TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

203º y 154º

PARTE NARRATIVA

Mediante auto que riela al folio 65 y su vuelto del expediente principal, se admitió la demanda de cumplimiento de contrato, daños y perjuicios materiales y morales, interpuesta por la ciudadana ANA MERCEDES ARAUJO RUÍZ, venezolana, mayor de edad, casada, docente, titular de la cédula de identidad Nº 9.172.471, domiciliada en Mérida, Estado Mérida y civilmente hábil, debidamente asistida por la abogado en ejercicio MIRIAM DEL VALLE BRICEÑO ÁNGEL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.355.546, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 36.762, de este domicilio y jurídicamente hábil, contra la SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA), inscrita por ante el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 15 de febrero de 2.006, bajo el número 30, Tomo A- 5, debidamente representada por los ciudadanos JULIO CÉSAR PULEO SOSA y MARÍA BETANIA TORRES VELA DE PULEO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 10.105.106 y 10.104.252 respectivamente, domiciliados en la ciudad de Mérida estado Mérida y civilmente hábiles, en su carácter de GERENTES de la Sociedad Mercantil antes mencionada.

En el escrito libelar de la demanda que corre inserto del folio 4 al 9 del respectivo cuaderno de medida la parte actora narró entre otros hechos lo siguiente:

1.- Que en fecha 20 de agosto de 2007, suscribió contrato de opción compra venta, mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Mérida, estado Mérida, el cual quedó anotado bajo el N° 66, tomo 86 de los libros de autenticaciones respectivos, suscrito tanto por la ciudadana ANA MERCEDES ARAUJO RUÍZ, que a los efectos se denominará futura adquiriente, como por la Sociedad Mercantil Construcciones y Desarrollos Nacionales C.A. (CODENCA), quien se denominaría la empresa, representada por dicho acto por su gerente ciudadano JULIO CÉSAR PULEO SOSA.

2.- Que la empresa es la única y exclusiva propietaria de un lote de terreno ubicado en la Avenida Las Américas, sector El Rosario, Parroquia Caracciolo Parra Pérez, Municipio Libertador del estado Mérida, por haberlo adquirido según documento que a tal efecto se señala en el referido contrato y sobre el que se construirá un conjunto residencial denominado “Gran Florida Residencias & Suites”, compuesto por 67 apartamentos de diferentes áreas de construcción, cuyas dependencias, ambientes, comodidades y demás características están contenidas en el referido proyecto permisado según oficio C-119-05 del 03-11-2005, por la Alcaldía Libertador del estado Mérida y el cual sería desarrollado y enajenado conforme lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal.

3.- Que tal y como se obligó en la cláusula quinta del contrato de opción que funge como documento fundamental de esta acción, ha cumplido ha cabalidad con todos y cada uno de los pagos pactados, en el contrato de opción a compra, tal y como se desprende de recibos y depósitos bancarios, en lo que respecta a la cuota de pago por lo que se obligo a pagar, pagó a la empresa la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 265.000,oo), el cual pagó el día 20 de agosto de 2007, según se evidencia de recibos expedidos de fecha 5-12-2.006 y 7-08-2.007 por la empresa; la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 245.000,oo), mediante dos pagos, el primero en fecha 31 de enero de 2008 y el segundo en fecha 08 de agosto de 2008, tal como se evidencia de los recibos de pago expedido por la Sociedad Mercantil Construcciones y Desarrollos Nacionales C.A., los cuales consignó como anexo a la demanda.

4.- Que si bien es cierto como un acto de buena fe de su parte y sin haber recibido el inmueble por cuanto la obra no había sido concluida, pagó desde la fecha de contratación, es decir, desde el día 20 de agosto de 2007 al día 08 de agosto de 2008 a la Sociedad Mercantil Construcciones y Desarrollos Nacionales C.A., el cien por ciento, o sea la cantidad de QUINIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 510.000,oo), es decir el total del precio convenido, lo que significa que a esta fecha solo adeuda a la empresa, los costos derivados del registro y protocolización del documento definitivo de compra venta.

5.- Que es el caso que cumplió con los pagos previstos en el contrato ut supra, pero no recibió en la fecha pactada el apartamento.

