TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 8 de abril de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2014-001056

ASUNTO : LP01-R-2014-000049

PONENTE: DR. ADONAY SOLIS MEJÍAS

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 17 de febrero de 2014, por el abogado Julio Cáceres Gamboa, en su condición de defensor público N° 6 y como tal del imputado Omar Gonzalo Gelvez Albarracín, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 13.972.681. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Indicó el recurrente en su escrito, inserto a los folios 1 al 3 de las actuaciones, que apelaba de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 07 de febrero de 2014, y fundamentada en fecha 08 de febrero de 2014, en la cual se decretó la medida judicial privativa de libertad a su defendido, en la causa penal Nº LP01-P-2014-001056, pues a su criterio no existen fundados elementos de convicción en contra de su patrocinado para precalificar el delito de Asociación para Delinquir, señalando textualmente:

“(…) toda vez que de las actas solo se desprende que mi representado fue detenido solo con una cantidad considerable de droga luego en consecuencia tenemos la participación de una sola persona en el procedimiento, no se determina o presume la participación de tres o mas (sic) personas, tal y como lo define el artículo 9 de la citada Ley, cuando nos define lo que es Delincuencia Organizada y nos la define en los siguientes términos:

Artículo 4. DEFINICIONES. A LOS EFECTOS DE ESTA Ley se entiende por: (Omisis) 9. Delincuencia Organizada: La acción u omisión de tres o mas (sic) personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos establecidos en esta Ley y obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”.

Asimismo, el recurrente en su escrito recursivo, señala que

“si concatenamos la definición del artículo 4 con el tipo penal establecido en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada veremos que los hechos no se subsumen dentro del tipo penal precalificado erróneamente por el tribunal, en efecto:

1- Mi representado fue detenido solo. La norma habla de la participación de 3 o más personas.

2- No existe elemento de convicción alguno que permita inferir o presumir la existencia por cierto tiempo de una banda organizada.

3- No está demostrado el beneficio económico o de otro tipo para terceros en los hechos.

4- No existe investigación previa que le permita hablar al Tribunal de la existencia previa de una banda organizada, lo único que existe es la detención aislada de mi representado (…)”.

Finalmente, el recurrente solicita que la Corte de Apelaciones declare con lugar el presente recurso de apelación, revocando la decisión del a quo¸ “solo en el punto en donde se precalifica el delito de Asociación para Delinquir en contra de su representado”.

II.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

A pesar de que la Fiscalía Décima Sexta fue debidamente emplazada en fecha 25/02/2014, según consta en boleta de emplazamiento N° SS-LJ01BOL2014008606, inserta al folio 17, dicha representación fiscal no dio contestación al recurso.

III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 07 de febrero de 2014, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02 efectuó audiencia de calificación de la aprehensión e situación de flagrancia, la cual fundamentó en fecha 08 de febrero de 2014 en los siguientes términos:

“(Omissis…)

Una vez cumplidas las formalidades de ley en la presente Audiencia y oída como han sido las partes, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, en la persona de la Abogada TANIA JOSEPH YOUNES MACHALANI, la imputada Omar Gonzalo Gálvez Albarracín y el defensor Abg. JULIO CESAR CACERES; quien suscribe y analizadas las actuaciones, procedo a realizar los pronunciamientos dichos en sala de la siguiente manera:

IDENTIFICACION DEL IMPUTADO

Omar Gonzalo Gálvez Albarracín, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 13.972.681, natural de Piñango, nacido el 07-09-1979, de 34 años de edad, estado civil soltero, Ocupación: Chofer, hijo de Ana Ninfa Gálvez Albarracín (V) y de padre desconocido (v) domiciliado en Rincón de la Vega, avenida principal, casa Nº 07, Vega De Aza, San Cristóbal. Teléfono: 0414-9714183

