, de conformidad con los ordinales 12° y 13° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, se inhibió de seguir conociendo la causa, por cuanto entre el abogado OLEG OROPEZA y él existen lazos de amistad que podrían comprometer su objetividad, razón por la cual, mediante auto de fecha 14 de julio de 2010 (vuelto del folio 66), ordenó la remisión del expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito.

Por auto de fecha 20 de julio de 2010 (folio 71), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, admitió por no ser contraria a la Ley, al orden público, ni a las buenas costumbres la demanda interpuesta, en consecuencia, ordenó el emplazamiento de la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., en la persona de su Presidente JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO, a los fines de que compareciera dentro de los veinte días de despacho siguientes a dar contestación a la demanda, asimismo señaló que en cuanto a la medida de embargo por auto separado resolvería lo conducente.

Mediante auto de fecha 28 de julio de 2010 (folio 75), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de resolver la solicitud de decreto de las medidas de embargo preventivo y formar los cuadernos respectivos, ordenó certificar por Secretaría, las copias conducentes de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante sentencia de fecha 22 de julio de 2010 (folios 95 al 98), este
Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró con lugar la inhibición formulada por el abogado ALBIO CONTRERAS ZAMBRANO, en su condición de Juez Titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia de la misma Circunscripción Judicial.

Por escrito presentado en fecha 15 de noviembre de 2010 (folios 105 al 125), la abogada JHOANNA DAYMARY DURÁN VALERO, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, procedió a contestar la demanda en los términos que se exponen a continuación.

Señaló la apoderada de la accionada, que la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ entabló formal demanda en contra de su representada, por resolución de contrato y pago de daños y perjuicios, y para tal petición, acudió ante el Tribunal fundamentando su pretensión en un contrato suscrito entre las partes, el cual incorporaron al expediente marcado con la letra “B”.

Que en el libelo se expone que su representada contrató con la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, sobre un lote de terreno de su propiedad, signado con el N° 29, de la Urbanización Santa María Norte de la ciudad de Mérida, proyecto denominado “Santa María”.

Que el citado proyecto fue planificado por el Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, con la finalidad de desarrollar soluciones habitacionales para la comodidad profesoral, según resolución N° CU-0934, de fecha 21 de abril de 2008, y la Empresa Mercantil ASOVISMA fue la seleccionada para la consecución del mismo.

Asimismo expuso, que la contratista incumplió con el contrato, ya que de acuerdo a su exposición, la empresa debió construir una vivienda sobre el lote de terreno signado con el N° 29, identificado en los planos del proyecto debidamente permisazos por los organismos competentes, que igualmente señala que se prevé que la vivienda debía ser realizada en construcción tradicional de concreto armado.

Que también manifiesta que su representada violentó el contrato, ya que procedió a desarrollar la construcción de la vivienda en estructura metálica, violentando de esta manera de forma arbitraria y unilateral el contrato de obra suscrito, como efectivamente la demandante lo denunció.

Que afirma que la vivienda es totalmente distinta a la pactada en el contrato y habla de un incumplimiento culposo y que jamás ella avaló tamaña violación contractual. Que la demandada nunca desarrolló el urbanismo establecido en la cláusula tercera del contrato.

Que la demandante impugnó el contrato que ella misma suscribió, utilizándolo como basamento legal y al parecer desconoce lo que significa realmente este término, que existen varias acciones legales para ir en contra de los documentos o instrumentos, ya sea por nulidad, contenido o firma según sea el caso y entre las contenidas en la ley, está en primer lugar la acción de impugnación o desconocimiento de los documentos para ver su legalidad o no, pero se impugnan o desconocen los documentos privados sean propios o los emanados de otros (terceros), por justamente presumir que puede ser o no auténtico y no sabemos si es verdad su contenido.

Que la parte actora impugnó algo que se firmó ante un Notario competente y mediante las formalidades de ley, que igualmente está la acción legal donde se tachan los documentos públicos mediante el procedimiento legal, por lo que no entiende el por qué la demandante impugnó su propio contrato, pero está claro que no tiene lógica lo que dice y si lo está haciendo, entonces está yendo contra su documento fundamental, lo que crea una contradicción en la demanda.

Que la demandante también denunció la violación de la cláusula octava del contrato señalando que la empresa no desarrolló la obra al mismo ritmo de sus pagos puntuales.

Que la demandante en su escrito hace una interpretación subjetiva y acomodaticia a las cláusulas del contrato, sin invocar en la demanda las verdaderas cláusulas que aclaran y definen la contratación suscrita por ella.

Que en el contrato existe una serie de cláusulas que no fueron explicadas por la demandante, como la cláusula séptima, que sólo es nombrada pero no analizada, así como tampoco menciona en su narración, que todos los beneficiarios del conjunto son un grupo de profesores de la Universidad de Los Andes, que previo cumplimiento de algunos requisitos exigidos por la Universidad de Los Andes, todos ingresaron a un listado y los mismos fueron adjudicados por un contrato celebrado con las autoridades universitarias; que en el folio 17 del expediente se evidencia la adjudicación de la demandante,, y se expresa que los adjudicados deben cumplir los requisitos sociales señalados en el proyecto, donde luego se les entregó en propiedad una parcela de terreno con venta condicionada y sometida a un proyecto de viviendas ya estipulado previamente; que todos los propietarios se agruparon y conformaron un frente único llamado Comité de Beneficiarios o Adjudicatarios del Proyecto Habitacional Santa María, al cual pertenece la demandante y en donde ella ha participado en diversas reuniones para decidir por mayoría, como la reunión de fecha 24 de junio de 2010, en el Auditorio de APULA Santa María Sur, donde se tomaron decisiones pertinentes al proyecto.

Que es importante que estos hechos se conozcan, porque la demandante expuso el supuesto incumplimiento de su representada, y explicó el contrato sólo a su conveniencia, pretendiendo presentarse ante el tribunal como si su condición fuera la de una persona que contrató individualmente, ajena al proyecto y sin tomar en cuenta que existen más actores involucrados en este proyecto, cuyas contrataciones están en la misma condición de ella, insistiendo en la errónea interpretación de algunas cláusulas, ya que de acuerdo a su criterio, la vivienda que ordenó construir por su cuenta y a su costo aún no está lista y fue realizada con otros materiales.

Que demuestra la demandante un claro desconocimiento y completa falta de entendimiento del contenido del contrato cuya resolución pretende y como ejemplo fáctico de la situación que se describe, en la cláusula séptima se establece que la contratista podrá realizar cualquier tipo de modificación, alteración, supresión, innovación, reedificación del inmueble o el urbanismo objeto de la futura negociación que exijan las circunstancias del mercado y del desarrollo de la obra, previa aprobación del inspector designado por el Consejo de Fomento, o bien por mandato de autoridad competente.

Que dicha modificación no podía ser invocada por la adjudicada ni para suspender, retrasar o retener el cumplimiento de sus obligaciones, y en ningún caso, para dar por terminado o rescindido de manera unilateral el contrato.

Que el principal motivo de la demanda es la violación del contrato por supuesto cambio de los materiales y supuesto incumplimiento del tiempo por parte de la demandada.
Que la vivienda objeto de litigio versa sobre una casa de dos pisos, que de acuerdo al proyecto original permisado, todas las viviendas del conjunto (50 en total), son de tipo pareado (unida una con otra por un costado), las cuales estaban previstas para que su estructura (columnas, vigas, etc.), en su parte inferior, fueran de tipo tradicional (concreto vaciado sobre acero) y en su parte superior, fuesen con columnas y vigas de estructura metálica.

Que “justamente la palabra prevé o previsión, no denota que algo se realice en forma definitiva, sino que tiene la posibilidad de que sea de esa manera o existe también la posibilidad de cambiar ese hecho” (sic).

Que una vez iniciado el proyecto, el mismo estuvo sujeto a algunas modificaciones, tanto en la forma como en la construcción de las viviendas, y prueba de ello es la autorización del Consejo de Fomento, de fecha 06 de febrero de 2009, donde se explica que por solicitud y aprobación de los beneficiarios y en reunión celebrada para ello, acordaron modificar la estructura de las viviendas en su parte inferior, llevándola de tradicional a metálica, con el objeto de aligerar el tiempo de construcción.

Que está una comunicación de la empresa Mercantil ASOVISMA C.A., de fecha 21 de mayo de 2009, dirigida al Inspector designado de la obra, para informarle sobre el cambio aprobado, y que luego está la respuesta del Ingeniero Inspector, Oscar Blanco, de fecha 22 de mayo de 2009, donde autorizó el cambio propuesto, requisito exigido en el contrato para efectuar la modificación.

Que el Consejo de Fomento, mediante comunicación de fecha 19 de mayo de 2009, designó al ciudadano Oscar Blanco, como Ingeniero Inspector de la referida obra, cuyos honorarios debían ser aportados por los beneficiarios.

Que efectivamente como lo expone la comunicación del Consejo de Fomento y la del Ingeniero Inspector en cumplimiento fiel del contrato, la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A. si fue autorizada para proceder al cambio de estructura en la parte inferior, por lo que no existe ninguna violación en la ejecución de la construcción de la referida vivienda por parte de su representada.

Que la vivienda que está en construcción, es igual a las restantes viviendas del conjunto, y no es cierta la afirmación hecha temerariamente en la demanda, que la misma es totalmente distinta a la pactada en el contrato; que la demandante no tenía por qué autorizar y no estaba facultada para autorizar ninguna modificación en la vivienda, ya que la misma cláusula séptima del contrato establece que con la sola autorización del Inspector designado por el Consejo de Fomento, se podían realizar las modificaciones, organismo éste que además de autorizar, supervisa la construcción de las viviendas de acuerdo al contrato y a través de un Ingeniero Inspector, que es contratado y pagado por el Comité de Beneficiarios, al cual pertenece la demandante, aunado además al hecho de que fue el mismo Comité de Propietarios, el que propuso y avaló tal modificación.

Rechazó y contradijo lo expuesto por la actora, por no ser cierto que su representada violó el contrato objeto de la demanda, pues fue autorizada por el Ingeniero designado por el Consejo de Fomento y el Comité de Beneficiarios aprobó tales modificaciones y la demandante desde la misma firma del contrato, conocía la posibilidad de tal autorización, pruebas que presentaría en la etapa correspondiente, para demostrar y probar sus alegatos y defensas sobre este particular.

Que en referencia a la supuesta violación de la cláusula octava, se evidencia que se refiere al precio de la construcción del inmueble y el urbanismo, y la forma de pago.

Que la demandante expone en su relato, que ella supuestamente pagó puntualmente las cantidades de dinero establecidas en el contrato y que la constructora ha incumplido la ejecución; que el primer pago fue realizado en una fecha distinta a la firma del contrato y que por tanto, esa es la fecha de inicio de ejecución y del contrato; y allí reconoce que ella sólo ha pagado el 60% del quantum total de la obra contratada, es decir, que ella reconoce que no ha pagado completo, que la vivienda fue realizada en estructura metálica, lo que viola supuestamente el contrato y que la constructora abandonó la obra.

Que la parte actora ignoró completamente el derecho establecido en el contrato y pretende cambiar a su conveniencia la fecha efectiva de inicio del contrato y de la ejecución de la obra, que tienen fechas claramente establecidas.

Que la demandante ignora convenientemente el desarrollo constructivo de la obra en general, ya que no se ejecuta solamente su casa, sino un conjunto habitacional en total, que a pesar de estar individualizados los contratos y viviendas, depende de un desarrollo armónico de la obra, del urbanismo y del conjunto como tal, pues acorde al proyecto son viviendas pareadas, siendo inconcebible la posibilidad de demoler una vivienda sin afectar o deteriorar la otra colindante.

Que a su acomodaticia conveniencia, la demandante no mencionó la forma en que ha realizado los pagos, evidentemente porque ello demostraría su incumplimiento con tal obligación, pues para para la fecha de contestación de la demanda, no había cumplido con la totalidad de los pagos a que estaba obligada de acuerdo al contrato, y sus pago los hizo en fechas distintas a lo pautado en el contrato, todo a los fines de sorprender en la buena fe a la administración de justicia, invocando una presunta violación del contrato, cuando ha sido ella quien en forma reiterada se ha alejado de la naturaleza del contrato en cuanto a su cumplimiento.

Que la demandante tenía que dar una inicial de ciento cincuenta mil bolívares (Bs.150.000,00), que al final pagó ciento cincuenta y un mil, de los cuales entregó en el mes de julio de 2008, la cantidad de Bs. 51.000,00, como anticipo de inicial según se desprende de recibo que anexó la demandante marcado con la letra “F”, y para ese momento no había contrato formalizado, sino una reserva o anticipo a una inicial, para luego darle curso al contrato una vez que completara la misma.

Que este hecho ocurrió en el mes de marzo de 2009, según consta del documento notariado, y no en febrero como lo señaló la demandante, momento en el cual, una vez cumplido el pago completo de la inicial se formalizó el contrato, según se desprende del recibo que la demandante anexó al libelo marcado con la letra “G” y se fijaron los plazos correspondientes, tomando en cuenta los pagos ya realizados.

Que el siguiente pago debía realizarlo en fecha 15 de mayo de 2009, pero lo hizo en fecha 30 de mayo de 2009, con 15 días de atraso, según se desprende del
recibo que anexó la demandante al libelo marcado con la letra “H”.

Que los siguientes pagos debía realizarlos de acuerdo al contrato, uno en fecha 15 de agosto de 2009 y otro en fecha 15 de noviembre de 2009 y hasta esa fecha no se habían producido los mismos, por tanto se pregunta, ¿Quién incumplió con la obligación?.

Que la demandante ignora o no quiere reconocer que el plazo de desarrollo de la construcción era inicialmente de 12 meses, contados a partir del día 03 de marzo de 2009, fecha cierta en que se firmó el contrato notariado; que además, el contrato establece que en caso de no concluir la obra antes del referido lapso, existe de pleno derecho una prórroga de un (01) año más para la culminación, que de acuerdo al contrato, vence en el mes de marzo de 2011, es decir, ni siquiera estaba vencida para esa fecha.

Que la demandante no puede ahora acomodar los plazos a su conveniencia, ya que existe un contrato que firmó y aceptó, por lo cual rechazó el alegato de que su representada hubiese incumplido con los plazos o términos del contrato, por cuanto el desarrollo habitacional en conjunto ha sufrido diversas situaciones que han retrasado el curso del mismo, como por ejemplo, problemas con la Alcaldía de la ciudad de Mérida, a pesar de que no fue su representada quien tramitó la permisología por lo que no es su responsabilidad tal situación, ya que la misma recae sobre el Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, quien lo tramitó y obtuvo, que aún con todos los inconvenientes, no había llegado la fecha que prevé el contrato para la entrega final de la obra, por lo tanto no puede existir ningún incumplimiento real como lo quiere hacer ver la demandante; que cuando cita los artículos 1.630, 1.159 y 1.167 del Código Civil, lo hace sin sentido para el planteamiento de la demanda, ya que los mismos lo que hacen ver es que las obligaciones deben cumplirse como están pautadas, y en este caso especial, la demandante no ha cumplido con sus obligaciones de pago en las fechas previstas, por lo que mal puede exigir cumplimiento o resolución si ella no ha cumplido, situación que más adelante haría valer según el derecho.

Que la demandante desconoce la cláusula séptima del contrato, ya que ella no puede solicitar la resolución del contrato, y excusarse y no cumplir con sus obligaciones contractuales, violando lo allí contenido; que también pretende desconocer que su representada de acuerdo a la cláusula tercera del contrato, es una encomendada de la Adjudicada (de ella), por tanto no es propietaria de ningún elemento de la obra.

Que en cuanto a los daños y perjuicios, se equivoca la demandante al citar el artículo 1.264 del Código Civil y peticionar unos daños y perjuicios que no tienen fundamento porque no se han causado; que la demandante continua con su argumento de que la vivienda fue edificada en forma distinta al contrato y de que el término de ejecución se venció, peticionando la aplicación del artículo 1.273 eiusdem.

Que señala la cantidad de doscientos treinta mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs.230.666,66), como pagos efectuados y estimó una depreciación del 30% de la moneda en el año 2008, 25.1% en el año 2009 y 15% hasta junio del año 2010 y luego indexa ella misma su demanda y sus daños sin fórmulas, ni fundamentos de donde obtuvo tales intereses y concluye como resultado un daño emergente por la cantidad de trescientos treinta y siete mil ochocientos setenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs.337.876,66 ).

Que la demandante, ignorando el contrato, olvidó que el mismo en su cláusula décima quinta (15) establece que:
“(Omisis):…DECIMA QUINTA: En el supuesto que LA ADJUDICADA, incurra en algunos de los hechos contemplados al final de esta cláusula, el presente contrato se tendrá extinguido de pleno derecho, mediante la rescisión del mismo, en cuyo caso queda establecido como penalidad el equivalente al diez por ciento (10%) del precio del monto recibido en este contrato, devolviendo LA CONTRATISTA la cantidad que corresponda como saldo, habiéndose hecho las correspondientes deducciones, dentro de un plazo de sesenta (60) días siguientes a la fecha de la rescisión del mismo, siempre y cuando el inmueble objeto de este contrato se haya adjudicado a un nuevo beneficiario, pudiendo prorrogarse el referido reintegro por un lapso igual al ya indicado. EN EL SUPUESTO DE QUE LA CONTRATISTA INCURRA EN LA INEJECUCIÓN DE LA OBRA POR CAUSAS IMPUTABLES A ESTA, EL PRESENTE CONTRATO SE TENDRÁ EXTINGUIDO DE PLENO DERECHO, MEDIANTE LA RESCISIÓN DEL MISMO, EN CUYO CASO QUEDA ESTABLECIDO COMO PENALIDAD EL EQUIVALENTE AL DIEZ POR CIENTO (10%) DEL PRECIO ESTABLECIDO PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL INMUEBLE OBJETO DE ESTE CONTRATO, DEVOLVIENDO A LA ADJUDICADA LO CORRESPONDIENTE A LA REFERIDA CANTIDAD DE DINERO, DENTRO DE UN PLAZO DE SESENTA (60) DÍAS SIGUIENTES A LA FECHA DE LA RESCISIÓN DEL MISMO, PUDIENDO PRORROGARSE EL REFERIDO REINTEGRO POR UN LAPSO IGUAL AL YA INDICADO…”.

Que el contrato es muy claro, si supuestamente la constructora hubiese incumplido el contrato por la inejecución o retardo en acuerdo a su parecer, entonces la demandante, aplicando el mismo contrato puede solicitar los daños y perjuicios únicos establecidos en el contrato, en base al 10% por ciento que se fijó, tomados del precio de la vivienda, sin embargo en el presente caso, la demandante reclama daños emergente, lucro cesante y daños compensatorios, que en primer lugar no están sustentados legalmente porque no se han causado, en segundo lugar, si fueran pertinentes no están cónsonos con lo que establece el contrato, y en tercer lugar, ponen de manifiesto el desconocimiento de lo que son daños emergentes, lucro cesantes y compensatorios.

Que la demandante contrató a su representada, para que le construyese una vivienda sujeta a ciertas condiciones especiales y bajo un proyecto conformado por y para profesores de la Universidad de Los Andes, con la condición de no poseer los adjudicatarios vivienda propia, en un terreno que inicialmente era de la Universidad y que posteriormente fue parcelado y proyectado para la construcción de viviendas únicamente, bajo un formato de viviendas en específico (parceladas), con una venta de parcela con hipoteca a favor de la Universidad y que la demandante compró y ahora, por una obligación condicionada, no puede vender por un lapso de tiempo de 05 años, ya que existe un derecho de preferencia en el documento de venta de la parcela, a favor de la Universidad, por lo que su representada no le está vendiendo ninguna vivienda a la demandante, sino que ella está pagando los materiales y la mano de obra para la construcción de la misma.

Que se pregunta cómo hay daños emergentes, si la constructora ha realizado la vivienda tal y como estaba pautado y dentro del plazo que aún no se había vencido y como se observaría más adelante, la demandante reclama algo, sin ella haber cumplido con su obligación, razón por la cual no puede surgir ningún daño emergente como se conoce en el buen derecho, que es el daño o pérdida sufrida por el acreedor.

Que la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida (daño emergente), sino también de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor (lucro cesante).

Que no hay pérdida si no se ha concluido el contrato y no se le está vendiendo nada y menos si la demandante como obligada tampoco ha cumplido.

Que el lucro cesante se refiere a la ganancia que deja de obtener el acreedor a consecuencia del incumplimiento contractual de la otra parte o de la acción u omisión generadora de la responsabilidad extra contractual.

Que se pregunta: ¿Era que la demandante iba a vender la vivienda?, porque si era así, tal hecho estaba prohibido en el contrato suscrito con la Universidad de Los Andes y tales parcelas tienen de acuerdo al contrato de venta con la referida Universidad, un derecho de preferencia de 05 años a favor de ésta, en caso que la compradora quisiera vender la parcela y sus mejoras antes de dicho término y al mismo valor inicial de la adquisición, sólo por mencionar alguna de las condiciones.

Que no puede la demandante reclamar un lucro cesante, que no es más que la ganancia que se haya dejado de obtener, por consecuencia del hecho del que es responsable, ya que ni siquiera puede vender el terreno por más valor, ni la vivienda sobre él edificada.

Que la pretensión del cobro de un lucro cesante por parte de la demandante, en razón de la ganancia que ella pretende obtener, por el record de transacciones inmobiliarias que la misma presenta en el Registro Público Inmobiliario del Municipio Libertador del Estado Mérida, se deduce, que la intención de la accionante era obtener una ganancia con la adquisición y posterior venta de la vivienda cuya construcción contrató con su representada y de este modo es comprensible la reclamación del lucro cesante sobre un inmueble destinado a la venta y no por cubrir una necesidad básica de vivienda como lo exigió la Universidad de Los Andes, para incorporarla como adjudicataria.

Que se evidencia el engaño y la falsedad declarada por ante la Universidad de Los Andes, acerca de que no poseía vivienda y quitándole el derecho a otro profesor que pudo haber sido adjudicado y que verdaderamente tuviese necesidad de vivienda, cuando para la fecha en que ella fue adjudicada, vale decir, en fecha 23 de octubre de 2009, la misma era y es propietaria de una casa ubicada en la calle 35, del centro de la ciudad de Mérida, signada con el Nº 2-34, adquirida en fecha 29 de enero de 2001, según documento anotado bajo el Nº 32, protocolo 1°, Tomo 07, Primer Trimestre, así como un apartamento ubicado en Residencias Campo Neblina, Nº 1-4-23, registrado en fecha 02 de noviembre de 2000, bajo el N° 32, protocolo 1°, Tomo 12, Cuarto Trimestre, los cuales actualmente siguen siendo de ella y no han sido vendidos de acuerdo a las notas marginales de registro que se observan en la documentación, conforme se evidencia de la documentación agregada con las letras “B” y “C”, en cuatro (04) y cinco (05) folios respectivamente.

Que la demandante pretende daños compensatorios, reclama los daños y perjuicios, actualiza e indexa lo que dice que pagó, igualmente establece lo que sería el valor de su dinero actualmente, es decir, lo que su vivienda actualmente vale, además demanda también unos daños compensatorios que son para construir una nueva vivienda a sus expensas, no procediendo el cobro de ambos conceptos, porque es uno o es el otro.

Que la demanda contiene demasiadas incongruencias legales y de carácter lógico, y se observa que está hecha “para pedir por pedir” (sic) todo lo que se le ocurra a ver que logra, por tal razón rechazó los argumentos presentados en cuanto a la reclamación de daños y perjuicios y sus subdivisiones de daño emergente y lucro cesante, así como los daños compensatorios, ya que de ser cierto que ocurrió algún daño, sólo puede tomarse como basamento lo establecido por las partes en la cláusula décima del contrato de obra que fue debidamente notariado en fecha 03 de marzo de 2009, por ante la Notaría Tercera de Mérida, bajo el N° 40, Tomo 18.

Que rechazó el monto establecido en la demanda, por ser exagerado e ilegal y por incluir las costas y honorarios profesionales como parte del petitum, cuando eso no es posible conforme lo señala el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se puede incluir lo que no se ha obtenido y mucho menos para ser incluido dentro de la medida preventiva, además que tal monto no concuerda con la sumatoria de los montos reclamados discriminadamente.
Que rechazó y contradijo la cautela solicitada por la parte actora, por cuanto no se llenan los extremos legales y no ha debido ser aprobada por el Tribunal de la causa, ya que en primer término, se confunde la personalidad jurídica de la Empresa Mercantil con la persona que la representa jurídicamente, al solicitar la medida preventiva contra los bienes de la empresa y contra los bienes de su Presidente en forma personal.

Que la Empresa Mercantil tiene su personalidad jurídica y responde con su patrimonio y nada tiene que ver el patrimonio personal del Presidente de la misma, que el Tribunal decretó correctamente la medida en cuestión, sólo sobre bienes de la Empresa como es lo legal, no obstante, no existe riesgo de ningún tipo en que quede ilusoria la pretensión, en razón que no existe ningún incumplimiento o violación legal, ya que la parcela es de ella y en virtud que la medida está aún en suspenso por solicitud de la parte actora, en ese acto la demandada se opuso a la continuación de la ejecución de la medida preventiva, solicitando al Tribunal se aperture el lapso correspondiente, a los fines de demostrar que allí no existe ningún riesgo y que tal medida no llena los extremos legales y en tal caso, debió ser solicitada caución para su decreto, ya que en caso de que la demandante resulte perdidosa, responda por el daño causado.

Que en relación al petitorio de demolición, igualmente lo rechaza, por cuanto la parte actora solicita la demolición de un inmueble que es suyo, no es propiedad de la demandada, y la demandante solicita que se destruya a costo de la constructora, cuando es ella la que ha incumplido, además solicita que el terreno vuelva a su fase original, olvidando que la compra del terreno es condicionada al desarrollo del proyecto y ella no puede allí realizar lo que le provoque, sino únicamente lo que está autorizado y aprobado por el Consejo Universitario de la Universidad de Los Andes, en la Resolución N° CU-0934, en concordancia con lo establecido en el Permiso de Construcción.

Fundamentó la contestación en lo establecido en el contrato suscrito entre las partes, y especialmente en las cláusulas, tercera, octava, décima tercera y décima quinta del mismo, y de igual forma en lo establecido en el artículo 1.168 del Código Civil, en referencia al incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la demandada, por cuanto la actora no ha dado cumplimiento a las suyas, por lo que mal podría exigirse a la constructora cumplir con la terminación de la vivienda, si la demandante no ha pagado el precio completo de ejecución de la obra en los términos acordados.

Que a los fines de aclarar ciertas situaciones comprendidas dentro del asunto y por tener derechos que deben ser representados, por cuanto existen algunas condiciones impuestas en la adjudicación y la venta de la parcela propiedad de la demandante, que realizó la Universidad de Los Andes, mediante documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 1° de diciembre de 2009, bajo el N° 42, Protocolo 1°, Tomo 28, solicitó al Tribunal se ordenara la citación de la Universidad de Los Andes, en la persona de su Representante Legal, el ciudadano Rector, Mario Bonucci Rossini, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.595.968, que puede ser ubicado en la oficina del Rectorado de la Universidad de Los Andes, en la avenida 3 Independencia, entre calles 23 y 24 de la ciudad de Mérida, a los fines de que exponga sus alegatos en la situación planteada.

Solicitó que el escrito de contestación fuese admitido, la demanda fuese declarada sin lugar y la demandante fuese condenada en costas y costos.

Igualmente, la abogada JHOANNA DAYMARY DURÁN VALERO, en su condición de apoderada judicial de la demandada, Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, procedió a reconvenir a la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, en su condición de parte actora, para resolver el contrato suscrito entre las partes, alegando en síntesis lo siguiente:

Que consta del contrato suscrito entre las partes, por ante la Notaría Pública Tercera de Mérida, en fecha 03 de marzo de 2009, anotado bajo el N° 40, Tomo 18, celebrado entre su representada y la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez, que su representada se comprometió a ejecutar la construcción por cuenta de la adjudicada, de una vivienda sobre la parcela N° 29, su respectivo urbanismo del parcelamiento, denominado Santa María, ubicado en la urbanización Santa María Norte de esta ciudad de Mérida, parcela de la cual actualmente es propietaria la referida ciudadana y vivienda que se encuentra descrita en cuanto a su construcción en el citado contrato, cuyos términos y condiciones de pago son los siguientes de acuerdo a la cláusula octava:

El precio de la vivienda a ser construida, es la cantidad de Trecientos Ochenta y Nueva Mil bolívares (Bs.389.000,00), que no incluye el precio del terreno por ser propio, y que está hipotecado a favor de la Universidad de Los Andes y adquirido bajo condiciones especiales con la mencionada Universidad.

Que la inicial de ciento cincuenta mil bolívares (Bs.150.000,00), fue pagada en dos partes, de las cuales una se pagó como abono a la inicial en fecha 07 de julio de 2008, antes de suscribir el contrato, y la otra parte se pautó para el día 15 de febrero de 2009, pero que en realidad se pagó en fecha 27 de marzo de 2009, pagando incluso la cantidad de un mil bolívares de más.

Que la cantidad de dinero restante y pendiente, era de doscientos treinta y ocho mil bolívares (Bs.238.000,00), que serian pagados mediante dos (02) cuotas iguales de setenta y nueve mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs.79.666.66) cada una, la primera en fecha 15 de mayo de 2009 y que pagó en fecha 30 de mayo de 2009, con 15 días de retraso y la segunda para ser pagada en fecha 15 de agosto de 2009, la cual no se pagó e igualmente existía otra de setenta y ocho mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (BS.78.666.66) para ser pagada el día 15 de noviembre de 2009, que tampoco se pagó.

Que el contrato se suscribió para ser ejecutado, sólo en lo que respecta a la construcción de la vivienda y el urbanismo del conjunto, en un plazo de doce (12) meses contados a partir del 03 de marzo de 2009, con una prórroga de igual tiempo y de pleno derecho para la empresa, en caso de que para la fecha primigenia no se haya concluido la obra, según se estableció en la cláusula décima tercera, lo que quiere decir, que a esa fecha el contrato y el plazo estaban vigentes.

Que la empresa que representa ha realizado labores de construcción en el conjunto descrito a pesar de las dificultades técnicas por parte de las autoridades en la consecución de la obra, pero es el caso, que la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, no ha cumplido con su obligación de pagar las cuotas correspondientes en las fechas pautadas, vale decir, la del 15 de agosto y 15 de noviembre de 2009, aún cuando se le han enviado diversas notificaciones, por lo que su omisión de pago ha dificultado con creces la terminación de su vivienda y el conjunto del cual forma parte, ya que se trata de un desarrollo urbanístico con unas condiciones especiales fijadas previamente con la Universidad de Los Andes, el Consejo de Fomento de la mencionada Universidad y los Profesores que fueron adjudicados, beneficiados con tal proyecto, el cual debe ser cumplido por todos para poder lograr el objetivo común y que la ciudadana actora perfectamente conoce.