6.- Con relación a los daños y perjuicios materiales, argumentó lo siguiente: A) Para cumplir con el lapso ya señalado (antes de un año ), con el pago del inmueble objeto del contrato de opción a compra, evitar el INPEC y ayudar al constructor en la adquisición de material para culminar la construcción del edificio en el lapso indicado, se vio en la necesidad de pedir prestado dinero a intereses a un prestamista particular por la cantidad de CIENTO SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 165.000,oo), más sus intereses calculados al dos por ciento mensual, según consta de cuarenta y ocho (48) letras de cambio cancelada que anexó al escrito libelar, todo ello para lograr cancelar antes de un año el monto total del valor del inmueble, según lo pactado y así evitar el pago de los ajustes por inflación determinado por los índices fijados por el Banco Central de Venezuela, para el sector construcción, como quedó convenido en la cláusula sexta del contrato de opción a compra; B) Que asimismo, ante la demora de la entrega del inmueble, el incremento en el precio de las viviendas, y para no pagar cánones de arrendamiento, adquirió un modesto apartamento, por debajo de sus necesidades y de las de su grupo familiar, así una vez entregado el inmueble por la empresa constructora en fecha 20-02-2009, tal y como consta en la cláusula décima del contrato de opción a compra, alquilarlo a terceros; C) Que tomó el riesgo, por cuanto carecía de dinero, invirtió en el negocio objeto de la demanda, de solicitar un crédito hipotecario por la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,oo), al IPASME, el cual cancela cuotas mensuales de quinientos ochenta y nueve bolívares con setenta y seis céntimos (589,76), en el Banco de Venezuela, crédito que aún esta cancelando pues es por 30 años; D) Que la empresa constructora CODENCA, hubiese cumplido en el lapso convenido entrega del apartamento, es decir el 20 de febrero de 2009, lo hubiese alquilado a las personas que le han pedido que al desocuparlo se lo alquilara y a quienes se los ofreció en dos mil bolívares (Bs. 2000,oo), para con el producto del alquiler mensualmente cancelar las cuotas del crédito hipotecario que le había otorgado el IPASME, antes del tiempo de su vencimiento; E) Que nunca ha podido alquilar y además esta cancelando el crédito, pues la demandada no ha cumplido con lo comprometido; F) Que en vista de la demora por parte de la empresa constructora en la entrega del inmueble, se encuentra aún viviendo en el referido apartamento, por lo que ha dejado percibir durante tres años y siete meses los cánones de arrendamiento, que a razón de dos mil bolívares (Bs. 2.000,oo), dejó de percibir durante 43 meses, la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 86.000,oo), a razón de dos mil bolívares mensuales, teniendo además que cancelar el crédito adquirido.

7.- De los daños y perjuicios morales, argumentó lo siguiente: a) Que con lo antes expuesto en el contenido de esta demanda, consideró que actualmente vive en un apartamento de interés social, dichos actos de disposición goce y disfrute se han visto limitados gracias a la actitud de incumpliendo en que ha incurrido la empresa demandada, lo que sin lugar a duda la ha colocado en una situación de desdicha frente a sus colegas quienes se mofan a razón de la negociación que celebró; b) Que lo peor es la situación familiar en que se encuentra incursa cuando su cónyuge e hijos, ilusionados con esa vivienda, ven con dificultad la posibilidad de habitar el inmueble en la condiciones contratadas, lo que sin lugar a duda ha colocado deshonra su honor y reputación, no solo a frente a personas que la conocen, ya que todos saben la adquisición que hizo, sino frente a su esposo e hijos quienes ven opacadas las ilusiones por la actitud asumida por la Sociedad Mercantil Construcciones y Desarrollos Nacionales C.A., por ende atenta contra el mejoramiento de la calidad de vida que con tanto sacrificio ha intentado ofrecer a su familia, desde la fecha que la demandada se comprometió a entregar el apartamento en perfecto estado de habitabilidad y con áreas de esparcimiento común, tales como la piscina, jacuzzi, parrilleras y en definitiva el disfrutar vivir en un edificio de la categoría y nivel social como el inmueble mencionado.

8.- Que además se encuentra legal, material, psicológica y moralmente en una situación de desventaja, pues día a día su sueldo está comprometido y sus deseos y sus sueños de adquirir bienes, viajar y esparcirse junto a su grupo familiar esta negado, pues carece de dinero, ya que su sueldo por años ha estado y estará comprometido y sin poder disfrutar de una vivienda digna, que le fue ofertada en un tiempo determinado, hoy superado tres años, sin posibilidad de entrega dada la conducta ilegal de la demandada de construir, violentaron las variables urbanas y se apartaron del proyecto vendido e inicialmente aprobado por la Alcaldía Libertador de Mérida.

9.- Por lo antes expuesto estimó que los daños y perjuicios morales que le ha causado la Sociedad Mercantil Construcciones y Desarrollos Nacionales C.A., a razón de su incumplimiento alcanza la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.500.000,oo).

