TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL MÉRIDA DEL ESTADO MÉRIDA

CORTE DE APELACIÓN

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 09 de abril de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2014-000056

ASUNTO : LP01-R-2014-000056

PONENTE: ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, emitir la decisión correspondiente, con ocasión al Recurso de Apelación de auto, interpuesto por los Abogados Alfredo ENRIQUE PAREDES CEGARRA y YESENIA LISBETH HERNANDEZ LOBO, actuando con el carácter de Defensores Privados del encausado JONATHAN ALÍ GIL MARQUINA, en contra de la decisión emitida por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, mediante la cual Declaró con lugar la solicitud Fiscal, se Admitió la Acusación y se decretó Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del encausado.

ESCRITO DE APELACION

Corre inserto de los folios números 1 al 3 y sus vueltos; escrito de apelación, mediante el cual los abogados de la Defensa entre otras cosas señalan lo siguiente:

“…En fecha 8 de agosto de 2013, la codefensora de confianza, abogada Yesenia Lizbeth Hernández Lobo, mediante escrito solicito el desglose de unos exámenes médicos los cuales habían sido agregados en la fecha de la celebración de la audiencia especial establecido en el ultimo aparte del art 236 del COPP, (sic) tal y como se evidencia al folio 256, y la cual acompañamos en un folio útil en copia simple marcado con la letra "B". En fecha 4 de septiembre de 2013. mediante auto, acordó fijar la audiencia preliminar para el día 23-09-2014, hora 9: y30 de la mañana, (sic) así mismo acordó notificar a la defensa privada conforme al artículo 165, del COPP, es decir, notificarla mediante la publicación de la boleta citación en la cartelera del tribunal, sin tomar en consideración la ciudadana Juez, Abogada Sobeyda del Carmen Mejias Contreras, que la codefensora privada había señalado su dirección procesal para el momento de la juramentación y aceptación de la defensa de] justiciable y poder así llevarse a efecto la presente audiencia especial de conformidad con el art 236,(sic) así mismo señalo su número telefónico, tal y como se evidencia al folio 290 y el cual acompañamos en un folio útil marcado con la letra "C" En fecha, 17 de septiembre de 2013, el alguacil Nigro Antonio, dejo constancia que devuelve la presente boleta sin firmar por cuanto la misma fue publicada a las puertas del tribunal del Circuito Judicial penal, tal y como se evidencia de la misma y la cual acompañamos en un folio útil marcado con la letra "E" En fecha 23 de septiembre de 2013, fecha en la cual se realizaría la presente Audiencia Preliminar, la misma fue diferida, por no encontrarse presente el acusado, por el hecho de no haber sido trasladado desde el CPRA, (sic) a las instalaciones del circuito judicial penal, y por no estar presente la defensa, sin tomar en consideración el tribunal recurrido que la defensa había .señalado su dirección procesal para el momento de su nombramiento y aceptación del cargo como defensa privada del encartado de autos tal y como se evidencia de la presente acta y la cual acompañamos en un folio útil en copia simple marcado con la letra "D". En fecha 27 de septiembre de2013 el tribunal nuevamente libro boleta de notificación de conformidad con el art 165 del COPP, (sic) a la coapoderada Yesenia Hernández Lobo, para la celebración de la Audiencia Preliminar la cual se llevaría a cabo el día 17 de octubre de/ 2013, a las 11:30 de la mañana, sin tomar en consideración que la defensa privada había señalado su número telefónico y dirección procesal para el momento de la aceptación del cargo como defensa privada del encartado de autos tal y como se evidencia a l (sic) folio 242, la presente boleta fue devuelta por el alguacil Nigro Antonio, sin firmar por cuanto la misma había sido publicada en las puertas del tribunal del circuito Judicial penal tal y como se evidencia de la misma y la cual acompañamos eny1 un folio útil marcado con la letra. En fecha, 17 de lebrero de 2014, el Tribunal de Primera Instancia Estadales y municipales en funciones de Control N° 1, (sic) de esta circunscripción Judicial llevo a cabo la realización de la Audiencia Preliminar en contra de nuestro patrocinado Ciudadano JONATAN ALI GIL MARQUINA, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado por motivos Fútiles e innobles en grado de Cómplice no necesario en perjuicio del ciudadano José Gregorio Briceño Guillen (negritas del recurrente)y Homicidio Intencional Calificado por motivos Fútiles e innobles, como Cómplice no necesario en grado de frustración en perjuicio de la ciudadana Lu/ Marina Calderón Calderón, Previo, a la realización de dicha Audiencia Preliminar y de conformidad con el artículo 309 del COPP,(sic) interpusimos escrito de excepciones y promoción de pruebas. Tal y como se evidencia a los folios 299 al 301, una vez, aperturada dicha audiencia y concedida la palabra a la representación Fiscal exponiendo dicha acusación y promovió las pruebas contenidas en dicho escrito solicitando igualmente se mantuviese la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de nuestro patrocinado; de seguida el tribunal nos concedió el derecho de palabra, solicitándosele al mismo, se pronunciara sobre las excepciones opuesta al escrito acusatorio consignado por la representación Fiscal, manifestándonos la ciudadana Juez, que dichas excepciones así como las pruebas promovidas habían sido declaradas Sin lugar por haber ser sido interpuesto dicho escrito de excepciones de manera extemporánea, Fundamentando, tal negativa de admisión del presente escrito de excepciones en que la defensa técnica no había Señalado dirección procesal alguna donde-pudiera ser citada la misma, fijando en consecuencia el tribunal fecha, día y hora para la realización de la audiencia preliminar librando boleta de conformidad con el art 165 del copp, (sic) es decir, que la boleta de citación para la celebración de la Audiencia Preliminar fue fijada en la cartelera del tribunal, situación esta, que dejo en un estado de indefensión a nuestro patrocinado al no haber sido posible que la defensa técnica de confianza se pudiera enterar de la fecha cierta, en que se llevaría a cabo la realización de la presente Audiencia Preliminar, tal y como se evidencia de la misma y la cual acompañamos en 5 folios útiles marcado con la letra "G" en copia simple de la presente acup Audiencia Preliminar y por el hecho de que el tribuna! obvio la citación personal tal y como lo tiene establecido el art 168 del copp, (sic) habiendo señalado previamente la codefensora la dirección procesal a los fines de ser citada o notificada de cualquier acto que pudiera llevar a cabo el tribunal, tal y como se evidencia a los folios242 al 246, En fecha 24 de febrero de 2014, el tribunal de control o recurrido dicto el auto de apertura a Juicio, tal y como se evidencia del mismo y el cual acompañamos en seis (6) folios útiles marcado con la letra "H". En tal sentido solicitamos que dicha audiencia preliminar, sea declarada nula de nulidadabsoluta por violación de formalidades en la citación, que desde el punto de vista de la norma adjetiva, viola el derecho a la tutela judicial efectiva, quebrantando el principio de seguridad jurídica y el principio de confianza legítima causándole u nuestro representado un gravamen irreparable. Con dicho pronunciamiento se le violentaron los derechos fundamentales de nuestro patrocinado referidos a la igualdad procesal y a la tutela judicial efectiva, desconociendo el criterio (...) con relación a las dilaciones judiciales del proceso penal y en particular, las que se ocasionan en la realización de la audiencia preliminar (...) ".tomando en cuenta las circunstancian de los hechos (...), y por cuanto la decisión dictada en fecha 17 - 02- 2014, por el tribunal de control N°1,(sic) Del Circuito Judicial Penal del Estado Metida, le ha causado un grave daño a nuestro representado JOÑA THAN ELI GIL MARQUINA („,), como Imputado (...). debido a que se le violentaron normas constitucionales (...). solicitamos muy respetuosamente de esta Corte De Apelación se sirva declarar la nulidad de la decisión dictada en fecha 1 7 de febrero de 2014, por el referido órgano jurisdiccional (...) ". .En el presente caso se encuentran cumplidos los requisitos exigidos para la procedenciade las medidas cautelares sustitutivas señaladas en el ÜTt 242, del copp. una vez declarada lanulidad absoluta de la presente Audiencia preliminar (...). El fumus boni iuris tiene que ver con la presunción grave del derecho reclamado y que se ha denunciado como transgredido, los cuales son el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso (...),