Que la conducta de la demandante-reconvenida, viola expresamente lo contenido en la cláusula décima quinta del contrato que dice:

(Omissis):…DECIMA [sic] QUINTA: En el supuesto que la ADJUDICADA, incurra en algunos de los hechos contemplados al final de esta cláusula, el presente contrato se tendrá extinguido de pleno derecho, mediante la rescisión del mismo, en cuyo caso queda establecido como penalidad el equivalente al diez por ciento (10%) del precio del monto recibido en este contrato, devolviendo LA CONTRATISTA la cantidad que corresponda como saldo, habiéndose hecho las correspondientes deducciones, dentro de un plazo de sesenta (60) días siguientes a la fecha de la rescisión del mismo, siempre y cuando el inmueble objeto de este contrato se haya adjudicado a un nuevo beneficiario, pudiendo prorrogarse el referido reintegro por un lapso igual al ya indicado…LAS CAUSALES DE RESCISIÓN DEL CONTRATO SON LAS SIGUIENTES: …EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA ADJUDICADA DEL PLAN DE PAGO QUE SE HAYA CELEBRADO, CONSIDERADO COMO INCUMPLIMIENTO, LA OMISION [sic] TOTAL EN LOS PAGOS ACORDADOS O LA FALTA DE PAGO DE DOS (02) CUOTAS EN LAS FECHAS FIJADAS PARA EFECTUARLOS…….(sic). (Mayúsculas y resaltado del texto copiado; corchetes de este Juzgado Superior).

Que la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, no ha cumplido con sus obligaciones de pago y es por ello que acudió a reconvenir y demandar la Resolución del Contrato suscrito entre las partes y el pago de los daños y perjuicios que por su retraso se han causado, mediante los siguientes pedimentos:

Solicita la resolución del contrato de obra suscrito entre las partes, por motivo de incumplimiento de las obligaciones por parte de la demandante reconvenida y que ésta pague la diferencia entre lo que ha invertido de su peculio en la ejecución de la vivienda la empresa constructora, y que la demandante no ha pagado, lo cual se verifica entre la cantidad por la obra ejecutada, que asciende a la suma de Bs. 252.172,16 y el dinero pagado por la demandante, que asciende a la cantidad de Bs. 230.666.66, generando la diferencia de Bs. 21.505.50, montos que equivalen al porcentaje real de ejecución de 56,44% por ciento en lo ejecutado por su representada sobre la vivienda y que representa un 9,32% de más, sobre lo que la demandante verdaderamente ha aportado para la construcción de la obra.

Que solicita el pago de los daños y perjuicios que por incumplimiento de la demandante se han causado, los cuales están estipulados en el mismo contrato y que de acuerdo a la cláusula décimo quinta, se calculan en base al diez por ciento (10%) del precio del monto recibido en el contrato, que resulta multiplicar doscientos treinta mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs.230.666.66), por diez por ciento (10%) para un total de veintitrés mil sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 23.066,66), por concepto de daños y perjuicios, que solicita el pago de las costas y costos del procedimiento.
Que estima la reconvención en la cantidad de Bs. 44.572,16, conforme lo establece el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil. Fundamentó la reconvención en lo establecido en el contrato suscrito entre las partes, especialmente en las cláusulas, tercera, octava, décima tercera y décima quinta, así como lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, sobre la petición formal de resolución y de igual forma en lo establecido en el artículo 1.168 eiusdem, en referencia a no dar cumplimiento al resto de la obligaciones de su representada, por cuanto la otra parte no ha dado cumplimiento a la suya y mal podría exigirse cumplir con la terminación de la vivienda, si no se ha pagado el precio completo de ejecución de la misma en los términos acordados.

Que en razón que la demandante no ha dado cumplimiento a sus obligaciones y dado que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la obligación y las posibles costas y costos de la demanda, solicitó al Tribunal decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, específicamente sobre los derechos que le correspondan en un (50%) sobre el siguiente inmueble: 1) Apartamento ubicado en la avenida Alberto Carnevali, a unos 250 metros de la intersección de la avenida Las Américas con avenida Los Próceres, Conjunto Residencial Campo Neblina, N° 1.4.23, piso 6, edificio 1-4 de la primera etapa, Parroquia Milla, Municipio Libertador de la ciudad de Mérida, Estado Mérida, cuyos linderos y medidas son: Superficie: ciento ochenta y cuatro metros cuadrados (184 mts2) y tiene las siguientes dependencias: dos niveles, el primer nivel se encuentra la cocina, los servicios, la sala/comedor, un baño, un estudio y una terraza, en el segundo nivel se encuentra las habitaciones, dos baños, un jacuzzi en la habitación principal y tres puestos de estacionamiento cubiertos, sus linderos son norte, con fachada sur de apartamento 1-4-22 y área de circulación, Sur: con vía principal de acceso a primera etapa, Oeste: con pared de bloque de arcilla del apartamento 1-4-24, Este: con plaza de integración de los edificios 1-4, 1-5 y 1-6 del conjunto, le corresponde un porcentaje en relación al edificio de 7,44464%, en cuanto a la participación de cada uno de los apartamentos del edificio en la cargas, obligaciones y derechos, le corresponde un porcentaje en relación a la administración de 2,4642%, en cuanto a la participación de cada uno de los copropietarios de los apartamentos, en los gastos que les sean comunes a determinados edificios, le corresponde un porcentaje de 1,3047%, en cuanto a la participación de cada uno de los apartamentos en las cargas, obligaciones y derechos en razón a la etapa y un porcentaje en relación al conjunto de 0,3416% en cuanto a la participación de cada uno de los apartamentos en las cargas, obligaciones y derechos en razón al conjunto.

Que el inmueble pertenece a la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, por documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, de fecha 02 de noviembre de 2000, anotado bajo el N° 32, folios 235 al 240, Protocolo 1º, Tomo 12, Cuarto Trimestre y sobre el cual no existe actualmente hipotecas o gravámenes de acuerdo a las notas marginales.

Que solicitó se decretara la prohibición de enajenar y gravar sobre el cincuenta por ciento 50% de los derechos que corresponden a la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, sobre el citado inmueble, ya que por ser casada el inmueble pertenece a la comunidad, ello a objeto de cubrir las resultas del fallo y por cuanto existe el riego de quede ilusoria la ejecutoria del fallo.

Por ultimo, solicitó que la reconvención fuese admitida y declarada con lugar conforme a la sentencia definitiva, condenando en costas y costos a la demandante reconvenida.

Mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2010 (folio 153), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, admitió la reconvención propuesta por la apoderada judicial de la parte demandada, en consecuencia, de conformidad con el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, fijó el quinto día de despacho siguiente a esa fecha para que la parte demandante diera contestación a la demanda de reconvención.

Mediante escrito presentado en fecha 07 de diciembre de 2010 (folio 154 y 155), el abogado OLEG OROPEZA, en su condición de apoderado judicial de la parte actora reconvenida, procedió a dar contestación a la reconvención en los términos que se resumen a continuación.

Que en fecha 03 de marzo de 2009, su representada contrató con la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, sobre un lote de terreno ubicado en la urbanización Santa María Norte del Municipio Libertador del Estado Mérida, propiedad de su patrocinada, que la parcela forma parte de un terreno mayor y está signada con el Nº 29, con un área aproximada de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y SEIS DECÍMETROS (475,56 Mts. 2).

Que la parcela forma parte de un proyecto denominado “SANTA MARÍA” planificado por el Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, con la finalidad de desarrollar soluciones habitacionales para la comunidad profesoral de la Universidad de Los Andes, según Resolución Nº CU-0934, de fecha 21 de abril de 2008, del Consejo Universitario de la mencionada Universidad y que la Empresa Mercantil seleccionada para realizar la construcción fue ASOVISMA C.A.

Que su representada procedió a convenir con la contratista, la ejecución de la obra detallada en el contrato, de la cual denunció su incumplimiento por parte de la contratista.

Que establece la cláusula tercera del contrato:

“(Omissis):…LA ADJUDICADA encomienda LA CONTRATISTA (mayúsculas y Resaltado en el contrato) y esta se obliga a ejecutar cuenta de aquel (sic), la CONSTRUCCIÓN DE UNA VIVIENDA Y SU RESPECTIVO URBANISMO. DICHA VIVIENDA SERÁ CONSTRUIDA SOBRE UN LOTE TERRENO SIGNADO CON EL Nº 29, IDENTIFICADO EN LOS PLANOS DEL PROYECTO DEBIDAMENTE PERMISADOS POR LOS ORGANISMOS COMPETENTES…”. (Resaltado y mayúsculas del texto copiado).

Que igualmente establece, que los planos del proyecto, las especificaciones, el presupuesto y la permisología respectiva forman parte integrante del contrato de obra, que: “…Los planos del proyecto, las especificaciones, el presupuesto y la permisología respectiva, forman parte integrante del convenio, y lo estipulado en uno cualquiera de éstos (sic) documentos se considerará válido para los demás” (negrilla y cursiva nuestra)…”. (Resaltado y cursivas del texto copiado).

Que el proyecto y su memoria descriptiva forman parte integrante del contrato de obra y establece en el numeral 5, denominado ACABADOS Y MATERIALES lo siguiente: “…En cuanto a los materiales de revestimiento y acabados de cada una de las viviendas se prevé en CONSTRUCCIÓN TRADICIONAL DE CONCRETO ARMADO.

Que tal como se desprende de fotografías incorporadas a la demanda, la contratista procedió en franca violación de su obligación principal, a desarrollar la construcción de la vivienda en estructura metálica, violentando de forma arbitraria y unilateral el contrato de obra suscrito entre su patrocinada y la contratista, como efectivamente lo denunció.

Que la construcción desarrollada a medias por la contratista, es una vivienda totalmente distinta a la pactada en el contrato, que era una construcción tradicional en concreto armado, y procedió la contratista a construir parcialmente una vivienda en estructura metálica, por lo que se objetiva y materializa un incumplimiento culposo por parte de la contratista y cuya consecuencia jurídica, es la no ejecución de la obligación principal del contrato de obra suscrito entre su poderdante y la contratista.

Que jamás su representada avaló tamaña violación contractual, que además de construir parcialmente el inmueble con materiales distintos a los pactados, nunca desarrolló el urbanismo respectivo al cual se obligó en la cláusula tercera, violentando dicha cláusula.

Que establece la reconviniente, que su patrocinada dejó de cancelar las cuotas correspondientes a los días 15 de agosto y 15 de noviembre de 2009, lo que no dice la parte demandada, es que ello es producto del incumplimiento previo por parte de la Empresa Mercantil Asovisma C.A., por lo que reitera la violación de lo establecido en el contrato, que debió construir una vivienda en estructura tradicional de concreto armado, pero lo hicieron en estructura metálica.

Rechazó el fundamento de la presunta mora de su mandante, ya que toda mora implica un retardo o retraso en el cumplimiento de la obligación, pero no todo retardo o retraso en el cumplimiento de la obligación constituye mora.

Que para que pueda considerarse en mora al deudor, la misma debe contener los siguientes requisitos o condiciones: La obligación debe ser válida, cierta, líquida y exigible.

Que debe ser válida, lo que excluye a las obligaciones nulas, las anulables y las naturales, que en el presente caso, cómo puede pretender la constructora exigir que se le cancele las mencionadas cuotas, si existe un incumplimiento previo, la obra objeto del contrato no fue realizada de acuerdo a lo pactado, que si su mandante hubiese realizado dichos pagos, hubiese legitimado la violación contractual por parte de la contratista, que es una obligación anulable y solicitó así se declare, lo que le elimina de facto y de derecho las otras condiciones exigidas para que se objetive la mora, como lo son la liquidez, la certeza y la exigibilidad.
Invocó la excepción non adimpleti contractus, llamada también excepción de incumplimiento, que es la facultad que tiene la parte de un contrato bilateral, de negarse a cumplir sus obligaciones cuando su contraparte le exige el cumplimiento, sin a su vez haber cumplido con su obligación.

Que la excepción non adimpleti contractus, está consagrada en el artículo 1168 del Código Civil, que señala: “…En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”.

Que la contratista violentó el contrato, cuando decidió por su cuenta sin la aquiescencia de su patrocinada a construir una casa distinta a la pactada, por lo tanto, su conducta se encuadra en los supuestos de hecho de la norma citada supra y activa la excepción señalada.

Que rechazó la improcedente solicitud de daños y perjuicios realizada por la parte demandada e igualmente la no atinada selección de cláusulas presuntamente violadas, ya que si alguien violó el contrato, fue precisamente la contratista y reconvenir, es huir hacia delante, porque es la muestra de una cultura del atropello y la negación de la legalidad a la que se acostumbraron los no bien llamados constructores en este país.

Que rechazó por temeraria, la solicitud de cautela en la reconvención, pues no se encuentra probado el periculum in mora, pero además, su mandante es la que demandó en primer lugar la resolución del contrato.

Que en relación a la tercería planteada, la misma no llena ninguno de los supuestos de hechos planteados en los seis numerales del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, sugirió a la parte actora que le promueva como testigo. Que solicitó se descarte y declare sin lugar la reconvención.
Por auto de fecha 17 de diciembre de 2010 (folio 159), el Tribunal de la causa, de conformidad con los ordinales 4° y 5° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, admitió el llamado de terceros por no ser contrario al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley, en consecuencia ordenó el emplazamiento de la Universidad de Los Andes, en la persona de su Representante Legal y Rector, ciudadano MARIO BONUCCI ROSSINI, a los fines de que contestara la demanda en el vigésimo día de despacho siguiente a esa fecha, más tres días consecutivos como lo establece el artículo 382 eiusdem, y de conformidad con los artículos 382 al 386 ibidem, se ordenó la suspensión de la causa por un lapso de 90 días continuos.

Por auto de fecha 07 de enero de 2011 (folio 162), el Tribunal de la causa libró los recaudos de citación del tercero llamado a la causa, asimismo ordenó formar cuaderno separado de medida de prohibición de enajenar y gravar.

A través de la diligencia de fecha 21 de febrero de 2011 (folio 167), el abogado OLEG OROPEZA, en su condición de apoderado judicial de la parte actora reconvenida, solicitó un cómputo de los días de despacho a los fines de verificar que había transcurrido más de treinta (30) días para lograr la citación en el llamamiento de terceros, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 23 de febrero de 2011 (folio 168), el Tribunal de la causa negó lo solicitado por el apoderado judicial de la parte actora reconvenida, por cuanto mediante auto de fecha 17 de diciembre de 2010, se suspendió la causa por un lapso de 90 días, conforme lo establece el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil.

A través de la diligencia de fecha 24 de febrero de 2011 (folio 169), el abogado OLEG OROPEZA, en su condición de apoderado judicial de la parte actora reconvenida, apeló del auto de fecha 23 de febrero de 2011.

Por auto de fecha 04 de marzo de 2011 (vuelto del folio 170), el Tribunal de la causa escuchó la apelación en un solo efecto, de conformidad con el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencia de fecha 29 de marzo de 2011 (folio 172), el Alguacil del Tribunal de la causa, procedió a devolver boleta de citación debidamente firmada por la ciudadana INÉS LAREZ MARÍN, en su condición de Coordinadora General del Servicio Jurídico de la Universidad de Los Andes, quien se identificó con la cédula de identidad número 4.505.170.

Mediante diligencia de fecha 12 de abril de 2011 (folio 175), la abogada JHOANNA DAYMARY DURÁN VALERO, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada reconviniente, consignó escrito de promoción de pruebas.

Mediante escrito presentado en fecha 10 de mayo de 2011 (folios177 al 179), la abogada MARIEBE DEL CARMEN CALDERÓN RODRÍGUEZ, en su condición de apoderada judicial de la Universidad de Los Andes, procedió a dar contestación a la demanda en su condición de tercera llamada a la causa, solicitando la reposición de la causa, en razón de no haberse cumplido con la notificación del ciudadano Procurador General de la República de la intervención forzosa de la cual ha sido objeto su representada, en razón de lo cual no procedió a dar contestación a la demanda, finalmente señaló como domicilio procesal la avenida 3 Independencia, entre calles 23 y 24, edificio principal del Rectorado de la Universidad de Los Andes, Oficina de Servicios Jurídicos, de la ciudad de Mérida Estado Mérida.

Mediante diligencia de fecha 12 de mayo de 2011 (folio 183), el abogado JESÚS ALBERTO ÁLVAREZ TOVAR, consignó copia simple del instrumento poder otorgado por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, parte actora reconvenida, a los fines de que representara sus derechos e intereses.
Mediante sentencia de fecha 13 de mayo de 2011 (folios 189 al 198), el Tribunal de la causa se declaró incompetente por la materia para conocer la causa, por cuanto interviene como Tercero Forzoso la Universidad de Los andes, en consecuencia declinó su conocimiento al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes, con sede en Barinas.

Mediante escrito presentado en fecha 20 de mayo de 2011 (folios 199 al 201), el abogado JESÚS ALBERTO ÁLVAREZ TOVAR, en su condición de apoderado judicial de la parte actora reconvenida, solicitó la regulación de la competencia.

Mediante diligencia de fecha 20 de mayo de 2011 (folio 203), el abogado JESÚS ALBERTO ÁLVAREZ TOVAR, en su condición de apoderado judicial de la parte actora reconvenida, consignó copia simple de la revocatoria del poder otorgado al abogado OLEG OROPEZA, por la parte actora reconvenida.

Mediante escrito presentado en fecha 20 de mayo de 2011 (folio 209), la abogada JHOANNA DAYMARY DURÁN VALERO, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada reconviniente, solicitó la regulación de la competencia.

Por auto de fecha 20 de mayo de 2011 (folio 213), el Tribunal de la causa previo cómputo, ordenó la remisión de las actuaciones al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial, a los fines de regular la competencia.

Mediante sentencia de fecha 13 de junio de 2011 (folios 222 al 258), este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida declaró, con lugar la solicitud de la regulación de la competencia y en consecuencia, declaró competente por la materia para conocer de la presente causa, al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Por auto de fecha 29 de junio de 2011 (folio 265), este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró definitivamente firme la decisión de fecha 13 de junio de 2011.

Por auto de fecha 19 de julio de 2011 (folios 269 al 271), el Tribunal de la causa declaró la nulidad del auto de fecha 17 de diciembre de 2010 y ordenó la reposición de la causa al estado de nueva admisión de terceros.

Mediante escrito presentado en fecha 27 de julio de 2011 (folios 272 al 274), el abogado JESÚS ALBERTO ÁLVAREZ TOVAR, en su condición de apoderado judicial de la parte actora reconvenida, solicitó se declarara inadmisible el llamado de terceros.

Por auto de fecha 29 de julio de 2011 (folios 277), el Tribunal de la causa declaró definitivamente firme el auto de fecha 19 de julio de 2011.

Por auto de fecha 02 de agosto de 2011 (folios 278 al 281), el Tribunal de la causa declaró la inadmisibilidad de la tercería propuesta por la parte demandada a través de su apoderada judicial, en virtud que la Universidad de Los Andes nada tiene que ver con la resolución del contrato de obra, en consecuencia, ordenó la apertura del lapso probatorio una vez quedara firme la decisión.

Mediante diligencia de fecha 02 de agosto de 2011 (folio 282), la abogada JHOANNA DAYMARY DURÁN VALERO, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada reconviniente, sustituyó el poder que le fuera conferido en el abogado LEONEL JOSÉ ALTUVE LOBO, a los fines de que representara los derechos e intereses de la demandada.

Por escrito de fecha 05 de agosto de 2011 (folio 283), el abogado LEONEL JOSÉ ALTUVE LOBO, en su condición de co apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, apeló del auto de fecha 02 de agosto de 2011.
Por auto de fecha 27 de octubre de 2011 (folio 299), el Tribunal de la causa admitió en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 02 de agosto de 2011.

Por auto de fecha 03 de noviembre de 2011 (folio 301), el Tribunal de la causa ordenó la notificación de las partes a los fines de hacerles saber que comenzaría a correr el lapso para promover pruebas.

Mediante diligencia de fecha 30 de noviembre de 2011 (folio 311), el Alguacil del Tribunal de la causa, devolvió boleta de notificación debidamente firmada por el abogado LEONEL JOSÉ ALTUVE LOBO, en su condición de co apoderado judicial de la empresa demandada reconviniente.

Por auto de fecha 09 de enero de 2012 (folio 313), el Tribunal de la causa acordó la apertura de la segunda pieza del expediente de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencia de fecha 10 de enero de 2012 (folio 317), la abogada JHOANNA DAYMARY DURÁN VALERO, en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandada reconvenida, consignó escrito de promoción de pruebas.

Mediante diligencia de fecha 12 de enero de 2012 (folio 318), JESÚS ALBERTO ÁLVAREZ TOVAR, en su condición de apoderado judicial de la parte actora reconvenida, consignó escrito de promoción de pruebas.

Por auto de fecha 20 de enero de 2012 (folios 391 al 393), el Tribunal de la causa, admitió cuanto ha lugar en derecho y salvo su apreciación en la definitiva las pruebas promovidas por la parte actora y por la parte demandada.

Obra a los folios 397 y 398, acta de fecha 24 de enero de 2012, correspondiente al acto de nombramiento de expertos avaluadores.
Mediante acta de fecha 25 de enero de 2012 (folio 402), el Tribunal de la causa declaró desierto el acto de ratificación de contenido y firma por parte del ciudadano OSCAR ARMANDO BLANCO, por la incomparecencia de éste.

Mediante acta de fecha 25 de enero de 2012 (folio 403), el Tribunal de la causa declaró desierto el acto de ratificación de contenido y firma por parte del ciudadano GERMÁN RODRÍGUEZ, por la incomparecencia de éste.

Mediante diligencia de fecha 02 de febrero de 2012 (folio 406), el ciudadano alguacil del Tribunal de la causa, devolvió boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano VICTOR MANUEL PAREDES GONZALEZ, en su carácter de experto avaluador, a los fines de que aceptara o se excusara al cargo recaído en él.

En fecha 07 de febrero de 2012 (folios 409 y 410), se celebró en el Tribunal de la causa el acto de aceptación y juramentación de los expertos avaluadores designados en la causa, ciudadanos WILMAR GRISALES por la parte actora y el designado por el tribunal, VÍCTOR MANUEL PAREDES GONZALEZ, quienes habiendo aceptado el cargo en ellos recaído, prestaron el juramento de Ley y se comprometieron a cumplir fielmente con los deberes inherentes al cargo; asimismo, por cuanto el ciudadano ÁNGEL LEONARDO MÁRQUEZ CHACÓN, experto designado por la parte demandada no compareció al acto, el tribunal procedió a nombrar como tal al ciudadano YOHNY JAVIER GUILLÉN ALTUVE, ordenando su notificación mediante boleta, para que compareciera por ante el Tribunal, el tercer día de despacho siguiente a la constancia en autos de su notificación, a los fines de que manifestara su aceptación o excusa al cargo en él recaído.

Mediante diligencia de fecha 13 de febrero de 2012 (folio 414), el ciudadano alguacil del Tribunal de la causa, devolvió boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano YOHNY JAVIER GUILLÉN ALTUVE, en su carácter de experto avaluador designado.
Mediante acta de fecha 15 de febrero de 2012 (folio 416), el Tribunal de la causa dejó constancia escrita del acto de ratificación de contenido y firma por parte del ciudadano OSCAR ARMANDO BLANCO.

Mediante acta de fecha 15 de febrero de 2012 (folio 417), el Tribunal de la causa declaró desierto el acto de ratificación de contenido y firma por parte del ciudadano GERMÁN RODRÍGUEZ, por la incomparecencia de éste.

Mediante acta de fecha 17 de febrero de 2012 (folio 418), el Tribunal de la causa dejó constancia escrita de la incomparecencia del ciudadano YOHNY JAVIER GUILLÉN ALTUVE, quien fuera designado por el tribunal de la causa experto avaluador para representar a la parte demandada, al acto de aceptación y juramentación.

Obra al folio 423 del expediente, comunicación de fecha 27 de febrero de 2012, enviada por el ciudadano MANUEL ARANGUREN RINCÓN, en su condición de Presidente del Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, a los fines de remitir la información solicitada por el tribunal.

Por auto de fecha 02 de marzo de 2012 (folios 593 y 594), el Tribunal de la causa de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, dejó sin efecto el nombramiento de expertos realizado mediante auto de fecha 17 de febrero de 2012, y procedió a designar como experto avaluador para la parte demandada, al ciudadano JORGE ALONSO RINCÓN PARRA, ordenando su notificación mediante boleta, para que compareciera por ante el Tribunal, el tercer día de despacho siguiente a la constancia en autos de su notificación, a los fines de que manifestara su aceptación o excusa al cargo en él recaído.

Obra a los folios 596 al 600 del expediente, comunicación de fecha 28 de febrero de 2012, enviada por el Profesor JOSÉ MARÍA ANDÉREZ ÁLVAREZ, en su condición de Secretario de la Universidad de Los Andes, a los fines de remitir la información solicitada.
Por auto de fecha 09 de marzo de 2012 (folio 602), el Tribunal de la causa acordó la apertura de la tercera pieza del expediente de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencia de fecha 12 de marzo de 2012 (folio 605), el ciudadano alguacil del Tribunal de la causa, devolvió boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano JORGE ALONSO RINCÓN PARRA, en su carácter de experto avaluador designado para representar a la parte demandada.

Mediante acta de fecha 15 de marzo de 2012 (folio 607), se celebró en el Tribunal de la causa, el acto de aceptación y juramentación del experto avaluador designados para representar a la parte demandada, ciudadano JORGE ALONSO RINCÓN PARRA, quien habiendo aceptado el cargo en él recaído, prestó el juramento de Ley y se comprometió a cumplir fielmente con los deberes inherentes al cargo.

Mediante acta de fecha 20 de marzo de 2012 (folio 608), el Tribunal de la causa dejó constancia escrita del acto de fijación de emolumentos de los expertos avaluadores.

Mediante diligencia de fecha 11 de abril de 2012 (folio 610), el abogado JESÚS ÁLVAREZ TOVAR, en su condición de apoderado judicial de la parte actora reconvenida, consignó en cheque de gerencia a nombre del Tribunal de la causa, el pago de los honorarios de los expertos.

Mediante diligencia de fecha 11 de abril de 2012 (folio 613), el ciudadano VICTOR MANUEL PAREDES GONZÁLEZ, en su condición de experto avaluador, consignó en quince folios útiles el escrito contentivo del Informe de la Experticia ordenada por el tribunal.

Mediante diligencia de fecha 12 de abril de 2012 (folio 630), los ciudadanos JORGE ALONSO RINCÓN PARRA y VICTOR MANUEL PAREDES GONZÁLEZ, solicitaron el pago de sus honorarios, lo cual fue acordado mediante auto de fecha 17 de abril de 2012 (folio 632).

Mediante diligencia de fecha 27 de abril de 2012 (folio 637), el ciudadano WILMAR ALEJANDRO GISALES MENESES, solicitó el pago de sus honorarios, lo cual fue acordado mediante auto de fecha 03 de mayo de 2012 (folio 638).

Por auto de fecha 22 de junio de 2012 (folio 641), el Tribunal de la causa entró en términos para decidir, de conformidad con el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de encontrarse vencido el lapso de informes.

Mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2012 (folio 643), el tribunal de la causa revocó por contrario imperio el auto de fecha 22 de junio de 2012, acordando que la causa entraba en términos de decisión a partir del 02 de abril de 2012.

El presente expediente está integrado por un Cuaderno Separado de Medida de Embargo preventivo, en una pieza y 47 folios útiles, en cual obra decreto de medida de embargo de fecha 10 de agosto de 2010, sobre bienes propiedad de la empresa Mercantil ASOVISMA C.A., hasta por la cantidad de dos millones quinientos nueve mil seiscientos sesenta y un bolívares con diez céntimos (Bs. 2.509.661,1), que comprende el doble de la suma demandada más las costas calculadas prudencialmente por el tribunal en un 30%, con la advertencia que si el embargo recayere sobre cantidades líquidas de dinero se ejecutaría por la cantidad de un millón cuatrocientos dieciocho mil quinientos cuatro bolívares con diez céntimos (Bs. 1.418.504,1), ejecutada en fecha 14 de octubre de 2010.