10.- De esta manera demandó de conformidad con lo establecido en el artículo 1.159 y 1.185 del Código Civil, por cumplimiento de contrato, daños y perjuicios materiales y morales a la Sociedad Mercantil Construcciones y Desarrollos Nacionales C.A., (CODENCA), anteriormente identificada, en la persona de los ciudadanos JULIO CÉSAR PULEO SOSA y MARÍA BETANIA TORRES VELA DE PULEO, anteriormente identificados en su carácter de gerentes de dicha Sociedad Mercantil.

11.- Estimó la demanda en la cantidad de CINCO MIILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (5.859.600,oo), equivalente a SESENTA Y CINCO MIL CIENTO SEIS CON SESENTA Y SEIS UNIDADES TRIBUTARIAS ( 65.106,66 U.T).

12.- Solicitó entre otras medidas, medida innominada de nota marginal en asiento registral.

13.- Indicó domicilio procesal.

Este Tribunal para decidir hace previamente las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

PRIMERA: SOBRE LA MEDIDA INNOMINADA SOLICITADA: Este Tribunal observa que en el escrito libelar que obra a los folios del 04 al 09 del presente cuaderno fue solicitada por la ciudadana ANA MERCEDES ARAUJO RUÍZ, debidamente asistida por la abogado en ejercicio MIRIAM DEL VALLE BRICEÑO ÁNGEL, medida innominada, con base a los siguientes argumentos que en síntesis se transcriben a continuación:

1.- Que no cabe la menor duda que está en presencia de un hecho notorio que podría colocar en riesgo el cumplimiento de los contratos de opción a compra suscrito con SESENTA Y SIETE (67) familias, que de alguna manera beneficiaron a la demandada con el aporte de su dinero al momento de cumplir con lo convenido en los contratos lo que los hace llegar a la convicción que pudiera presentarse una situación de desestabilización social, tomando como norte el hecho de considerar a la familia como la célula fundamental de la sociedad, la cual es deber de este Juzgado, bajo cualquier circunstancia el de prestar protección con el uso legitimo de la tutela jurídica efectiva.

2.- Que consideró y solicitó de conformidad con lo que establece el artículo 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil y a los efectos de garantizar que no sean cercenados sus derechos, ni los derechos de los demás optantes, para de alguna manera garantizar la culminación de la obra adecuada a la variables urbanas fundamentales según lo exige la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y por ende la obtención de un nuevo y legal permiso de habitabilidad, para así protocolizar un documento de condominio valido, con requisitos legales y ciertos agregados a los cuadernos de comprobantes, para que entonces proceda a la entrega material a cada familia de sus techos que con tanto sacrificio anhelaron disfrutar y que se refleja en el cumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones adquiridas en los distintos contratos y que hasta la fecha no han obtenido respuesta alguna, incluso después de haber cumplido con la mayoría de los pagos.

3.- Que por lo antes expuesto la hace meritoria solicitar medida innominada consistente en ordenar que se estampe al lado del documento de condominio ilegalmente protocolizado por la demandada, indicando que el permiso de habitabilidad empleado como requisito para registrarlo es nulo.

4.- Que en efecto, la demandada CODENCA, a través de su representante MARÍA BETANIA TORRES VELA DE PULEO, protocolizó el documento de condominio, que fue inserto en el Registro Público del Municipio Libertador del estado Mérida, en fecha 23 de febrero de 2012, bajo el número 48, folio 373 del tomo 8 del protocolo de transcripción del año 2.012, emanado del ciudadano Ingeniero ORANGEL CAMACHO, Gerente de Ordenamiento Territorial y Urbanístico y del Ingeniero Alí Osorio Jefe del Departamento de Perisología e Inspección de la Alcaldía Libertador de Mérida, estado Mérida.

5.- Que este permiso de habitabilidad, perdió su valor probatorio pues fue declarado falso dado al fraude cometido por sus otorgantes, según se desprende del contenido de la Resolución 01-2.012 de fecha 20 de abril de 2.012, emanada de la gerencia de Ordenamiento Territorial y Urbanístico y Departamento de Permisología e Inspección de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, suscrita por el Arquitecto FERNANDO CHUECOS UNDA y Arquitecto YESSICA DE’FRENZA, respectivamente, y en vista de que este documento público falso empleado, es un requisito indispensable para protocolizar el documento de condominio y por cuanto el deber ser es “no emplear el referido documento”, solicitó se ordene estampar al lado del mismo una nota marginal relativa a la Resolución 01-2.012 de fecha 20 de abril de 2.012, emanada de la Gerencia de Ordenamiento Territorial y Urbanístico y Departamento de Permisología e Inspección de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, suscrito por el Arquitecto FERNANDO CHUECOS UNDA y Arquitecto YESSICA DE’FRENZA, por la cual se anula el permiso de habitabilidad agregado al cuaderno de comprobante inherente al referido documento de condominio, bajo el N° 3526 de los folios 9062-9063, para evitar que personas inescrupulosas den uso al mismo, sorprendido en su buena fe a funcionarios públicos y a terceros, lesionando aún más sus derechos.