DE LA AUDIENCIA Y DE LAS SOLICITUDES

La Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público abogado Tania Younes, quien expuso las circunstancias de modo tiempo y lugar como sucedieron los hechos, presentando al ciudadano Omar Gonzalo Gálvez Albarracin por la presunta comisión de los delitos de Trafico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad Transporte previsto y sancionado en el articulo 149 encabezamiento en armonía con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas Y el delito de Asociación para delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio el Estado Venezolano y la Colectividad. Igualmente solicitó: 1.- Se decrete la aprehensión en flagrancia del los ciudadanos supra mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.-La aplicación del procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia remítase las actuaciones a la fiscalía una vez firme la presente decisión. 3.- Se imponga al imputado Omar Gonzalo Gálvez Albarracín medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal. 4.- Se acuerde la autorización para la extracción de información de interés criminalísticas de teléfonos celulares previsto en los artículos 48 de la Constitución 205 del COPP, y articulo 6 de la Ley de la Inviolabilidad de la Comunicación, 5.- Incautación preventiva del vehículo, sus documentos y teléfono celular colectados en el procedimiento de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas en armonía con el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y sean colocados a disposición de la oficina nacional antidrogas y de conformidad 179 de la Ley Orgánica de Drogas en armonía con el artículo 56 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo autorice el congelamiento e inmovilización de activos así como de cuentas bancarias correspondientes al imputado de autos, como prohibición de enajenar y gravar de todos los bienes en las cuales figure como propietarios el encausado y en consecuencia se oficie al servicio Nacional de Registro y Notarias y al Sudaban. 6.- se solicita la destrucción de la droga colectada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. 7.- así mismo consigno cuarenta y dos (42) folios útiles. No expuso más. Declaración del imputado. Seguidamente, el Juez les informó a los imputados el precepto constitucional que los exime de declarar en causa propia, tal como lo establece el artículo 49 numeral 5 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en caso de prestar declaración a no hacerlo bajo juramento. Así mismo, procedió a explicarles el objeto del presente acto, además, del hecho que se les investiga con las circunstancias de modo, tiempo y lugar los cuales les han sido imputados por el Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público y la precalificación jurídica atribuida por el mismo, indicándoles que puede solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias para esclarecer el caso, instruyéndole que la declaración es un medio para su defensa que lo harán sin juramento y en caso de no prestar declaración no será un indicio de culpabilidad en su contra. Igualmente, les explicó a los imputados el alcance y contenido de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, correspondientes: Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en artículo 375 de la Ley Adjetiva Penal, todo conforme al contenido del artículo 133 eiusdem. Acto seguido la imputada dijo ser y llamarse: Omar Gonzalo Gálvez Albarracín, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 13.972.681, natural de Piñango, nacido el 07-09-1979, de 34 años de edad, estado civil soltero, Ocupación: Chofer, hijo de Ana Ninfa Gálvez Albarracín (V) y de padre desconocido (v) domiciliado en Rincón de la Vega, avenida principal, casa Nº 07, Vega De Aza, San Cristóbal. Teléfono: 0414-9714183; sin juramento y en relación con los hechos manifestó “No voy a declarar”.

Seguidamente se concedió el derecho de palabra al Defensor Publico Abogado Julio Cáceres: “Vista la exposición del Ministerio Publico la defensa expone: 1.- No objeta la calificación en flagrancia. 2.- asimismo no objeta la parte de la Droga incautada 3.- Se opone a la calificación del delito de Asociación para delinquir de la Ley Contra la delincuencia organizada en virtud de lo siguiente; a.- Mi representando fue detenido solo, B.- No existe en las actas elementos de convicción alguno que haga presumir que mi representado forme parte de un grupo de delincuencia organizada, c.- Si bien es cierto que es una cantidad grande de droga debe el Ministerio Público señalar cuál es la banda, como funciona donde están esos posibles integrantes, d.- No existe en las actas referencia a otras personas que forme parte a una delincuencia organizada lo que existe en el Ministerio publico es un apreciación subjetiva carente de fundamento, que de ser tomada como real este delito a todo aquel que se le precalifique el ocultamiento debería ser entonces en todos los casos debería llevar consigo el delito de asociación para delinquir y por último estoy conforme con la tramitación del procedimiento ordinario para que en caso que el tribunal acepte este delito el Ministerio público traiga en una futura oportunidad elementos de convicción para que sustente este delito.