Forma parte integrante del expediente, un Cuaderno Separado de Medida Innominada, en una pieza y 58 folios útiles, en cual no obra decreto de medida innominada alguna.
Forma parte integrante del expediente, un Cuaderno Separado de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, en una pieza y 31 folios útiles, en cual no obra decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar por parte del tribunal de la causa.
III
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 28 de febrero de 2013 (folios 644 al 675), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, dictó sentencia definitiva, en los términos que por razones de método, se transcriben a continuación in verbis:

“(Omissis):
…MOTIVA
II
La presente controversia quedó planteada por la parte actora MARIA [sic] ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ [sic], representada por el abogado en ejercicio OLEG OROPEZA, en los siguientes términos:
Que en fecha 03 de marzo del año 2009, sus representada contrato [sic]con la sociedad mercantil “ASOVISMA C.A.,” de ahora en adelante La Contratista, la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, como se evidencia de un contrato de obra que incorporaron a esta demanda, sobre un lote de terreno ubicado en la urbanización Santa Maria [sic] Norte, Municipio Libertador del Estado Mérida, propiedad de su patrocinada según se evidencia de contrato de compra venta que incorporan, la parcela forma parte de un terreno mayor y esta signada con el Nº 29 y tiene un área aproximada de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y SEIS DECIMETROS [sic] (475,56 Mts.2).
Que la parcela forma parte de un proyecto denominado “SANTA MARIA [sic]” planificado por el consejo [sic] de fomento [sic] de la Universidad de los Andes, con la finalidad de desarrollar soluciones habitacionales para la comunidad profesoral de la Universidad de Los Andes, según resolución Nº CU-0934 de fecha 21 de abril de 2008 del Consejo Universitario de la U. L.A. y la compañía seleccionada para realizar la construcción es ASOVISMA C.A., o la contratista, anteriormente identificada.
Que su representada, procedió a convenir con la contratista, la ejecución de la obra detallada en el contrato, que en este acto presentan y del cual denuncian su incumplimiento, por parte de la contratista.
Que establece la cláusula tercera del contrato impugnado, LA ADJUDICADA encomienda a la CONTRATISTA (mayúsculas y negrillas en el contrato) y esta [sic] se obliga a ejecutar por cuanta [sic] de aquel la CONTRUCCION [sic] DE UNA VIVIENDA Y SU RESPECTIVO URBANISMO. DICHA VIVIENDA SERA [sic] CONTRUIDA SOBRE UN LOTE DE TERRENO SIGNADO CON EL Nº 29, IDENTIFICADO EN LOS PLANOS DEL PROYECTO DEBIDAMENTE PERMISADOS POR LOS ORGANISMOS COMPETENTES.
Que igualmente establece: que los planos del proyecto, las especificaciones, el presupuesto y la permisologia [sic] respectiva forman parte integrante del contrato de obra, tal como se lee desde la línea 13 al 16 de la vuelta de hoja de la primera pagina [sic]… “Los planos del proyecto, las especificaciones, el presupuesto y la permisologia [sic] respectiva, forman parte integrante del convenio, y lo estipulado en uno cualquiera de éstos (sic) documentos se considerara válido para los demás”.
Que el proyecto y su memoria descriptiva, que incorporan a esta demanda en físico y digital, y que forma parte integrante del contrato de obra que aquí se impugna, estableció en el numeral 5. ACABADOS Y MATERIALES, lo siguiente: “En cuanto a los materiales de revestimiento y acabados de cada una de las viviendas se prevé en COSNTRUCCION [sic] TRADICIONAL DE CONCRETO ARMADO…(Omissis.”
Sin embargo, ciudadano Juez y tal como se desprende de fotografías que incorporan marcada “E”, la contratista procedió en franca violación de su obligación principal, a desarrollar la contracción de la vivienda en estructura metálica, violando de esta manera de forma arbitraria y unilateral el contrato de obra suscrito entre su patrocinada y la contratista, como efectivamente aquí lo denuncian e impugnan. La construcción desarrollada a medias por la contratista es una vivienda totalmente distinta a la pactada en el contrato suscrito, de una construcción tradicional en concreto armado, procedió la contratista como aquí lo denuncian a construir parcialmente una vivienda en estructura metálica, por lo que se objetiva y materializa un incumplimiento culposo por parte de la contratista y cuya consecuencia jurídica es la no ejecución de la obligación principal del contrato de obra suscrito entre su poderdante y la contratista, por ésta última. Jamás su representada avalo [sic] tamaña violación contractual, muy por el contrario es el motivo de la presente demanda de Resolución de Contrato, que ante usted opone ciudadano magistrado. Además de construir parcialmente el inmueble con materiales distintos a los pactados, nunca desarrollo [sic] el urbanismo respectivo y al cual se obligo [sic] en la cláusula tercera, violentando así de esta manera dicha cláusula, como se evidencia en registro fotográfico anexo, trasgresión que aquí se denuncia y fundamenta la solicitud de resolución del contrato de obra y solicitan así se declare.
Que así mismo [sic], denuncian la violación de la cláusula octava, del contrato de obra que ante este acto solicitan su resolución, por parte de la contratista.
Octava: El precio de la construcción del inmueble y el urbanismo, objeto de este contrato (no incluye el precio del terreno), se ha convenido en la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES [sic] FUERTES (Bs. F. 389.000.oo).
Que su representada cancelo [sic] según se demuestra de recibos de pago que anexan con las letras “F”, “G” y “H” la cantidad de (Bs.F. 230.666,66), realizo [sic] un primer pago a la contratista, por la cantidad de (Bs. F. 51.000,oo), en fecha 7 de julio de 2008 y no el día 3 de marzo de 2009, como se pretende hacer ver en dicha cláusula, que con la firma del contrato se entrego [sic] esa cantidad.
Que de igual manera cancelo [sic] el 27 de marzo de 2009, (Bs. 100.000, oo) y el día 30 de mayo de 2009 entrego [sic] a la contratista (Bs. 79.666,66), lo que configura el 60% del cuantum [sic] total de la obra contratada, pero mientras esto ocurría, la ejecución por parte de la contratista no cumplía ni un 25% de la construcción del inmueble y ningún porcentaje sobre el urbanismo y se realizaba violentando el proyecto original, construyendo una vivienda distinta (estructura metálica) a la pactada en el contrato (construcción tradicional de concreto armado).
La contratista abandono [sic] la ejecución de la obra, (el urbanismo ni siquiera comenzó) en Agosto del 2009 y tal como reza la cláusula octava, el lapso de ejecución de la obra era doce meses que han debido contarse desde el momento del primer pago de su representada o lo que es lo mismo desde el 7 de julio de 2008 hasta el 7 de julio de 2009, fecha para la cual se materializa el incumplimiento por parte de la contratista de entregar culminada la vivienda a su patrocinada; pero es que si toman como plazo lo estipulado en la mencionada cláusula octava del contrato de obra suscrito entre su representada y la contratista, el lapso allí establecido de 12 meses para la ejecución y entrega de la obra y su urbanismo, regido a partir del 15 de noviembre de 2008, feneció el 15 de noviembre de 2009 y para dicha fecha, la contratista igualmente incumplió su obligación de ejecutar la vivienda y su urbanismo (según lo pactado) y entregarla a su representada, para las fechas mencionadas la vivienda no alcanza el 30% de ejecución. Por lo que denuncian la violación e incumplimiento de la cláusula octava, del contrato de obra signado por su mandante y la contratista y así solicitan se declare.
Del Derecho.
Que fundamenta la acción en el artículo 1.630, 1.159, 1.167, 1.264 del Código Civil.
DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS.
Siguiendo el iter racional del presente escrito, basan igualmente la pretensión del pago de los daños y perjuicios en el artículo 1.271 ejusdem.
Que solicitan la aplicación total de esta norma, la contratista es responsable de los daños y perjuicios en el presente caso, no solo por la inejecución de la obligación, construyo [sic] parcialmente otra vivienda a la pactada, sin urbanismo (materiales distintos a los establecidos en el contrato), sino que incumplió flagrantemente el lapso para la construcción, es decir hubo retardo en la ejecución y ciudadano juez la norma es taxativa, no admite interpretación, dice será condenado al pago de los daños y perjuicios, al subsumir su conducta en el incumplimiento por inejecución y retardo, debe este tribunal condenar a la contratista al pago de los daños y perjuicios, como lo establece la norma. En consecuencia se concluye que su representada al demostrar la existencia de la obligación (contrato generador de la misma), el legislador presume el incumplimiento de la obligación y el carácter culposo de ella.
Que también fundamentan la pretensión de la declaratoria judicial del pago de los daños y perjuicios en la disposición 1.167 del Código Civil, ya explicitado y comentado supra, así como el artículo 1.273 ejusdem.
Que los daños debidos a su patrocinada están perfectamente sustentados en las normas anteriormente citadas, son el daño emergente que es el que se configuro [sic] de inmediato en el patrimonio de su representada y directamente en la comunidad de gananciales, al ser su estado civil el de una ciudadana casada, al generarse el incumplimiento o la inejecución, la disminución actuo [sic] de inmediato sobre su patrimonio.
Que le son debidos a su representada (Bs. 179.666,66) dispuestos en el año 2009 y 2010 que alcanza la cantidad la cantidad de (Bs. 72.666,66), lo que hacen un cuantum [sic] de (Bs. 251.666,66).
Que por lo que al momento de presentarse esta demanda, el daño emergente asciende a la cantidad de (Bs. 337.876,66), y así solicita sea declarado por este tribunal.
Que el lucro cesante, que es el no aumento en el patrimonio de su representada, lo que dejo [sic] de ganar o la ganancia que se privo [sic] a su poderdante con el incumplimiento de la contratista, al no tener su vivienda construida para el mes de julio de 2009 a noviembre de 2009.
Que dicho inmueble tendría un valor de (Bs. 613.210,oo) y que al corregirse monetariamente se dejo [sic] de percibir hasta el momento de esta demanda la cantidad de (Bs. 91.981,oo), por lucro cesante y así pide se declare formalmente por este tribunal.
Que igualmente, la contratista debe a su representada los daños y perjuicios compensatorios y que consisten en el cumplimiento por equivalente de la obligación incumplida por la contratista y que están consagrados en el articulo [sic] 1.271 del Código Civil, estos daños y perjuicios se estipulan en dinero y significan el costo para su representada de construir a sus expensas hoy día su inmueble, dicho monto asciende a la cantidad de (Bs. F 661.300,00), que surgen de sumar el costo original del inmueble en el año 2008 y corregirle monetariamente indexándole con la inflación acumulada del año 2008, 2009 y lo que va del año 2010 (según los índices de inflación del Banco Central de Venezuela). La corrección monetaria asciende a la suma de (Bs. 272.300,oo) que sumado a los (Bs. 389.000,oo) del precio contractual, causan la suma debida por la contratista a su representada por los daños compensatorios y así piden sea declarado y condenado por este Tribunal.
Que es así, que por los daños y perjuicios la contratista debe a su representada la cantidad de (Bs. F 1.091.157,00) por los cuales pide sea condenada a su pago la contratista por este digno tribunal.
Que con fundamento en los artículos 585,586 y 588 del Código Procedimiento Civil y demostrado el periculum in mora de la contratista, ya que la empresa ASOVISMA ya identificada tiene un capital de (Bs. Cien mil Bolívares Fuertes, como se desprende de la copia del registro mercantil que anexan marcada “I”, se sirva decretar embargo preventivo de los bienes muebles que forman parte del inventario de capital consignado en el documento constitutivo, así como de los bienes muebles que en su momento señalara, igualmente congele las cuentas bancarias y decrete embargo preventivo, de la contratista y su presidente ya identificado en esta demanda, para ello solicitan a este tribunal se digne oficiar a la superintendencia de bancos con la finalidad de solicitar donde se encuentran dichas cuentas de este ciudadano y de la empresa ASOVISMA. Así lo piden y solicitan se declare.
Que pide la resolución del contrato de obra suscrito entre la ciudadana MARIA [sic] ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ [sic], plenamente identificada en este documento y la sociedad mercantil “ASOVISMA” representada por su presidente JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO, igualmente suficientemente identificado aquí, solicita se condene al demandado a demoler bajo su costo y por sus propios medios el inmueble parcialmente construido en la parcela de su representada y entregue la misma en perfecto estado de limpieza, pues es la consecuencia de la Resolución del Contrato de obra, retrotraer la situación jurídica al momento en que no existía el contrato.
Impetro [sic] el pago de los daños y perjuicios en las cantidades ya explicitadas, en el cuerpo de esta demanda bajo el titulo [sic] “DAÑOS Y PERJUICIOS” y así pide se declare por este Tribunal:
Que solicita sean declaradas las medidas cautelares solicitadas, dado el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Que dando cumplimiento a lo pautado en el Código de Procedimiento Civil, estima la presente demanda en la cantidad de (Bs. 1.300.000,00) que incluye las costas procesales y los honorarios profesionales, equivalente a 20.000 unidades tributarias.
Que señala como domicilio procesal la siguiente dirección: Residencias El Rodeo Torre I penthouse 2 Avenida Las Americas ciudad de Mérida Estado Mérida.
III
Siendo la oportunidad para la contestación a la demanda dentro del lapso correspondiente JHOANNA DAYMARY DURAN [sic] VALERO, en representación de la empresa Asovisma C.A., lo hacen en los siguientes términos:
Que consta en autos, que la ciudadana Maria [sic] Alejandra Quintero Méndez, entablo [sic] formal demanda en contra de su representada, motivado a una resolución de contrato y el pago de unos daños y perjuicios.
Para tal petición, acudió ante el tribunal fundamentando su pretensión en un contrato suscrito entre las partes el cual incorporaron al expediente marcado B.
Que en su libelo, ella expone a través de su representante que contrato [sic] con ASOVISMA C.A. la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, sobre un lote de terreno que es de su propiedad, signada con el Nº 29 de la Urbanización Santa Maria [sic] Norte, de esta ciudad de Mérida, en el proyecto denominado “Santa Maria [sic]”.
También narra, que el citado proyecto fue planificado por el Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, con la finalidad de desarrollar soluciones habitacionales para la comunidad profesoral según resolución Nº. CU-0934 de fecha 21 de abril de 2008, y ASOVISMA fue la empresa seleccionada para la consecución del mismo.
Asimismo, expone que la contratista (su representada) incumplió con el contrato, ya que de acuerdo a su exposición, la empresa debía construir una vivienda sobre el lote de terreno signado con el Nº 29, identificado en los planos del proyecto debidamente permisados por los organismos competentes, e igualmente señala que se prevé que la vivienda sea realizada en construcción tradicional de concreto armado. Dice también que su representada violento [sic] el contrato, ya que procedió a desarrollar la construcción de la vivienda en estructura metálica, violentando de esta manera de forma arbitraria y unilateral el contrato de obra suscrito, como efectivamente la demandante lo denuncia e IMPUGNA.
Que la vivienda es totalmente distinta a la pactada en el contrato y habla de un incumplimiento culposo, y que jamás ella avalo [sic] tamaña violación contractual. Que su representada nunca desarrollo [sic] el urbanismo de la cláusula tercera del contrato.
Acá, hacen un paréntesis y han resaltado esta palabra, ya que la demandante IMPUGNA el contrato que ella misma suscribió y que está utilizando como basamento legal, y al parecer desconoce lo que significa realmente este termino [sic]. A saber, existen varias acciones legales para ir en contra de los documentos o instrumentos, ya sea por nulidad, contenido o firma según sea el caso; y entre las contenidas en la ley esta en primer lugar la acción de impugnación o desconocimiento de los documentos para ver su legalidad o no, pero se impugna o desconocen los documentos privados sean propios o los emanados de otros (terceros), por justamente presumir que puede ser o no autentico [sic], y no saben si es verdad su contenido, y la parte actora impugna algo que se firmo [sic] ante notario competente mediante formalidades de ley.
Siguiendo con la narración, la demandante también denuncia la violación de la cláusula octava del contrato, que se refiere al precio y forma de pago; y dice que ella pago [sic] puntualmente, y además que la empresa no desarrollaba la obra al mismo ritmo de sus pagos puntuales.
Lo cierto es que la demandante en su escrito hace una interpretación subjetiva y acomodaticia y a su interés de las cláusulas del contrato, sin invocar en la demanda las verdaderas cláusulas que aclaran y definen la contratación suscrita por ella.
Motivaciones del supuesto incumplimiento.
PRIMERO: Deben manifestar e ilustrar al Tribunal que existe un contrato (traído a los autos) que contiene una serie de cláusulas que no fueron explicadas por la demandante, como la cláusula séptima que solo es nombrada pero no analizada. Tampoco menciona en su narración que todos los beneficiarios del conjunto son un grupo de profesores de la Universidad de los Andes, que previo cumplimiento de algunos requisitos exigidos por la Ula, todos, ingresaron a un listado y los mismos fueron adjudicados por un contrato celebrado con las autoridades universitarias, (ver folio 17 del expediente donde ella misma acompaña su adjudicación y donde se expresa que los adjudicados deben cumplir los requisitos sociales expresados en el proyecto) y donde luego se les entrego [sic] en propiedad una parcela de terreno con venta condicionada, y sometida a un proyecto de viviendas ya estipulado previamente; y que todos los propietarios además, se agruparon y conformaron en un frente único llamado Comité de Beneficiarios del Proyecto Habitacional Santa Maria [sic], al cual pertenece la demandante, y en donde ella ha participado en diversas reuniones para decidir por mayoría.
Estos hechos son importantes que se conozcan, porque la demandante expone un supuesto incumplimiento de su representada, y explica el contrato solo [sic] a su conveniencia, pretendiendo presentarse ante este tribunal como si su condición fuera la de una persona que contrato [sic] individualmente, ajena al proyecto y sin tomar en cuenta que existen mas [sic] actores involucrados en este proyecto cuyas contrataciones están en las mismas condiciones de ella; insistiendo en la errónea interpretación de algunas cláusulas, ya que de acuerdo a su criterio la vivienda que “ordeno [sic] construir por su cuenta y a su costo” aun [sic] no esta [sic] lista y fue realizada con otros materiales. Así las cosas ciudadano Juez, demuestra la demandante un claro desconocimiento y una completa falta de entendimiento del contenido del contrato cuya resolución pretende, y ejemplo factico [sic] de la situación que aquí se describe está en la cláusula séptima que dice lo siguiente:
SEPTIMA [sic]: La contratista podrá realizar cualquier tipo de modificación, alteración, supresión, innovación, reedificación del inmueble o el urbanismo objeto de la futura negociación, que exijan las circunstancias del mercado, del desarrollo de la obra, previa aprobación del inspector designado por el CONSEJO DE FOMENTO, o bien por mandato de autoridad competente. Dicha modificación, no podrá ser invocada por la ADJUDICADA ni para suspender, retrasar o retener el cumplimiento de sus obligaciones y en ningún caso para dar por terminado o rescindido de manera unilateral el presente contrato.
De nuevo, recuerda al tribunal cual es el principal motivo de esta temeraria demanda: La violación del contrato por supuesto cambio de los materiales, y supuesto incumplimiento del tiempo por parte de su representada.
Sin embargo, una vez iniciado el proyecto, el mismo estuvo sujeto a algunas modificaciones, tanto en la forma como en la construcción de las viviendas; y prueba de ello, es la autorización del Consejo de Fomento, de fecha 6 de febrero de 2009, donde se explica que por solicitud y aprobación de los beneficiarios y en reunión celebrada para ello, acordaron modificar la estructura de la vivienda en su parte inferior llevándola de tradicional a metálica, con el objetivo de aligerar el tiempo de construcción. Asimismo está una comunicación de ASOVISMA C.A. de fecha 21 de mayo de 2009, donde se dirige al Inspector designado de la obra, y le informa sobre el cambio aprobado, y luego está la respuesta del Ingeniero Inspector Oscar Blanco, de fecha 22 de mayo de 2009, donde autoriza el cambio propuesto, requisito exigido en el contrato para efectuar la modificación. Asimismo consta la carta de fecha 19 de mayo de 2009, donde el Consejo de Fomento designa al ciudadano Oscar Blanco como Ingeniero Inspector de la referida obra (cuyos honorarios deben ser aportados por los beneficiarios).
De esa forma, tienen como resultado que efectivamente ASOVISMA C.A. si fue autorizada como lo expone tanto la carta del Consejo de Fomento como la del Ingeniero Inspector en cumplimiento fiel del contrato, para poder proceder al cambio de estructura en la parte interior; y por ende no existe ninguna violación en la ejecución de la construcción de la referida vivienda por parte de su representada.
Rechaza y contradice el mismo, por no ser cierto que su representada violo [sic] el referido contrato, por cuanto su representada fue autorizada por el ingeniero designado por el Concejo de Fomento, y el comité de beneficiarios para llevar a cabo tales modificaciones, y la demandante, desde la misma firma del contrato, conocía la posibilidad de tal autorización, las cuales presentara en la etapa correspondiente para demostrar y probar los alegatos y defensas sobre este particular.
SEGUNDO: Como siguiente punto, esta [sic] la supuesta violación de la cláusula octava. La misma, de acuerdo al contrato, se refiriere al precio de la construcción del inmueble y el urbanismo, y la forma de pago.
La demandante, expone en su relato que ella supuestamente pago [sic] puntualmente el contrato, y que la empresa ha incumplido en la ejecución.
Expone también que el primer pago fue en una fecha distinta a la firma del contrato, y que por tanto, esa es la fecha del inicio de ejecución y del contrato, y allí reconoce que ella solo [sic] ha pagado (supuestamente) el 60% del cuantum [sic] total de la obra contratada, es decir que ella reconoce que no ha pagado completo.
Lo cierto, es que la parte actora ignora completamente el derecho establecido en el contrato, y pretende cambiar a su conveniencia la fecha efectiva de inicio del contrato y de la ejecución de la obra, que tienen fechas claramente establecidas.
Prosigue demostrando la demandante su ignorancia conveniente sobre el desarrollo constructivo de la obra en general, pues no se ejecuta solamente su casa, sino un conjunto habitacional en total, que a pesar de estar individualizados los contratos y viviendas, depende de un desarrollo armónico de la obra, del urbanismo, y del conjunto como tal; pues acorde al proyecto son viviendas pareadas, siendo inconcebible la posibilidad de demoler una vivienda sin afectar la otra colindante.
Igualmente y a su acomodaticia conveniencia la demandante no menciona en este punto la forma en que ha realizado los pagos evidentemente porque ello demostraría su incumplimiento con tal obligación. De este modo para la fecha actual no ha cumplido con la totalidad de los pagos a que estaba obligada de acuerdo al contrato, y sus pagos, los hizo en fechas distintas a lo pautado en el contrato, todo a los fines de sorprender en la buena fe a la administración de justicia invocando una presunta violación del contrato cuando ha sido ella quien en forma reiterada se ha alejado de la naturaleza del contrato en cuanto a su cumplimiento.
Igualmente ignora o no quiere traer a colación que el plazo de desarrollo de la construcción inicialmente era de 12 meses contados a partir del día 3 de marzo de 2009 fecha cierta en que se firmo [sic] el contrato notariado como lo reza la cláusula, y además en caso de no haber sido concluida la obra antes de ese lapso, existe de pleno derecho (cláusula décima tercera (13) una prorroga [sic] de un (1) año mas [sic] para la culminación de la misma, que de acuerdo al contrato vence en el mes de marzo de 2011, es decir, ni siquiera se ha vencido actualmente. La demandante no puede ahora acomodar los plazos a su conveniencia, ya que existe un contrato que firmo [sic] y acepto [sic].
Rechazan el alegato que su representada ha incumplido con plazos o términos, por cuanto el desarrollo habitacional en conjunto, ha sufrido diversas situaciones que han retrasado el curso del mismo, como por ejemplo problemas con la alcaldía, a pesar que no fue su representada quien tramito [sic] la permisologia [sic] y no es su responsabilidad tal situación, ya que la misma recae sobre el Consejo de Fomento de la ULA quien lo tramito [sic] y obtuvo; pero si a ver vamos, aun [sic] y con todos esos inconvenientes no se ha llegado la fecha que prevé el mismo contrato para la entrega final de obras, por lo tanto, no puede existir ningún incumplimiento real como lo quiere hacer ver la demandante; y cuando cita a los artículos 1.630, 1.159 y 1.167, estos fundamentos legales carecen de sentido para el planteamiento de la demandante, ya que los mismos lo que hacen ver es que las obligaciones deben cumplirse como están pautadas, y en este caso especial de la demandante, ella no ha cumplido con sus obligaciones como los pagos en las fechas previstas, por lo que mal puede existir cumplimiento o resolución si ella no ha cumplido, situación que mas adelante harán valer según el derecho pautado en el mismo contrato.
Igualmente la demandante desconoce la cláusula séptima in comento, ya que ella no puede excusarse y no pagar sus obligaciones de acuerdo a la misma, y solicitar resoluciones del contrato violando lo allí contenido; y también pretende desconocer que su representada de acuerdo a la cláusula tercera del contrato, es una encomendada de la Adjudicada (de ella), por tanto no es propietaria de ningún elemento de la obra.
TERCERO: Los daños y perjuicios. Se equivoca la demandante al citar el artículo 1.264 del Código Civil, y peticionar unos daños y perjuicios que no tienen fundamento porque no se han causado. La demandante continua con su argumento que la vivienda fue edificada en forma distinta al contrato y de que el termino [sic] se venció; y peticiona la aplicación del articulo [sic] in comento así como el articulo [sic] 1.273. Luego cuantifica una cantidad de 230.666,66 Bs. F. como pagos efectuados, y estima una depreciación del 30% de la moneda en el año 2008, 25.1% en el año 2009, y 15% hasta junio del año 2010; y luego indexa ella misma su demanda y sus daños sin formulas [sic] ni fundamento de donde obtuvo tales intereses, y concluye como resultado un daño emergente por la cantidad de 337.876,66 Bs. F.
En respuesta a ello, no pueden sino en primer termino [sic] rechazar tan absurda pretensión, por cuanto la demandante de nuevo ignorando el contrato (el cual utiliza a su conveniencia) olvida que el mismo contrato en su cláusula décima quinta (15). [¿?]
El contrato es muy claro. Si supuestamente la empresa hubiese incumplido el contrato por la inejecución o retardo en acuerdo a su parecer, entonces ella aplicando el mismo contrato puede solicitar los daños y perjuicios únicos establecidos en el contrato, en base al 10% ciento que se fijo [sic], tomados del precio de la vivienda. Pero no, la demandante ignorando el contrato, expone una serie de daños como daños emergentes, lucro cesante y daños compensatorios, que en primer lugar no están sustentados legalmente porque no se han causado; en segundo lugar si fueran pertinentes no están cónsonos con lo que establece el contrato; y en tercer lugar ponen de manifiesto el desconocimiento de los que son los daños emergentes, el lucro cesante y los daños compensatorios.
Entonces, como hay daños emergentes si la empresa ha realizado la vivienda tal y como estaba pautado, y dentro del plazo que aun [sic] no se ha vencido; y como se observara mas [sic] adelante, como reclama algo si la demandante no ha cumplido con su obligación. Entonces no puede surgir ningún daño emergente como se conoce en buen derecho, que es el daño o pérdida sufrida por el acreedor.
No hay perdida [sic] si no ha concluido el contrato y no se le esta [sic] vendiendo nada, (y menos si ella como obligada tampoco ha cumplido). El otro concepto “alegremente” utilizado que es el lucro cesante, se refiere a la ganancia que deja de obtener el acreedor a consecuencia del incumplimiento contractual de la otra parte, o de la acción u omisión generadora de la responsabilidad extra contractual.
Acá nos preguntamos: ¿Era que la demandante iba a vender la vivienda? Porque si era así, tal hecho estaba prohibido por el contrato con la ULA, y recordemos que tales parcelas tienen de acuerdo al contrato de venta con la Universidad de Los Andes, un derecho de preferencia de 5 años a favor de la ULA en el caso que la compradora quiera vender la parcela y mejoras antes de dicho termino [sic], y al mismo valor inicial de la adquisición, solo [sic] por mencionar alguna de las condiciones.
Deben entender la pretensión del cobro de un lucro cesante por parte de la demandante en razón de la ganancia que ella pretende obtener, pues por el record de transacciones inmobiliarias que la misma presenta en el Registro Publico [sic] Inmobiliario del Municipio Libertador del Estado Mérida, pueden deducir que la intención de la accionante era obtener una ganancia con la adquisición y posterior venta de la vivienda cuya construcción contrato [sic] con su representada y de este modo es solo comprensible la reclamación del lucro cesante sobre un inmueble destinado a la venta y no a cubrir una necesidad básica de vivienda como lo exigió la Universidad de Los Andes para incorporarla como adjudicataria.
Por ultimo [sic] establece también la demandante unos supuestos daños compensatorios. Nada más lejano a la realidad y al derecho. La demandante pide unos daños y perjuicios, actualiza e indexa lo que dice que ella pago [sic], y establece lo que seria [sic] el valor de lo que cuesta según ella su dinero actualmente; por ende, lo que cuesta su vivienda actualmente entonces demanda también unos daños compensatorios que son para construir una nueva vivienda a sus expensas.
Rechaza enfáticamente los argumentos presentados en cuanto a la reclamación de daños y perjuicios y sus subdivisiones de daños emergentes y lucro cesante, así como los daños compensatorios; ya que de ser cierto que ocurrió algún daño, solo [sic] puede tomarse como basamento lo establecido por las partes en el contrato de obra en su cláusula Décima, que fue debidamente notariado, y no los inventos y elucubraciones que creo [sic] la demandante en su libelo. Como consecuencia de lo anterior, debe rechazar el monto establecido en la demanda, por ser exagerado e ilegal, y por incluir las costas y honorarios profesionales como parte del petitum, cuando eso no es posible (articulo [sic] 31 CPC), ya que no se puede incluir algo que no se ha obtenido, y mucho menos para ser incluido dentro de la medida preventiva como ocurrió en este caso; y de paso, tal monto no concuerda con la sumatoria con [sic] los montos reclamados discriminadamente.
CUARTO: Igualmente procede a rechazar y contradecir la cautelar solicitada por la parte actora. Esta petición la cual rechaza de plano, no llena los extremos legales, y no ha debido ser aprobada por el tribunal de la causa, y allí se demuestra una ignorancia supina del derecho societario por parte de los actores, ya que en primer termino [sic], confunde la personalidad jurídica de la empresa con la persona que la representa jurídicamente, al solicitar medida preventiva en contra de los bienes de la empresa y en contra también de los de su Presidente en forma personal.
QUINTO: En cuanto al petitorio de demolición, igualmente rechazan tal pedimento allí contenido, por cuanto la parte actora alegremente solicita la demolición de un inmueble que es suyo. El inmueble no es de su representada, y ella pide que se destruya a su costo, cuando es ella la que ha incumplido, y pide que el terreno vuelva a su fase original. La demandante solicita algo, olvidando que la compra del terreno es condicionada al desarrollo del proyecto, y ella no puede allí realizar lo que le provoque, sino únicamente lo que esta autorizado y aprobado por el Consejo Universitario de la ULA en la resolución Nº CU-0934 en concordancia con lo establecido en el permiso de construcción; y ella no puede pedir tal cuestión bajo ninguna circunstancia.
Fundamenta la presente contestación, en lo establecido en el contrato suscrito entre las partes y especialmente en las cláusulas, tercera, octava, décima tercera y décima quinta del mismo. De igual forma en lo establecido en el articulo [sic] 1.168 del Código Civil, en referencia a no dar cumplimiento del resto de la obligación de su representada, por cuanto la otra parte no ha dado cumplimiento a la suya, y mal podría exigírseles el cumplir con la terminación de la vivienda si no se ha pagado el precio completo de ejecución de la misma, y en los términos acordados.
A los fines de aclarar ciertas situaciones comprendidas dentro del asunto, y por tener derechos que deben ser respetados en la presente causa ya existen algunas condiciones impuestas en la adjudicación y la venta de la parcela de la cual es propietaria la demandante de acuerdo a la venta que le realizo [sic] la Universidad de los Andes por documento protocolizado ante la Oficina de Registro Publico [sic] del Municipio Libertador del estado Mérida, en fecha 1 de diciembre de 2009, bajo el Nº 42, protocolo 1, tomo 28; pide al tribunal ordene la citación de la Universidad de Los Andes, en la persona de su representante legal Rector Mario Bonucci Rossini, domiciliado en Mérida y hábil, y el cual puede ser ubicado en la oficina del rectorado [sic] de la ULA, avenida 3 Independencia, entre calles 23 y 24, centro de la ciudad de Mérida, a los fines que exponga sus alegatos respecto de la situación planteada, y defienda los intereses de la ULA.
Igualmente y por este mismo acto, quien suscribe, Jhoanna Daymary Duran Valero, antes identificada, actuando en su condición de apoderada de ASOVISMA C.A., en base a lo establecido en el articulo [sic] 365 del Código de Procedimiento Civil, y mediante el procedimiento ordinario que es compatible con la causa que se ventila y siendo la misma materia objeto de litigio, procede a entablar formal reconvención en contra de la ciudadana Maria [sic] Alejandra Quintero Méndez, casada, de este domicilio y hábil; para resolver el contrato suscrito entre las partes, lo cual se hace en los términos siguientes:
Consta de contrato suscrito entre las partes ante la Notaria [sic] Publica [sic] Tercera de Mérida, de fecha 3 de marzo de 2009, anotado bajo el Nº 40, tomo 18, celebrado entre su representada y la ciudadana Maria [sic] Alejandra Quintero Méndez, el cual anexan bajo la letra “D”, que su representada se comprometió a ejecutar la construcción por cuenta de la adjudicada, de una vivienda sobre la parcela Nº. 29 y su respectivo urbanismo del parcelamiento denominado Santa Maria [sic], ubicado en la urbanización Santa Maria [sic] Norte, de este ciudad de Mérida; parcela de la cual actualmente es propietaria la referida ciudadana; y vivienda ésta que se encuentra descrita en cuanto a su construcción en el citado contrato; y cuyos términos y condiciones de pago son los siguientes de acuerdo a la cláusula Octava:
El precio de la vivienda a ser construida es la cantidad de (Bs. 389, 000,oo), que no incluye el precio del terreno por ser propio y está hipotecado a favor de la ULA, y adquirido bajo condiciones especiales con la Universidad de los Andes.
Una inicial de (Bs. 150.000,00) que fue pagada en dos partes, de los cuales una se pago [sic] como abono a la inicial en fecha 7 de julio de 2008 (antes de suscribir el contrato) y la otra parte que se pauto [sic] para el día 15 de febrero de 2009, pero que en realidad se pago [sic] en fecha 27 de marzo de 2009, pagando incluso la cantidad de un mil bolívares de mas [sic], marcadas “E” Y “F” respectivamente.
El restante y pendiente, era de (Bs. 238,000.oo), que serian [sic] pagados mediante 2 cuotas iguales de (Bs. 79.666,66) cada una, la primera el 15 de mayo de 2009 (y que se pago [sic] en fecha 30 de mayo de 2009 con 15 días de retraso), marcada con la letra “G”, y la segunda para ser pagada en fecha 15 de agosto de 2009 (y que no se pago [sic]); e igualmente existía otra cuota de (78.666,66) que era para ser pagada el día 15 de noviembre de 2009 (Y QUE TAMPOCO SE PAGO [sic]).
El contrato se suscribió para ser ejecutado solo [sic] en lo que respecta [a] la construcción de la vivienda y el urbanismo del conjunto, en un plazo de 12 meses contados a partir del día 3 de marzo de 2009, con una prórroga de igual tiempo y de pleno derecho para la empresa, en caso que la fecha primigenia no se haya concluido la misma (cláusula décima tercera), lo que quiere decir que aun [sic] a la fecha actual el contrato y el plazo están vigentes.
La empresa que representa ha estado realizando labores de construcción en el conjunto descrito, a pesar de las dificultades técnicas y de las autoridades en la consecución del mismo; pero es el caso, que la ciudadana Maria [sic] Alejandra Quintero Méndez no ha cumplido con su obligación de pagar las cuotas correspondientes en las fechas pautadas del 15 de agosto de 2009 y del 15 de noviembre de 2009, aun [sic] cuando se le han enviado diversas notificaciones; por lo que su omisión de pago ha dificultado con creces la terminación de su vivienda y el conjunto del cual forma parte, ya que se trata de un desarrollo urbanístico con unas condiciones especiales fijadas previamente con la Universidad de Los Andes, El Consejo de Fomento de la ULA, y los profesores que fueron adjudicados o beneficiados con tal proyecto; el cual debe ser cumplido por todos para poder lograr el objetivo común, y del cual la ciudadana perfectamente conoce.
Esta conducta de la demandante-reconvenida viola expresamente lo contenido en la cláusula 15.
Que la ciudadana Maria [sic] Alejandra Quintero Méndez, no ha cumplido con sus obligaciones de pago como se relato [sic], y es por ello que acude ante este mismo tribunal, por versar sobre el mismo procedimiento, el mismo objeto y con las mismas partes; y mediante este acto procede a reconvenir y demandar la resolución del contrato suscrito entre las partes y el pago de los daños y perjuicios que por su retraso se han causado, (los cuales están perfectamente determinados en el contrato y que mas [sic] adelante detallara [sic]) mediante los siguientes pedimentos:
A resolver el contrato de obra suscrito entre las partes por motivo de incumplimiento de sus obligaciones.
A pagar la diferencia entre lo que la empresa ha invertido de su peculio en la ejecución de la vivienda, que la ciudadana aun [sic] no ha pagado, y lo cual se demuestra de verificar entre la cantidad de obra ejecutada que asciende a la suma de 252.172,16 Bs., y el dinero pagado por ella que asciende a la cantidad de 230.666,66 Bs., y que en definitiva resulta la diferencia en la cantidad de Bs. 21.505,50, montos que equivalen en el porcentaje real de ejecución a un 56,44% por ciento de lo ejecutado por su representada sobre la vivienda, y que representa un 9,32% de mas [sic] sobre lo que ella verdaderamente ha aportado para la construcción de la misma.
A pagar los daños y perjuicios que por incumplimiento se han causado, los cuales están estipulados en el mismo contrato, y que de acuerdo a la cláusula décimo quinta, se calculan en base al diez por ciento (10%) del precio del monto recibido en el contrato, que resulta multiplicar (Bs. 230.666,66) por diez por ciento (10%), para un total de (Bs. 23.066,66) por concepto de daños y perjuicios.