SEGUNDA: Dentro del procedimiento referente a las medidas preventivas siempre se apertura un cuaderno separado en orden a lo consagrado en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, cuaderno éste que se encuentra totalmente vinculado al juicio principal que le dio origen, aún cuando el mismo tiene una autonomía relativa, pues se desprende del proceso que se encuentra en curso.

TERCERA: SOBRE LA MEDIDA INNOMINADA: No obstante, este Tribunal además de la explicación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del periculum in mora, fumus boni iuris y periculum In damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así.

Hay casos en los cuales, el Periculum in mora deriva de la naturaleza del acto cuestionado (en las medidas cautelares que prohíben una actuación judicial o administrativa por ejemplo); en otras ocasiones no es necesario la prueba del fumus boni iuris si se trata de derechos constitucionales como la defensa, el debido proceso, etc., en los demás casos debe acreditarse la condición de sujeto activo del derecho reclamado y la concreta lesión que se teme.

Por otra parte, las medidas cautelares, son de carácter preventivo, dictadas por los jueces, para asegurar a la parte accionante en un proceso, las resultas definitivas, con el fin de evitar el peligro que entraña la inevitable demora de los trámites judiciales, así como la posibilidad de insolvencia por parte del accionado.

En tal sentido, la norma rectora en este caso, es el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Siendo ello así, se puede observar, que esta norma desarrolla el poder cautelar del juez para decretar medidas tendientes asegurar el resultado del proceso y, para que el juez pueda hacer uso de esta facultad cautelar de decretar medidas, debe observar y verificar el cumplimiento de tres (03) requerimientos que se deducen tanto del artículo 585, como del 588 eiusdem, a saber:

1. Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris;
2. Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y;
3. La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, éste último requisito cuando se trate de una medida atípica o innominada, que es el caso de autos.

Así entonces, las medidas cautelares son un instrumento esencial para la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa; teniendo su base en la propia función del juez de decidir y ejecutar lo decidido.

Por otra parte, en cuanto a las medidas innominadas, el destacado jurista venezolano Dr. Simón Jiménez Salas, se expresa así:

“...responden a lo que en doctrina se conoce con el nombre de PODER CAUTELAR GENERAL, poder que según Rafael Ortiz se ha entendido como generalizado en cuanto a sí mismo y no en cuanto a su adecuación, porque como el mismo autor señala lo general no es el poder sino la cautela...
El fundamento que genera esta institución pareciera radicarse en la insuficiencia de las medidas típicas para cubrir la gama de situaciones que surgen en lo cotidiano de las relaciones jurídicas y sociales, en la cual el Juez tenía un poder estrecho, limitado y restringido a cuanto le señalaba la ley. Este poder estrecho y limitado lo denomina Ortiz poder cautelar determinado, específico o concreto, en oposición al poder cautelar indeterminado inespecífico o general descargando, en la figura del Juez la evaluación de la pertinencia y adecuación de la medida, a los hechos que le son presentados en una causa determinada.
El tantas veces citado autor ensaya un concepto del poder cautelar para señalar que se trata de:
‘una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas....” (JIMÉNEZ SALAS, Simón. Medidas Cautelares. 5ª edición, Editorial Buchivacoa. 1999. Pgs. 244 y 245)

Lo transcrito determina la soberanía del Juez para acordar este tipo de cautelares innominadas, movido únicamente por su sano criterio y como parámetro que exista una lesión o daño a algún derecho del solicitante que pueda ser protegido preventivamente con el decreto de la cautelar.

CUARTA: Así pues, este jurisdicente a los fines de decidir si es procedente o no la referida medida innominada, procede a analizar las copias certificadas que se acompañan del folio 10 al 66 del cuaderno, como documentos fundamentales de la presente incidencia, a saber:

Documento de opción de compra celebrado entre la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA), y la ciudadana ANA MERCEDES ARAUJO RUIZ, autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del estado Mérida, en fecha 20 de agosto de 2007, inserto bajo el número 66, Tomo 86 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha notaría, que riela en copia certificada del folio 7 al 11.
Copia certificada del registro de comercio de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA), expedida por el Registro Mercantil Primero del estado Mérida, que constan del folio 12 al 29 del expediente principal.
Recibos emanados de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA), con relación a abonos realizados por la ciudadana ANA MERCEDES ARAUJO RUIZ, con respecto a la opción de compra del apartamento objeto del juicio, que obran del folio 30 al 33 del expediente principal.
Oficio GOTU/DPI Nº 069-2012, de fecha 23 de abril de 2012, emitido por el Gerente de Ordenamiento Territorial y Urbanístico y la Jefe del Departamento de Permisología e Inspección de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, en virtud del cual remitieron Resolución Nº 01-2012, de fecha 26 de abril de 2012, donde se resolvió anular el permiso de habitabilidad PH-003-12, de fecha 26 de enero de 2012, correspondiente a la obra vivienda multifamiliar Gran Florida Res & Suite, ubicada en la Avenida Las Américas, Sector Santa Bárbara del Municipio Libertador del estado Mérida, que rielan del folio 34 al 42 del expediente principal.
Letras de cambio, que obran del folio 43 al 58 del expediente principal.
Documento público de venta de inmueble protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Libertador del estado Mérida, en fecha 4 de septiembre de 2008, inserto bajo el número 15, folio 97 al 102, Protocolo Primero, Tomo Trigésimo Primero, Tercer Trimestre del referido año, que consta en copia simple del folio 59 al 61 del expediente principal.
Recibos de cheques de prestaciones sociales de la institución UNA, del ciudadanos RAFAEL JOSÉ MORALES TORRES, QUE CORREN A LOS FOLIOS 62 Y 63 del expediente principal.

Estima este Juzgador que de los documentos que cursan en autos, surge la presunción del derecho que se pretende puesto que, de un lado, se desprende la condición de la actora, ciudadana ANA MERCEDES ARAUJO RUÍZ, y de otro, las obligaciones que le corresponden a la empresa demandada SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA), debidamente representada por los ciudadanos JULIO CÉSAR PULEO SOSA y MARÍA BETANIA TORRES VELA DE PULEO, anteriormente identificados, en razón de ordenar a que se estampe al lado del documento de condominio ilegalmente protocolizado por la demandada, indicando que el permiso de habitabilidad empleado como requisito para registrarlo es nulo.

QUINTA: CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DE LA SALA CONSTITUCIONAL y DE LA SALA DE POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA; La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1923 dictada en el expediente N° 04-1078, de fecha 3 de septiembre de 2004, estableció:

“Respecto a la medida cautelar solicitada, esta Sala estima oportuno transcribir lo que en relación con las cautelas dispone el artículo 19 de la Ley Orgánica que rige sus funciones, cuyo tenor es el siguiente:
“… En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aún de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
Estima la Sala que lo solicitado por los actores, a través de la medida cautelar, supone un pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido en autos, por cuanto como se desprende del folio 23 del expediente, requieren que se les permita a los médicos autorizados o representantes del Banco de Ojos de Caracas para toda Venezuela, el acceso a la medicatura forense para que de conformidad con la ley, procedan al retiro de tejidos u órganos oculares de los cadáveres para el trasplante de éstos en seres humanos, solicitud que se corresponde con el petitorio final de esta acción y que de ser acordada, le restaría objeto al análisis de los alegatos y pruebas que las partes deban hacer ante este Alto Tribunal. Por ello y debido a la inmutabilidad que caracterizaría a una orden como la requerida, la Sala niega la medida cautelar solicitada y así se decide…” (Lo subrayado y destacado fue efectuado por el Tribunal).

Así lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de Diciembre del año 2003:

“Plenamente quedó demostrado en este expediente que la recurrente dictó medida innominada coincidente con la petición de fondo del recurso de amparo constitucional, consistente en autorizar el atraque y descargo del barco granelero…en el Puerto de Guanta, satisfaciendo por vía cautelar las pretensiones de fondo de la parte presuntamente agraviada…, lo cual impidió que la presunta agraviante Puertos de Anzoátegui S.A., (P.A.S.A) pudiera ejercer su derecho a la defensa. Los Tribunales antes de dictar una medida innominada que, por definición se hace inaudita parte, están en la obligación de ponderar el alcance de la misma, de manera tal que se logre el propósito protector que la orienta, sin afectar el derecho a la defensa de la otra parte. Ante una pretensión fundamentada de un derecho y el peligro de que se cause un daño irreparable, el Juez debe procurar evitar que tal daño irreparable se materialice, sin que ello efectúe el derecho de la parte a la defensa, a ser oído, a participar en condiciones de igualdad en el proceso, he allí el gran reto del Juez. En el presente caso el equilibrio y la ponderación debida de la Juez, estuvieron ausentes, si bien se logró la protección del eventual daño al presunto agraviado, se hizo sacrificando el derecho a la defensa” (Lo subrayado y destacado fue efectuado por el Tribunal).