En interés de la ley y de las partes, solicitamos la declaración Absoluta de la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada el 17 de Febrero 2014,

Reponiendo la causa al estado que se convoque nueva audiencia preliminar, en la causa penal seguida en contra de nuestro patrocinado ciudadano, JONATAN ELI (sic) GIL MARQUINA, por la presunta comisión de los delito de Homicidio Intencional Calificado en grado de cómplice no necesario en perjuicio de JOSÉ GREGORIO BRICEÑO GUILLEN (occiso) y el delito de homicidio intencional calificado frustrado, como cómplice no necesario, en perjuicio de la ciudadana Luz Marina Calderón Calderón. (Subrayado, negritas y cursivas del Recurrente).

Por las consideraciones anteriormente señaladas, es por lo que apelamos del presente auto

Por haber declarado la extemporaneidad del presente escrito, el cual fuera presentado una vez. concluido el lapso establecido en el cuarto aparte del articulo 236, es decir, en la celebración de la Audiencia de conformidad con elart236, nuestro representado quedo privado de libertad, y una vez, transcurrido el lapso de 45 días, fue que se introdujo e! presentí' escrito contentivo de excepciones y promoción de pruebas, siendo declarado el mismo sin lugar por ser extemporáneo el mismo en ¡a Audiencia Preliminar la cual fuera efectuada en fecha 17 de febrero de 2014, asimismo, que no se hizo efectiva ninguna diligencia para lograr la notificación efectiva de la Defensa y del acusado, sino que se concentró por el contrario en colocar la notificación en una cartelera que se encuentra ubicada en uno de los pasillos del circuito judicial penal. En tal sentido, consideramos que se le han violentado, disposiciones y normas legales. relativas a sus derechos constitucionales y legales a la defensa, al debido proceso, a ser juzgado por sus jueces naturales con imparcialidad y en consecuencia solicitamos la nulidad absoluta Je la audiencia preliminar celebrada en fecha 17 de febrero de 2014. ... Omissis... La Audiencia Preliminar, es una Audiencia Oral, que tiene por objeto garantizar el derecho a la defensa, entendiéndose que la misma se hará, una vez vencido el plazo fijado y no de manera inmediata, ese tiempo permitirá a las partes, analizar y evaluar el fundamento fáctico y jurídico de la acusación, así como la legalidad del ejercicio de la Acción Penal. La celebración de la Audiencia Preliminar, se produce con la finalidad última de la fase intermedia, cual es, juzgar a la acusación.

Por consiguiente, consideramos, una vez mas y apegados a la Ley Adjetiva Penal, que a los Jueces de Primera Instancia en la Audiencia Preliminar, le corresponde hacer respetar y controlar el cumplimiento de las garantías procesales y principios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, Leyes Especiales, Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela, así como velar por el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes.

... Omissis...Veamos igualmente, otro punto de interés para las partes, para los operadores de justicia, en cuanto a la tramitación de las notificaciones y citaciones, al respecto se observa que es recurrente el error de confusión entre la notificación y la citación. Porque, en el particular que se examina, se trataba de la convocatoria a un acto procesal, como es el indicado en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal, es decir, un acto futuro y no la puesta en conocimiento de acto pasado, las formalidades que debieron ser seguidas eran las de la citación que regula el Código Orgánico Procesal Penal, desde su artículo 168; En relación a las Citaciones, que fue la formalidad que debió ser seguida para el requerimiento encia del acusado y sus defensores en el acto procesal que se señaló supra, la respectiva boleta debe ser entregada a una persona cierta, en el domicilio del destinatario de la citación. Así, lo ha sostenido la Sala Constitucional en su resolución N° 2831, de 29 de septiembre de 2005. Por su parte el Código Adjetivo Penal, contiene normas determinantes en cuanto a este particular: 'Articulo 168 (...), Artículo 169 (...). De las normas procesales señaladas se evidencia patentemente que el propósito del legislador fue la protección de que la citación fuera practicada de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos que, mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal de! cual se trate fuera debida y oportunamente informada de ello, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras Indebidas, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las parles intervinientes en el proceso, sino de que la referida convocatoria sea realizada sin menoscabo o compromiso de derechos fundamentales de estas últimas, tales como la tutela judicial efectiva.

En tal sentido igualmente observa esta defensa técnica que, contrariamente a lo que decidió la Jueza de Control, la actuación del funcionario que estuvo encargado de la práctica de la citación no estuvo ceñida a formalidades esenciales que la Ley establece, como salvaguarda de los antes referidos derechos fundamentales.

De acuerdo con el razonamiento que precede, no podía concluirse que la defensa había sido convocado al acto en cuestión, por cuanto la respectiva citación no le fue entregada personalmente ni lo fue a otra persona, tal como lo permite la precitada disposición legal, en concurrencia con el articulo 218 del Código de Procedimiento Civil -aplicable al procedimiento penal, como norma supletoria de Derecho común-, si la persona no fue localizada en su domicilio procesal, ni la boleta pudo entregarse a persona alguna conforme a la Ley, debió, entonces, ser encargada la autoridad policial, para que la citación fuera practicada dondequiera se encontrara el destinatario de la referida convocatoria. Ello es esencial, por cuanto de la atención que la defensa dé a la citación, puede derivar un serio compromiso para el ejercicio de sus derechos fundamentales. Sólo entonces, cuando hubiera sido agotado el procedimiento para la citación personal, podía el Juez de Control acudir a las vías legales sucedáneas para la ejecución del referido trámite. Omissis,,.escrito dentro del lapso previsto en el encabezamiento de la norma, es decir, hasta cinco días ames de! vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, para cuyo efecto deben las partes necesariamente estar enteradas de la fecha cierta de la realización de dicho acto. De forma que, la única manera que se garantice este ejercicio del derecho de la defensa y e! debido proceso, es que exista plena constancia que todas las partes fueron citadas a la celebración del referido acto formal, pero, como vimos no aparece constancia de ello en autos conforme lo informó el Tribunal".