A pagar las costas y costos del presente procedimiento.
Que estiman la reconvención en la cantidad de 44.572.16 Bs. Producto de la suma de los rubros demandados como lo establece el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil.
Que fundamenta la presente acción y pretensión, en lo establecido en el contrato suscrito entre las partes y especialmente en las cláusulas, tercera, octava, décima tercera y décima quinta del mismo, así como en lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, sobre la petición formal de resolución. De igual forma en lo establecido en el articulo [sic] 1.168 del mismo código.
Que solicita al tribunal decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes de la ciudadana Maria [sic] Alejandra Quintero Méndez, antes identificada, específicamente sobre los derechos que le correspondan a la citada ciudadana (50%) sobre el siguiente inmueble: Apartamento ubicado en el conjunto Residencial Campo Neblina, distinguido con el Nº 1.4.23, piso 6, edificio 1-4 de la ciudad de Mérida con sus linderos y medidas. El inmueble pertenece a la ciudadana Maria [sic] Alejandra Quintero Méndez, y sobre el cual no existen actualmente hipotecas o gravámenes de acuerdo a las notas marginales.
Escrito de contestación de la parte actora a la reconvención planteada por la parte demandada, representada por el abogado en ejercicio OLEG OROPEZA, en los siguientes términos:
Que en fecha 3 de marzo del año 2009, su representada contrato [sic] con la sociedad mercantil “ASOVISMA C.A.” de ahora en adelante la contratista, la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, como se evidencia de contrato de obra que riela en autos, sobre un lote de terreno ubicado en la Urbanización Santa Maria [sic] Norte, Municipio Libertador del Estado Mérida, propiedad de su patrocinada según se evidencia de contrato de compra venta que ya esta [sic] presente en este expediente, la parcela forma parte de un terreno mayor y esta signada con el Nº 29 y tiene un área aproximada de (475,56 Mts.2).
Que la parcela forma parte de un proyecto denominado “Santa Maria [sic]” planificado por el Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, con la finalidad de desarrollar soluciones habitacionales para la comunidad profesoral de la Universidad de Los Andes, según Resolución Nº CU-0934 de fecha 21 de abril de 2008 del Consejo Universitario de la ULA y la compañía seleccionada para realizar la construcción es ASOVISMA C.A. O LA CONTRATISTA, anteriormente identificada.
Que su representada, procedió a convenir con la contratista, la ejecución de la obra detallada en el contrato, que en este acto presentan y del cual denuncian su incumplimiento, por parte de la contratista.
Que tal como se desprende de fotografías que se encuentran incorporadas en la presente causa, la contratista procedió en franca violación de su obligación principal, a desarrollar la construcción de la vivienda en estructura metálica, violentando de esta manera de forma arbitraria y unilateral el contrato de obra suscrito entre su patrocinada y la contratista, como efectivamente aquí lo denuncian e impugnan.
Que la construcción desarrollada a medias por la contratista es una vivienda totalmente distinta a la pactada en el contrato suscrito, de una construcción tradicional en concreto armado, procedió la contratista como aquí lo denuncian a construir parcialmente una vivienda en estructura metálica, por lo que se objetiva y materializa un incumplimiento culposo por parte de la contratista y cuya consecuencia jurídica es no ejecución de la obligación principal del contrato de obra suscrito entre su poderdante y la contratista, por esta última.
Que jamás su representada avalo [sic] tamaña violación contractual.
Que además de construir parcialmente el inmueble con materiales distintos a los pactados, nunca desarrollo [sic] el urbanismo respectivo y al cual se obligo [sic] en la cláusula tercera, violentando así de esta manera dicha cláusula, como se evidencia en registro fotográfico que riela en autos y que aquí se denuncia y fundamenta la presente contestación y solicitan Así se declare.
Que establece la reconvincente en el literal C) que su patrocinada dejo [sic] de cancelar las cuotas de los días 15 de agosto y 15 de noviembre de 2009, lo que no dice la parte actora es que ello es producto del incumplimiento previo por parte de la empresa Asovisma C.A. y que proviene de lo establecido supra, es decir y reiteran la violación de lo establecido en el contrato, debían construir una vivienda en estructura tradicional de concreto armado, pero lo hicieron en estructura metálica.
Que por ello, rechazan el fundamento de la presunta mora de su mandante, ya que toda mora implica un retardo o un retraso en el cumplimiento de la obligación, pero no todo retardo o retraso en el cumplimiento de la obligación constituye mora.
Que en el presente caso, como puede pretender la empresa exigir que se le cancelen las mencionadas cuotas, si existe un incumplimiento previo, la obra objeto del contrato no fue realizada de acuerdo a lo pactado, como se demuestra de los documentos aportados en el expediente, si su mandante hubiese realizado dichos pagos, hubiese legitimado la violación contractual por parte de la contratista, es una obligación anulable y piden así se declare, lo que le elimina de facto y de derecho las otras condiciones exigidas para que se objetive la mora, como lo son la liquidez, la certeza y la exigibilidad.
Invocan la excepción non adimpleti contractus, llamada tambien [sic] excepcion [sic] de incumplimiento, la cual esta consagrada en el articulo [sic] 1.168, del Código de Procedimiento Civil.
Que la contratista violento [sic] el contrato con su poderdante cuando decidió por su cuenta, sin la aquiescencia de su patrocinada construir una casa distinta a la pactada, por lo tanto su conducta se encuadra en los supuestos de hecho de la norma citada supra y activa la excepción ya citada.
Que por lo tanto, rechazan la improcedente solicitud de daños y perjuicios realizada por la parte actora de la reconvención e igualmente la no atinada selección de cláusulas presuntamente violadas del contrato de marras. Si alguien violo [sic] el contrato, fue precisamente la empresa contratista ya demandada, reconvenir es huir hacia adelante en el presente proceso, es la muestra de una cultura del atropello y la negación de la legalidad a la que se acostumbraron los no bien llamados constructores en este país.
Que rechazan por temeraria la solicitud de cautela en la presente reconvención, no se encuentra probado el periculum in mora, pero además su mandante es la que demando [sic] en primer lugar la resolución del contrato de marras, hasta acá llega la irresponsabilidad del contratista, tratar de ocultar, distrayendo la inteligencia del tribunal con artilugios aéreos que buscan dilatar el tema decidendum.
Que en relación a la tercería planteada, la misma no llenan [sic] ninguno de los supuestos de hecho planteados en los seis numerales del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil.
Que solicitan, se descarte y declare sin lugar la reconvención que aquí contestan, los documentos necesarios como probanzas se encuentran aportados en la demanda principal.
ANALISIS [sic] Y VALORACION [sic] DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.
Estando en tiempo útil, para promover pruebas en la presente causa la parte demandada alega las siguientes mediante escrito de fecha 10 de enero de 2012, tanto para la contestación como para la reconvención admitida por auto de fecha de la siguiente manera:
Este Tribunal pasa a valorar las pruebas de la parte demandada del juicio principal en los siguientes términos:
DOCUMENTALES:
Se promueve, contrato notariado en fecha 03 de marzo del 2009, hecho ante la Notaria [sic] Tercera de Mérida, bajo el Nº 40, tomo 18, marcado “D” junto con la contestación; el cual se promueve a los fines de demostrar la verdadera relación o negocio jurídico realizado entre las partes, el cual hay que analizarlo completamente para entender el juicio, y muy especialmente en las cláusulas tercera, octava, décima tercera y décima quinta del mismo, donde se fundamentan las peticiones y dichos; y que igualmente fue presentado en autos por la parte actora, por tanto con plena aceptación de ambas partes.
De la revisión hecha a las actas procesales, se constata que a los folios 11 al 15, obra [sic] contrato de obra debidamente notariado por ante la Notaria [sic] Publica [sic] Tercera del estado Mérida, en fecha 03 de marzo de 2009, quedando inserto bajo el Nº 40, Tomo 18, de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina Notarial, evidenciándose que ambas partes invocaron el mérito probatorio que se desprende del documento fundamento de las pretensiones, tal y como lo es, el contrato de obra celebrado en fecha 03 de marzo de 2009, entre los ciudadanos MARIA [sic] ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ [sic] y “ASOVISMA, representada en este acto por el ciudadano JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO, del cual, por ser un contrato de obra, surgen obligaciones para ambas partes, es decir, que ambas partes se obligan recíprocamente a celebrar el contrato el cual resulta determinante de la carga probatoria de cada una de ellas, por ser ley específica y sustantiva aplicable al caso subjudice, conforme a lo previsto en el artículo 1.159 del Código Civil, y el cual al no haber sido impugnado, surte plenos efectos jurídicos, determinando o estableciendo las obligaciones contractuales asumidas y cuya demostración de cumplimiento o no, con el resto de las pruebas, hará prevalecer o no las pretensiones recíprocas formuladas en la presente causa, por lo que este Tribunal le da valor de plena prueba. Y ASÍ SE DECLARA.
Promueven en 3 folios útiles copia de la carta emanada de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo, Nº DIRFOMOO49/09, de fecha 06 de febrero de 2009 y copia de lista de asistencia; dirigida a la empresa ASOVISMA, donde le informan a la empresa que en fecha 4 de febrero de 2009 los beneficiarios del proyecto santa [sic] Maria [sic] “aprobaron la modificación de la estructura para la construcción de las casas que inicialmente estaba diseñada para la construcción tradicional en planta baja y estructura metálica en planta alta, en virtud de la ganancia en tiempo los beneficiarios acordaron la utilización de estructura metálica para todas las unidades de vivienda del desarrollo”. Esto evidencia que si había un acuerdo y una aprobación por parte de los copropietarios del conjunto para autorizar el cambio de estructura en las viviendas, y así le fue informado y autorizado a la empresa, prueba que desdice los planteamientos falsos de la demandante.
De la revisión hecha se evidencia que obra en copia simple a los folios 322, de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo, Nº DIRFOMOO49/09, de fecha 06 de febrero de 2009 y copia de la lista de asistencia de los beneficiarios del Proyecto habitacional Santa María, en la cual no consta la presencia de la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez dirigida a la empresa ASOVISMA. Y copia simple de la carta emanada de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo, Nº DIRFOMOO49/09, de fecha 06 de febrero de 2009. Las cartas misivas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil constituyendo un instrumento privado que puede provenir de las partes o de terceros, con la finalidad de comunicarse en forma escrita, debiendo valorarse conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y en virtud de no haber sido desconocida por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente de conformidad con el artículo 429 en su segundo aparte del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.
Promueve en 1 folio útil, Carta emanada de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo de la Universidad de Los Andes Nº DIRFOMO259/09, de fecha 19 de mayo de 2009, donde se le informa a la empresa ASOVISMA que el Ing. Oscar Armando Blanco, se encargara [sic] de inspeccionar la obra en construcción, de acuerdo a lo que establece el contrato firmado con cada uno de los beneficiarios del proyecto Santa Maria [sic]. Esta misiva se promueve para evidenciar que como lo reza el contrato, existía una persona designada por el Consejo de Fomento para inspeccionar la obra y autorizar las modificaciones que era la única que podía hacerlo de acuerdo a la clausula [sic] séptima.
De la revisión hecha se evidencia que obra en copia simple al folio 426 en su segunda pieza, Carta misiva emanada de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo de la Universidad de Los Andes Nº DIRFOMO259/09, de fecha 19 de mayo de 2009, dirigida al ciudadano Jorge El Zelah, como presidente de la empresa ASOVISMA. Las cartas misivas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil constituyendo un instrumento privado que puede provenir de las partes o de terceros, con la finalidad de comunicarse en forma escrita, debiendo valorarse conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y en virtud de no haber sido desconocida por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente de conformidad con el artículo 429 en su segundo aparte del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.
Promueven en 1 folio útil, carta emanada de ASOVISMA y recibida su firma en original por el Ing. Oscar Armando Blanco de fecha 21 de mayo de 2009, donde se le informa a este ciudadano como ingeniero inspector de la obra que existe una modificación autorizada por los beneficiarios de acuerdo a la cláusula séptima de los contratos, a los fines que este autorice el cambio. Esta misiva, evidencia que la empresa utilizo [sic] los canales legales previstos en el contrato para realizar los cambios previstos y que la demandante pretende desconocer.
De la revisión hecha se evidencia que obra en original al folio 326 en su segunda pieza, carta emanada de ASOVISMA y recibida su firma en original por el Ing. Oscar Armando Blanco de fecha 21 de mayo de 2009, dirigida al ciudadano Oscar Blanco, por el ciudadano Jorge El Zelah, como presidente de la empresa ASOVISMA. Las cartas misivas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil constituyendo un instrumento privado que puede provenir de las partes o de terceros, con la finalidad de comunicarse en forma escrita, debiendo valorarse conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y en virtud de no haber sido desconocida por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.
Promueve en 1 folio útil, carta emanada del Ing. Oscar Armando Blanco hacia ASOVISMA recibida en original, donde éste informa a la empresa como ingeniero inspector de la obra autorizado por el Consejo de Fomento que existe una modificación para el cambio de estructura y que autorizaba el cambio. Esta misiva, evidencia que la empresa fue debidamente autorizada por la única persona que establece el contrato para realizar los cambios previstos, y que la demandante pretende desconocer.
De la revisión hecha se evidencia que obra en original al folio 327 en su segunda pieza, carta emanada de del Ing. Oscar Armando Blanco hacia ASOVISMA recibida en original, de fecha 22 de mayo de 2009. Las cartas misivas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil constituyendo un instrumento privado que puede provenir de las partes o de terceros, con la finalidad de comunicarse en forma escrita, debiendo valorarse conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y en virtud de no haber sido desconocida por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.-
Promueven en 3 folios útiles, copia del cronograma de pago previsto para la ciudadana Maria [sic] Alejandra Quintero Méndez, donde se evidencia cual era la correcta forma de pagar, y las fechas en que efectivamente realizo [sic] los mismos, lo que demuestra que los pagos no fueron hechos en las oportunidades que correspondían, y desdice su alegato de que ella pago [sic] puntualmente.
En las actas procesales al folio 330 obra en copia simple un cronograma de pago a nombre de la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez, el cual del respectivo análisis no se evidencia que esté suscrito por la parte demandada ni consta sello húmedo de dicha empresa, este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto a pesar de no haber sido impugnado ni tachado de falso, es impertinente al mérito de lo controvertido. Y ASÍ SE DECLARA.
Promueve ya marcados en autos con las letras E, F y G, recibos de pago emitidos por la empresa ASOVISMA C.A., hacia la ciudadana Maria [sic] Alejandra Quintero Méndez y que igualmente anexo [sic] la parte actora con su libelo, donde se observa las fechas ciertas en que la misma realizo [sic] los pagos, y no como ella dice que pago [sic] puntualmente. Esto demuestra que la ciudadana no le dice la verdad al tribunal sobre este punto, ni sobre ningún otro punto del libelo.
Invocó la parte demandada a los fines que fuera valorado como prueba documental recibos de pago emitidos por la Empresa Mercantil ASOVISMA, a la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez en copias simples insertos desde el folio 47 al 49 marcados con las letras E, F y G, del expediente. El medio de prueba que antecede pertenece a la categoría de documento privado emanado de la parte contraria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido, al no ser desconocido por la parte contraria se tienen formalmente por reconocidos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. No obstante, por el principio de la comunidad de la prueba la misma no solo aporta la fecha cierta sino que también el pago en tal sentido se le da pleno valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.
Promueve en 9 folios, copia de las diversas comunicaciones enviadas al correo electrónico de la demandante, donde reiteradamente se le informa sobre las reuniones y puntos a tratar por parte del comité de propietarios a la cual ella asistió en algunas oportunidades; lo que demuestra que la demandante si tenia [sic] conocimiento de las reuniones y de los puntos que allí se trataban y entre ellos se trato [sic] el cambio de estructura que ahora dice desconocer.
En este sentido, debe estudiarse primeramente el valor probatorio de los documentos electrónicos.
Esta prueba promovida por la parte demandada se aprecia de acuerdo a lo establecido en el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que establece en su artículo 4, lo siguiente:
“Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas”.
Así pues, todos los correos electrónicos, informaciones, mensajes de grupo o cualquier página web, creados a través del uso de un computador, así como sus copias computarizadas almacenadas en computadoras o en disckets, serán pruebas documentales de los hechos controvertidos admisibles en un proceso judicial o arbitral.
Observa este Jurisdicente que a los folios 331 al 338, obran mensajes de datos electrónicos impresos, y en los mismos no obran los datos suficientes para demostrar que fueron enviados por la empresa ASOVISMA; por lo cual ha debido ser promovida la prueba de inspección judicial o la experticia, sobre la base de datos o el PC, a fin de demostrar la autenticidad, confidencialidad e integridad del mismo, razón por la cual no se le otorga valor probatorio alguno. Y ASI [sic] SE DECLARA.
Promueve copia del Resumen de Intervenciones de la Asamblea del Comité de Beneficiarios del Proyecto Santa Maria [sic] en 6 folios útiles, donde en la hoja de asistencia se observa que la ciudadana demandante asistió a tal reunión por la casa Nº 29 y declarando los presentes que las únicas parcelas ausentes fueron la 7, 19 y 44. Ello evidencia que la demandante asistía a las reuniones del comité, y por tanto estaba al corriente de las decisiones que allí se tomaba [n] y participaba de las mismas, las cuales ahora pretende desconocer.
En las actas procesales a los folios 340 al 345, obra en copia simple Resumen de Intervenciones de la Asamblea del Comité de Beneficiarios del Proyecto Santa María en 4 folios útiles mas [sic] 2 hojas de asistencia se observa que la ciudadana demandante asistió a tal reunión por la casa Nº 29 y declarando los presentes que las únicas parcelas ausentes fueron la 7, 19 y 44, los cuales del respectivo análisis no se evidencian que estén suscritos por la parte demandada ni tienen sello húmedo de la empresa, este Tribunal habiendo sido debidamente promovida le otorga valor probatorio por cuanto no fue ni impugnado de falso. Y ASÍ SE DECLARA.
Promueven en 1 folio útil, copia de la carta entregada a ASOVISMA por parte del Comité de beneficiarios de la Urbanización Santa Maria [sic], de fecha 30 de abril de 2009; donde acordaron la creación de dicho comité y la representación que tendrían ellos ante la empresa, recibida en fecha 4 de mayo de 2009.
De la revisión hecha se evidencia que obra en copia simple al folio 346 en su segunda pieza, carta entregada a ASOVISMA por parte del Comité de beneficiarios de la Urbanización Santa María, de fecha 30 de abril de 2009; donde acordaron la creación de dicho comité y la representación que tendrían ellos ante la empresa, recibida en fecha 4 de mayo de 2009. Las cartas misivas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil constituyendo un instrumento privado que puede provenir de las partes o de terceros, con la finalidad de comunicarse en forma escrita, debiendo valorarse conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y en virtud de no haber sido desconocida por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente de conformidad con el artículo 429 en su segundo aparte del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.
Promueve en 1 folio útil, copia de la carta entregada a ASOVISMA por parte del comité de beneficiarios de la Urbanización Santa Maria [sic], de fecha 7 de mayo de 2010; donde acordaron la renovación de la directiva de dicho comité, recibida en fecha 10 de mayo de 2010.
En las actas procesales al folio 347, obra en copia simple de la carta entregada a ASOVISMA por parte del comité de beneficiarios de la Urbanización Santa María, de fecha 7 de mayo de 2010; donde acordaron por consenso renovar al mismo; Por ser este un documento privado y el mismo no fue impugnado por la contraparte de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quien juzga le otorga pleno valor probatorio en cuanto a que en fecha 07 de mayo de 2010, se renovó la directiva del comité. Y ASI [sic] SE DECLARA.
Promueve en un folio útil, comunicación en original emanada de la Dirección de Fomento de la Universidad de los Andes Nº DIRFOMO444-08 de fecha 28 de abril de 2008, donde se le notifica a ASOVISMA que ha sido seleccionada para que se encargue de la construcción de las viviendas del proyecto Santa Maria [sic], lo que evidencia en primer lugar la empresa ASOVISMA no es propietaria de nada en la mencionada obra sino solamente la ejecutante de la construcción, y en segundo lugar que la empresa era la designada para un proyecto hecho y dirigido por la Universidad de Los Andes a través del Consejo de Fomento, en el cual los beneficiarios eran seleccionados por el Consejo de Fomento y remitidos hacia la empresa para que contratase con la misma, y estos tenían algunas reglas especiales que cumplir; y no como lo quiere hacer ver la demandante que ella era la [que] podía disponer de la obra a su antojo.
De la revisión hecha se evidencia que obra comunicación en original al folio 427 emanada de la Dirección de Fomento de la Universidad de los Andes Nº DIRFOMO444-08 de fecha 28 de abril de 2008, donde se le notifica a ASOVISMA que ha sido seleccionada para que se encargue de la construcción de las viviendas del proyecto Santa María, se tiene como fidedigna por no haber sido impugnada por la representación judicial de la parte actora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, otorgándosele el valor de indicio puesto que no tiene fecha de recibido de la empresa demandada. Y ASÍ SE DECLARA.
Promueve en 3 folios útiles, copia de la comunicación emanada de la Dirección de la Universidad de los Andes Nº DIRFOMO469-08 de fecha 23 de octubre de 2008, donde se le informa a la demandante que fue seleccionada para ser beneficiaria del proyecto habitacional, y que tal comunicación debe ser presentada a la empresa ASOVISMA para ser incorporada al contrato que cada beneficiario suscribiera con la misma.
De la revisión hecha se evidencia que obra en copia simple al folio 514 en su segunda pieza, copia de la comunicación emanada de la Dirección de la Universidad de los Andes Nº DIRFOMO469-08 de fecha 23 de octubre de 2008, donde se le informa a la demandante que fue seleccionada para ser beneficiaria del proyecto habitacional, y que tal comunicación debe ser presentada a la empresa ASOVISMA para ser incorporada al contrato que cada beneficiario suscribiera con la misma, valorándose dicha notificación de acuerdo a lo establecido en los artículos 430 y 444 del Código de Procedimiento Civil, lo cual prueba que la ciudadana María Alejandra Quintero fue seleccionada para ser beneficiaria de dicho proyecto habitacional. Y ASÍ SE DECLARA.
Promueve en 1 folio útil, copia de la Resolución Cu-0934 de fecha 21 de abril de 2008, emanada del Consejo Universitario de la Universidad de Los Andes, que demuestra lo afirmado de su parte que el proyecto habitacional fue aprobado para unos fines sociales, que los beneficiarios debían llenar algunos requisitos, que el comité de beneficiarios estaba pautado, y que el proyecto es un desarrollo armónico y no individual.
En las actas procesales al folio 352 en su segunda pieza obra en copia simple la Resolución Cu-0934 de fecha 21 de abril de 2008, emanada del Consejo Universitario de la Universidad de Los Andes, donde fue aprobado por unanimidad el proyecto de desarrollo habitacional en terrenos propiedad de la Universidad de Los Andes ubicados en la Urbanización “Santa María”. Por ser este un documento privado y el mismo no fue impugnado por la contraparte de conformidad con el artículo 429 en su segundo aparte del Código de Procedimiento Civil, quien juzga le otorga valor probatorio para dar por demostrado que dicho proyecto para la construcción de las viviendas fue aprobado por unanimidad. Y ASI [sic] SE DECLARA.
Promueven los documentos ya marcados junto con la contestación de la demanda como “B” en cuatro (04) folios útiles y “C” en cinco (05) folios útiles respectivamente que evidencian que la demandante poseía otras viviendas para la fecha en que ella le fue adjudicada la parcela; y evidencian que era y es propietaria de una casa ubicada en la calle 35 del Centro de Mérida Nº 2-34.
En las actas procesales a los folios 129 al 137, obran en copias simples documentos a nombre de la ciudadana MARIA [sic] ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ [sic], este tribunal a pesar de haber sido debidamente promovidos por la parte demandada los desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos en este juicio. Y ASÍ SE DECLARA.
TESTIGOS.
Promueven de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la rendición de testimonio de las siguientes personas:
Ing. Oscar Armando Blanco, portador de la Cedula [sic] de identidad Nº V-4.491.584, domiciliado en Mérida.
La abogado en ejercicio Jhoanna Daymary Duran Valero, promovió de conformidad con el articulo [sic] 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación del contenido y firma de la carta emanada del Ing. Oscar Armando Blanco hacia ASOVISMA de fecha 22 de mayo de 2009, que riela en original al folio 327 en su segunda pieza. Con respecto a esta prueba el Tribunal observa que el ciudadano Oscar Armando Blanco, en este tribunal en fecha 15 de febrero de 2012, bajo juramento, ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido y la firma de la misiva, se le leyó y se le puso a la vista y admitió haberla firmado en su oportunidad, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Este Tribunal valora este instrumento privado reconocido, en orden a lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.367 y 1.368 ejusdem, por tratarse de un instrumento privado reconocido, que tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de tales declaraciones; en el entendido que quedan a salvo las acciones o excepciones que le correspondan respecto a las obligaciones expresadas en la misma. Y ASI [sic] SE DECLARA.
Prof. German [sic] Rodríguez portador de la Cedula [sic] de identidad Nº V-5.204.186, domiciliado en Mérida.
De conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una prueba testimonial y a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero.
Al respecto, observa este juzgador que al folio 322 en su primera pieza, obra comunicado emitido en fecha 06 de febrero de 2009, por el ciudadano German [sic] Rodríguez Bustamante como Director de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo a la empresa ASOVISMA, en la persona de su presidente el ciudadano Jorge El Zelah, haciéndole saber que aprobaron la modificación de la estructura para la construcción de las casas que inicialmente estaba diseñada para la construcción tradicional en la planta baja y estructura metálica en la parte alta, en virtud de la ganancia en tiempo los beneficiarios acordaron la utilización de estructura metálica para todas las unidades de vivienda del desarrollo entre otras cosas; instrumento que constituye un documento privado emanado de un tercero, de conformidad con lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, el cual debió ser ratificado en juicio por el ciudadano German [sic] Rodríguez Bustamante del cual emanó, para que el mismo pueda tener valor probatorio. Y visto que dicho documento no fue ratificado oportunamente en juicio por su autor el día 15 de febrero de 2012, este juzgador debe desechar la presente probanza. Y ASÍ SE DECLARA.
De conformidad con el artículo 433 del Código de procedimiento Civil, [solicitan] se ordene la prueba de informes y se pida a los siguientes organismos informen al tribunal sobre:
Que la Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de los Andes, ubicado en la avenida Las Americas [sic], Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, diga al tribunal si ese organismo emitió y envió una carta misiva Nº DIRFOM0049/09, de fecha 6 de febrero de 2009, dirigida a ASOVISMA, para solicitar los particulares requeridos.
Que la Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de los Andes, ubicado en la avenida Las Americas [sic], Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, diga al tribunal si ese organismo emitió y envió una carta misiva Nº DIRFOMOO259/ 09, de fecha 19 de mayo de 2009, dirigida a ASOVISMA, para solicitar los particulares requeridos.
Que la Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de los Andes, ubicado en la avenida Las Americas [sic], Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, diga al tribunal si ese organismo emitió y envió una carta misiva Nº DIRFOO444/08, de fecha 28 de abril de 2008, dirigida a ASOVISMA, para solicitar los particulares requeridos.
Que la Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de los Andes, ubicado en la avenida Las Americas [sic], Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, diga al tribunal si ese organismo emitió y envió una carta misiva Nº DIRFOMOO469/08, de fecha 23 de Octubre de 2008, dirigida a ASOVISMA, para solicitar los particulares requeridos.
Que la Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de los Andes, ubicado en la avenida Las Americas [sic], Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, diga al tribunal sobre quienes podían ser beneficiarios de tal proyecto habitacional.
Que el Consejo Universitario de la Universidad actuando como órgano de la Universidad, le informe al tribunal sobre si existe o no una resolución emanada de ese órgano, de fecha 21 de abril de 2008, relacionada con el proyecto habitacional Santa Maria [sic] de esta ciudad de Mérida, y en caso de ser cierto así mismo [sic] informe al tribunal sobre quienes podían ser los beneficiarios de tal proyecto; que requisitos debían cumplir; y que condiciones debían respetar en tal proyecto habitacional.
En las actas procesales al folio 422, obra respuesta en 166 folios anexos de la respectiva oficina de la Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de los Andes, a la comunicación emitida por este Tribunal en fecha 20 de enero de 2012, con oficio 54-2012, de la prueba de informes solicitada por la parte demandada, informando que efectivamente había emitido las comunicaciones:
-Comunicación DIRFOM0049/09 dirigida ASOVISMA (Anexa “A”) al folio 425.
- Comunicación DIRFOM0259/09 dirigida ASOVISMA (Anexa “B”) al folio 426.
-Comunicación DIRFOM0444/08 dirigida ASOVISMA (Anexa “C”) al folio 427.
- Comunicación DIRFOM0469/08 dirigida ASOVISMA (Anexa “D”) al folio 428 y diversas encuestas del Proyecto Habitacional Santa María desde el folio 429 al 583. Igualmente corren insertas diversas comunicaciones con formatos relacionados con la solicitud marcada con la letra “E”, con los folios 584 al 590 donde se encuentran la narrativa descriptiva del proceso de selección proyecto Santa María, la aprobación del Consejo de Fomento, del informe presentado por el Director de Fomento con el objeto de ampliar los criterios para la selección de los beneficiarios del proyecto habitacional Santa María, informe de criterios para la selección de los beneficiarios del proyecto habitacional Santa María, Consejo de Fomento, del informe presentado por el Director del Consejo de Fomento para hacer del conocimiento que la propuesta presentada por la Dirección de fomento para la selección de la empresa Construcciones Casa Blanca para el desarrollo del Proyecto Habitacional Santa María y el acta 146 de fecha 15 de julio de 2008.
Este Jurisdicente valora la prueba de informes de conformidad al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.
ANALISIS [sic] Y VALORACION [sic] DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE.
Estando en tiempo útil, para promover pruebas en la presente causa la parte demandante alega las siguientes mediante escrito de fecha 12 de enero de 2012, admitidas por auto de fecha 20 de enero de 2012, de la siguiente manera:
PRIMERO: Promueven como prueba, el contrato suscrito por su representada y la parte demandada, por ante la Notaria [sic] Publica [sic] Tercera del estado Mérida, en fecha 03 de marzo de 2009, el cual obra en el expediente en los folios 11 al 15, así como también promueve el proyecto y su Memoria Descriptiva, el cual es parte integrante del contrato impugnado como se establece en la cláusula tercera del mismo, obra en el presente expediente en los folios del 25 al 34. El objeto de tales pruebas es demostrar la existencia de un único contrato entre su representada y la parte demandada, en el que se fijo [sic] los términos para que la contratada realizara una obra a favor de su representado [sic]. Contrato éste que fue incumplido por la parte demandada, razón por la cual fue demandado su incumplimiento.
De la revisión hecha a las actas procesales, se constata que a los folios 11 al 15, obra contrato suscrito por su representada y la parte demandada, por ante la Notaria [sic] Publica [sic] Tercera del estado Mérida, en fecha 03 de marzo de 2009, quedando inserto bajo el Nº 40, Tomo 18, de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina Notarial, evidenciándose que ambas partes invocaron el mérito probatorio que se desprende del documento fundamento de las pretensiones, tal y como lo es, el contrato de obra celebrado en fecha 03 de marzo de 2009, entre los ciudadanos MARIA [sic] ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ [sic] y “ASOVISMA, representada en este [sic] acto por el ciudadano JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO, del cual, por ser un contrato de obra, surgen obligaciones para ambas partes, es decir, que ambas partes se obligan recíprocamente a celebrar el contrato el cual resulta determinante de la carga probatoria de cada una de ellas, por ser ley específica y sustantiva aplicable al caso subjudice, conforme a lo previsto en el artículo 1.159 del Código Civil, y el cual al no haber sido impugnado, surte plenos efectos jurídicos, determinando o estableciendo las obligaciones contractuales asumidas y cuya demostración de cumplimiento o no, con el resto de las pruebas, hará prevalecer o no las pretensiones recíprocas formuladas en la presente causa, por lo que este Tribunal le da valor de plena prueba. Y ASÍ SE DECLARA.
SEGUNDO: Promueve como pruebas: la memoria descriptiva proyecto de estructura y los planos de la obra identificados E-2 Despiece de Vigas y Nervios, E-1 Planta Índice de Fundaciones Detalle Escalera y E-3 Planta Índice de Losa y Techo Despiece Vigas de Techo y Detalles, los cuales fueron debidamente permisados y así consta en oficina administrativa competente en la materia de la alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida. A través de estas pruebas pretende demostrar, que el proyecto y los planos cuyo permiso fue debidamente tramitado y dado conforme en la Alcaldía del Municipio libertador del estado Mérida se corresponde, sin modificación alguna, al contrato incumplido y difiere sustancialmente de lo ejecutado en obra por parte de la demandada.
En las actas procesales a los folios 355 al 388, marcado con la letra “A” en copias simples [obra] la memoria descriptiva proyecto de estructura y los planos de la obra identificados E-2 Despiece de Vigas y Nervios, E-1 Planta Índice de Fundaciones Detalle Escalera y E-3 Planta Índice de Losa y Techo Despiece Vigas de Techo y Detalles. Dichas copias simples, no fueron impugnadas por la apoderada judicial de la parte demandada por lo que este Tribunal las tiene como fidedignas, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, otorgándosele pleno valor probatorio por ser idóneas, pertinentes y conducentes para demostrar las condiciones en que se realizaría la obra proyectada. Y ASI [sic] SE DECLARA.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, promueve la prueba de experticia, sobre el inmueble suficientemente descrito en el libelo, objeto del contrato cuyo incumplimiento se demanda, para que los expertos determinen los particulares requeridos. El objeto de esta prueba es demostrar al tribunal que la parte demandada no cumplió con las cláusulas establecidas en el contrato, pues realizo [sic] una construcción en términos diferentes a lo pactado, procediendo en franca violación de su obligación Principal, a desarrollar la construcción de la vivienda en estructura metálica, violentando de forma arbitraria y unilateral lo pactado en el contrato, el cual establece en el numeral 5, del proyecto y su memoria descriptiva, bajo el titulo [sic] “ACABADOS Y MATERIALES”, lo siguiente: “En cuanto a los materiales de revestimientos y acabados de cada una de las viviendas se prevé en construcción tradicional de concreto armado”, generando graves daños a su poderdante.
En las actas procesales a los folios 613 al 627, esta consignada la experticia en razón que la misma fue promovida por la parte actora y evacuada dentro del lapso legal, quienes oportunamente fueron designados y juramentados por el Tribunal, los mismos en el lapso legal presentaron el dictamen pericial en los términos que lo consideraron pertinente; la experticia se realizo [sic] sobre cuestiones de hechos en que versa la controversia, el Tribunal considera, en primer lugar, que los expertos designados, tanto el indicado por el apoderado de la parte demandada así como el designado por la parte actora y el designado por este Tribunal, son personas que les merecen plena fe a este Juzgador en cuanto a la capacidad profesional de los mismos para la realización de pruebas periciales como la antes señalada. En segundo lugar, que con relación a tales expertos, en ningún momento fue solicitada por alguna de las partes la sustitución de los expertos en orden a lo pautado en el primer aparte del artículo 453 del Código de Procedimiento Civil; en tercer lugar, que no consta en los autos que cualquiera de los expertos o todos hubiesen sido objeto de recusación en orden a lo consagrado en el artículo 680 del texto procesal antes mencionado. En orden a todo lo expuesto, es por lo que este Tribunal concluye que el dictamen pericial original practicado y rendido de conformidad con el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, cumple con lo establecido en el artículo 1.425 del Código Civil, pues fue extendido en un solo acto suscrito por todos los expertos en la [sic] que hubo unanimidad de criterio con relación a lo antes señalado y le asigna el valor probatorio a la expresada experticia, en orden a criterios lógicos elementales, al sentido común, a las conclusiones presentadas, y al hecho mismo de no existir contradicción alguna en el informe pericial inicial, por lo tanto este Tribunal le asigna a dicha experticia el mérito, valor jurídico y eficacia probatoria. Y ASÍ SE DECLARA.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