LOS HECHOS

Los hechos ocurridos en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como consta en Acta de Investigación Policial N° SIP-GNB-1CIA-3PLTON-122 de fecha 04-02-2014, mediante el cual los funcionarios EL SARGENTO AYUDANTE MAGO RIVAS RAFAEL, MORENO ARAUJO JESÚS ANTONIO, Y S/1 RUEDA HERNÁNDEZ ERBYT Adscritos al Punto de Control Fijo Mucuruba (sic) del Tercer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro.16 Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en la calle Bolívar de la población de Mucuruba (sic), carretera trasandina, Parroquia Mucuruba (sic), Municipio Rangel del estado Mérida dejan constancia de lo siguiente: "Siendo aproximadamente las 14:30 horas de la tarde del día 04 de Febrero del 2014, encontrándonos de servicio en el punto de control fijo de Mucuruba (sic), observamos que se acercaba a referido punto de control un ciudadano en un vehículo marca Fiat, color azul, placas. XAO937, a tos que referidos efectivos procedieron a indicarle al conductor del mismo que se estacionara al lado izquierdo del Punto de Control Fijo, se bajaran del vehículo y les permitieran los documentos de identificación personal y del vehículo, el Conductor quedo identificado como OMAR GONZALO GELVEZ ALBARRACIN titular de la cédula de identidad Nro. V-13.972.681, de 34 años de edad, de profesión u oficio: Conductor; Natural del Piñal estado Táchira y residenciado en el rincón de la vega, avenida principal casa NRO 07, Vega de Aza, Municipio Torbes del Estado Táchira, hijo de Gonzalo Gelvez Gelvez y Ana Ninfa Albarracín, los cuales viven actualmente, quien para el momento vestía un pantalón de Jean Azul, franela azul oscuro con rayas blancas y zapatos deportivos multicolor, mencionado ciudadano presenta las siguientes características fisonómicas: 1,72 metros de-estatura aproximadamente, color de piel trigueña, pelo negro, de contextura delgada, Acto seguido se procedió a solicitarle al conductor los documentos de propiedad del vehículo mostrando lo que para nuestros efectos se considera-EVIDENCIA NRO. 1. la cual consta de 1.1.- Un Título de propiedad de vehículos1 automotores Original número 78683-C1-01 a nombre de PÉREZ VIDAL LINO RAFAEL TITULAR de la cédula de identidad 8.033.011, de fecha 16 de septiembre del año 1986, un vehículo con la siguientes características marca Fiat, año 1986, color azul, placas XAO937, serial del motor 2313654, serial de carrocería; 78683, tipo coupe, Uso Particular, dase automóvil.1.2. Un (01) Documento Original notariado por la notaría publica primera de Barinas del Estado Barinas DE FECHA 28-03-07 donde PÉREZ VIDAL LINO RAFAEL TITULAR de la cédula de identidad 8.033.011, le vende en venta pura y simple a BELKIS YELITZA BASTIDAS ESCALONA Titular de la Cédula de Identidad V-14.550.957 un vehículo con las siguientes características marca Fiat, modelo Uno, año 1986, color azul, placas XAO937, serial del motor 2313654, serial de carrocería 78683, tipo coupe, Uso Particular, clase automóvil. 1.3. Un (01) Documento Original notariado por la notaría publica primera de Barinas del Estado Barinas de fecha 21-03-11 donde BELKIS YELITZA BASTIDAS ESCALONA Titular de la Cédula de Identidad V-14.55D.957 le vende en venta pura y simple a JORMAN KEVIN QUINTERO Titular de la/cédula^ de Identidad V-19.-429.419 un vehículo con las siguientes características marca F¡a1 modelo Uno, año 1986, color azul, placas XAO937, serial del motor 2313654 de carrocería 78683, tipo coupe. Uso Particular, clase automóvil. 1.4 Documento Original notariado por la notaría publica primera de Barinas de Barinas donde JORMAN KEVIN QUINTERO Titular de la Cédula de Identt 19.429.419 le da en venía pura y simple al Ciudadano ORLANDO J HERNÁNDEZ Titular de la Cédula de identidad V-16.371.404 un vehículo con las siguientes características marca Fiat, modelo Uno, año 1986, color azul, placas XAO937, serial del motor 2313654, serial de carrocería 78683, tipo coupe, Uso Particular, clase automóvil. 1.S.- Un (01) Documento Original notariado por la notaría publica primera de Barinas del Estado Barinas donde ORLANDO JOSÉ HERNÁNDEZ Titular de la Cédula de identidad V-16.371.404 le da en venta pura y simple al ciudadano WILLIAN ANTONIO SÁNCHEZ MORA titular de la cédula de identidad V-16,981.449, un vehículo con las siguientes características marca Fiat, modelo Uno, año 1986, color azul, placas XAO937, serial del motor 2313654, serial de carrocería 78683, tipo coupe, Uso Particular, clase automóvil. 1.6.- Una (01) Autorización para circular notariado por la notaría publica primera de Barinas del Estado Barínas, de fecha 02 de septiembre del 2013, donde WILLIAN ANTONIO SÁNCHEZ MORA TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-16.981.449' autoriza para circule por todo el territorio nacional ai Ciudadano OMAR GONZALO GELVEZ ALBARRACIN titular de la cédula de identidad Nro. V-13,972.681 un vehículo con las siguientes características marca Fiat, modelo Uno, año 1986, color azul, placas XAO937, serial del motor 2313654, serial de carrocería 78683, tipo coupe, Uso Particular, clase automóvil. Los documentos de identificación antes descritos se anexan corno folios útiles a las presentes actuaciones. A tal efecto luego que el conductor les enseñó a los efectivos del punto de control los documentos antes descritos procedimos a indagar con el mismo sobre su procedencia y el motivo