Que "Para seguir con el análisis de la norma, debemos indicar que es de aquella que definitivamente enervan el Principio de Preclusión Procesal. (...), Con este tipo de disposiciones se prepara el campo para que, la eventual audiencia preliminar sea reflejo de igualdad procesal, en donde sin ningún tipo de sorpresas para las partes, las alegaciones sean conocidas tanto por ellas como el juez. No obstante es evidente que, para que el imperio de la norma sea imponente, también debe mediar el llamamiento para ejerce esta facultad"

Advierte que el juzgador de la primera instancia, al celebrar la audiencia preliminar no se percató de la efectiva citación de las partes a la audiencia preliminar, y aun así "la llevó a efecto y declaró entre otros considerandos, inadmisibles los elementos probatorios ofrecidos por el imputado, al considerar que el escrito presentado en la propia audiencia, era de suyo inadmisible por extemporáneo, al presentarlo fuera del lapso previsto en el referido y cuestionado artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal".

Que el escrito de excepciones y promoción de pruebas interpuesto por la defensa "la A quo (sic) se limitó a declararlo inadmisible por extemporáneo sin verificar, que la defensa técnica de confianza del imputado no había sido citada de manera efectiva. Vulnerándosele así, los derechos fundamentales dentro de un proceso penal, a saber, el derecho ü la defensa, el debido proceso y el de la tutela judicial efectiva. Pero es que además, se le cercenó el derecho a defenderse cuando de manera irresponsable se nos inadmitieron los medios probatorios ofertados. Que "lo más grave de la situación lo encontramos en el manifiesto estado de indefensión que le causó el A quo a nuestro patrocinado, cuando declaró inadmisibles los medios probatorios ofertados en el escrito presentado". Es decir, resultaba claro la afectación a los derechos de asistencia, representación e intervención dentro del Proceso Penal al cual era sometido el imputado de marras; afectación que nació cuando el Juzgador de la Primera Instancia inadvirtió que las formalidades dispuestas en el articulo 163 del Código Orgánico Procesal Penal no fueron cumplidas ni por el Departamento de Alguacilazgo ni (sic) por la Secretaria que regenta en su despacho, trayendo como consecuencia un viciado pronunciamiento amparado en el articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por las consideraciones anteriormente señaladas es por lo que le solicitamos muy respetuosamente a esta honorable corle de apelaciones se sirva en declarar con lugar el presente recurso de apelación de auto y en consecuencia se pronuncien sobre la nulidad absoluta de la presente audiencia preliminar por los vicios ocurridos en la citación personal de la defensa privada.

NULIDAD DE OFICIO EN ÍNTERES DE LA LEY Y EN BENEFICIO DE LAS PARTES

Insistentemente se ha dicho que los autos y sentencias deben estar debidamente motivados. Por lanío, en razón de este principio, debe el Juez explicar y fundamentar cuales son las razones y motivos que dieron lugar a la resolución decretada, es decir, que debe fundamentar y exponerlas a los fines de que las partes puedan ejercer ¡os recursos que a tal efecto prevé la norma adjetiva penal y de esa forma respetar el Principio de Igualdad entre las partes, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Se trata de normas concretas y precisas que no prevé cumplimiento de requisitos de otra clase distinta a la señalada. Al no constar y cumplir con los requisitos formales, impide al recurrente impugnar el fondo de la decisión.

... Omissis...

Por otra parte, es fundamental para esta defensa técnica que la la (sic) ciudadana Juez, no constató si efectivamente estaban (el acusado, sus abogados, la víctima, sus abogados, el Ministerio Público) debidamente citados y notificados, para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar. En criterio de quienes suscribimos el presente recurso, que el Juez de Control en la Fase Intermedia a del Proceso, tiene una función de fiscalización y control sobre la acusación fiscal, la cual es de suma importancia, pues permite hacer efectiva la garantía constitucional de velar por la tutela judicial efectiva de los derechos de todos los ciudadanos de la República, además, es aquí donde se debe revisar la admisibilidad y necesidad de una persecución penal en contra del imputado. En este sentido, la finalidad de la Fase Intermedia se justifica en la conveniencia de contar con una etapa procesal en la que se controle jurisdiccionalmente la acusación propuesta, pero además debe resaltarse la encomiable tarea del Juez de Control de tamizar los medios de pruebas presentados-tanto por el Ministerio Público como por la defensa y la parte acusadora privada, si la hubiere, las cuales serán apreciadas y valoradas en el débale oral y público.

En criterio de quienes suscribimos el presente recurso y como partes, interesadas de la presente decisión proferida en contra de la recurrida y en interés de la Ley y de las partes en el proceso, que ante leí presencia de las omisiones procesales contenidas en la Audiencia Preliminar, la misma debe ser objeto de NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 179 eiusdem, toda vez que tal decisión, evidentemente vulnera el Sagrado Derecho del Debido Proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Debido proceso que se violó a defensa parte acreditada en el proceso.