DE LA COMPETENCIA.
Del contrato de obra notariado se desprende que las partes convinieron en la clausula [sic] Décima Séptima la vía arbitral, a lo que el Juzgado segundo de primera instancia al momento de darle entrada dijo que resolvería por auto separado, posteriormente llego [sic] a este tribunal por inhibición del Juez Titular Albio Contreras, sin pronunciamiento en cuanto a su admisión; siendo admitida por este juzgado en fecha 20 de julio de 2010, luego en fecha 13 de mayo de 2011, este tribunal visto que fue llamada la Universidad de los Andes al juicio, considero [sic] que era un sujeto de carácter publico [sic] el cual tiene una jurisdicción especial y declino [sic] la competencia al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, con sede en la ciudad de Barinas Estado Barinas, y por decisión del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Transito y Niños y Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 13 de junio de 2011, mediante la solicitud regulación de competencia y teniendo ante si lo de la cláusula séptima; declaro [sic] competente a este tribunal para conocer y decidir la presente causa, la cual acate sustanciando las actuaciones de ambas partes convalidose [sic] lo dispuesto en la parte infine [sic] de la cláusula Décima Séptima del contrato de obra y encontrándome en la oportunidad de proferir la sentencia, paso a examinar el expediente en los siguientes términos:
PUNTO PREVIO DE LA RECONVENCION [sic].
Vista la reconvención propuesta por la abogada en ejercicio JHOANNA DAYMARY DURAN [sic] VALERO, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 127.789, domiciliada en la ciudad de Mérida Estado Mérida actuando en representación de la empresa ASOVISMA C.A., según poder otorgado por su Presidente, el ciudadano Jorge Jamile El Zelah Guerrero, plenamente identificados en autos la cual interpone a través de su escrito de contestación a la demanda presentado el día 15 de Noviembre de 2010, la cual obra inserta a los folios 105 al 125 en su primera pieza.
Este Tribunal para pronunciarse sobre su admisibilidad hace las siguientes consideraciones:
El artículo 365 eiusdem, expresa:
“Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como se indica en el artículo 340.”
La reconvención, tal como la ha definido el Dr. Arístides Rengel Romberg, en su tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, el Procedimiento Ordinario, (Pag. 145 y ss.), como: “la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia”, continua [sic] señalando el referido autor que con la reconvención el demandado que la propone adquiere la condición de actor y se le denomina demandado reconviniente, y el actor en la demanda principal, contra quien se hace valer la demanda reconvencional, adquiere la condición de demandado y se le denomina actor reconvenido…”.
La Reconvención constituye otra de las pretensiones que puede surgir en un proceso como un medio de defensa del demandado. En este sentido, es la petición por medio de la cual el demandado reclama a su vez alguna cosa al actor, fundamentándose en la misma o en distinta causa que aquel, o como sostiene el Doctor RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil” “La Reconvención, antes que un medio de defensa, es una contra ofensiva explicita [sic] del Demandado”.
Lo que significa que la RECONVENCIÓN viene a ser una nueva demanda interpuesta en el curso de un juicio, por el demandado contra el demandante con el objeto de obtener el reconocimiento de un derecho o el resarcimiento de un daño, que atenuará o excluirá la acción principal.
El Código adjetivo, señala que la reconvención constituye una nueva demanda que aunque deducida en el mismo juicio que la primera, tiene vida y autonomía propia, por lo cual pudo haber sido intentada en juicio separado por tener hasta su propia cuantía; en consecuencia, deberá cumplir con los requisitos previstos en el artículo 340 del vigente Código de Procedimiento Civil.
Sobre este particular, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia N° RC-00131, de fecha 11 de marzo de 2008, con Ponencia de la Magistrado Yris Armania Peña, estableció:
“…Ahora bien, respecto a la naturaleza jurídica de la reconvención la Sala ha señalado que ésta representa una demanda nueva y constituye una segunda causa, que aunque deducida en el mismo juicio tiene vida, autonomía y cuantía propia, por lo que el legislador estimó conveniente que la reconvención precisara claramente el objeto y sus fundamentos, y cumplir los requisitos contemplados en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil…”(Resaltado del tribunal)
De esta manera, con fundamento en la Jurisprudencia transcrita ut supra, criterio que comparte este juzgado, se concluye que la Reconvención se equipara a una demanda, es un medio de ataque a favor del demandado, a través del cual hace valer contra el demandante pretensiones basadas en el mismo título de la demanda principal, o en uno diferente, y, que por razones de economía procesal y conexión el legislador permite que sea interpuesta en el mismo proceso y que sea resuelta en una sola sentencia, pero siempre una mutua petición entre demandado y demandante.
Es obligación de este Tribunal, antes de pronunciarse sobre la admisibilidad de la reconvención promovida por la abogada en ejercicio JHOANNA DAYMARY DURAN [sic] VALERO, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 127.789, domiciliada en la ciudad de Mérida Estado Mérida actuando en representación de la empresa ASOVISMA C.A., según poder otorgado por su Presidente, el ciudadano Jorge Jamile El Zelah Guerrero, plenamente identificados en autos en contra de la ciudadana MARIA [sic] ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ [sic], representada de abogado, analizar lo que indica en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
“Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá sino es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos”.
Por otra parte de la revisión del libelo de la demanda cabeza de autos evidencia que no consta en las actas que la parte demandante haya estimado la misma, en Unidades Tributarias siendo este un requisito obligatorio, como lo señala la Sala Plena del Tribunal Supremo Justicia, por facultad concedida por el artículo 11 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, aun vigente en sus ordinales 10 y 11, cuyas funciones ejerce el Tribunal Supremo de Justicia según sentencia N° 1586 del 12 de junio del 2003, emanada de su Sala Constitucional, dado que el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procedió [sic] mediante la Resolución Nro. 2006-2009 de fecha 18 de marzo de 2009, a establecer y modificar la competencia de los tribunales en razón del territorio y de la cuantía, y la modificación de las cuantías previstas, en el Código de Procedimiento Civil, modificando la competencia a nivel nacional, disponiendo en el artículo 1 lo siguiente:
“…Artículo 1.- Se modifican a nivel nacional, las competencias de los Juzgados para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, de la siguiente manera:
a) Los Juzgados de Municipio, categoría C en el escalafón judicial, conocerán en primera instancia de los asuntos contenciosos cuya cuantía no exceda de tres mil unidades tributarias (3.000 UT).
b) Los Juzgados de Primera Instancia, categoría B en el escalafón judicial, conocerán en primera instancia de los asuntos contenciosos cuya cuantía exceda las tres mil unidades tributarias (3.000 UT).
A los efectos de la determinación de la competencia por la cuantía, en todos los asuntos contenciosos cuyo valor sea apreciable en dinero, conste o no el valor de la demanda, los justiciables deberán expresar, además de las sumas en bolívares conforme al Código de procedimiento [sic] Civil y demás leyes que regulen la materia, su equivalente en unidades tributarias (U.T.) al momento de la interposición del asunto…” (Negrillas del Tribubnal [sic]).
La estimación de la demanda como lo establecen las normas antes citadas es obligatorio, y una de las razones fundamentales es que de allí se determinaría cual seria [sic] el Tribunal competente para conocer la demanda según la cuantía de ella, por cuanto en el caso concreto el escrito de reconvención es contrario a una disposición expresa como lo es el hecho de no haber estimado la misma en unidades Tributarias, no dando cumplimiento a la normativa legal establecida, conforme en los articulo [sic] 38 y 341 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la Resolución Nº 2009-0006, fechada 18 de Marzo de 2.009, emanada del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la publicada en Gaceta Oficial Nº 39.152 fechada dos (02) de Abril de 2.009, fecha en la cual entro [sic] en vigencia la mencionada Resolución.
Debiendo este Tribunal reiterar que la señalada Resolución señala en forma imperativa y obligante que se debe expresar tanto el MONTO EN BOLÍVARES COMO EN UNIDADES TRIBUTARIAS, situación ésta que no puede quedar a la opción de las partes ni del Juez cumplir o no con la resolución, por lo que, es criterio de quien aquí sentencia, al incumplir el actor con esa obligación, viola la seguridad jurídica en el proceso y por lo tanto mal puede este Jurisdicente subsanar el cuestionable error de la representación judicial de la parte demandada abogada Jhoanna Daymary Duran [sic] Valero, ya que resulta importante resaltar que el establecer el quantum de la demanda tanto en bolívares como en Unidades Tributarias, es una orden imperativa de la Sala Plena del Tribunal Supremo Justicia, cuya jerarquía no puede ser puesta en duda y menos aún puede ser objeto de cuestionamiento sino que muy por el contrario debe sancionarse al incumpliente con la inadmisión de la demanda como desacato a lo invocado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de justicia. (Resaltado del Tribunal)
Con base a lo analizado, al no establecerse la estimación de la Reconvención en unidades tributarias no se trata de una simple formalidad, de aquellas a las que se refieren los artículos 26 y 367 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sino a una formalidad esencial del proceso y una obligación ineludible por la parte demandada reconviniente, abogada en ejercicio JHOANNA DAYMARY DURAN [sic]VALERO, quien determino [sic] solo una cantidad estimada en bolívares, y según la Resolución mencionada ut supra, lo cual la hace de obligatorio cumplimiento, no fue expresada en Unidades Tributarias, razon [sic] por la cual la presente RECONVENCION [sic] POR RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS debe ser inadmitida. Por tal motivo en todos los asuntos contenciosos cuyo valor sea apreciable en dinero, conste o no el valor de la demanda, los justiciables deberán expresar, además de las sumas en bolívares conforme al Código de Procedimiento Civil y demás leyes que regulen la materia, su equivalente en unidades tributarias (U.T.), y ante el hecho de no haber cumplido con la formalidad fundamental señalada, en la citada resolución, la cual establece el deber de expresar, debidamente la cuantía de la demanda en Unidades Tributarias, declara INADMISIBLE LA RECONVENCION [sic], con la correspondiente condenatoria en costas como será expuesto en la dispositiva de la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.
Resuelta la Reconvención propuesta por la parte demandada, este Tribunal pasa a dictar su fallo al fondo sobre la base de las siguientes consideraciones:
La parte actora plantea el presente juicio por Resolución de Contrato de obra e Indemnización de Daños y Perjuicios contra la Empresa Mercantil Asovisma aduciendo la resolución del contrato de obra suscrito entre la ciudadana MARIA [sic] ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ [sic], plenamente identificada en el documento y la sociedad mercantil “ASOVISMA” representada por su presidente JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO, igualmente, solicita se condene al demandado a demoler bajo su costo y por sus propios medios el inmueble parcialmente construido en la parcela de su representada y entregue la misma en perfecto estado de limpieza, pues es la consecuencia de la Resolución del Contrato de obra, retrotraer la situación jurídica al momento en que no existía el contrato.
Impetra el pago de los daños y perjuicios en las cantidades ya explicitadas, en el cuerpo de esta demanda bajo el titulo [sic] “DAÑOS Y PERJUICIOS”.
Por su parte la representación judicial de la parte demandada, en la contestación a la demanda, alego [sic] como defensa de fondo entre otras cosas lo siguiente: Rechaza y contradice el mismo, por no ser cierto que su representada violo [sic] el referido contrato, por cuanto su representada fue autorizada por el ingeniero designado por el Concejo de Fomento, y el comité de beneficiarios para llevar a cabo tales modificaciones, y la demandante, desde la misma firma del contrato, conocía la posibilidad de tal autorización, las cuales presentara [sic] en la etapa correspondiente para demostrar y probar los alegatos y defensas sobre este particular
SEGUNDO: Como siguiente punto, esta [sic] la supuesta violación de la cláusula octava. La misma de acuerdo al contrato, se refiriere al precio de la construcción del inmueble y el urbanismo, y la forma de pago.
La demandante, expone en su relato que ella supuestamente pago [sic] puntualmente el contrato, y que la empresa ha incumplido en la ejecución.
Expone también que el primer pago fue en una fecha distinta a la firma del contrato, y que por tanto, esa es la fecha del inicio de ejecución del contrato, y allí reconoce que ella solo ha pagado (supuestamente) el 60% del cuantum [sic] total de la obra contratada; es decir, que ella reconoce que no ha pagado completo.
Igualmente ignora o no quiere traer a colación que el plazo de desarrollo de la construcción inicialmente era de 12 meses contados a partir del día 3 de marzo de 2009 fecha cierta en que se firmo [sic] el contrato notariado como lo reza la cláusula, y además en caso de no haber sido concluida la obra antes de ese lapso, existe de pleno derecho (cláusula décima tercera (13) una prorroga [sic] de un (1) año mas [sic] para la culminación de la misma, que de acuerdo al contrato vence [sic] en el mes de marzo de 2011, es decir, ni siquiera se ha [sic] vencido actualmente [sic]. La demandante no puede ahora acomodar los plazos a su conveniencia, ya que existe un contrato que firmo [sic] y acepto [sic].
En cuanto al petitorio de demolición, igualmente rechazan tal pedimento allí contenido, por cuanto la parte actora alegremente solicita la demolición de un inmueble que es suyo. El inmueble no es de su representada, y ella pide que se destruya a su costo, cuando es ella la que ha incumplido, y pide que el terreno vuelva a su fase original. La demandante solicita algo, olvidando que la compra del terreno es condicionada al desarrollo del proyecto, y ella no puede allí realizar lo que le provoque, sino únicamente lo que esta autorizado y aprobado por el Consejo Universitario de la ULA en la resolución Nº CU-0934 en concordancia con lo establecido en el permiso de construcción; y ella no puede pedir tal cuestión bajo ninguna circunstancia.
El tribunal pasa al fondo y para resolver observa:
La acción intentada en el presente juicio es la de Resolución de Contrato de Obra e Indemnización de Daños y Perjuicios. En éste sentido, cabe expresar lo que respecto a la resolución de los contratos establece el artículo 1.167 del Código Civil, el cual dispone:
“En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” (Negritas del Tribunal del Tribunal. [sic]
Respecto a los efectos de la acción resolutoria, se destacan los siguientes:
1) La terminación del contrato bilateral, que al ser declarado resuelto se extingue; el contrato se considera terminado, no desde el momento en que se declara la resolución, sino que se considera como si jamás hubiese existido, volviendo las partes a la misma situación en que estaban antes de contratar.
2) Un efecto retroactivo, mediante el cual el contrato se considera como si efectivamente jamás hubiere sido celebrado.
Como consecuencia de ello tenemos que, las partes vuelven a la misma situación precontractual, a la misma situación en que se encontraban antes de celebrar el contrato, y por lo tanto, deben devolverse mutuamente las prestaciones recibidas con motivo de las obligaciones que hubiesen ejecutado durante la vigencia del contrato.
3) La parte cuyo incumplimiento culposo da motivo a la resolución queda obligada a la indemnización de los daños y perjuicios que la resolución cause a la parte accionante, si los hubiese.
Ahora bien, nuestro autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, señala:
“El nuevo artículo 12 incluye en su único aparte la regla... sobre la interpretación de los contratos y actos (o diríjase mejor actas procésales [sic]) que aparezcan oscuros, ambiguos o deficientes, teniendo en cuenta un elemento subjetivo: el propósito e intención de las partes, y un elemento objetivo: las exigencias de la ley, la verdad y la buena fe. La ley sustantiva establece a su vez que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley. Las reglas de apreciación de las pruebas son distintas a las reglas de interpretación de los contratos, pues en aquéllas se debe recurrir a las reglas de la lógica y de la experiencia, en tanto en éstas a la voluntad de las partes”.
Al respecto, se considera importante transcribir la decisión dictada en fecha 21 de septiembre de 2006, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente No. AA20-C-2006-000237, con ponencia de la Magistrada Dra. YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, que dejó sentado sobre la discrecionalidad que existe para los jueces a la hora de interpretar los contratos y el alcance de sus obligaciones, lo siguiente:
“En relación, a la técnica para denunciar el error de interpretación de los contratos, la Sala en sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, expediente 2005-000205, caso: ANA TERESA PÉREZ VIVAS, contra FANNY COROMOTO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ y JHONNY ALBERTO COLLAZO COLLAZO, señaló lo siguiente: “…La Sala observa, que la formalizante pretende cuestionar en Casación la supuesta desviación intelectual del juez superior al interpretar el contrato de opción de compra-venta. Sobre el particular, la Sala ha establecido que, en principio, la interpretación de los contratos es función soberana de los jueces de instancia, quienes, en virtud de lo dispuesto en la parte in fine del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, se atendrán al propósito y a la intención de las partes y la decisión que al respecto produzcan sólo será atacable en Casación, por una denuncia de error en la calificación del contrato por el primer caso de suposición falsa...”.
En el caso sub judice, nos encontramos que la pretensión accionada como principal es la resolución de contrato de obra que celebraron según documento notariado el 03 de Marzo del año 2009, que cursa en los autos (folios 11 al 16), en el cual se establecieron cual era el objeto de la obra en construcción que en un principio era en estructura con bases de concreto en ambas plantas posteriormente fue reprogramada por el consejo de fomento de la Universidad de Los Andes, en estructura metálica la parte de arriba, para obtener, menos peso, costos etc, se establecieron los precios para la construcción, el lugar, y todo lo referente a la mano de obra como también lo relativo a los materiales que serian [sic] empleados para la construcción de la obra, el tribunal valoro [sic] en su oportunidad dicho documento otorgándole pleno valor probatorio al mismo este instrumento que se encuentra firmado o suscrito por la demandante ciudadana MARIA [sic] ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ [sic] y por la empresa demandada Asovisma en la persona de su representante legal JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO, para demostrar que efectivamente hubo un contrato de obra que fue incumplido por la empresa contratada dando lugar a la resolución a que se contrae el artículo 1.160, 1.167, 1.264 que establecen:
..“ Artículo 1.167. En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.
El artículo 1.264, establece: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención”.
El artículo 1.160, señala: Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.
Por ello, a los fines de pronunciarse sobre lo contratado con la empresa Asovisma, este tribunal considera pertinente que se ponga de manifiesto la condición de la relación entre los hechos aducidos y probados por la parte actora y lo negado por la parte demandada, circunstancias estas que, según se deduce del análisis realizado, quedan puestas de manifiesto por el transcurso del tiempo sin que la hoy empresa demandada hubiere dado cumplimiento a lo pactado en el contrato de obra celebrado entre las partes así como también de las actas procesales se observa que el cambio en la construcción a realizar, la cual fue aprobada en su oportunidad solo [sic] en lo que respecta a la parte de arriba, y se modificaría por estructura metálica para aliviar el peso, ganar tiempo y costos etc, pero del informe y las fotos consignadas por los expertos revela que toda la estructura y la mayoría de los accesorios fueron cambiados en su totalidad, evidenciando el incumplimiento establecido en el contrato por parte de la empresa demandada.
Ahora bien, se llama daño a todo el mal que se causa a una persona o cosa, y por perjuicio, la pérdida de utilidad o de ganancia, cierta y positiva que ha dejado de obtenerse.
Siendo así, los artículos 1.257 y 1.258 del Código Civil, establecen:
El artículo 1257, señala: “Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o a hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento.”
El artículo 1258, establece: La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal (…).”
La doctrina señala como característica principal de la cláusula penal, es la de ser una indemnización sustitutiva de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación. Igualmente, señala la doctrina como efecto principal de la cláusula penal, el que ésta excluye la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento culposo del deudor, salvo pacto en contrario; es decir, cuando las partes acuerdan que la cláusula penal no excluye la indemnización de daños y perjuicios distintos a los compensados por la cláusula penal.
Siguiendo el orden de ideas establecido, observa el Tribunal que en la cláusula Décima Quinta del contrato, las partes pactaron lo siguiente:
“…(Omisis)… En el supuesto que LA CONTRATISTA incurra en la inejecución de la obra por causas imputables a esta, el presente contrato se tendrá extinguido de pleno derecho, mediante la rescisión del mismo, en cuyo caso queda establecido como penalidad el equivalente al diez por ciento (10%) del precio establecido para la construcción del inmueble objeto de este contrato, devolviendo a LA ADJUDICADA lo correspondiente a la referida cantidad dentro de un plazo de sesenta (60) días siguientes a la fecha de la rescisión del mismo…”
De conformidad con el contenido de la cláusula parcialmente transcrita, cada parte contratante asumió un riesgo al momento de la celebración del contrato de obra suscrito, en consonancia con lo expresado anteriormente, y con fundamento en el acervo probatorio aportado al presente juicio por ambas partes, ha quedado comprobado para quien decide, que en el presente caso, la parte demandante podía solicitar válidamente la resolución del contrato, pues se evidencia que la empresa demandada no cumplió a cabalidad con todas sus obligaciones derivadas del mismo, por lo que en tal sentido, puede reclamar en su favor, los efectos jurídicos derivados del artículo 1.167 de la ley sustantiva civil. Y ASI [sic] SE DECLARA
En el caso bajo estudio, en el contrato de obra que fue convenido entre las partes se estableció un lapso de duración preclusivo, para la entrega de la vivienda totalmente terminada de 12 meses, mas una prorroga [sic] por un periodo igual justificando la misma.
El artículo 1271 del Código Civil al establece:
“El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe”. (Resaltado del Tribunal)
De lo antes transcrito se verifica que el término estipulado en la cláusula Décima Tercera del contrato de obra celebrado por las partes, en fecha 03 de marzo de 2009, la cual fijó el plazo de la entrega totalmente terminada en 12 meses y en la misma se estableció una prorroga [sic] igual; este tribunal constata que el plazo de 12 meses fue vencido y la prorroga [sic] no consta en autos que fue debidamente justificada CON CAUSAS NO IMPUTABLES A LA CONTATISTA tal como lo exige la cláusula Décima Tercera del Contrato de obra sin que la empresa hubiere justificado tal retardo y en los autos se evidencia de la experticia consignada con fecha 11 de abril de 2012, que la construcción solo [sic] contaba como en un 30% de construcción, y en estructura metálica, surgiendo a favor de la parte actora lo establecido en la Cláusula Décimo Quinta del contrato supra identificado; es decir, que la Contratista empresa Mercantil “Asovisma” incurrió en la inejecución de la obra, sin justificación probada, configurándose lo establecido en el articulo [sic] 1.271 del Código Civil, reparación de daños y perjuicios reclamados por la actora, la cual deberá ser honrada de acuerdo a lo pactado en el contrato debidamente indexada. Y así se declara.
Al respecto debe señalarse que el daño puede observarse desde el punto de vista de la pérdida para el patrimonio como: daño emergente y lucro cesante. Figuras definidas por el tratadista Eloy Maduro Luyando, en su obra Curso de Obligaciones. Derecho Civil III, publicación de la Universidad Católica Andrés Bello, de la siguiente manera:
a) Daño emergente: consiste en la pérdida experimentada por el acreedor en su patrimonio, derivada inmediatamente del incumplimiento culposo del deudor. (…)
b) Lucro cesante: consiste en el no aumento del patrimonio del acreedor por habérsele privado de un incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de no haber incurrido en el incumplimiento. (…)”
En cuanto a los daños solicitados por la parte actora, los cuales identifica como daño emergente y lucro cesante, es necesario citar los criterios emitidos por el máximo Tribunal de la República, y los argumentos doctrinales y normativos aplicables al caso:
Criterio emitido en Sentencia No. 01210 de Sala Político Administrativa, Expediente Nº 14728 de fecha 08/10/2002.
El lucro cesante derivado de la responsabilidad civil contractual o por hecho ilícito, tiene que ser especifico, demostrado en cuanto a su existencia y las causas que lo originan; esto es, debe comprobarse plenamente el lucro o utilidad dejada de percibir a consecuencia del hecho dañoso; en tanto que los daños morales "por su naturaleza esencialmente subjetivas no están sujetos a una comprobación material directa, pues ella no es posible" (S.S.P.A. Cedeño Salazar vs. Cadafe, 11-02-85); y su estimación la fija el juez.
Establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.”
La norma in comento pareciera contener las nociones de carga, tema y objeto de la prueba, la carga de probar la tiene quien alegue hechos afirmados que incluye el conocimiento que se tienen sobre los hechos y la conformidad sobre ellos, el tema es todo aquello que pueda presentar una conducta, un acontecimiento, un acto, una voluntad individual o colectiva las circunstancias de tiempo modo y lugar en que sucedieron los hechos y el objeto ya lo definimos en los párrafos anteriores, son afirmaciones que en todo caso recaen sobre los hechos alegados. Por otra parte, esta regla de la carga de la prueba indica a los sujetos procesales que la actividad probatoria debe realizarla dentro del proceso y en ese sentido las partes sabrán que deben aportar las prueba de los hechos particulares y concretos en los cuales se fundamenta sus pretensiones o correlativas resistencias, para que éstos sean tenidos como ciertos y se puedan subsumir en el supuesto de hecho general y abstracto de la norma cuya consecuencia jurídica pide se aplique.
Ahora bien, habiendo analizado, los fundamentos de derecho bajo la norma procesal, doctrina y criterios jurisprudenciales Ut Supra explanados, pasa este tribunal a pronunciarse sobre la determinación de los daños, que la parte actora debió realizar en su libelo de demanda con sus fundamentos de hecho, y cumplir así con el correspondiente requisito indispensable al momento de explanar sus argurmentos [sic] de derecho sobre los supuestos daños demandados; verifica este Jurisdicente que en el libelo de demanda no se determinó de forma especifica [sic] el daño emergente y el lucro cesante sufrido, tal y como se expuso anteriormente para que los mismos sean procedentes es requerido que se discriminen tanto en el origen como la relación directa de causalidad que existe entre el daño alegado y sus consecuencias.
En el presente caso se observa que, si bien en el libelo de demanda solicitan el resarcimiento del daño emergente, del lucro cesante y daños compensatorios, los mismo [s] no se determinaron de forma específica, ni discriminados de forma idónea, establecidos volublemente, confusa y en la etapa probatoria correspondiente la parte actora no probo [sic] el daño emergente pretendido, ni el lucro cesante, o los daños compensatorios igualmente se verifico [sic] que el proyecto de vivienda Santa María II, fue desarrollado para profesores de la Universidad de Los Andes con necesidades básicas de vivienda es decir, de interés social y la demandante fue incorporada al mismo como beneficiaria o adjudicataria de una de ellas, teniendo algunas reglas especiales que cumplir y que el proyecto es un desarrollo colectivo, de acuerdo a resolución Cu-0934 de abril de 2008. Razones por las cuales no ha lugar lo referente al lucro cesante, daño emergente y Daños Compensatorios. Y así se declara.
Otro pedimento solicitado por la parte actora en el libelo cabeza de autos es que estima la demanda en la cantidad de MIL TRESCIENTOS BOLIVARES [sic] (Bs. 1.300,00), incluyendo las costas procesales y los honorarios profesionales.
En cuanto a las costas procesales, no son procedentes porque el demandado no sale del todo vencido en el presente juicio y los honorarios profesionales se niegan ya que estos deben ser tramitados por el procedimiento correspondiente si hubiere lugar para ello. Tal y como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se declara.
Es de significar, por último lo relacionado a la demolición de la vivienda para que el terreno quede en su estado original, visto que la parte demandante así lo solicita en el petitorio del libelo cabeza de autos en la cual cabe destacar algunos aspectos: El primero de ellos, es la misma naturaleza del contrato base de esta controversia en el que se dejan por sentado unos fines tanto de carácter social como colectivos, que se concretan en la posibilidad de una vivienda para la familia universitaria; pero al mismo tiempo se acuerdan bajo unas reglas arquitectónicas y de construcción (viviendas apareada), que imposibilitan una decisión de esta índole. En Segundo lugar, la cláusula décima tercera, antes citada prevé como consecuencia de una resolución del contrato, la convocatoria de otro beneficiario, Tercero.- Pretende el solicitante que le dejen el terreno como al principio o antes de construir, con lo cual tendría que enfrentar una realidad legal que escapa los limites [sic] del presente conflicto de intereses, ya que hay un problema legal con la propiedad del terreno y es con otras personas naturales o jurídicas que aquí no son parte. Sumado a lo anterior la resolución Cu-0934 antes citada, es por lo que considero que no es procedente la sustanciación de tal solicitud, por tal motivo se niega; advirtiendo que ello cuenta con otros mecanismos legales previstos en nuestro ordenamiento jurídico. Y así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, queda ostensible que la parte actora, quien esta [sic] debidamente ungida como tal, no hay que olvidar que a la misma se le atribuye el carácter de beneficiaria para optar a la vivienda ordenándose la suscripción del contrato aquí denunciado; en tal sentido, en la valoración de las pruebas en especial la numero quince no se le dio ningún valor probatorio en virtud que lo allí solicitado no forma parte de este debate; como decía anteriormente la querellante logra a su favor una carga probatoria en relación a la demostración del incumplimiento en el tiempo exigido y la utilización de materiales accesorios distintos a lo pautado contractualmente, cabe destacar también que en relación al pago, de autos se desprende que para el momento de la introducción de la demanda, según los recibos aportados por la parte demandada y que por el principio de la comunidad de la prueba, los hago extensiblemente aplicables ambas partes los beneficie o no; por los que ciertamente se determina la fecha de pago pero lo mas importante que la demandante estaba pagando. Por otra parte la demandada de autos deja en evidencia su incumplimiento en cuanto a la debida justificación de la prorroga [sic], el uso de accesorios no pactados y atraso de la construcción pasados mas [sic] de dos años según la experticia, al momento de practicarla, era solo el 30% aproximadamente, esta parte trajo al proceso pruebas de insuficiente contundencia para rebatir las afirmaciones y probanzas, en cuanto a esos puntos sustanciados en el presente juicio. No obstante como he dicho, si logro [sic] desvirtuar algunas de las pretensiones o petitorios de la parte demandante; principalmente lo de la estructura metálica, debidamente autorizada, lo relativo a la resolución Cu0934, Abril 2008 por cierto aplicable por igual a las partes, razón por la cual el ejecutante o contratista no debía paralizar las obras, ni proceder en forma que pudiera verse afectada [sic] el proyecto en su conjunto; circunstancias probatorias que influyen al momento de valorar la improcedencia de los daños emergentes, compensatorios, lucro cesante, demolición, entre otros y la parte actora tampoco ayudo [sic] con argumentos y pruebas a sustentar firmemente tal pretensión. En tal sentido, este Juzgador declara parcialmente con lugar la presente acción, de Resolución de Contrato de Obra e Indemnización de Daños y Perjuicios, por cuanto la parte demandada no logró justificar de forma idónea o convincente su incumplimiento y ha quedado demostrada la obligación contraída por la empresa demandada, “Asovisma” de construir en un tiempo que no honro [sic] y no constando de autos justificación de la prorroga [sic] tal como lo establece la cláusula décima tercera, así como los materiales accesorios de construcción son distintos a los pactados en el contrato de obra y en la modificación autorizada por la U.L.A., de acuerdo a la cláusula Séptima, verificándose a través de la experticia que la estructura contaba solo [sic] con un 30% de construcción a la fecha de su realizaciòn [sic] y los accesorios distintos a lo pactado; es por lo inexorablemente debe prosperar con carácter parcial la presente demanda. En tal sentido, se ordena devolver a la parte actora la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES [sic] FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 230.666,66), como parte de lo pagado a la empresa demandada, mas la cláusula penal establecida en el contrato de obra suscrito por las partes en litigio los cuales quedan establecidos en la cantidad de Treinta y ocho mil novecientos Exactos (Bs. 38.900,oo),correspondientes al diez por ciento (10%), pautado en la cláusula décima Quinta del contrato, dichos montos deberán ser debidamente indexados, a través de experticia complementaria según los índices de inflación del Banco Central de Venezuela, como será expuesto en la dispositiva de la presente decisión. Y ASI [sic] SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por las consideraciones que anteceden este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito [sic] de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Constitución y sus Leyes declara:
PRIMERO: INADMISIBLE la Reconvención propuesta por la abogada en ejercicio JHOANNA DAYMARY DURAN [sic] VALERO, e [sic] inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 127.789, domiciliada en la ciudad de Mérida Estado Mérida actuando en representación de la empresa ASOVISMA C.A., según poder otorgado por su Presidente, el ciudadano Jorge Jamile El Zelah Guerrero, plenamente identificados en autos en contra de la ciudadana MARIA [sic] ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ [sic], representada de abogado. De acuerdo a lo establecido en el articulo [sic] 341 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la Resolución Nº 2009-0006, fechada 18 de Marzo de 2.009, emanada del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la publicada [sic] en Gaceta Oficial Nº 39.152 fechada dos (02) de Abril de 2.009, fecha en la cual entro [sic] en vigencia la mencionada Resolución. Y ASÍ SE DECIDE.
SEGUNDO: Vista la inadmisibilidad de la reconvención se condena en costas a la parte demandada. Y ASÍ SE DECIDE.
TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda de Resolución de Contrato de obra e Indemnización de Daños y Perjuicios, intentada por la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez, representada por el abogado en ejercicio Jesús Alberto Álvarez Tovar e inscrito en el Impreabogado bajo el Nº 130.678, en contra de la Sociedad Mercantil Asovisma C.A., en la persona de su presidente Jorge Jamile El Zelah Guerrero todos debidamente identificados en autos. De conformidad con los artículos 1.167 y 1.271 del Código Civil en concordancia con la cláusula séptima Octava y Décima Tercera, la Doctrina y la Jurisprudencia. Y ASÍ SE DECIDE.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior se ordena a la empresa demandada “ASOVISMA” devolver a la demandante ciudadana MARIA [sic] ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ [sic], la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES [sic] FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS [sic] (Bs. 230.666,66), como parte de lo pagado a dicha empresa mas la cantidad correspondiente al 10% como cláusula penal de conformidad con lo convenido en la cláusula décima Quinta del contrato, en la cantidad de Treinta y ocho mil novecientos Exactos (Bs. 38.900,oo), montos que deberán ser indexado mediante experticia complementaria, la cual se practicara [sic] desde la fecha de admisión de la demanda hasta La ejecución de la sentencia para determinar la corrección monetaria sobre la sumas condenadas al pago, la cual será realizada mediante un experto contable colegiado designado por el Tribunal, con base a los índices de precios al consumidor emitidos por el Banco Central de Venezuela. Y ASI [sic] SE DECIDE.
QUINTO: Por cuanto la parte demandada no fue totalmente vencida en el juicio, no hay condenatoria en costas de conformidad con el Articulo [sic] 274 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.
SEXTO: Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso legal, de conformidad con lo establecido en el [sic] artículo [sic] 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes o en su defecto a sus apoderados judiciales, haciéndole saber que el lapso legal para interponer los recursos que sean procedentes contra la decisión dictada comenzará a computarse pasados que sean diez días de despacho, una vez que conste en autos la última notificación acogiendo criterio pacifico [sic] y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 03 de abril de 2003, Exp. Nº 01-0726. Y ASÍ SE DECIDE…”. (Resaltado, subrayado y mayúsculas del texto copiado). (Corchetes de este Juzgado Superior).