del viaje por esa artería vial, quien nos manifestó que venía' del Vigía Estado Mérida y su destino final era Barinas estado Barinas, manteniendo referido ciudadano una actitud de nerviosismo y además de expresar contradicciones al momento de ser indagado, una vez percatado de una serie de elementos que por nuestra experiencia y práctica rutinaria consideramos que constituían factor de duda, estimamos necesario practicarte una inspección personal y al vehículo, en uso de las atribuciones establecidas en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez ubicados en la fosa que se utiliza para la^ revisión de vehículos y en presencia de los testigos ciudadanos SANTIAGO YORMAN y YANEZ JOSÉ , quienes se les resguardan demás datos tal como lo establece la Ley de protección a Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales,^ que fueron ubicados en el Punto de Control Fijo Mucuruba (sic) del Municipio Rangel se les solicitó la colaboración al cual accedieron, el SM/2 MORENO ARAUJO JESÚS ANTONIO, le pregunta al ciudadano OMAR GONZALO GELVEZ ALBARRACIN, si portaba entre sus pertenecías o adherido a su cuerpo, o en el vehículo antes descrito, algún objeto de ilegal procedencia, a lo que respondiendo a viva voz que no, que revisara el carro que hiciera su trabajo, que él no llevaba nada oculto o ilegal, procediendo a realizarte la inspección corporal encontrándole en su bolsillo derecho delantero lo que se considera para nuestros efectos la EVIDENCIA NRO. 2. un teléfono celular Marca ZTE, Color Negro, Modelo Z990, Serial 356800043621062, Batería Marca ZTE, serial 60211210230184044 con una tarjeta Sim Serial 895804320006000680 de la empresa telefónica Movistar; Acto procedimos a realizarte una inspección minuciosa al vehículo ubicando en que se encuentra en la parte interna del comando, y al revisar la parte del parachoque trasero pudimos notar que el área cubierta con asfalto (brea), la cual es original de este tipo de vehículo, a lo que procedimos a bajar el parachoques trasero el cual estaba sujeto por dos (02) tomillos tirafondo a los costados, una vez retirado el parachoque llamó poderosamente la atención que se veía un agrietamiento en forma de tapa rectangular que solía ser una tapa metálica de aproximadamente ochenta y siete (87) centímetros de largo por diez (10) centímetros de ancho, sujetada por tres (03) tomillos por lo que se procedió a retirarte el asfalto (brea) que los cubría, desenroscándolos uno a uno, los tomillos y ser removida la tapa se logró apreciar un (01) compartimiento oculto, dividido por un tubo metálico, dentro del compartimiento izquierdo se observó lo que para nuestros efectos se considera como la EVIDENCIA NRO 03: Quince (15) envoltorios en forma rectangular, tipo panelas de color amarillo envueltas en material sintético transparente, en su interior de un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante de la presunta droga de la denominada cocaína, un (01) envoltorio en forma rectangular, tipo panela de color blanco envuelta en material sintético transparente-en su interior de un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante de la presunta droga de la denominada cocaína, luego se procedió a extraer los paquetes del compartimiento oculto del lado derecho, donde se pudo extraer doce (12) envoltorios en forma rectangular, tipo panelas de color blanco envueltas en material sintético transparente, en su interior de un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante de la presunta droga de la denominada cocaína; cinco (05) envoltorios en forma rectangular, tipo panelas de color amarillo envueltas en material sintético transparente, en su interior de un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante de la presunta droga de la denominada cocaína y un (01) envoltorios en forma rectangular, tipo panela de color rojo envuelta en material sintético transparente, en su interior de un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante de la presunta droga de la denominada cocaína, para un total de treinta y cuatro (34) envoltorios los mismos se encontraban amarrados con un nylon de color rojo, seguidamente $é_ les abrió un orificio con una navaja a cada una en presencia de los testigos, que arrojaron un peso bruto treinta y cuatro con doscientos cincuenta y cinco (34,255) kilogramos aproximadamente de presunta droga denominada Cocaína, en vista de tal situación ante tales evidencias y en presencia de los testigos, se procedió a imponer al ciudadano: OMAR GONZALO GELVEZ ALBARRACIN titular de la cédula de identidad Nro. V-13.972.681, ya plenamente identificado, a las 03:4J£ (sic) horas de la tarde del día 04 de Febrero del 2014 se le leyeron los Derechos del Imputado, previsto en el artículo 127 del decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, según decreto Nro. 9.042 publicado en gaceta oficial Nro. 6.078, de fecha 15 de Junio de 2012, una vez colectadas las evidencias de interés criminalística el ciudadano OMAR GONZALO GELVEZ ALBARRACIN, manifestó verbalmente y de forma voluntaria en presencia de los testigos y a viva voz que el vehículo se lo entregaron en la población de Santa Bárbara estado Zulia para llevarlo con destino a Barinas, y que le iban a pagar la cantidad de cuarenta mil bolívares (40.000,00 Bs.); de estas actuaciones fue notificada la Fiscalía del Ministerio Publico folios 16 al 19