En virtud de que tal situación, constituye un evidente error in procedendo, que implican violación de expresos derechos- y garantías constitucionales, lo más ajustado a derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la AUDIENCIA PRELIMINAR efectuada en fecha 17 de febrero de 2014 por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida y de todos sus efectos (incluyendo su fundamentación); y la consecuencia procesal más inmediata es la de REPONER LA PRESENTE CAUSA al estado de que se convoque a una AUDIENCIA PRELIMINAR de conformidad con el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, y sean citados y notificados los intervinientes conforme a lo establecido en las normas procesales (Dentro de un lapso determinado, de haber recibido las presentes actuaciones) con un Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que conoció por primera vez, y que la misma se celebré con estricta sujeción a las normas legales y constitucionales, previstas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código Orgánico Procesal Penal, evitando las omisiones cometidos en la referida audiencia (...).. En virtud de que la accionada, que el Juzgador de la Primera Instancia erró al momento de hacer los llamamientos respectivos a las partes para lograr su concurrencia al acto de audiencia preliminar, pues no logró la citación personal de la defensa técnica de confianza del Imputado, lo que devino en que no pudiéramos dentro del lapso contemplado en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercer los mecanismos de defensa que nos otorga la ley".

Que "(...) de la norma anterior se evidencian las cargas y facultades que las partes podrán ejercer y cumplir dentro de la audiencia preliminar, especificándose que, deberán interponerse por… Omissis… ( Negritas, cursivas del Recurrente).

DE LA CONTESTACIÓN

La Fiscalía Quinta del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a pesar de haber sido emplazada dentro del lapso legal correspondiente, no dio contestación al Recurso.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Oídas las partes en la audiencia preliminar celebrada en el día 17 de febrero de 2014, corresponde a este Juzgado de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictar el correspondiente auto de apertura a juicio, en los términos establecidos en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

“La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener: 1. La identificación de la persona acusada 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación; 3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes; 4. La orden de abrir el juicio oral y público; 5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio; 6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. Este auto será inapelable”.

En este sentido, se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Mérida, a cargo del abogado Silvio Villegas, contra el ciudadano JONATHAN ALI GIL MARQUINA, venezolano, titular de la cedula de identidad N° 19.146.914, nacido el 29-07-89, 24 años, natural de Mérida estado Mérida, ocupación trabajador de la construcción, dirección: Ejido, calle Lara, sector Bella Vista, casa N° 1-61, teléfono: 0426-1516435, hijo de Norbel del Carmen Marquina Márquez y Faustino Gil; Los hechos objeto del proceso, se encuentran descritos en la acusación presentada por el Ministerio Público (folios 270 al 280), son del siguiente:

(…) “En echa 07-05-2013 aproximadamente a las 10:45 horas de la noche, cuando llega a la calle del sector Bella Vista, Calle Lara, frente a la vivienda 153 de Ejido Municipio Campo Elías del Estado Mérida, el ciudadano apodado “El Caracas” quien no ha podido ser identificado, en una moto 115 de color azul, acompañado de JONATHAN ALI GIL MARQUINA, apodado “Yoka”, la apagan y bajan de ella, el ciudadano apodado “El Caracas” toca la puerta de la mencionada residencia con un arma de fuego la cual carga al llegar a la entrada, mientras que JONATHAN ALI GIL MARQUINA se queda más adelante de la casa velando la zona, y comienza a llamar a la ciudadana LUZ MARINA CALDERON CALDERON, como nadie salía de la residencia, el ciudadano trata de brincar para meterse a la casa, pero en ese momento llegan a la residencia la ciudadana Luz Marina Calderón Calderón con su esposo el ciudadano el ciudadano Briceño Guillen José Gregorio, el ciudadano apodado “El Caracas” se oculta en la esquina de la casa, y cuando la ciudadana Luz Marina Calderón Calderón llega a la puerta de la casa, del interior de la casa le advierten que “El Caracas esta afuera armado, pero el mencionado ciudadano se le acerca y le da seis tiros, pero el arma se le encasquilla y sale corriendo del lugar y el ciudadano Briceño Guillen José Gregorio corre detrás de “El Caracas”, pero este le da un tiro y lo deja y éste cae en la calle, logrando huir del sitio del suceso ya que el ciudadano JONATHAN AL! GIL MARQUINA lo espera con la moto encendida para huir del lugar.”

Con respecto a la calificación jurídica provisional de los hechos objeto del proceso, el Tribunal estima que el acusado JONATHAN ALI GIL MARQUINA, debe ser enjuiciado por ser el presunto autor de los delitos de HOMICIDO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en los artículos 406.1 Y 84.3 del Código Penal, en perjuicio de Briceño José y HOMICIDO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION COMO COMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en los artículos 406.1, 80 Y 84 del Código Penal, en perjuicio de Luz Calderón. Los elementos de convicción que emergen de la investigación realizada por el Ministerio Público para estimar que el precitado ciudadano son es el presunto autor responsable de la comisión de tal ilícito penal, son los siguientes:

1.- Transcripción de Novedad, de fecha 07-04-2013, suscrita por el Jefe de
Guardia Detective GABRIEL GUERRERO, emanada del Cuerpo de
Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación del Estado
Mérida.