Estas dos decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, sirven de base de sustentación para negar la medida innominada solicitada, ya que no se puede mediante una medida innominada satisfacer la petición o pretensión de fondo de la demanda, y así debe decidirse.

SEXTA: DEL PRINCIPIO DE LA NOTORIEDAD JUDICIAL: Sin embargo, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, establece que los jueces tendrán por parte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio y agrega que el Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia, y por otra parte, el artículo 361 eiusdem expresa que en la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar, expresa a la vez, que junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y que si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación.

Sin lugar a dudas, que las excepciones perentorias son defensas, como también lo son: la excepción de pago, la perención de la causa, la prescripción de la acción, entre otras; y aún cuando la prejudicialidad no se hubiese opuesto como cuestión previa, ésta puede ser declarada de oficio con base al principio de la notoriedad judicial.

Es de advertir, que el Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica (Instituto Iberoamericano de Derecho Civil), prevé, en el artículo 94, la suspensión del proceso por justa causa, desde el momento en que actúe el impedimento hasta que cese; y sólo considera justa causa, la que provenga de fuerza mayor o caso fortuito, inevitable para la parte y que la coloca en imposibilidad de realizar el acto por sí o por mandatario.

Por su parte al afamado autor, Jaime Guasp, en su obra “Derecho Procesal Civil”, Tomo I, al referirse a las categorías de suspensión de la causa, distingue entre crisis subjetivas la muerte del litigante; como crisis objetivas el cambio del objeto litigioso y como crisis de actividad, cuando se da un avance anormal del proceso como por ejemplo, la reposición de la causa o la prejudicialidad.

De igual manera, el Dr. Armiño Borjas expone:

“En el derecho moderno, y especialmente en la legislación patria, aunque toda cuestión prejudicial es previa, no todas las previas son prejudiciales. Lo que caracteriza a éstas es que no son, como aquéllas, incidentes de una litis, sino que, no obstante ser por lo común la materia principal de un juicio y tener carácter y existencia propios, hasta el punto de poder ser promovidas independientemente en procesos separados, se encuentran íntimamente ligadas a la cuestión de fondo de otro juicio pendiente, y son de tal modo inseparables de dicha cuestión, que exigen una decisión previa, porque de ella depende la decisión del proceso en curso. Es forzoso paralizar en tal hipótesis éste último proceso, hasta que haya recaído en aquél, la sentencia definitiva correspondiente”.

Ahora bien, una de las finalidades primordiales de la cuestión prejudicial pendiente en el ámbito procesal, es evitar sentencias contradictorias, de modo que lo que se resuelva en ambos procesos guarde la debida congruencia, en obsequio de la recta e idónea administración de justicia y de la efectividad de la tutela jurisdiccional, en conformidad con los postulados del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; materias esas de eminente orden público, que no pueden ser relajadas por los particulares ni por los funcionarios públicos. En cuanto al orden público cuya protección compete a todos los Tribunales de la República, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 301 del 10 de agosto del 2.000, estableció:

“Con relación a las áreas que se han venido delimitando en el campo del orden público la Sala en sentencia de fecha 8 de julio de 1999, señaló: “...La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento. (...Omissis...) ‘...la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos...”’ .

Por otra parte, los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA:

“...La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES”. (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985).

En lo referente al concepto del orden público, la Sala de Casación Civil, elaboró su doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de Emilio Betti, así:

“...Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

(...Omissis...)

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento” (G.F. N° 119. V.I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983)

En ese orden de ideas, es criterio de este Juzgador que tal finalidad de la prejudicialidad trasciende del simple interés de las partes en conflicto, y se ubica en los valores superiores del Estado de Derecho, marcadamente en lo concerniente a la garantía constitucional del debido proceso. En consecuencia, para garantizar el respeto a los valores mencionados, el juez puede, de oficio, ordenar la suspensión del juicio en estado de sentencia, hasta que se resuelva la cuestión prejudicial que deba influir en la decisión de él, en los mismos términos de la disposición del artículo 355 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2.005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente número 03-1310, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, señaló que en sentencia del 24 de marzo de 2.000 (Caso: José Gustavo Di Mase y otro), dicha Sala definió la notoriedad judicial en los siguientes términos:

“La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aun simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado.