Se desprende los elementos de convicción los fundamentos para acreditar los hechos narrados y la Medida Privativa de Libertad los siguientes: Acta de Investigación Policial N° SIP-GNB-1CIA-3PLTON-122 de fecha 04-02-2014, se narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano y la evidencia incautada. Actas de entrevistas de fecha 04-02-14 de los ciudadanos Santiago Yorman y Yanez George testigos del procedimiento.

Acta de inspección ocular de fecha 04-02-14 al lugar de los hechos. Fijaciones fotográficas de fecha 04-02-14. Titulo de propiedad del vehiculo donde se transportaba el ciudadano imputado con la droga incautada. Cadena de custodia; Acta de investigación penal de fecha 04-02-14, dejan constancia de la identificación plena del imputado. Reconocimiento legal N° 9700-262-AT-0070 de fecha 05-02-14 practicado al celular incautado. Experticia Química N° 0147 de fecha 05-02-14 practicada a la presunta droga arrojando como resultado 19 kg con 295 gr y 648 mg de COCAINA-CLORHIDRATO; 11Kg con 877gr y 007 mg de COCAINA-CLORHIDRATO y 987 gr con 700 mg de COCAINA-CLORHIDRATO. Toxicologica en vivo practicado en sangre orina y raspado de dedos al imputado, resultando negativo para las muestras de alcohol, cocaína, marihuana y heroína. Experticia de autenticidad y falsedad N° 9700-262-DC-0322, practicado a los documentos del vehiculo. Experticia De acoplamiento fisico N° ° 9700-067-DC-0323. Experticia de seriales de identificación del vehiculo N° ° 9700-262-071, practicado al vehiculo incautado. Inspección ocular N° 467 practicado al estacionamiento donde se encuentra el vehiculo aparcado.

MOTIVACION:

De lo anterior narrado se desprende que se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, que relacionan al imputado de autos directa e indirectamente, y con los elementos expuestos todos ellos en la búsqueda de la verdad, que es el fin del Debido Proceso. La Representación Fiscal, del Ministerio Público, precalifica los hechos que le imputa a Omar Gonzalo Gálvez Albarracin la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad Transporte previsto y sancionado en el articulo 149 encabezamiento en armonía con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas Y el delito de Asociación para delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio el Estado Venezolano y la Colectividad. compartiendo este Tribunal dicha precalificación, en razón de que los hechos encuadran en el tipo penal y la conducta desplegada por el imputado de autos, igualmente se desprende de los hechos narrados la presencia del nexo causal indispensable para establecer el primero de los elementos del delito, como lo es la acción; en consecuencia se hace evidente la existencia de una conducta positiva y voluntaria por parte del imputado de autos, encaminada dentro de uno de los tipos penales consagrados en Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia, ha quedado establecida la acción dolosa que requiere el tipo penal en la presente causa como lo es el delito ya supra enunciado. En relación al delito de Asociación para delinquir los artículos 37 y 38 de la ley de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismotipifica y define la acción que debe realizar el sujeto activo (Omar Gonzalo Gálvez Albarracin,) en la presunta comisión de los delitos precalificados, y presuntamente como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada oculta y trasporta la sustancias estupefacientes y psicotrópicas, evidenciándose de manera fehaciente la forma detallada y minuciosa que transportaba la sustancia prohibida (droga) en el vehículo incautado, que necesitaría de otras personas para realizar el trabajo de ocultar la droga en el parachoques trasero el cual estaba sujeto por dos (02) tomillos tirafondo a los costados, la cual se veía un agrietamiento en forma de tapa rectangular que es una tapa metálica de aproximadamente ochenta y siete (87) centímetros de largo por diez (10) centímetros de ancho, sujetada por tres (03) tomillos, siendo desenroscados por los funcionarios del procedimiento uno a uno, removiendo la tapa y lograron apreciar un (01) compartimiento oculto, dividido por un tubo metálico y dentro del compartimiento izquierdo se observó la presunta droga, para ser llevado con destino a Barinas, y que presuntamente le pagarían cierta cantidad de dinero, según lo manifestado por el imputado de autos. .

En cuanto a la calificación en flagrancia: Por encontrarse dentro de los extremos señalados en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el 242 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECRETA LA APREHENSIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA, al investigado Omar Gonzalo Gálvez Albarracín, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad Transporte previsto y sancionado en el articulo 149 encabezamiento en armonía con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas Y el delito deAsociación para delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio el Estado Venezolano y la Colectividad, por cuantolos funcionarios sorprende al investigado Omar Gonzalo Gálvez Albarracín, a quien se le indicó, que se estacionara al lado izquierdo del Punto de Control Fijo, se bajara del vehículo y les permitieran los documentos de identificación personal y del vehículo, a realizarte una inspección minuciosa al vehículo ubicaron en la parte del parachoque trasero de dicho vehículo la presunta droga , por lo que se declara la legitimidad de la aprehensión en flagrancia con la sustancia ilícita, en el mismo lugar de los hechos y así se decide.

Del procedimiento: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Ministerio Publico por cuanto hay mas diligencias que realizar en el presente asunto penal, por lo que una vez vencido el lapso legal, remitirán las actuaciones al despacho fiscal a los fines que presente el acto conclusivo. Y así se decide.-

De la Medida de coerción. Se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se ha cometido un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que merece pena privativa de libertad, existiendo fundados elementos de convicción como fueron narrados, para estimar que el investigado Omar Gonzalo Gálvez Albarracín, es el presunto autor o participe del hecho; la presunción razonable de peligro de fuga determinada por la pena prevista por el delito imputado de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad Transporte previsto y sancionado en el articulo 149 encabezamiento en armonía con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas Y el delito de Asociación para delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio el Estado Venezolanoy la Colectividad que tiene una pena de prisión muy elevada, conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 237, es decir la pena que podría llegar a imponerle, y atendiendo al tercera circunstancia de la magnitud del daño causado por las Sustancias incautadas, el cual es considerado como un delito de lesa humanidad, siendo una de las modalidades de trasporte de estupefacientes, equiparándose a los llamados crimen majestatis, por ser infracciones máximas, que perjudican al género humano, pues, se trata de un delito pluriofensivo, que vulnera diversos bienes jurídicos, representando una grave amenaza para la salud física y moral de la sociedad y atenta contra el bienestar de los seres humanos, menoscabando las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad y como quiera que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 29, que los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios, y considerando además, que la pena debe cumplir un fin preventivo y ejemplarizante ante la sociedad, para que otros ciudadanos se eximan de incurrir en tales ilícitos, pues al tratarse de delitos tan graves, que atentan contra uno de los bienes jurídicos mas preciados por el hombre como lo es la salud, la vida, aunado al hecho que utilizan niños y adolescentes como mercado de consumo, en tal sentido debe necesariamente protegerse los intereses colectivos, aún y cuando la regla del Proceso Penal sea que el investigado sea juzgado en Libertad, pues son en estas las circunstancias que hacen que quien suscribe aplique la excepción de la regla, no obstante, priva sobre los mismos el bienestar y la paz social; tomando en consideración que nuestro país es utilizado muchas veces no sólo como puente sino además como país de consumo, y así instrumento para la distribución y comercio ilícito de estupefacientes y psicotrópicos, y como quiera que los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela, tenemos el deber de dar cumplimiento a los principios propios del derecho penal así como a los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Y conforme al articulo 238 es decir que podria influir en los testigos del procedimiento, poniendo en peligro la investigación; es por todo lo expuesto se decreta la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. Por lo que se acuerda librar el respectivo oficio y boleta privativa de libertad al Centro Penitenciario de la Región Andina. Líbrese oficio y boletas respectivas. Provease lo conducente.