2.- Acta de investigación penal, de fecha 08-05-2013, suscrita por el funcionario DETECTIVE JULIO CESAR CASTRO, donde se deja constancia del traslado del mencionado funcionario al lugar del hecho, en compañía de los funcionarios GABRIEL GUERRERO Y LEOMAR BLANCO, realizaron levantamiento e identificación del cadáver BRICEÑO GUILLEN JOSE GREGORIO, igualmente se entrevistaron con la ciudadana LUZ MARINA CALDERON CALDERON, quien salió lesionada en el hecho.

3.- Inspección Técnica Número 1603, de fecha 08-05-201 3, suscrita por los funcionarios expertos DETECTIVE JULIO CASTRO Y LEOMAR BLANCO, practicada en SECTOR BELLA VISTA FINAL DE LA CALLE LARA, FRENTE A LA VIVIENDA SIGNADA CON EL NUMERO 160, EJIDO VIA PUBLICA, PARROQUIA MATRIZ, MUNICIPIO CAMPO ELIAS ESTADO MERIDA.

4.-Inspección Técnica Número 1624, de fecha 08-05-2013, suscrita por los funcionarios expertos DETECTIVE JULIO CASTRO Y LEOMAR BLANCO, practicada en INSTALACIONES SALA ANATOMIA PATOLOCA DEL IAHULA, ESTADO MERIDA.

5.- Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas N° 201 3-562, de fecha 08-
05-2013, suscrita por el Detective BLANCO LEOMAR, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Mérida.

6.-Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas N° 2013-571, de fecha 09-
05-2013, suscrita por el Detective BLANCO LEOMAR, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Mérida.

7.- Acta de Entrevista de fecha 08-05-2013, suscrita por el Detective OSCAR ANGULO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Mérida, rendida por la ciudadana MARITZA BRICENO GUILLEN.

8.- Reconocimiento Técnico No 9700-067-DC-0708, de fecha 11 de mayo de 2013, suscrito por Kleber Antonio Rivas, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Mérida, practicado a evidencias planilla cadena de custodia 562-201

9.- Experticia Hematológica y fisica, No 9700-067-DC-0713-13, de fecha 15 mayo de
2013, suscrita por el funcionario Eliana Thairy Velazco Mariño, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Mérida, practicado a evidencias cadena de custodia 2013-0571.

10.- Experticia Hematológica y Física No 9700-067-DC-0783-2013, de fecha 22 de mayo de 2013, suscrita por la funcionaria María Nathaly Alarcón, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Mérida, practicada a las evidencia en cadena de custodia No 2013-623.

11.- Autopsia N° 9700-154-A-243-13, de fecha 06-06-2013, suscrita por la Experto Profesional Dra. ALEJANDRO PEREIRA MARQUEZ, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Mérida, practicada al ciudadano quien en vida respondía al nombre de BRICEÑO GUILLEN JOSE GREGORIO.

12.- Acta de Investigación Penal, suscrita por Detective Rafael Antonio Contreras, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Mérida, deja constancia de haberse trasladado en compañía de Detective Ramiro Parra, hasta EJIDO CALLE LARA SECTOR BELLA VISTA, MUNICIPIO CAMPO ELIAS ESTADO MERIDA.-

13.- Acta de Entrevista, de fecha 11 de julio de 2013, suscrita por el funcionario Detective Rafael Antonio Contreras Márquez, realizada a la Adolescente LUZ, (nombre en reserva).

14. Acta de Entrevista, de fecha 11 de julio de 2013, suscrita por el funcionario Detective Rafael Antonio Contreras Márquez, realizada a MARINA, (nombre en reserva).

15.- Reconocimiento Médico Legal N° 9700-154-1970-13, de fecha 26-07-2013, suscrita por la Experto Profesional Dr. ARCADIO PAYARES, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Mérida, practicada a la ciudadana CALDERON CALDERON LUZ MARINA.

11.- Acta de Investigación Penal, de fecha 29 de julio de 2013, suscrita por el funcionario Detective Rafael Antonio Contreras Márquez, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Mérida, deja constancia de haberse trasladado en compañía de Carlos Monzón, para practicar diligencias de investigación.

12.- TOXICOLOGICA POST MORTEN N° 9700-067-0243, de fecha 08-05-2013, suscrita por los Expertos Dra. OSMEILY R. HERNANDEZ, Dr. MARIO JAVIER ABCHI, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Mérida, practicada al ciudadano quien en vida respondía al nombre de BRICENO GUILLEN JOSE GREGORIO.

13.- Acta de allanamiento, de fecha 01-08-2013, suscrita por los funcionarios
COMISARIO EVER SULBARAN INSPECTOR JOSE AVILA, DETECTIVE JEFE
HERNANDEZ SANCHEZ, DETECTIVE AGREGADO OMAR RANGEL, DETECTIVE
ANGEL CONTRERAS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y
Criminalísticas del Estado Mérida, practicada en el Sector Santa Eduviges, calle principal,
casa sin número. Municipio Campo Elías del Estado Mérida.