Sin embargo, si bien es cierto que la observación anterior es válida, no es menos cierto que varias leyes de la República permiten al juez fijar hechos con base a decisiones judiciales que no cursan en autos, y a veces en ellos no constan. Así, los artículos 105 y 115 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia autorizan al Juzgado de Sustanciación a no admitir demandas si existiese cosa juzgada sobre lo que pretende la demanda. Como tal conocimiento es anterior al auto de admisión de la demanda, ya que en él se plasma no admitiendo, el mismo se adquiere fuera de autos y no prevé la citada ley que se deje constancia en el expediente, o en el auto, de la fuente del conocimiento del fallo firme. Esta fuente, tratándose de sentencias judiciales que contienen la cosa juzgada, no pueden ser producto sino de la notoriedad judicial que adquiere el tribunal sobre esos fallos”.

Por lo tanto, la notoriedad judicial no requiere ser probada y constituye una obligación para el Juez declararla. En este sentido se requiere que el llamado hecho notorio judicial, que ciertamente se opone al hecho notorio general, necesariamente deriva del conocimiento que tiene el juzgante no sólo sobre hechos, sino también sobre decisiones, autos y pruebas en virtud de su actuación como Juez, más aún cuando existe conexidad con lo alegado por una de las partes, de tal manera que el juzgador puede hacer uso de esas circunstancias preexistentes en un proceso previo para otro posterior.

De tal manera, el jurista Friedrich Stein, en su obra “El Conocimiento Privado del Juez”, Editorial Temis, páginas 191 a la 198, entre otros hechos explica lo siguiente:

“Al lado de los hechos del dominio público que son conocidos por el Juez en razón a esa propiedad, hay una segunda e independiente que es la de los hechos cuyo conocimiento es específicamente judicial, es decir, de aquellos que consisten en la propia actuación judicial del Juez o que han constituido el objeto de su percepción judicial (…) lo que el Tribunal adquiere como resultado de la prueba con plena conciencia de su responsabilidad en la situación de receptor oficial de la prueba y generalmente bajo el control que permite la contradictoria configuración de nuestro proceso eso debe servir a los jueces de una vez y por todas como parte integrante de su saber y de ello pueden estar convencidos sin necesidad de repetir la prueba.”

En este orden de ideas Nerio Pereda Planas y otros en su obra “Código de Procedimiento Civil Venezolano”, señalan lo siguiente:

“Notoriedad judicial: son hechos conocidos por el juez en razón de su propia actividad o procesos anteriores.”

De igual manera la Sala Constitucional en sentencia de fecha 5 de octubre de 2.000, señala:

“En Venezuela funciona la notoriedad judicial y ella –que atiende a una realidad- no puede quedar circunscrita a los casos expresamente contemplados en la ley, ya que atiende a una situación más general, cual es que el juez, por su cargo, conoce de una serie de hechos que tienen lugar en el Tribunal donde presta su magisterio, y que le permiten conocer qué juicios cursan en su Tribunal, cuáles sentencias se han dictado, y cuál es su contenido; identificar a los abogados que representan a las partes, y otros hechos semejantes. La situación es aún más clara cuando los fallos tienen efectos erga omnes, y el juez debido a esos efectos, si conoce la decisión, se ve en lo personal atado al contenido de la determinación judicial.”

SÉPTIMA: EN ATENCIÓN AL PRINCIPIO DE NOTORIEDAD JUDICIAL: el tribunal ha constatado que existe en esta instancia judicial un expediente signado con el n° 10.581 donde aparece como demandantes NAHIR CAROLINA ROJO MANRIQUE y ANA MERCEDES ARAUJO RUIZ y como demandada FLOR DE MARÍA HERNÁNDEZ SOTO y como motivo tacha de documento público administrativo, expediente este que esta interrelacionado con la medida innominada solicitada.

En el particular primero del petitorio de la mencionada tacha, solicita que sea declarado falso el informe de inspección de obra de fecha 06 de octubre de 2011, por haberse realizado en un lugar diferente al que legalmente correspondía y el cual esta agregado al expediente administrativo correspondiente al Informe de Finalización de obra, y agregado al expediente administrativo correspondiente al permiso de construcción N° C-119-05, anexo al expediente administrativo N° E-45-08 del 21 de noviembre de 2006, que reposa en los archivos del Departamento de Permisología e Inspección de la Alcandía del Municipio Libertador del estado Mérida, adscrito a la Gerencia de Ordenación Territorial y Urbanístico de la mencionada Alcaldía y en el particular segundo del mencionado petitorio solicita que sea declarado como falso el mencionado Informe de Realización de Obra y que queden anulados: 1°) el permiso de habitabilidad N° PH-003-12 del 25 de enero de 2012, emanado de la Alcaldía del Municipio Libertador, y 2°) el Documento de Condominio que fue protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de Municipio Libertador del estado Mérida el 23 de febrero de 2012, e inscrito bajo el N° 48, folio 373 del Tomo 8 del Protocolo de Transcripción del año 2012, que se protocolizó empleando para ello el permiso de habitabilidad ya mencionado.
Cabe observar que, si el Tribunal se pronuncia con relación a esta medida innominada, para que se estampe al lado del documento de condominio protocolizado, contenido en este expediente 10495, estaría avanzando opinión sobre el fondo de la tacha contenida en el indicado expediente 10581.