IV
MOTIVACIÓN DEL FALLO

Planteada la presente controversia, cuyo reexamen ex novo fue sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar si la acción por resolución de contrato de obra e indemnización de daños y perjuicios interpuesta por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, contra la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., es procedente en derecho, de lo cual dependerá que la sentencia definitiva recurrida, proferida en fecha 28 de febrero de 2013 por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, sea confirmada, modificada, revocada o anulada, a cuyo efecto este Tribunal observa:

En virtud de la facultad de reexamen ex novo de la controversia sometida a la consideración de esta Superioridad, para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio LEONEL JOSÉ ALTUVE LOBO, en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, mediante la cual el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la Resolución N° 2009-0006, de fecha 18 de marzo de 2009, emanada del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en Gaceta Oficial N° 39.152, de fecha 02 de abril de 2009, declaró inadmisible la reconvención propuesta por la abogada JHOANNA DAYMARY DURÁN VALERO, actuando en representación de la demandada, Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., contra la demandante, ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, condenando en costas a la parte demandada, y asimismo, de conformidad con los artículos 1.167 y 1.271 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en las cláusulas séptima, octava y décima tercera del contrato, declaró parcialmente con lugar la demanda de Resolución de Contrato de Obra e Indemnización de Daños y Perjuicios, intentada por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, contra la Sociedad Mercantil ASOVISMA C.A., ordenando a la Empresa demandada, devolver a la demandante la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 230.666,66), como parte de lo pagado a dicha empresa, más el 10% previsto como cláusula penal, que asciende a la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (BS. 38.900,00), de conformidad con lo convenido en la cláusula décima quinta del contrato, montos que ordenó indexar mediante una experticia complementaria del fallo, la cual se practicaría desde la fecha de admisión de la demanda hasta la ejecución de la sentencia, que sería realizada por un experto contable colegiado designado por el Tribunal, con base a los índices de precios al consumidor emitidos por el Banco Central de Venezuela; por cuanto no hubo vencimiento total, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, no condenó en costas, y, finalmente, por cuanto la decisión se publicó fuera del lapso legal, de conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la notificación de las partes, pasa esta Alzada a examinar el caso planteado, previas las siguientes consideraciones:

Debe esta Alzada, como punto previo a la resolución del mérito mismo de la causa, resolver primeramente sobre la declaratoria de inadmisibilidad de reconvención propuesta por la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demandad incoada en su contra, y en tal sentido realiza las siguientes consideraciones:

Doctrinariamente la reconvención es entendida como la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación de la demanda incoada en su contra, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante una misma sentencia, adquiriendo el demandado la condición de actor y el actor la condición de demandado.

Entendemos que la reconvención es un medio de ataque a favor del demandado, a través del cual, se hace valer contra el demandante pretensiones basadas en el mismo título de la demanda principal o en uno diferente y por razones de economía procesal y conexión, el legislador ha permitido que sea propuesta dentro del mismo proceso y resuelta por la misma sentencia.

Así, señala el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, que la demanda de reconvención debe expresar con claridad y precisión el objeto de la misma y su fundamento, y en el caso que verse sobre objeto distinto al del caso principal, lo determinará como señala el artículo 340 eiusdem.

Puede el demandante reconvenido en su contestación, exponer los argumentos que considere al respecto, sin que tal omisión constituya causa para declarar la inadmisibilidad de la pretensión intentada por vía de reconvención.

Tal como ha sostenido la doctrina, no se trata de una excepción de fondo, ni de una defensa, sino que más bien constituye una acción o una segunda causa, a través de la cual el demandado formula una reclamación que puede ser independiente de la defensa de fondo o que refuerza ésta por medio de un ataque que sirve para hacerla más eficaz.

En efecto, la reconvención es una demanda nueva que constituye una segunda causa en el mismo juicio, con autonomía propia y con el objeto de obtener el reconocimiento de un derecho o el resarcimiento de los daños y perjuicios deducidos, que atenuará o excluirá la acción principal, con las características propias para haber sido intentada en juicio separado.

Precisadas las consideraciones anteriores procede esta Alzada a analizar si en el caso sub iudice, resulta ajustada a derecho la declaratoria de inadmisibilidad de la reconvención planteada, efectuada por el Tribunal de la causa mediante sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, a cuyo efecto se observa:

Establece el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil:

“El Juez, a solicitud de parte y aun de oficio, declarará inadmisible la reconvención si ésta versare sobre cuestiones para cuyo conocimiento carezca de competencia por la materia, o que deben ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario”. (Subrayado de esta alzada)

De la atenta lectura del dispositivo legal transcrito, tenemos que constituye causal de inadmisión de la reconvención:

1.- Que haya sido planteada sobre cuestiones para cuyo conocimiento carezca de competencia por la materia.
2. Que haya sido planteada sobre cuestiones que deban ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario.

En el caso bajo estudio, se observa que el Tribunal de la causa, como motivo de la inadmisibilidad de la reconvención propuesta por la parte demandada expresamente señaló que:
“(omissis):...
...al no establecerse la estimación de la Reconvención en unidades tributarias no se trata de una simple formalidad, de aquellas a las que se refieren los artículos 26 y 367 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sino a una formalidad esencial del proceso y una obligación ineludible por la parte demandada reconviniente, abogada en ejercicio JHOANNA DAYMARY DURAN [sic]VALERO, quien determino [sic] solo una cantidad estimada en bolívares, y según la Resolución mencionada ut supra, lo cual la hace de obligatorio cumplimiento, no fue expresada en Unidades Tributarias, razon [sic] por la cual la presente RECONVENCION [sic] POR RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS debe ser inadmitida. Por tal motivo en todos los asuntos contenciosos cuyo valor sea apreciable en dinero, conste o no el valor de la demanda, los justiciables deberán expresar, además de las sumas en bolívares conforme al Código de Procedimiento Civil y demás leyes que regulen la materia, su equivalente en unidades tributarias (U.T.), y ante el hecho de no haber cumplido con la formalidad fundamental señalada, en la citada resolución, la cual establece el deber de expresar, debidamente la cuantía de la demanda en Unidades Tributarias, declara INADMISIBLE LA RECONVENCION [sic], con la correspondiente condenatoria en costas como será expuesto en la dispositiva de la presente decisión” (sic) (Mayúsculas y resaltado del texto copiado; corchetes de esta Alzada).

Observa esta Superioridad, que la acción principal en el presente juicio, incoada por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, contra la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., es la Resolución del Contrato de Obra autenticado por ante la Notaría Tercera de Mérida en fecha 03 de marzo de 2009, inserto con el N° 40, Tomo 18, que obra a los folios 11 al 15 del expediente, celebrado entre la demandante, ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ y la demandada, Empresa Mercantil ASOVISMA C.A.; cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero de Primera Instancia Civil del estado Mérida, con competencia material para conocer del juicio.

Asimismo observa, que la demanda reconvencional incoada por la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., contra la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, es la Resolución del Contrato de Obra autenticado por ante la Notaría Tercera de Mérida en fecha 03 de marzo de 2009, inserto con el N° 40, Tomo 18, que obra a los folios 11 al 15 del expediente, celebrado entre la demandante, ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ y la demandada, Empresa Mercantil ASOVISMA C.A.; cuyo conocimiento también correspondió al Juzgado Primero de Primera Instancia Civil del estado Mérida, con competencia material para conocer del juicio.

En consecuencia concluye esta sentenciadora, que no se encuentra configurado en el caso sub lite, el primer supuesto de inadmisibilidad previsto en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, que la reconvención propuesta no contempla cuestiones para cuyo conocimiento el Tribunal de la causa careciera de competencia por la materia. Así se decide.

En cuanto al segundo supuesto de la norma contenida en el artículo 366 adjetivo, observa este Tribunal que la reconvención planteada no versa sobre cuestiones que debieran ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario, pues se observa que la pretensión planteada por la parte actora, tiene por motivo la Resolución de Contrato de obra autenticado por ante la Notaría Tercera de Mérida en fecha 03 de marzo de 2009, inserto con el N° 40, Tomo 18, que obra a los folios 11 al 15 del expediente, celebrado entre la demandante, ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ y la demandada, Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., y que la reconvención por su parte, tiene por motivo la Resolución del mismo Contrato de obra ya identificado, por lo que resulta de meridiana claridad que no existe un procedimiento especial para el trámite de la reconvención planteada, y que por el contrario, ambas deben tramitarse por el procedimiento ordinario, conforme lo establece el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia concluye esta sentenciadora, que no se encuentra configurado en el caso sub lite, el segundo supuesto de inadmisibilidad previsto en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, que exista incompatibilidad entre el procedimiento por el cual se tramitaba la causa principal y el procedimiento por el cual debía tramitarse la reconvención.

Por otra parte, considera esta Alzada que la pretensión reconvencional por su propia la naturaleza, es una verdadera demanda, que además de cumplir los extremos legales previstos en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil ya analizado, está sujeta a las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 341 eiusdem, tal como ha sido señalado por la doctrina pacífica y reiterada de nuestro Máximo Tribunal, entre otras, en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 29 de octubre de 2009, número AA20-C-2008-000560, en la cual señaló:

“(omissis):…
...Artículo 366: El juez, a solicitud de parte y aun de oficio, declarará inadmisible la reconvención si ésta versare sobre cuestiones para cuyo conocimiento carezca de competencia por la materia, o que deben ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario.
…omissis…
Por tanto, la inepta acumulación de pretensiones en los casos en que éstas se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, constituye causal de inadmisibilidad de la demanda, así como de inadmisibilidad de la reconvención planteada, si esta fuere incompatible con el juicio principal, o si en esta reconvención se acumularen acciones incompatibles para su tramite, dado que la reconvención se considera una demanda principal, una nueva demanda planteada dentro de un mismo proceso judicial, y por ende debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, como lo establece el artículo 366...” (sic).
(Resaltado y subrayado de la Sala)

Observa esta juzgadora, que la demanda reconvencional propuesta por la demandada reconviniente no es contraria al orden público, a las buenas costumbres ni a ninguna disposición expresa de la Ley, por tanto, no existiendo motivos legales para la declaratoria de inadmisibilidad de la misma, considera esta Superioridad errónea la decisión tomada por el Tribunal de la causa en la sentencia recurrida, la cual evidentemente no está ajustada a derecho, por estar fundamentada en motivos fútiles, y por tal razón debe ser revocada, como en efecto se revoca, y en consecuencia, procede esta Superioridad a admitir la demanda reconvencional propuesta y pasa a resolver el fondo de la misma, a cuyo efecto debe realizar el análisis del material probatorio aportado por las partes, adminiculando el material probatorio aportado con la normativa legal que regula la materia, y en tal sentido observa:

Mediante escrito presentado en fecha 10 de enero de 2012 (folios 319 al 322), la abogada JHOANNA DAYMARY DURÁN VALERO, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada- reconviniente, promovió pruebas, entre las cuales tenemos:

Promovió el valor y mérito jurídico del contrato de fecha 03 de marzo de 2009, autenticado por ante la Notaría Tercera de Mérida, bajo el N° 40, Tomo 18, marcado con la letra “D”, que obra a los folios 138 al 143 del expediente, a los fines de demostrar el negocio jurídico realizado entre las partes.

Observa esta Superioridad, que dicha documental no fue impugnada ni tachada por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente, muy por el contario, por constituir la instrumental promovida el documento fundamental de la acción propuesta por la demandante, lo cual es el indicativo de que el contrato de obra celebrado entre las partes no constituye de ninguna manera un hecho controvertido, se le asigna valor y mérito jurídico probatorio previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Promovió el valor y mérito jurídico de la copia simple de la carta emanada de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo, N° DIRFOMOO49/09, de fecha 06 de febrero de 2009 y el valor y mérito jurídico de la copia simple de la lista de asistencia dirigida a la Empresa Mercantil ASOVISMA, con el objeto de demostrar el acuerdo y la aprobación por parte de los copropietarios del conjunto residencial para el cambio de estructura en las viviendas, que obran a los folios 323 al 325 del expediente, a las cuales esta Alzada no les confiere valor y mérito jurídico, en razón que tratándose de documentos emanados de terceros ajenos al juicio no fueron ratificados oportunamente en su contenido y firma, conforme lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.
Promovió el valor y mérito jurídico de la carta emanada de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo de la Universidad de los Andes, N° DIRFOM0259/09, de fecha 19 de mayo de 2009, con el objeto de demostrar que tal como lo consagra el contrato, fue designada por el Consejo de Fomento, la persona que se encargaría de inspeccionar la obra y autorizar las modificaciones de acuerdo a la cláusula séptima, que obra al folio 326 del expediente, a las cuales esta Alzada les confiere valor y mérito jurídico conforme lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en razón de haber sido ratificado su contenido y firma mediante acta que obra al folio 416. Y así se declara.

Promovió el valor y mérito jurídico de la carta de fecha 21 de mayo de 2009, remitida por la Empresa Mercantil ASOVISMA al Ingeniero Inspector de la obra, a los fines de informarle sobre la modificación autorizada por los beneficiarios, y que obra al folio 327 del expediente; a esta probanza esta Superioridad le concede valor y mérito jurídico de conformidad con el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, en razón de no haber sido impugnada por la parte contraria. Y así se declara.

Promovió el valor y mérito jurídico de la carta dirigida por el Ingeniero Inspector de la obra, Oscar Blanco, a la Empresa Mercantil ASOVISMA, a los fines de demostrar que fue debidamente autorizado por el Consejo de Fomento de la Universidad de los Andes y por el Comité de Beneficiarios del Proyecto Santa María, para realizar los cambios de la estructura para la construcción de las casas, prevista inicialmente como construcción tradicional en planta baja, y estructura metálica en la parte alta, aprobada la utilización de estructura metálica para todas las unidades de vivienda del desarrollo; a esta documental, que obra al folio 328 del expediente, esta Alzada le confiere valor y mérito jurídico conforme lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en razón de haber sido ratificado su contenido y firma mediante acta que obra al folio 416. Y así se declara.

Promovió el valor y mérito jurídico de la copia simple del cronograma de pago previsto para la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, a los fines de demostrar que los pagos no fueron hechos en las oportunidades que correspondían, que obra a los folios 329 al 331 del expediente; aún cuando esta probanza no fue impugnada ni tachada por la parte contraria en la oportunidad legal, conforme a lo pautado en los artículo 430 y 443 del Código de Procedimiento Civil, esta Alzada le confiere valor y mérito probatorio de indicio, en virtud que no se subsume propiamente en la definición de instrumento privado establecido en el Código Civil. Y así se declara.

Promovió el valor y mérito jurídico de los recibos de pago originales que fueron emitidos por la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., a la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, marcados con las letras E, F y G, a los fines de demostrar las fechas ciertas en que se realizaron los pagos, recibos que obran a los folios 144 al 146 del expediente; a esta probanza, esta Alzada concede valor y mérito jurídico de conformidad con el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, en razón de no haber sido tachada ni impugnada por la parte contraria en la oportunidad legal. Y así se declara.

Promovió el valor y mérito jurídico de las copias de las comunicaciones enviadas al correo electrónico de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, donde reiteradamente se le informó sobre las reuniones y puntos a tratar por parte del Comité de Propietarios a muchas de las cuales ella asistió, comunicaciones que obran a los folios 332 al 340 del expediente.

Considera esta Superioridad, que la valoración de estas probanzas debe efectuarse con aplicación de la normativa a que se contrae el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, cuyo artículo 4 establece que los mensajes de datos tienen la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos; asimismo señala este dispositivo que la información contenida en un mensaje de datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas. La promoción, control, contradicción y evacuación de este medio de prueba se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil, y por tanto constituye medio de prueba documental de los hechos controvertidos admisibles en la presente causa. No obstante, aún cuando esta probanza no fue impugnada ni tachada por la parte contraria en la oportunidad legal, conforme a lo pautado en los artículo 430 y 443 del Código de Procedimiento Civil, esta Alzada le confiere valor y mérito probatorio de indicio, por cuanto de los mensajes de datos electrónicos impresos que obran a los folios 331 al 338, no se evidencia que la información contenida en los mismos haya sido enviada por la demandada de autos, empresa mercantil ASOVISMA. Y así se declara.