En consecuencia este TRIBUNAL PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, decreta:

1.- La aprehensión en situación en flagrancia al investigado Omar Gonzalo Gálvez Albarracín, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad Transporte previsto y sancionado en el articulo 149 encabezamiento en armonía con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas Y el delito deAsociación para delinquirprevisto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio el Estado Venezolano y la Colectividad por cuanto se cumple con los presupuestos del articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 234 del Código Orgánico Procesal. 2.- Se acuerda el Procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda enviar las actuaciones al despachuo (sic) fiscal una vez vencido el lapso legal respectivo. 3.- Se decreta LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a Omar Gonzalo Gálvez Albarracín.4.- Se acuerda la autorización para la extracción de información de interés criminalísticas de teléfonos celulares previsto en los artículos 48 de la Constitución 205 del COPP, y articulo 6 de la Ley de la Inviolabilidad de la Comunicación. 5.- Incautación preventiva del vehículo, sus documentos y teléfono celular colectados en el procedimiento de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas en armonía con el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y sean colocados a disposición de la oficina nacional antidrogas y de conformidad 179 de la Ley Orgánica de Drogas en armonía con el artículo 56 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. 6.- Autorice el congelamiento e inmovilización de activos así como de cuentas bancarias correspondientes al imputado de autos, como prohibición de enajenar y gravar de todos los bienes en las cuales figure como propietario el encausado y en consecuencia se oficie al servicio Nacional de Registro y Notarias y a la Superintendencia de banco (Sudaban). 7.- Se autoriza la destrucción de la droga colectada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. 8.- Se declara sin lugar la solicitud del defensor público penal. 9- Se ordena librar la boleta de encarcelación dirigida al director del Centro Penitenciario de la Región Andina, con boleta de traslado (…)”.

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS:

Analizados como han sido, tanto el escrito recursivo como la decisión impugnada, esta Corte a fin de decidir, hace las siguientes consideraciones:

Recurre ante esta instancia superior, el abogado Julio Cáceres Gamboa, en su condición de Defensor Público Sexto Penal quien actúa en representación del imputado Omar Gonzalo Gelvez Albarracín, manifestando su disconformidad con la decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2014, y fundamentada en fecha 11 de febrero de 2014 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia e impuso la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al ut supra mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 149 encabezamiento en armonía con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, y el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente.

Arguye el recurrente que durante el mencionado acto procesal solicitó se desestimara la precalificación jurídica en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que su representado “fue detenido solo, (…) no existían en autos elementos de convicción que permitieran presumir que su representado forme parte de un grupo de delincuencia organizada”, además, el “Ministerio Público no señala cuál es la banda, cómo funciona y dónde y quiénes son sus integrantes”, y “no existen en las actas referencia a otras personas que formen parte de una banda de delincuencia organizada”, por lo que alega que “los supuestos en que se apoya la decisión no se ajustan a la realidad de los hechos ya que no se explica o detalla cuales son los elementos de convicción que existen contra su representado, que permitirían precalificar tal delito”, lo cual conduce a enmarcar su recurso en el supuesto de del numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal que señala: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: (…) 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa (…)”.