OCTAVA: CONCLUSIÓN SOBRE LA MEDIDA INNOMINADA: Interpuesta como fue la acción de cumplimiento de contrato, daños y perjuicios materiales y morales, y habiéndose solicitado la medina innominada, consistente en ordenar a que se estampe al lado del documento de condominio que según la parte actora fue ilegalmente protocolizado por la demandada, indicando que el permiso de habitabilidad empleado como requisito para registrarlo es nulo.
Este Tribunal observa que tal medida innominada no puede ser decretada por cuanto sería adelantar las resultas del juicio, en el expediente signado con el n° 10.581, que igualmente cursa por ante este mismo Tribunal donde en el referido expediente se solicita la nulidad del documento de condominio, y para el supuesto caso en que se dictara la medida innominada solicitada en este expediente número 10495, se estaría adelantando opinión con relación al expediente número 10581, con respecto a la indicada nulidad del documento de condominio, ya que en ese juicio aparecen como demandantes NAHIR CAROLINA ROJO MANRIQUE y ANA MERCEDES ARAUJO RUIZ y como demandada FLOR DE MARÍA HERNÁNDEZ SOTO y como motivo tacha de documento público administrativo, expediente este que esta interrelacionado con la medida solicitada toda vez que en la referida tacha se refiere al permiso de construcción C-119-05 y en el petitorio de dicha tacha además de demandarse como falso el informe de finalización de obra de fecha 06 de octubre de 2011, se accionó también para que quedara nulo el permiso de habitabilidad N° PH-003-12 de fecha 25 de enero de 2012, emanado de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida y a la vez tal como lo indicó la parte actora en su petitorio que como consecuencia de la nulidad del citado permiso de habitabilidad, para que también quede anulado el documento de condominio que fue protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del estado Mérida el día 23 de febrero de 2012, e inscrito bajo el N° 48, folio 373 del Tomo 8 del Protocolo de Transcripción del año 2.012, pues se protocolizó empleado para ello el permiso de habitabilidad PH-003-12 de fecha 25 de enero de 2.012, con destino al cuaderno de comprobante bajo el N° 3.522, 3.523, 3.524, 3.525, 3.526 y 3.527; de tal manera que pronunciarse el Tribunal en esta medida innominada para que se estampe al lado del documento de condominio que indica la parte actora como ilegalmente protocolizado por la demandada, indicando que el permiso de habitabilidad empleado como requisito para registrarlo es nulo, todo lo cual hace improcedente la medida innominada solicitada por la ciudadana ANA MERCEDES ARAUJO RUÍZ, debidamente asistida por la abogado en ejercicio MIRIAM DEL VALLE BRICEÑO ÁNGEL, y así debe decidirse.

PARTE DISPOSITIVA

En orden a lo antes expuesto este Juzgado Segundo de la Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: Niega la medida cautelar innominada solicitada por la ciudadana ANA MERCEDES ARAUJO RUÍZ, debidamente asistida por la abogado en ejercicio MIRIAM DEL VALLE BRICEÑO ÁNGEL, mediante la cual se solicitó dicha medida, consistente en ordenar a que se estampe al lado del documento de condominio indicado por la accionante como ilegalmente protocolizado por la demandada, indicando que el permiso de habitabilidad empleado como requisito para registrarlo es nulo, por cuanto sería adelantar las resultas del juicio, en el expediente signado con el n° 10.581, que igualmente cursa por ante este mismo Tribunal donde en el referido expediente se solicita la nulidad del documento de condominio,

SEGUNDO: Por la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.

TERCERO: La presente decisión, contenida en el cuaderno de medida innominada, es apelable.

CUARTO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, se requiere la notificación de las partes, para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal de las partes prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, dieciséis de septiembre de dos mil trece.
EL JUEZ TITULAR,

ALBIO CONTRERAS ZAMBRANO

LA SECRETARIA TEMPORAL,

PUREZA MIRANDA VIELMA
En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las diez de la mañana. Conste.
LA SECRETARIA TEMPORAL,

PUREZA MIRANDA VIELMA