Promovió el valor y mérito jurídico de la copia del Resumen de Intervenciones de la Asamblea del Comité de Beneficiarios del Proyecto Santa María, donde se evidencia que la demandante asistía a las reuniones del Comité, que obra a los folios 341 al 344 del expediente; aún cuando esta probanza no fue impugnada ni tachada por la parte contraria en la oportunidad legal, conforme a lo pautado en los artículo 430 y 443 del Código de Procedimiento Civil, esta Alzada le confiere valor y mérito probatorio de indicio, en virtud que no se subsume propiamente en la definición de instrumento privado establecido en el Código Civil. Y así se declara.

Promovió el valor y mérito jurídico de la copia de la Lista de asistentes a la Asamblea General de Propietarios del Proyecto Santa María, celebrada en fecha 24 de junio de 2010 que obra a los folios 345 y 346 del expediente, de la que se evidencia que la demandante asistió a la referida Asamblea, por cuanto sus datos personales aparecen en la lista de asistencia;

Promovió el valor y mérito jurídico de la copia de la Carta de fecha 30 de abril de 2009, dirigida por el Comité de Beneficiarios de la Urbanización Santa María, y suscrita por el Secretario del Comité, ciudadano Jorge Molina, a la Empresa Mercantil ASOVISMA, a los fines de demostrar la creación de dicho Comité, que obra al folio 347 del expediente, a la cual esta Alzada no le confiere valor y mérito jurídico, en razón que tratándose de documento emanado de un tercero ajeno al juicio, no fue ratificado su contenido y firma conforme lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

Promovió el valor y mérito jurídico de la copia de la carta de fecha 07 de mayo de 2010, dirigida a la Empresa Mercantil ASOVISMA, a los fines de demostrar que se acordó la elección de la Dirección del nuevo Comité, que obra al folio 348 del expediente, a la cual esta Alzada no le confiere valor y mérito jurídico, en razón que tratándose de documento emanado de terceros ajenos al juicio no fue ratificado su contenido y firma conforme lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

Promovió el valor y mérito jurídico de la Comunicación emanada de la Dirección de Fomento de la Universidad de Los Andes, N° DIRFOM0444-08, de fecha 28 de abril de 2008, a los fines de demostrar que la constructora fue designada para un proyecto hecho y dirigido por la Universidad de Los Andes, a través del Consejo de Fomento, que obra al folio 349 del expediente, a la cual esta Alzada no le confiere valor y mérito jurídico, en razón que tratándose de documento emanado de terceros ajenos al juicio no fue ratificado su contenido y firma conforme lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

Promovió el valor y mérito jurídico de la copia de la Comunicación de fecha 23 de octubre de 2008, N° DIRFOM0469-08, dirigida por la Dirección de Fomento de la Universidad de Los Andes, a los fines de demostrar que la demandante fue seleccionada para ser beneficiaria del proyecto habitacional y que tal comunicación debía ser presentada a la Empresa Mercantil ASOVISMA, para ser incorporada al contrato que cada beneficiario suscribiría con la misma, y en la cual se participa a la demandante, que debía cumplir con los requisitos previos para optar a tal beneficio, comunicación que obra al folio 350 del expediente y a la cual esta Alzada no le confiere valor y mérito jurídico, en razón que tratándose de documento emanado de terceros ajenos al juicio no fue ratificado su contenido y firma conforme lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

Promovió el valor y mérito jurídico de la copia de la Resolución N° CU-
0934, de fecha 21 de abril de 2008, emanada del Consejo Universitario de la Universidad de Los Andes, a los fines de demostrar que el proyecto habitacional fue aprobado para unos fines sociales, que el Comité de Beneficiarios estaba pautado y que el proyecto es un desarrollo armónico y no individual, que obra al folio 353 del expediente y a la que este Juzgador no le otorga valor probatorio conforme lo señala el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en razón que tratándose de documento emanado de terceros ajenos al juicio no fue ratificado su contenido y firma. Y así se declara.

Promovió el valor y mérito jurídico de los documentos marcados con las letras “B” y “C”, a los fines de demostrar que la demandante posee otras viviendas para la fecha en que fue adjudicada la parcela, los cuales obran a los folios 351 y 352 del expediente, considerando este Juzgador que no poseen valor probatorio de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en razón que tratándose de documento emanado de terceros ajenos al juicio no fue ratificado su contenido y firma. Y así se declara.

Promovió el testimonio de los ciudadanos:
a) Ingeniero Oscar Armando Blanco, titular de la cédula de identidad número 4.491.548, a los fines de ratificar el contenido y firma de algunas misivas promovidas y testificar sobre hechos relacionados con la causa.

Consta de los autos (folio 416), que mediante acta de fecha 15 de febrero de 2012, el Tribunal de la causa dejó constancia del acto de ratificación de contenido y firma por parte del ciudadano Ingeniero Oscar Armando Blanco, titular de la cédula de identidad número 4.491.548, quien ratificó el contenido y firma de la misiva de su autoría que obra al folio 328 del expediente, de fecha 22 de mayo de 2009, mediante la cual se autoriza a la empresa demandada ASOVISMA, el cambio de estructura en la construcción de las viviendas del proyecto Santa María de construcción tradicional a estructura metálica; asimismo dejó constancia, de tener conocimiento de la misiva que le fuera enviada por la empresa demandada ASOVISMA, el 21 de mayo de 2009, que obra al folio 326.

b) Profesor Germán Rodríguez, titular de la cédula de identidad número 5.204.186, a los fines de ratificar el contenido y firma de algunas misivas promovidas y testificar sobre hechos relacionados con la causa.

A los folios 403 y 417 se evidencia que mediante actas de fechas 25 de enero y 15 de febrero de 2012, el Tribunal de la causa declaró desierto el acto de ratificación de contenido y firma, en virtud de la incomparecencia del ciudadano Profesor Germán Rodríguez, titular de la cédula de identidad número 5.204.186, quien no ratificó el contenido y firma de las misivas promovidas.

De conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la prueba de informes a los fines de que:

a) La Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, ubicado en la avenida Las Américas, Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, informara si ese organismo emitió y envió carta o misiva N° DIRFOM0049/09, de fecha 06 de febrero de 2009, dirigida a la Empresa Mercantil ASOVISMA; mediante la cual informó a la constructora, que en fecha 04 de febrero de 2009, los beneficiarios del proyecto Santa María aprobaron la modificación de la estructura para la construcción de las casas que inicialmente estaban diseñada para la construcción tradicional en planta baja y estructura metálica en planta alta, que en virtud de la ganancia en tiempo, los beneficiarios acordaron la utilización de estructura metálica para todas las unidades de vivienda del desarrollo.

b) La Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes,
ubicado en la avenida Las Américas, Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, que informara si ese organismo emitió y envió carta o misiva N° DIRFOM00259/09, de fecha 19 de mayo de 2009, dirigida a la Empresa Mercantil ASOVISMA, mediante la cual informó a la constructora, que el Ing. Oscar Armando Blanco, se encargaría de inspeccionar la obra de acuerdo a lo que establece el contracto firmado con cada uno de los beneficiarios del Proyecto Santa María.

c) La Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, ubicado en la avenida Las Américas, Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, que informara si ese organismo emitió y envió carta o misiva N° DIRFOM00444/08, de fecha 28 de abril de 2008, dirigida a la Empresa Mercantil ASOVISMA, mediante la cual le informó que fue la empresa seleccionada para que se encargue de la construcción Proyecto Santa María.

d) La Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, ubicado en la avenida Las Américas, Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, que informara si ese organismo emitió y envió carta o misiva N° DIRFOM00469/08, de fecha 23 de febrero de 2008, dirigida a la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, mediante la cual informó que fue seleccionada como beneficiaria del proyecto Santa María, en base a la Resolución N° CU-0934, de fecha 21 de abril de 2008.

e) La Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, ubicado en la avenida Las Américas, Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, que informara sobre quienes podían ser beneficiarios del Proyecto Habitacional ubicado en la urbanización Santa María, aprobado según Resolución CU-0934, emanada del Consejo Universitario y que requisitos debían cumplir los beneficiarios en tal proyecto habitacional.

f) El Consejo de Universitario de la Universidad de Los Andes, ubicado en la sede del Rectorado de la Universidad de Los Andes, para que informara sobre la existencia o no de una Resolución emanada de ese órgano en fecha 21 de abril de 2008, relacionada con el Proyecto Santa María y en caso de ser así, informara quienes podían ser los beneficiarios del proyecto, que requisitos debían cumplir y que condiciones debían respetar en tal proyecto habitacional.

En este orden de ideas, se observa que al folio 423 del expediente, obra comunicación de fecha 27 de febrero de 2012, remitida por la Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, a los fines de informar sobre las comunicaciones enviadas por ese Organismo, y que le fueran requeridas por el Tribunal de la causa, y a tal efecto, adjunto a la referida comunicación remitió:

Marcada “A”, carta o misiva N° DIRFOM0049/09, de fecha 06 de febrero de 2009 (folio 426), mediante la cual la Dirección de Fomento de la Universidad de Los Andes informó a la constructora ASOVISMA, que en fecha 04 de febrero de 2009, los beneficiarios del proyecto Santa María aprobaron la modificación de la estructura para la construcción de las casas que inicialmente estaban diseñada para la construcción tradicional en planta baja y estructura metálica en planta alta, que en virtud de la ganancia en tiempo, los beneficiarios acordaron la utilización de estructura metálica para todas las unidades de vivienda del desarrollo.

Marcada “B”, carta o misiva N° DIRFOM00259/09, de fecha 19 de mayo de 2009 (folio 427), mediante la cual la Dirección de Fomento de la Universidad de Los Andes informó a la constructora ASOVISMA, que fue aprobada la contratación del el Ing. Oscar Armando Blanco, quien se encargaría de inspeccionar la obra de acuerdo a lo que establece el contracto firmado con cada uno de los beneficiarios del Proyecto Santa María.

Marcada “C”, carta o misiva N° DIRFOMO444/08, de fecha 28 de abril de 2008 (folio 428), mediante la cual la Dirección de Fomento de la Universidad de Los Andes le informó a la Empresa Mercantil ASOVISMA que fue la empresa seleccionada para que se encargue de la construcción Proyecto Santa María.

Marcada “D”, carta o misiva N° DIRFOMO469/08, de fecha 23 de febrero de 2008 (folio 429), mediante la cual se le informa al ciudadano Gerardo Rivera, que resultó beneficiarios del Proyecto Habitacional ubicado en la urbanización Santa María, aprobado según Resolución CU-0934, emanada del Consejo Universitario y se le señalan los requisitos que debían cumplir los beneficiarios en tal proyecto habitacional.

Marcadas “E”, comunicaciones varias del mismo tenor que la señalada en el párrafo que antecede, remitidas a todos beneficiarios del Proyecto Habitacional ubicado en la urbanización Santa María, aprobado según Resolución CU-0934, emanada del Consejo Universitario y se le señalan los requisitos que debían cumplir los beneficiarios en tal proyecto habitacional. (folios 430 al 591).

A estas documentales, promovidas como prueba de informes, y requeridas como tal por el a quo, esta Juzgadora le concede valor y mérito jurídico probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

Igualmente se evidencia al folio 596 del expediente, comunicación de fecha 28 de febrero de 2012, remitida por la Secretaría del Consejo Universitario de la Universidad de Los Andes, a los fines de informar que el Consejo Universitario según Resolución CU-0934 de fecha 21 de abril de 2008, aprobó las propuestas presentadas por el Consejo de Fomento, para la ejecución de un Proyecto de Desarrollo Habitacional en terrenos de la Universidad de Los Andes, ubicado en la Urbanización Santa María norte, para miembros de la comunidad universitaria, y que la misma señala quienes podían ser los beneficiarios del proyecto, que requisitos debían cumplir y que condiciones debían respetar en tal proyecto.

A esta documental, promovida como prueba de informes, y requerida como tal por el a quo, esta Juzgadora le concede valor y mérito jurídico probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

En cuanto a las pruebas promovidas mediante escrito presentado en fecha 12 de enero de 2012 (folios 354 y 355), por el abogado JESÚS ALBERTO ÁLVAREZ TOVAR, en su condición de apoderado judicial de la parte actora reconvenida, este tribunal observa:

En el particular “PRIMERO” del referido escrito promovió el contrato de fecha 03 de marzo de 2.009, autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Estado Mérida, junto con el Proyecto y su Memoria Descriptiva, a los fines de demostrar la existencia de un único contrato entre su representada y la parte demandada en el cual se fijaron los términos para la realización de la obra, que se encuentra agregado a los folios 11 al 15 del expediente.

Como se señalara anteriormente, el contrato de obra celebrado entre las partes, por haber sido promovido por ambas partes, no constituye de ninguna manera un hecho controvertido, y por tal razón se le asigna valor y mérito jurídico probatorio previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En el particular “SEGUNDO” del referido escrito, promovió en copia certificada expedida por la Fiscalía Superior del estado Mérida, la Memoria Descriptiva, Proyecto de Estructura y los planos de la obra identificados: E-2 Despiece de Vigas y Nervios, E-1 Planta Índice de Fundaciones Detalle Escalera y E-3 Planta Índice de Losa y Techo Despiece Vigas de Techo y Detalles, marcados con la letra “A”, a los fines de demostrar que el Proyecto y los Planos cuyo permiso fue debidamente tramitado y otorgado por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida sin modificación alguna, no se corresponde al contrato incumplido y difiere de lo ejecutado en obra, que corre inserto a los folios 356 al 389 del expediente; a esta probanza esta superioridad le concede valor y mérito probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de encontrarse dentro de la categoría de los documentos públicos administrativos y que no fueron impugnados ni tachados por la parte contraria en la oportunidad legal. Y así se declara.

En el particular “TERCERO” del referido escrito, de conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de experticia sobre el inmueble objeto del contrato cuyo incumplimiento se demanda, a los fines de determinar que la parte demandada no cumplió con las cláusulas establecidas en el contrato, pues realizó una construcción en términos diferentes a los pactados, y desarrolló la construcción en estructura metálica.

Obra a los folios 614 al 628 del expediente, informe de experticia en el cual los expertos designados señalan que lo construido no se corresponde con lo descrito en la Memoria Descriptiva del Proyecto, Memoria de Cálculos y Planos de Proyecto de Viviendas de la urbanización Santa María Norte II; que no existe losa Nervada como lo indica la Memoria Descriptiva del Proyecto; que no existen vigas de concreto armado, al contrario son en tubo estructural metálico; que no se cumplió con lo indicado en el plano E-1, en lo que respecta a la construcción de columnas, las cuales debieron construirse en concreto armado, pero no se logró ninguna columna con las características especificadas en el proyecto; que no cumplió con el plano E-1 en lo referente a la viga auxiliar; que no se cumplió con el plano E-2 y se construyó la losa de entrepiso con perfiles metálicos; que no se cumplió con la losa Nervada de 25 centímetros y en su lugar se construyó con losa de tabelones y perfiles metálicos; que no se cumplió con el plano E-3, ya que los planos indican losa especial y su respectiva viga en concreto armado; que la losa especial no cumple con la técnica constructiva en el empotramiento y anclaje de acero al no existir columnas en concreto armado y las dimensiones no se ajustan al diseño indicado en los planos; que no existe viga de amarre; que la viga de carga se construyó con perfiles metálicos y tubo estructural, y, que no existen vigas de concreto armado.

Al informe de experticia esta Juzgadora le concede valor y mérito jurídico
probatorio de conformidad con los artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.427 del Código Civil, en virtud que no fue impugnado por la parte contraria. Y así se declara.

En el caso de autos, los razonamientos de hecho y los fundamentos de derecho expuestos por la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda y proponer a la vez reconvención, fueron los siguientes:

Alega la demandada-reconveniente, que la conducta de la demandante-reconvenida viola expresamente el contenido en la cláusula décima quinta del contrato, pues demanda el cumplimiento de las obligaciones de la parte demandada sin haber cumplido con sus propias obligaciones, que de las pruebas aportadas se evidencia que el incumplimiento en la terminación de la obra por parte de la empresa constructora demandada, aparte de las dificultades técnicas y administrativas presentadas, se debió al incumplimiento en el pago puntual de las obligaciones por parte de la demandante.

Que solicita la resolución del contrato de obra suscrito entre las partes y solicita que la demandante reconvenida pague la diferencia entre lo invertido de su peculio en la ejecución de la vivienda por la empresa constructora y que la demandante no ha pagado, lo cual se verifica entre la totalidad de la obra ejecutada que asciende a la suma de Bs. 252.172,16 y el dinero pagado por la demandante, que asciende a la cantidad de Bs. 230.666.66, lo que genera la diferencia de Bs. 21.505.50, montos que representan el porcentaje real de ejecución, de un 56,44% ejecutado por su representada sobre la vivienda y que representa un 9,32% de más, sobre lo que la demandante verdaderamente ha aportado para la construcción de la obra.

Que solicita el pago de los daños y perjuicios que por incumplimiento de la demandante se han causado, los cuales están estipulados en el mismo contrato y que de acuerdo a la cláusula décimo quinta, se calculan en base al diez por ciento (10%) del precio del monto recibido en el contrato, que resulta de multiplicar doscientos treinta mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs.230.666.66), por diez, para un total de veintitrés mil sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 23.066,66), por concepto de daños y perjuicios, que solicita el pago de las costas y costos del procedimiento.

Estimó la reconvención en la cantidad de Bs. 44.572,16, conforme lo establece el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil. Fundamentó la reconvención en lo establecido en el contrato suscrito entre las partes, especialmente en las cláusulas, tercera, octava, décima tercera y décima quinta.

Demanda la empresa mercantil ASOVISMA C.A, la resolución del contrato de obra celebrado con la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ en fecha 03 de marzo de 2009, autenticado por ante la Notaría Tercera de Mérida, bajo el N° 40, Tomo 18, de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial, por el incumplimiento de la cláusula décima quinta por parte la actora reconvenida, demandando a ésta que pague la diferencia entre lo invertido por la constructora (Bs. 252.172,16) y lo que la demandante reconvenida ha pagado (Bs. 230.666,66), que asciende a la cantidad de Bs. 21.505.50 y como consecuencia, solicita el pago de los daños y perjuicios estimados en la cantidad de veintitrés mil sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 23.066,66), de acuerdo a la cláusula décimo quinta, más las costas y costos del procedimiento.

En cuanto al supuesto incumplimiento de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, en el pago de las cuotas establecidas en la cláusula décima quinta del contrato y conforme al Cronograma de Pago del Proyecto Santa María, que obra a los folios 329 al 331 del expediente, se observa en efecto, el incumplimiento por parte de LA ADJUDICADA en el plan de pago que se había pactado, pagos que por haber sido efectuados tardíamente, hacen incurrir a la demandante en el incumplimiento delatado, no obstante que como se verá más adelante, la empresa demandada aceptó los pagos extemporáneos efectuados por la demandante.

Asimismo se evidencia que en el contrato de obra celebrado entre la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ y la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A, en fecha 03 de marzo de 2009, autenticado por ante la Notaría Tercera de Mérida, bajo el N° 40, Tomo 18, de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial, específicamente en la cláusula octava, se estableció como monto inicial, la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00), para ser pagada en el acto de autenticación; la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), para ser pagada en un lapso no mayor de noventa días continuos, contados a partir del 15 de noviembre de 2008, esto es al 15 de febrero de 2009; la cantidad de setenta y nueve mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 79.666,66), para ser pagada en fecha 15 de mayo de 2009; la cantidad de setenta y nueve mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 79.666,66), para ser pagada en fecha 15 de agosto de 2009 y la cantidad de setenta y ocho mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 78.666,66), para ser pagada en fecha 15 de noviembre de 2009.

Así, de los recibos de pago que fueron emitidos por la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., a la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, se observa el número 0014, de fecha 07 de julio de 2008, por la cantidad de cincuenta y un mil bolívares (Bs. 51.000,00), que obra al folio 144 del expediente; número 0171, de fecha 27 de marzo de 2009, por la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), que obra al folio 145 del expediente; y número 0227, de fecha 30 de mayo de 2009, por la cantidad setenta y nueve mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 79.666,66), que obra al folio 146 del expediente, los cuales ascienden a la cantidad de doscientos treinta mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 230.666,66), que en efecto pagó la actora, como parte de pago de la construcción del inmueble y el Urbanismo objeto del contrato cuya resolución se solicita.

Sin embargo, dentro del acervo probatorio producido por la demandada-reconviniente, tenemos el Cronograma de Pago del Proyecto Santa María, que obra a los folios 329 al 331 del expediente, del cual se evidencia que la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, en su condición de adjudicada de la casa N° 29 del Proyecto de Construcción Santa María, cumplió en forma tardía con el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, así: pagó con cuarenta (40) días de atraso la cuota correspondiente al 15 de febrero de 2009, pagó con quince (15) días de atraso la cuota correspondiente al 15 de mayo de 2009, pagó con doscientos doce (212) días de atraso la cuota correspondiente al 15 de agosto de 2009 y pagó con ciento veinte (120) días de atraso la cuota correspondiente al 15 de noviembre de 2009 -posteriormente a la fecha de presentación de la demanda-, no obstante, la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., quien fue la constructora designada por el Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, aceptó dichos pagos, que fueron realizados por la adjudicada fuera de las fechas estipuladas en el contrato objeto de la demanda.

Así las cosas, habiendo recibido la empresa demandada-reconviniente, los pagos efectuados por la demandante-reconvenida, aún efectuados tardíamente, no puede argüir como fundamento de su demanda reconvencional, el incumplimiento o cumplimiento tardío por parte de la actora, para lograr el pago de los daños y perjuicios ocasionados por tal incumplimiento, el cual, no obstante, no fue desvirtuado por la parte actora, y por tal razón, fue propuesta en su contra la reconvención sub examine.

En efecto, en su libelo de demanda, el apoderado judicial de la demandante, ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, denuncia la violación por parte de la empresa demandada, de la cláusula octava del contrato de obra, conforme a la cual –señala- su representada pagó la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 230.666,66), según se demuestra de los recibos de pago anexos con las letras “F”, “G” y “H”, que realizó un primer pago a la contratista por la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 51.000,00), en fecha 07 de julio de 2008 y no el día 03 de marzo de 2009, como se pretende hacer ver en dicha cláusula, que con la firma del contrato se entregó esa cantidad, por lo que la fecha inicial de inicio de ejecución es la fecha del primer pago realizado a la contratista, que fue en fecha 07 de julio de 2008, que de igual manera canceló en fecha 27 de marzo de 2009, la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (BS. F 100.000,00) y en fecha 30 de mayo de 2009, entregó a la contratista la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 79.666,66), lo que configura el 60% del quantum total de la obra contratada, es decir que es un hecho indiscutible, que para la fecha de presentación de la demanda, la actora aceptó expresamente no haber cumplido con la totalidad de los pagos que le correspondían, adeudando para esa fecha el pago de las últimas dos cuotas previstas en el contrato, razón por la cual no podría pretender la demandante reconvenida que se considerase que sus pagos fueron efectuados tempestivamente.

En todo caso, a los fines de la procedencia o no de la reconvención que fuera
propuesta por la demandada de autos, tenemos que no es cierto como argumenta la representante judicial de la empresa demandada reconviniente, que la demandante reconvenida no haya pagado las cuotas que vencieron en fechas 15 de agosto de 2009 y 15 de noviembre de 2009, por Bs. 79.666,66 y 78.666,66 respectivamente, establecidas en la cláusula octava del contrato, pues tales pagos fueron efectuados, aún cuando de manera extemporánea.

Por otra parte tenemos que los pagos efectuados por la actora reconvenida –conforme a su propia declaración-, configuran el 60% del monto total de la obra, mientras que lo ejecutado por la contratista, representa menos del 50% de la construcción del inmueble, lo cual se evidencia de la experticia evacuada dentro del proceso y de la cual se hará mención más adelante (folios 614 al 628) y en razón de ello no era procedente la reconvención por falta de pago, propuesta contra la demandante reconviniente.

En efecto, considera esta Alzada, que no quedó demostrado de autos que la demandante reconvenida haya incumplido totalmente con sus obligaciones de pago, lo cual constituye la pretensión de la reconvención formulada en su contra; por tanto, la misma no puede prosperar totalmente, pues, tal como se ha señalado, la demandante reconvenida pagó en forma intempestiva, y por ello, incumplió parcialmente con sus obligaciones; por tal motivo, no pueden prosperar los Daños y Perjuicios que de tal incumplimiento se derivan, máxime cuando los mismos no fueron debidamente demostrados.

Por los razonamientos que anteceden, y muy especialmente por cuanto tampoco logró desvirtuar la demandante reconvenida haber cumplido fielmente sus obligaciones contractuales en los términos fijados por el contrato de obra celebrado entre las partes, no le queda otra alternativa a esta Alzada, que declarar PARCIALMENTE CON LUGAR LA RECONVENCIÓN propuesta por la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., contra la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, por Resolución de Contrato de Obra y Daños y Perjuicios, de conformidad con el artículo 1.168 del Código Civil. Y así será declarado en el dispositivo del presente fallo.

A continuación procede quien decide a resolver el mérito de la controversia sometida a su conocimiento por vía del recurso de apelación formulado por la representación judicial de la parte demandada, y a tal efecto realiza una breve síntesis de los alegatos de ambas partes en defensa de sus respectivas afirmaciones de hecho:

En su libelo de demanda, el apoderado judicial de la demandante, ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, denuncia la violación por parte de la empresa demandada, de la cláusula octava del contrato de obra, conforme a la cual del monto total adeudado, que suma TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 398.000,00), su representada pagó la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 230.666,66), según se demuestra de los recibos de pago anexos con las letras “F”, “G” y “H”; que realizó un primer pago a la contratista por la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 51.000,00), en fecha 07 de julio de 2008 y no el día 03 de marzo de 2009, como se pretende hacer ver en dicha cláusula, que con la firma del contrato se entregó esa cantidad, por lo que la fecha inicial de inicio de ejecución es la fecha del primer pago realizado a la contratista, que fue en fecha 07 de julio de 2008, que de igual manera canceló en fecha 27 de marzo de 2009, la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (BS. F 100.000,00) y en fecha 30 de mayo de 2009, entregó a la contratista la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 79.666,66), lo que configura el 60% del quantum total de la obra contratada, es decir que es un hecho indiscutible, que para la fecha de presentación de la demanda, la actora aceptó expresamente no haber cumplido con la totalidad de los pagos que le correspondían, adeudando para esa fecha el pago de las últimas dos cuotas previstas en el contrato.

Por otra parte, de la atenta lectura de la cláusula octava del contrato de obra que corre inserto a los folios 11 al 16 se observa que la contratista tiene la facultad de modificar la estructura y urbanismo de la obra cuando las circunstancias lo exijan, siempre y cuando tales modificaciones hayan sido aprobadas por el Ingeniero Inspector designado por Concejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, acotando que no podrá la adjudicada invocar la modificación o reedificación del inmueble para suspender, retrasar o retener el cumplimiento de sus obligaciones.

Asimismo señaló el apoderado actor, que mientras su representada había pagado el 60% del total de la obra contratada, la constructora no cumplía ni un 25% de la ejecución de la obra, y ningún porcentaje sobre el urbanismo, y lo ejecutado se realizaba violentando el proyecto original, construyendo una vivienda distinta, con estructura metálica y no una construcción tradicional de concreto armando, como lo señala la cláusula tercera del contrato del cual forma parte el proyecto y su memoria descriptiva.

Que el proyecto y su memoria descriptiva, la cual forma parte integrante del contrato de obra, estableció en el numeral 5 que: “En cuanto a los materiales de revestimiento y acabados de cada una de las viviendas se prevé en CONSTRUCCIÓN TRADICIONAL DE CONCRETO ARMADO…”. (Resaltado y mayúsculas del texto copiado).

Que se desprende de las fotografías que acompañó al libelo marcadas con la letra “E”, que la contratista procedió en franca violación de su obligación principal, a desarrollar la construcción de la vivienda en estructura metálica, violentando de esta manera arbitraria y unilateralmente el contrato de obra suscrito.

Que la construcción desarrollada a medias por la contratista, es una vivienda
totalmente distinta a la pactada en el contrato, que pasó de una construcción tradicional en concreto armado a una construcción en estructura metálica, por lo que se materializa un incumplimiento culposo y cuya consecuencia jurídica, es la no ejecución de la obligación principal del Contrato de Obra suscrito entre su poderdante y la contratista.

Que jamás su representada avaló tamaña violación contractual, muy por el contrario, es el motivo de la demanda que por Resolución de Contrato ha interpuesto, pues la constructora, además de construir parcialmente el inmueble con materiales distintos a los pactados, nunca desarrolló el urbanismo respectivo y al cual se obligó en la cláusula tercera, violentando de esta manera dicha cláusula, como se evidencia en registro fotográfico anexo al libelo.

Señala que la contratista abandonó la ejecución de la obra en agosto de 2009, y ni siquiera comenzó el urbanismo, y tal como reza la cláusula octava, el lapso de ejecución de la obra era de doce (12) meses que debieron contarse desde el momento del primer pago de su representada, es decir, desde el 07 de julio de 2008, hasta el 07 de julio de 2009, fecha para la cual se materializa el incumplimiento por parte de la contratista de entregar culminada la vivienda a su representada; que aún si tomase como plazo lo estipulado en la mencionada cláusula octava del contrato de obra suscrito, el lapso allí establecido de doce (12) meses para la ejecución y entrega de la obra y su urbanismo, regido a partir del 15 de noviembre de 2008, feneció el 15 de noviembre de 2009, y para dicha fecha, la contratista igualmente incumplió su obligación de ejecutar la vivienda, su urbanismo y entregarla a su representada, por lo que, para las fechas mencionadas la vivienda no alcanza el 30% de ejecución, razón por la cual denunció la violación e incumplimiento de la cláusula octava del contrato de obra.

Demandó el pago de los daños y perjuicios, debidos a su patrocinada por el incumplimiento de la empresa demandada, entre ellos: 1) El daño emergente, que se configuró de inmediato en el patrimonio de su representada y directamente en la comunidad de gananciales, al ser el estado civil de su representada casada y generarse el incumplimiento o la inejecución, se produjo la disminución de inmediato de su patrimonio, por cuanto erogó de su comunidad de gananciales directamente la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA SEIS CÉNTIMOS (230.666,66 Bs. F), tal y como se desprende de los recibos incorporados en la demanda y que ya le son debidos a su poderdante.

Que la depreciación de la moneda en el año 2008, fue del treinta por ciento (30%), la del año 2009 del veinticinco punto uno por ciento (25.1%) y la del 2010 hasta el mes de junio alcanza el quince por ciento (15%), según el índice de inflación del Banco Central de Venezuela, lo que significa que el primer pago a la contratista, por la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 51.000,00), realizado en fecha 07 de julio de 2008, legalmente indexado al momento de ser incoada la demanda, representada la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 86.210), que resulta de sumar la cantidad original erogada y TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 35.210,00), que corresponde a la corrección monetaria.