De la pretensión recursiva bajo análisis se constata, que el punto neurálgico a ser resuelto, se encuentra referido a la determinación de la existencia de indicios suficientes que permitan encuadrar los hechos investigados, dentro del presupuesto fáctico a que se contrae el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que prevé y sanciona el delito de asociación para delinquir, observándose al respecto, lo siguiente:

Que previamente a la resolución del asunto planteado, resulta ineludible para esta Corte de Apelaciones precisar, que la calificación jurídica de los hechos en fases de investigación e intermedia, no causa agravio alguno, dada su naturaleza provisional y por tanto mutable en el tiempo, razón por la cual, la misma no se encuentra sujeta a apelación, pero dado que la impugnación ejercida fue admitida, esta Alzada se encuentra obligada a dar respuesta a la misma, lo que hace, previo las siguientes consideraciones:

Que calificar implica, examinar los hechos acontecidos y a partir de dicho examen, adecuarlos dentro de una norma jurídica que recoja el mismo supuesto de ocurrencia de aquellos.

Siendo ello así, se impone la necesidad de revisar, si los hechos presuntamente desplegados por el imputado de autos, encuadran dentro del presupuesto fáctico del delito de asociación para delinquir, lo que requiere el examen de la norma que lo tipifica a objeto de determinar si existe perfecta identidad entre dicho supuesto y la conducta presuntamente desarrollada por el agente, observándose al respecto, lo siguiente:

Que dispone el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo siguiente:

“Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”

Por su parte, el numeral 9 del artículo 4 de la citada ley, define la delincuencia organizada, de la siguiente manera:

“Delincuencia organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”

De la armonización de los preceptos normativos precedentemente transcritos se colige, que a los fines de determinar la materialización del delito de asociación para delinquir a que se contrae el artículo 37 de la ley especial, cuando la acción ilegítima es desplegada por una sola persona, se requiere la acreditación de que ésta forma parte de un grupo o estructura criminal.

En el caso de autos se constata, que las únicas evidencias aportadas hasta ahora por el Ministerio Público, las constituyen: 1.) el Acta Policial Nº SIP-GNE-1CIA-3 PLTON-122, de fecha 04/02/2014, mediante la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjo la aprehensión del encartado de autos, así como del hallazgo de la sustancia ilícita. 2.) Entrevista rendida por los testigos instrumentales YORMAN SANTIAGO y JOSÉ YANEZ, quienes presenciaron la revisión del vehículo donde fue incautada la droga en cuestión. 3.) Inspecciones del Vehículo y del lugar del suceso. 4.) Experticia a un teléfono celular y 5.) Experticia que acredita la existencia, volumen y naturaleza de la sustancia incautada, elementos de convicción estos, que en esta etapa embrionaria del proceso permiten estimar que el imputado de autos es autor del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte que prevé y sanciona el artículo 149 en armonía con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, pero que nada aportan respecto a la posible vinculación de dicho ciudadano con un grupo de delincuencia organizada, pues como se indicó precedentemente, se requiere acreditar, en esta etapa de investigación, la existencia de indicios que permitan concluir racionalmente, que aquél forma parte o actúa por conducto de una persona jurídica o asociativa, para la comisión de los delitos previstos en la ley, entre ellos, los vinculados al narcotráfico, pero no existiendo ni siquiera un flujograma o cruce de llamadas o un vaciado de mensajes que permita establecer la comunicación entre el aprehendido y otras personas con ocasión de la transportación de la sustancia ilícita, la calificación jurídica de asociación para delinquir, debe ser desestimada, por encontrarse alejada de la ley, hasta tanto el Ministerio Público, a través de la pertinente investigación, recabe los elementos que permitan acreditar la existencia de dicho delito, lo que obliga a esta Corte de Apelaciones a declarar con lugar, el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

V.

DECISIÓN

Con base a la motivación precedente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Julio Cáceres Gamboa, en su condición de defensor público N° 6 y como tal del imputado Omar Gonzalo Gelvez Albarracín, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 07 de febrero de 2014 y publicada en extenso, en fecha 08 de febrero de 2014, en la causa penal Nº LP01-P-2014-001056.

SEGUNDO: Se modifica la decisión apelada como consecuencia de la desestimación de la calificación jurídica de asociación para delinquir, manteniéndose la

de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte que prevé y sanciona el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en armonía con el artículo 163.11 ejusdem.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado a fin de imponerlo de la decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de origen, una vez agotadas las notificaciones ordenadas. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

PRESIDENTE

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS

(PONENTE)

ABG. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________ ____________________ y boleta de Traslado Nº _____________________. Conste.

La Secretaria.-