TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana De Venezuela
Tribunal Supremo de Justicia

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Sede Mérida.
Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación.
Mérida, 28 de Abril de 2014

EXPEDIENTE: 03513
MOTIVO: IMPUGNACION DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO DE PATERNIDAD
CUADERNO SEPARADO DE PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS.
PARTE DEMANDANTE: CASTILLA MOGOLLON OMAR ILLYMANI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.099.518, domiciliado en la ciudad de Mérida.
PARTE DEMANDADA: MORENO PRADA ANA LISETH, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.677.145, domiciliada en la ciudad de Mérida, estado Mérida.
Siendo la oportunidad para que este Tribunal realice su pronunciamiento con relación a la medida preventiva de Prohibición de Salida del País de la ciudadana niña OMITIR NOMBRE actualmente de 08 años de edad, solicitada por la profesional del derecho abogada YUSMARY RAMIREZ SALCEDO plenamente identificada en autos, en su condición de copaoderada judicial del ciudadano CASTILLA MOGOLLON OMAR ILLYMANI quien lo hace haciendo las siguientes consideraciones:
NARRATIVA
El ciudadano CASTILLA MOGOLLON OMAR ILLYMANI plenamente identificado y parte actora en el presente caso de marras demandó ante este Circuito Judicial la IMPUGNACION DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO DE PATERNIDAD, de la niña OMITIR NOMBRE, siendo que en fecha 11 de abril del año que discurre solicita ante este Tribunal MEDIDA DE PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS de la niña anteriormente mencionada, argumentando su coapoderada judicial “que la madre ha sacado del País a la niña, en consecuencia lo ha hecho sin la autorización del padre, según lo revela los datos migratorios, esto es prueba de que existe un medio alterno para que la madre saque a la niña sin la debida autorización” ...
Omisiss…
MOTIVA
Siendo, que en fecha 07 de febrero del 2014, este Tribunal ordenó aperturar el cuaderno separado a los fines de emitir su pronunciamiento en cuanto a la medida solicitada, ordenando quien aquí decide en fecha 11 del mismo mes y año ampliar la prueba de conformidad con lo establecido en el articulo 601 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable por mandato del articulo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dando cumplimiento a lo ordenado, la coapoderada judicial de la parte actora en fecha 11 de abril de 2014, consignado diligencia donde argumenta las razones por cuales solicita la medida en cuestión.
Al respecto este Tribunal hace las siguientes consideraciones:
El artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Parágrafo Primero: El juez o jueza puede ordenar entre otras, las siguientes medidas preventivas:
a) Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña o adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza
b) (…) Omisiss…
En este orden de ideas, el Dr. ROMAN J, DUQUE CORREDOR, en su obra APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Tomo II, se expresa, así: “…En efecto para acordar alguna de las medidas cautelares citadas, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse solo presuntivamente la prueba de su existencia, a este requisito se le denomina “fumus boni iuris” (humo u olor a buen derecho). Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que solo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia…” (Página 158)
En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar, sentencia Nº 269 de fecha 16 de marzo de 2005, caso Defensoría del Pueblo en nulidad, exp. Nº 04-2497, estableció:
“…los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.). De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida. Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto. “
Ahora bien, del criterio anteriormente citado se deduce, que para la procedencia del mismo debe de llevar dos (2) requisitos implícitos los cuales a saber son:
1) EL PERICULUM IN MORA: Que significa el peligro de infructuosidad del fallo. Que en la doctrina se ha denominado peligro en mora, también se le conoce como el simple retardo del proceso judicial.-
Para el Dr. Ortiz-Ortiz, criticando lo anteriormente expuesto señala, que no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo, sino de que aunado a ello, una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.-
2) FUMUS BONI IURIS: Que significa la apariencia del buen derecho, que según Piero Calamandrei, se trata de un cálculo de probabilidad que el solicitante de la medida será en definitiva, el sujeto el juicio de la verdad en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene vicios de que efectivamente lo es.
La sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
En relación con el Periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho”
Seguidamente pasa quien aquí decide a verificar la presencia en el caso de marras de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar peticionada:
En primer lugar los supuestos de procedencia de la medida solicitada, siendo el fumus bonis iure, se refiere a confirmar la existencia de apariencia del buen derecho, en la que se observa que el ciudadano OMAR CASTILLA, inicio el procedimiento de Impugnación de Reconocimiento Voluntario de la ciudadana niña OMITIR NOMBRE, según se evidencia de la partida de nacimiento, haciendo referencia que la referida niña no es su hija, y dentro del mismo procedimiento solicita medida de prohibición de salida del país, argumentando que la niña sale del País con su madre sin la autorización judicial del padre, y solo consta la partida de nacimiento de la niña de marras y la impresión de los datos migratorios.
En relación al PERICULUM IN MORA, la parte actora no explicó suficientemente en que consiste el peligro fundado de la medida en referencia, que constituyan presunción grave de ese peligro eminente, razón que impide el establecimiento de este requisito.
Como quiera que ambos requisitos FOMIS BONIS IURE y PERICULUM IN MORA, son carga exclusiva de la parte solicitante de la medida cautelar y en virtud de que este ultimo supuesto no pueden ser determinados, siendo concurrente para ejercer el poder cautelar en el caso de marras, es por lo que la medida cautelar peticionada debe ser negada al no estar llenos los requisitos denominados como Perículum in Mora, y en consecuencia, no cumplir con los extremos legales para el decreto de la Medida Cautelar y así se decide.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley NIEGA LA MEDIDA DE PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS DE LA NIÑA OMITIR NOMBRE, de 06 años de edad, de conformidad con el contenido del artículo 466 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. ASI SE DECIDE. Notifíquese a la parte actora.
Dada, Firmada y Sellada en la sede del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida, a los veintiocho (28) días del mes de Abril del año dos mil catorce (2014).

LA JUEZA
DOANA RIVERA HERRERA

LA SECRETARIA TITULAR

ANA LEONOR PEÑA DE GONZALEZ
Siendo las diez de la mañana se publico la anterior sentencia
LA SECRETARIA TITULAR

ANA LEONOR PEÑA DE GONZALEZ