Señaló que le son debidos a su representada, la cantidad de CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 179.666,66), entregados a la contratista en el año 2009, que sumados a la corrección monetaria de los años 2009 y 2010, alcanza la cantidad de SETENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 72.666,66), lo que hace un quantum de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 251.666,66), por lo que al momento de presentarse la demanda el daño emergente asciende a la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 179.666,66), y así solicitó fuera declarado

2) Que el lucro cesante, que es el no aumento en el patrimonio de su representada, lo que dejó de ganar o la ganancia de que se privó a su poderdante con el incumplimiento de la contratista, al no tener su vivienda construida para el mes de julio o noviembre de 2009; que dicho inmueble tendría un valor de SEISCIENTOS TRECE MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 613.210,00) y que al corregirse monetariamente se dejó de percibir hasta el momento que se interpone la demanda, la cantidad de NOVENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 91.981,00), por lucro cesante.

3) Que la contratista debe a su representada los daños y perjuicios compensatorios, que consisten en el cumplimiento por equivalente de la obligación incumplida por la contratista y que están consagrados en el artículo 1271 del Código Civil; que estos daños y perjuicios se estipulan en dinero y significan para su representada el costo de construir a sus expensas el inmueble, que asciende a la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 661.300,00), que surge de sumar el costo original del inmueble en el año 2008 y corregirle monetariamente indexándole con la inflación acumulada del año 2008, 2009 y lo que va del año 2010, según los índices de inflación del Banco Central de Venezuela; que la corrección monetaria asciende a la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 272.300,00) que sumado a los TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 389.000,00) del precio contractual, causan la suma debida por la contratista a su representada por daños compensatorios y así solicitó sea declarado y condenado por el Tribunal.

Que por daños y perjuicios, la contratista debe a su representada, la cantidad de UN MILLÓN NOVENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 1.091.157,00), por los cuales solicitó sea condenada la Contratista a su pago.

Establece nuestro Código Civil:
“Artículo 1.133: El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”.
“Artículo 1.159: Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”.
“Artículo 1.160: Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley”.
“Artículo 1.167: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”.
“Artículo 1.168: En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”.
“Artículo 1.269: Si la obligación es de dar o de hacer, el deudor se constituye en mora por el solo vencimiento del plazo establecido en la convención. Si el plazo vence después de la muerte del deudor, el heredero no quedará constituido en mora, sino por un requerimiento u otro acto equivalente; y, únicamente ocho días después del requerimiento. Si no se establece ningún plazo en la convención, el deudor no quedará constituido en mora sino por un requerimiento u otro acto equivalente”.
“Artículo 1.271: El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe”.

Por su parte la demanda en la oportunidad de contestar la demanda incoada en su contra, señala que la demandante interpreta convenientemente el contrato y señala la violación del mismo por parte de la demandada, en cuanto a la modificación de su vivienda, señalando que inconsultamente se cambiaron los materiales y estructura previstos para la construcción, lo cual no es cierto, pues la propia cláusula séptima del contrato establece la facultad de la contratista para modificar la estructura y urbanismo de la obra cuando las circunstancias lo exijan, siempre y cuando tales modificaciones hayan sido aprobadas por el Ingeniero Inspector designado por Concejo de Fomento de la Universidad de Los Andes.

Efectivamente, de la atenta lectura de la cláusula séptima del contrato de obra que corre inserto a los folios 11 al 16 se observa que la contratista tiene la facultad de modificar la estructura y urbanismo de la obra cuando las circunstancias lo exijan, siempre y cuando tales modificaciones hayan sido aprobadas por el Ingeniero Inspector designado por el Concejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, acotando que no podrá la adjudicada invocar la modificación o reedificación del inmueble para suspender, retrasar o retener el cumplimiento de sus obligaciones.
Asimismo, del informe de experticia que obra a los folios 614 al 628 del
expediente, se observa que manifiestan los expertos designados, que lo construido no se corresponde con lo descrito en la Memoria Descriptiva del Proyecto, Memoria de Cálculos y Planos de Proyecto de Viviendas de la urbanización Santa María Norte II, que no existe losa Nervada como lo indica la Memoria Descriptiva del Proyecto, que no existen vigas de concreto armado, al contrario son en tubo estructural metálico, que no cumplió con lo indicado en el plano E-1, en lo que respecta a la construcción de columnas, las cuales debieron construirse en concreto armado; que no se logró ninguna columna con las características especificadas en el proyecto; que no se cumplió con el plano E-1, referente a la viga auxiliar; que no se cumplió con el plano E-2 y se construyó la losa de entrepiso con perfiles metálicos; que no se cumplió con la losa Nervada de 25 centímetros y en su lugar se construyó con losa de tabelones y perfiles metálicos; que no se cumplió con el plano E-3, ya que los planos indican losa especial y su respectiva viga en concreto armado; que la losa especial no cumple con la técnica constructiva en el empotramiento y anclaje de acero al no existir columnas en concreto armado y las dimensiones no se ajustan al diseño indicado en los planos; que no existe viga de amarre; que la viga de carga se construyó con perfiles metálicos y tubo estructural y que no existen vigas de concreto armado.

Ahora bien, obra al folio 426, marcada “A”, carta identificada con el alfanumérico DIRFOM0049/09, de fecha 06 de febrero de 2009, mediante la cual la Dirección de Fomento de la Universidad de Los Andes informó a la constructora ASOVISMA, que en fecha 04 de febrero de 2009, los beneficiarios del proyecto Santa María aprobaron la modificación de la estructura para la construcción de las casas que inicialmente estaban diseñadas para la construcción tradicional en planta baja y estructura metálica en planta alta, para que se realizara la construcción en estructura metálica para todas las unidades de vivienda del desarrollo, comunicación a la cual, habiendo sido promovida como prueba de informes, y requerida como tal por el a quo, esta Juzgadora le concedió valor y mérito jurídico probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil
Igualmente obra al folio 326 del expediente, carta emanada de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo de la Universidad de los Andes, signada con el alfanumérico DIRFOM0259/09, de fecha 19 de mayo de 2009, remitida a la constructora ASOVISMA, informando a ésta, que la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo de la Universidad de los Andes, aprobó la contratación del Ingeniero Oscar Armando Blanco, quien se encargaría de inspeccionar la obra y autorizar las modificaciones de acuerdo a lo establecido en el contrato celebrado entre la referida constructora y cada uno de los beneficiarios, a la cual esta Alzada les confirió valor y mérito jurídico conforme lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en razón de haber sido ratificado su contenido y firma mediante acta que obra al folio 416. Y así se declara.

Finalmente, obra al folio 327 del expediente, carta de fecha 21 de mayo de 2009, mediante la cual el Presidente de la demandada, Empresa Mercantil ASOVISMA informa al Ingeniero Inspector del Proyecto Santa María, ciudadano Oscar Armando Blanco, que según comunicación DIRFOM0049/09, de fecha 06 de febrero de 2009, que en fecha 04 de febrero de 2009, los beneficiarios del proyecto Santa María aprobaron la modificación de la estructura para la construcción de las casas que inicialmente estaban diseñadas para la construcción tradicional en planta baja y estructura metálica en planta alta, para que se realizara la construcción en estructura metálica para todas las unidades de vivienda del desarrollo, conforme a lo previsto en la cláusula sétima del contrato; a esta probanza esta Superioridad le concedió valor y mérito jurídico de conformidad con el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, en razón de no haber sido impugnada por la parte contraria. Y así se declara.

En consecuencia, de las comunicaciones antes señaladas, las cuales tiene pleno valor probatorio, quedó demostrado que las modificaciones de la estructura tradicional en la planta baja y metálica en la planta alta, a estructura metálica en ambas plantas de todas las unidades de vivienda del desarrollo, se realizó previa aprobación de la mayoría de los beneficiarios del Proyecto Habitacional Santa María, que asistieron a la reunión de fecha 04 de febrero de 2009, en la Sala de Reuniones de la Dirección de Fomento de la Universidad de Los Andes, y, conforme a dispuesto en la cláusula séptima del contrato, se facultó a la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., a realizar cualquier tipo de modificación, alteración, supresión, innovación, reedificación del inmueble o el urbanismo objeto de la negociación, que exigiesen las circunstancias del mercado y del desarrollo de la obra, previa aprobación del inspector designado por el referido Consejo de Fomento, como en efecto ocurrió.

En consecuencia considera esta Superioridad, que los cambios y las modificaciones efectuadas por la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., en la ejecución de la construcción de las casas pertenecientes al Proyecto Santa María Norte II, fueron debidamente autorizadas tanto por los beneficiarios del proyecto como por el Ingeniero Inspector designado por la Dirección de Fomento de la Universidad de Los Andes, quienes informaron de tales cambios a la empresa constructora demandada, motivo por el cual no se evidencia de ninguna manera que la demandada haya incurrido en el incumplimiento del contrato cuya Resolución se solicita en cuanto a la modificación de la construcción, sino que muy por el contrario, cumplió la demandada Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., en apego total a lo dispuesto en su cláusula séptima, la obligación adquirida en el contrato de obra celebrado con la actora. Y así se decide.

En cuanto a la violación de la cláusula décima tercera del contrato celebrado con la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A, en fecha 03 de marzo de 2009, autenticado por ante la Notaría Tercera de Mérida, bajo el N° 40, Tomo 18, de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial, cuya resolución demanda la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, se reproduce in verbis la referida cláusula contractual, cuyo tenor es el siguiente:


“(omissis):…
DECIMA [sic]TERCERA: La obra objeto de este contrato se encuentra en etapa de construcción y se estima en consecuencia que la terminación de la misma estará concluida dentro del plazo de Doce (12) meses contados a partir de la firma del presente documento. En caso de que en el citado lapso no se culminara la obra, LA CONTRATISTA tendrá pleno derecho a una (1) prórroga automática por el mismo plazo, para la terminación de la misma. Mientras dure esta prórroga no se imputarán ajustes al precio por conceptos de INPC al inmueble objeto de este contrato siempre y cuando las razones que motivaron la referida prorroga sean imputables a LA CONTRATISTA. Vencida esta, sin que LA CONTRATISTA haya concluido la obra por causa que no le sea imputable, LA ADJUDICADA podrá esperar a que se concluya la misma o dar por terminado el presente contrato, en cuyo caso bastará que así lo notifique por escrito a LA CONTRATISTA, quién devolverá en un lapso de treinta (30) días hábiles contados a partir de la recepción de la comunicación a la que se ha hecho alusión, siempre y cuando el inmueble objeto de este contrato se haya adjudicado a un nuevo beneficiario, las sumas de dinero recibidas de LA ADJUDICADA, el cual renuncia desde ya y de manera irrevocable a toda acción, recurso o reclamación y así lo manifiesta expresamente al suscribir el presente contrato…”. (Corchetes de este Juzgado).


En efecto, entre la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ y la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A, se celebró un contrato de obra para la construcción, desarrollo y ejecución del Proyecto Habitacional Santa María Norte II, en fecha 03 de marzo de 2009, contrato que ha sido total y absolutamente aceptado y promovido por las partes en juicio -lo cual quiere decir que todas y cada una de las cláusulas que lo contienen son de impretermitible cumplimiento por las partes, con excepción de las modificaciones aprobadas por los contratantes de mutuo acuerdo-, y conforme a la cláusula reproducida supra, la terminación de la obra debía ocurrir en fecha 03 de marzo de 2010; sin embargo, previó dicha disposición, que ante la imposibilidad de terminar la obra en la fecha estipulada, operaba de pleno derecho a favor de la constructora, una prórroga de un (01) año, esto es, que la referida empresa disponía para finalizar y entregar la obra objeto del contrato hasta el 03 de marzo de 2011, por lo que para la fecha de presentación de la demanda aún no se había vencido el plazo de terminación de la obra.

No obstante, del informe contentivo de la experticia consignada mediante diligencia de fecha 11 de abril de 2012 (folio 613), y practicada por los expertos designados en el juicio, así como de las fotografías anexas se observa, que para la referida fecha, el desarrollo y ejecución de la obra no se encontraba terminado, motivo por el cual considera esta Alzada, que se verifica el incumplimiento de la cláusula décima tercera del contrato, lo cual trae como consecuencia, que deba prosperar parcialmente la resolución del contrato celebrado entre la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ y la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., en fecha 03 de marzo de 2009, autenticado por ante la Notaría Tercera de Mérida, bajo el N° 40, Tomo 18, por incumplimiento de las obligaciones contraídas. Y así se decide.

En cuanto a la invocación por ambas partes en juicio, de la excepción non adimpleti contractus, consagrada en el artículo 1.168, del Código de Procedimiento Civil, conforme a la cual uno de los contratantes se excusa del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en virtud que la otra parte no ha dado cumplimiento a las suyas, señalando la demandada reconviniente que el incumplimiento de las obligaciones por parte de la constructora obedece al incumplimiento en el pago de las cuotas a que estaba obligada la demandante reconvenida, quien mal podría exigir la terminación de la vivienda si no había pagado el precio completo de ejecución de la misma en los plazos acordados, y señalando la demandante reconvenida, que ante el incumplimiento del contrato por parte de la constructora, su representada no continuó con los pagos que le correspondían, considera esta Alzada, que constituye un hecho incontrovertible, el cumplimiento tardío de las obligaciones por parte de la demandante (reconvenida), quien pagó así: pagó con cuarenta (40) días de atraso la cuota correspondiente al 15 de febrero de 2009, pagó con quince (15) días de atraso la cuota correspondiente al 15 de mayo de 2009, pagó con doscientos doce (212) días de atraso la cuota correspondiente al 15 de agosto de 2009 y pagó con ciento veinte (120) días de atraso la cuota correspondiente al 15 de noviembre de 2009; igualmente constituye un hecho incontrovertible el incumplimiento en la terminación de la obra por parte de la demandada empresa contratista, según quedó constancia en la experticia efectuada en el decurso del proceso.

Ahora bien, en razón que la contratista no cumplió con la obligación contraída
en el contrato, la parte actora solicitó el pago de los daños y perjuicios, señalados como daño emergente, lucro cesante y daños compensatorios, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.167 y 1.271 del Código Civil.

Los artículos 1.167 y 1.271 del Código Civil, establecen:
“Artículo 1.167: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”.
“Artículo 1.185.- El deudor será condenado al pago de los daño y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación, como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o retardo provienen de una causa extraña, que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe”.

Igualmente nuestro texto sustantivo, en su artículo 1.168, consagra

“En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”.

Al respecto considera esta Juzgadora, que los daños y perjuicios constituyen objeto de minuciosa revisión por parte del juzgador, en la función tutelar del Estado, y se observa que estos conceptos se relacionan íntimamente entre sí, en virtud que todo daño provoca un perjuicio y todo perjuicio proviene de un daño, constituyendo daño todo el mal que se causa a una persona o cosa, y el perjuicio por su parte, como la pérdida de utilidad o de ganancia cierta y positiva que ha dejado de obtenerse, los cuales se refieren a la suma de dos elementos denominados daño emergente (la disminución patrimonial) y lucro cesante (el obstáculo para nuevas adquisiciones patrimoniales); los daños y perjuicios compensatorios, en cambio, son aquellos sufridos por el acreedor de una obligación contractual, cuya prestación ha sido incumplida totalmente o cumplida parcial o defectuosamente.

La indemnización por daño material consiste en la reparación del perjuicio patrimonial sufrido, y para que haya lugar al resarcimiento por concepto de daños materiales, deben verificarse la concurrencia de los tres elementos configurantes del ilícito civil, a saber:
1) La existencia cierta del daño.
2) La verificación de la culpa del deudor y,
3) La relación de causalidad entre el daño causado y la culpa del deudor.

Así lo ha señalado la doctrina emanada de nuestro Más Alto Tribunal, entre otras, la vertida en sentencia de fecha 17 de octubre de 2008 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº 08-0550, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dejando sentado que:

“(Omissis):…
Ciertamente, si bien dentro de los requisitos esenciales para que proceda judicialmente la reparación de los daños materiales, es necesario que el perjuicio o daño sea cierto y no eventual; tal característica en forma alguna, se opone a la existencia de daños futuros, ya que para su validez se requiere que no exista duda respecto de su ocurrencia, por cuanto se constituyen en una prolongación necesaria y directa de un estado de cosas actual, a diferencia del perjuicio eventual, cuya consolidación se funda en un interés meramente hipotético y fortuito (incierto) de quien lo alega. Al respecto, la doctrina ha afirmado que ‘(…) el perjuicio es cierto cuando la situación sobre la cual el juez va a pronunciarse le permite inferir que se extenderá hacia el futuro, y que es eventual cuando la situación que refleja ‘el perjuicio’ no existe ni se presentará luego (…)” -Vid. Henao, Juan Carlos. El Daño. Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en el Derecho Colombiano y Francés, UEC, 1998, p. 139-.
Por otra parte, no resulta óbice para la declaratoria del daño futuro la indeterminación de su cuantía, la cual debe ser el resultado posterior a la prueba del correspondiente daño futuro y resultado de la apreciación soberana del juez derivada del examen de la naturaleza del perjuicio ocasionado, la valoración de las circunstancias y condiciones del afectado, así como de otras situaciones, según los diversos elementos de convicción cursantes en el expediente. En tal sentido, comparte esta Sala el criterio de Chapus según el cual el juez no puede en ausencia de la determinación del perjuicio, otorgar indemnización que lo repare, ello debido a que la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de su indemnización; por lo que bien se puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión -Vid. Chapus, René. Responsabilité Publique et Responsabilité Privé. Les Influences Réciproques des Jurisprudences Administrative et Judicial, LDGJ, Segunda Edición, Paris, 1957, p. 403-.
Bajo tales parámetros, corresponde en definitiva al órgano jurisdiccional competente, determinar según su apreciación soberana pero no arbitraria, derivada del examen de la naturaleza del perjuicio ocasionado y los diversos aspectos en los que aparece demostrada, la valoración o cuantificación de los daños patrimoniales (quantum respondeatur) -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 2.359/07-…” (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada).

Conforme al criterio jurisprudencial antes trascrito, corresponde al Juez verificar la existencia y determinar la valoración o cuantificación de los daños patrimoniales, que se derivan del examen de la naturaleza del perjuicio ocasionado y los diversos aspectos en los que aparece demostrado.

Ha considerado la doctrina y la jurisprudencia patria, que los elementos constitutivos de Daños y Perjuicios, deben de ser específicos en cuanto al daño sufrido, por lo que, la parte que lo alegue, debe indicar sus causas y las circunstancias que lo originan, lo cual debe ser señalado en el libelo y perfectamente demostrado en la fase probatoria correspondiente, pues de lo contrario, no podría establecerse la responsabilidad de demandado.

En este sentido, para que nazca la obligación de reparar el daño, debe el mismo reunir ciertas condiciones, entre las que se menciona:

1) El daño debe ser determinado o determinable, no basta con que el demandante alegue un daño, es necesario probar el daño y su quantum, determinar en que consiste el daño y la extensión del mismo,
2) El daño debe de ser actual, que sea consecuencia directa o inmediata de la conducta del demandado,
3) El daño debe de ser cierto, consistente en la pérdida de una ganancia realizable mediante un acto del demandante, y,
4) El daño debe ocasionar una lesión en el derecho del demandante o a un interés legítimo.

En el caso bajo estudio, tenemos que la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, en su condición de parte actora, demanda la indemnización de daños y perjuicios emergente, lucro cesante y compensatorios, derivados por el incumplimiento de la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., en las obligaciones contraídas en el contrato objeto de la demanda.

Sin embargo, la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, en su condición de parte demandante, no cumplió con la carga de especificar los daños, su cuantificación y los perjuicios que los mismos le ocasionaron en su patrimonio; no fue debidamente demostrada la existencia de los daños demandados en la etapa probatoria, con el aporte de los elementos que comprobaran efectivamente las pérdidas sufridas y el perjuicio ocasionado al patrimonio de la actora; los daños no fueron determinados o determinables; se limitó la actora, de manera genérica, a señalar en el escrito libelar, el quantum de los montos invertidos y los dejados de percibir, calculando sin fórmula técnica alguna la corrección monetaria de dichos montos, sin especificar las causas y las circunstancias que dieron origen a los daños que pretende le sean indemnizados;, lo cual impidió al demandado conocer perfectamente el origen y causalidad de los conceptos reclamados, lo cual impide igualmente al Juzgador su labor de verificación de la existencia, determinación y valoración de los referidos daños.

Por otra parte, no obstante que constituye un hecho incontrovertible el incumplimiento en la terminación de la obra por parte de la demandada empresa contratista, según quedó constancia en la experticia efectuada en el decurso del proceso, tal como se señalara anteriormente, constituye también un hecho incontrovertible, el incumplimiento o cumplimiento tardío de las obligaciones por parte de la demandante (reconvenida), quien pagó así: pagó con cuarenta (40) días de atraso la cuota correspondiente al 15 de febrero de 2009, pagó con quince (15) días de atraso la cuota correspondiente al 15 de mayo de 2009, pagó con doscientos doce (212) días de atraso la cuota correspondiente al 15 de agosto de 2009 y pagó con ciento veinte (120) días de atraso la cuota correspondiente al 15 de noviembre de 2009.

En consecuencia, demostrado como ha quedado en la presente causa, el incumplimiento en las obligaciones contractuales por la parte actora, de conformidad con las previsiones contenidas en los dispositivos legales señalados anteriormente, en consonancia con la doctrina vertida en el fallo jurisprudencial parcialmente transcrito supra, resulta totalmente IMPROCEDENTE, a juicio de quien decide, la indemnización o pago por concepto de los daños y perjuicios reclamados por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, en su condición de parte demandante.

Ahora bien, por cuanto constituye igualmente un hecho incontrovertible la solicitud o demanda de resolución del contrato de obra autenticado en fecha 03 de marzo de 2009, por ante la Notaría Tercera de Mérida, inserto con el número 40, Tomo 18 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa despacho notarial, celebrado entre la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ y la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., quienes se imputan mutuamente el incumplimiento de sus recíprocas obligaciones contractuales, y demostrado como ha quedado que ambas partes en juicio, en su condición de contratantes, incumplieron parcialmente el referido contrato, prosperó parcialmente para la demadada, en su condición de reconviniente, la demanda reconvencional intentada contra la demandante reconvenida, quien no logró desvirtuar el cumplimiento tardío de sus obligaciones de pago en los términos fijados en el contrato.

Asimismo, como consecuencia del incumplimiento por la demandada de autos, Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., en la terminación de la obra dentro del plazo estipulado en la cláusula décima tercera del contrato, resulta igualmente procedente –parcialmente-, la resolución del contrato de obra autenticado en fecha 03 de marzo de 2009, por ante la Notaría Tercera de Mérida, inserto con el número 40, Tomo 18 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa despacho notarial, celebrado entre la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ y la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A..

En consecuencia, ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales de los otorgantes, se declara resuelto el contrato de obra autenticado en fecha 03 de marzo de 2009, por ante la Notaría Tercera de Mérida, inserto con el número 40, Tomo 18 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa despacho notarial, celebrado entre la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ y la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A..

Asimismo, se ordena a la demandada, Empresa Mercantil ASOVISMA C.A reintegrar a la demandante, la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 389.000,00), que corresponde al monto pagado efectivamente por la demandante para construcción de la vivienda, más la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 38.900,00), que corresponde al diez por ciento (10%) establecido como penalidad en la cláusula décima quinta del contrato, cuyos montos deberán ser indexados mediante experticia complementaria del fallo, calculada desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la ejecución de la sentencia, en base a los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela; cual hará dentro del lapso de sesenta (60) días calendario consecutivos siguientes a la fecha de la ejecución de la sentencia, sin que pueda oponer como excusa para tal cumplimiento, la condición de adjudicación del inmueble objeto del contrato a un nuevo beneficiario prevista en la referida cláusula décima quinta del contrato, la cual no aplica al caso de autos. Y así se decide

Asimismo, en virtud de la resolución del contrato celebrado entre las partes en juicio, y acordado el reintegro de los montos correspondientes a la actora, las mejoras o edificación realizada sobre la parcela N° 29 del Conjunto Residencial Santa María Norte II, pertenece a la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., por lo que la presente sentencia servirá de título de propiedad suficiente sobre las mejoras de la referida parcela.

Igualmente, por cuanto la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO
MÉNDEZ, hubo la propiedad de la parcela número 29, integrante del Conjunto Residencial Santa María Norte II, por haberla adquirido mediante documento protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 1° de diciembre de 2009, inserta con el número 42, Tomo Vigésimo Octavo, folios 381 al 387, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre, por compra que hiciera a la Universidad de Los Anes, queda conformada una comunidad de bienes necesaria, en la cual la referida ciudadana es la propietaria del terreno y la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., es la propietaria de las mejoras sobre él construidas. Y así se decide.

Por vía de consecuencia, no procede la solicitud de la parte actora, ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, de que se condene a la demandada, Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., a demoler bajo su costo y por sus propios medios el inmueble parcialmente construido en la parcela propiedad de la demandante, en virtud que por la resolución del contrato, adquirió la empresa demandada la propiedad de las mejoras edificada sobre dicha parcela, aunado al hecho que, conforme al proyecto Santa María, la construcción de las unidades de vivienda son de tipo apareado, lo cual imposibilita la demolición requerida por la parte actora, pues la misma ocasionaría daños a los terceros a quienes les fuera adjudicada la unidad de vivienda apareada con la de la demandante. Y así se decide.

En orden a las consideraciones que anteceden, y muy especialmente por haber quedado demostrado que ambos contratantes incurrieron en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, no le queda otra alternativa a esta juzgadora, que declarar parcialmente con lugar la demanda de Resolución del Contrato de Obra celebrado entre la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ y la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., en fecha 03 de marzo de 2009, autenticado por ante la Notaría Tercera de Mérida, bajo el N° 40, Tomo 18, y en consecuencia, será modificada la sentencia recurrida de fecha 28 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, en lo que respecta a la inadmisibilidad de la reconvención propuesta por la señalada Empresa Mercantil. Y así se decide.
DISPOSITIVO

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circuns¬cripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autori¬dad de la Ley, dicta sen¬tencia en los términos siguientes:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 16 de abril de 2013, por el abogado en ejercicio LEONEL JOSÉ ALTUVE LOBO, en su condición de co-apoderado judicial de la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., parte demandada, contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.

SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda reconvencional interpuesta mediante escrito presentado en fecha 15 de noviembre de 2010, por la abogada JHOANNA DAYMARY DURÁN VALERO, en su condición de apoderada judicial de la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., contra la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, por Resolución del Contrato de Obra autenticado por ante la Notaría Tercera de Mérida en fecha 03 de marzo de 2009, inserto con el número 40, Tomo 18, por incumplimiento de la demandante reconvenida en sus obligaciones de pago en los términos fijados en el contrato celebrado entre ambos.
TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE el pago de daños y perjuicios, demandados por la abogada JHOANNA DAYMARY DURÁN VALERO, en su condición de apoderada judicial de la demandada reconviniente, Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., contra la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, ocasionados por el incumplimiento del Contrato de Obra por parte la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, en su condición de parte demandante reconvenida.

CUARTO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Resolución de Contrato de Obra e Indemnización de Daños y Perjuicios, autenticado por ante la Notaría Tercera de Mérida en fecha 03 de marzo de 2009, inserto con el número 40, Tomo 18, intentada por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, contra la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., por incumplimiento de la cláusula décima tercera del contrato celebrado entre ambos.

QUINTO: Se declara IMPROCEDENTE el pago de daños y perjuicios - daño emergente, lucro cesante y daños compensatorios- demandados por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, en su condición de parte demandante contra la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., por incumplimiento de la cláusula décima tercera del contrato celebrado entre ambos.
.
SEXTO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud realizada por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, en su condición de parte actora, para que se condene a la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., en su condición de parte demandada, a demoler bajo su costo y por sus propios medios el inmueble parcialmente construido en la parcela propiedad de la demandante y entregar la misma en perfecto estado de limpieza.

SÉPTIMO: Se declara RESUELTO el contrato de obra autenticado en fecha 03 de marzo de 2009, por ante la Notaría Tercera de Mérida, inserto con el número 40, Tomo 18 de los Libros de Autenticaciones llevados por ese despacho notarial, celebrado entre la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ y la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A.; en consecuencia, se ordena a la demandada, reintegrar a la demandante, la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 389.000,00), que corresponde al monto pagado efectivamente por la demandante para la construcción de la vivienda, más la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 38.900,00), que corresponde al diez por ciento (10%) establecido como penalidad en la cláusula décima quinta del contrato, cuyos montos deberán ser indexados mediante experticia complementaria del fallo, calculada desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la ejecución de la sentencia, en base a los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela; reintegro que hará la demandada dentro del lapso de sesenta (60) días calendario consecutivos siguientes a la fecha de la ejecución de la sentencia, sin que pueda oponer como excusa para tal cumplimiento, la condición de adjudicación del inmueble objeto del contrato a un nuevo beneficiario, prevista en la referida cláusula décima quinta del contrato, la cual no aplica al caso de autos.

OCTAVO: En virtud de la resolución del contrato celebrado entre las partes en juicio, y acordado el reintegro de los montos correspondientes a la actora, las mejoras o edificación realizada sobre la parcela N° 29 del Conjunto Residencial Santa María Norte II, pertenecen a la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A., por lo que la presente sentencia servirá de título de propiedad suficiente sobre las mejoras de la referida parcela.

NOVENO: No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la demanda reconvencional interpuesta por la Empresa Mercantil ASOVISMA C.A. contra la ciudadana MARÍA ALEJANDRA QUINTERO MÉNDEZ, por no haber vencimiento total, a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

DÉCIMO: Por la naturaleza del fallo, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

UNDÉCIMO: Corresponde al Tribunal de la causa, firme como haya quedado la presente sentencia y una vez recibidas las presentes actuaciones, suspender la medida de embargo preventivo decretada mediante auto de fecha 10 de agosto de 2010 (folio 11 del cuaderno respectivo.

Publíquese, regístrese y cópiese. Bájese el presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Méri¬da, en Mérida, a los diez (10) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Inde¬pendencia y 154º de la Federación.

La Juez Temporal,

María Auxiliadora Sosa Gil
La Secretaria Temporal,

Sonia Janeth Torres Ortega

En la misma fecha, siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde, se publicó la anterior decisión, lo que certifico.
La Secretaria Temporal,

Sonia Janeth Torres Ortega


JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, diez (10) de octubre de dos mil trece (2013).

203º y 154º

Certifíquese por Secretaría para su archivo, copia de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem, debiendo insertarse al pie de la misma el contenido del presente decreto.
La Juez Temporal,

María Auxiliadora Sosa Gil
La Secretaria Temporal,

Sonia Janeth Torres Ortega


En la misma fecha se certificaron las copias ordenadas en el decreto que antecede.
La Secretaria Temporal,

Exp. 5866 Sonia Janeth Torres Ortega