Por otra parte, una vez constatada la necesidad, pertinencia y licitud de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, se admiten en su totalidad, con fundamento a lo establecido en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo solicitado por la defensa.

Con fundamento en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara totalmente extemporáneo el escrito presentado por la defensa privada cursante a los folios 299 al 302, en razón de que la primera fijación de la audiencia preliminar estaba pautada para el día 23-09-2013, estando la defensa debidamente notificada mediante boleta de notificación inserta al folio 297 y vuelto, la cual fue publicada a las puertas del Tribunal desde el día 04-09-2013 hasta el día 17-09-2013, siendo presentado el escrito de EXCEPCIONES Y PRUEBAS, por parte de la defensa privada EN FECHA 11-10-2013.

De la Revisión de medida:

De la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad: La defensa, solicitó en la audiencia preliminar se otorgue medida cautelar a su representado, motivo por el cual el Tribunal declara sin con lugar la misma en virtud de las siguientes consideraciones: 1°) Se encuentra demostrado (con los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en la presente decisión), la comisión del delito deHOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406. 1 del Código Penal, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser de reciente data. Igualmente, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el aprehendido es él autor del delito indicado; además, también concurre en el presente caso, el peligro procesal de fuga por la pena que podría imponerse al imputado, que es por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, establece una sanción de quince a veinte años de prisión y la magnitud del daño social causado, razón por la cual se encuentran acreditados los requisitos establecidos en el artículo 236, numerales 1°, 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 2°, 3° del artículo 237 ejusdem, por lo que en el presente caso es procedente la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ya identificado, la cual consiste únicamente en una medida de carácter eminentemente procesal y cautelar, que tiene una finalidad instrumental y no sancionatoria o de carácter punitivo, que busca fundamentalmente garantizar la necesaria presencia de los imputados en los actos subsiguientes del proceso, y en definitiva garantizar objetivamente la aplicación de la justicia, evitando que ésta sea burlada o frustrada por la ausencia del imputado de autos, quién ante la eventual aplicación de una grave sanción penal luego de un debate oral y público, pudiera considerar seriamente la posibilidad de ocultarse o darse a la fuga en razón del delito que le son imputados en el presente caso y ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anterior, y por cuanto el acusado no se acogió al procedimiento especial de admisión de los hechos, se ordena el enjuiciamiento público del ciudadano JONATHAN ALI GIL MARQUINA, por los hechos descritos precedentemente. Se emplaza a las partes a concurrir en el plazo común de cinco días ante el Juez de Juicio competente, a cuya orden quedarán las evidencias materiales incautadas y las presentes actuaciones. Así se decide.

DISPOSITIVA.

Con base a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: Se Admite la acusación, por considerar que reúne los parámetros del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en su totalidad presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público (folios 270 al 280), en contra del ciudadano JONATHAN ALI GIL MARQUINA, quien debe ser enjuiciado por ser el presunto autor de los delitos de: HOMICIDO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en los artículos 406.1 Y 84.3 del Código Penal, en perjuicio de Briceño José y HOMICIDO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION COMO COMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en los artículos 406.1, 80 Y 84 del Código Penal, en perjuicio de Luz Calderón,de conformidad con lo establecido en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Admite las pruebas promovidas por el Ministerio Público de conformidad con el artículo 313.9 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser lícitas, necesarias y pertinentes para el mérito de la causa, las cuales fueron ratificadas en el escrito acusatorio. TERCERA: Con fundamento en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara totalmente extemporáneo el escrito presentado por la defensa privada cursante a los folios 299 al 302, y lo impone nuevamente de sus derechos y garantías, así como de las alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial de admisión de los hechos, concediéndole nuevamente el derecho de palabra, a los fines de que manifieste su voluntad de acogerse o no al referido procedimiento, manifestando el acusado “No voy a declarar, soy inocente, me acojo al precepto constitucional y voy a juicio”. Acto seguido, el tribunal continua con sus pronunciamientos: CUARTO: Ordena la apertura a juicio oral y público, en contra del ciudadano JONATHAN ALI GIL MARQUINA, PLENAMENTE IDENTIFICADO, quien debe ser enjuiciado por ser el presunto autor de los delitos de: HOMICIDO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en los artículos 406.1 Y 84.3 del Código Penal, en perjuicio de Briceño José y HOMICIDO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION COMO COMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en los artículos 406.1, 80 Y 84 del Código Penal, en perjuicio de Luz Calderón, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se emplaza a las partes para que un lapso de cinco (5) días concurran al tribunal de juicio que corresponda por distribución, conforme al numeral 5 del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se mantiene la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa sobre el acusado JONATHAN ALI GIL MARQUINA, y en consecuencia se ordena que se mantenga en el Centro Penitenciario de la Región Andina. SEPTIMO: Se ordena a la secretaria administrativa remitir la causa al tribunal de juicio que corresponda por distribución.

MOTIVACIÓN

Esta Corte de Apelaciones, de la lectura, estudio y análisis realizado al escrito de apelación así como de la decisión recurrida para resolver hace las siguientes consideraciones:

Señala el recurrente como punto central de su impugnación, que la defensa del encausado de autos no fue notificada en la dirección procesal aportada al momento de la celebración de la audiencia de presentación, y que tal actividad lo dejo en indefensión y le causo un gravamen irreparable, luego continua en su relato y señala una serie de fechas para las cuales se fijaron varias veces la Audiencia Preliminar, siendo diferidas en varias oportunidades por diferentes causas, actos éstos en los cuales la defensa siempre estuvo presente, verificándose que En fecha 4 de septiembre de 2013. mediante auto, el tribunal acordó fijar la audiencia preliminar para el día 23 de septiembre de 2013, a las 9: y30 de la mañana, se notificó a las partes y a la defensa privada conforme al artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de llevar a efecto la audiencia Preliminar. Dicha Audiencia fue diferida por cuanto no se hizo efectivo el traslado del imputado e inasistencia de la Defensa Privada; siendo fijada dicha audiencia nuevamente para el 17 de octubre de 2013; Ahora bien no obstante a pesar de que el Tribunal notificó por carteles a la Defensora Privada Abg. Yesenia Hernández Lobo, de conformidad con el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma se hizo presente a la Audiencia, acompañada del Abg. Alfredo Paredes, siendo diferida en esta oportunidad por incomparecencia de la representante de la víctima, y no se hizo efectivo el traslado del imputado, tal como consta al folio (305) de la causa principal, se fijo nuevamente dicha audiencia para el día 7 de noviembre de 2013; la cual es diferida por cuanto no comparece el representante de la victima, como consta al folio (309), estando presentes el imputado y sus defensores privados, Yesenia Hernández Lobo y Alfredo Paredes, fijándose nueva oportunidad para el día 02 de diciembre de 2013; en esta fecha no se llevo a cabo la Audiencia Preliminar, en virtud que el Tribunal se encontraba de c omisión cumpliendo el Plan Cayapa, en las instalaciones del CEPRA; fijando para el día 26 de diciembre de 2013, la referida audiencia preliminar,

En fecha 2 de diciembre de 2013; La ciudadana Abg. Yesenia Hernández Lobo, en su condición de defensora privada del encausado de autos, presentó escrito en el cual solicita la citación de la victima, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Civil, a los fines de llevarse a cabo la referida audiencia preliminar, y evitar así dilaciones indebidas. Ahora bien estando fijada la Audiencia preliminar para el día 26 de diciembre de 2013; la misma fue diferida para el día 28 de enero del año 2014, en atención a que los días 26, 27, 28 y 30 de diciembre del 2013; el Tribunal a quo sólo cumplió labores administrativas. El día 28 de enero 2014; oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, se difiere dicho acto, por cuanto nuevamente no comparece ningún representante de la víctima, riela al folio (338); siendo fijada para el día 17 de febrero de 2014; para la cual quedaron debidamente notificados los presentes, vale decir Fiscalía, Defensa Privada e imputado.

En fecha 2 de febrero de 2014; el Defensor Privado Abg. Alfredo Enrique Paredes Cegarra, presentó escrito de solicitud de Revisión de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad interpuesta al ciudadana Jonathan Ali Gil Marquina, dicha solicitud fue declarada sin lugar en fecha 17 de febrero de 2014; por el Tribunal e igualmente tal y como estaba pautado se llevo a cabo la audiencia preliminar en la cual fue admitida totalmente la Acusación Fiscal en toda y cada una de sus partes, alegando el aquí recurrente que en dicha audiencia la defensa del imputado manifestó lo siguiente:

“…Que de seguida el tribunal nos concedió el derecho de palabra, solicitándosele al mismo, se pronunciara sobre las excepciones opuesta al escrito acusatorio consignado por la representación Fiscal, manifestándonos la ciudadana Juez, que dichas excepciones así como las pruebas promovidas habían sido declaradas sin lugar por haber ser sido interpuesto dicho escrito de excepciones de manera extemporánea, Fundamentando, tal negativa de admisión del presente escrito de excepciones en que la defensa técnica no había Señalado dirección procesal alguna donde-pudiera ser citada la misma..”

Ahora bien, de una profunda revisión y análisis del Acta de Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 17 de febrero de 2014; no se observa que el Recurrente haya manifestado al Tribunal a quo, lo arriba mencionado, solo hace referencia a como ocurrieron los hechos en cuanto a la aprehensión de su defendido, a la solicitud de revisión de medida, a la nulidad del acta de allanamiento, rechazando la acusación fiscal, concluyendo que en esos términos da por contestada dicha acusación, por no haber elementos para vincular a su representado con el hecho punible.

Detallándose delas precitadas actuaciones que la defensa pudo perfectamente haber solicitado al tribunal de instancia la nulidad de la notificación, que al efecto preceptúa el articulo 165 del CódigoOrgánico Procesal Penal, ya que al no hacerlo en las oportunidades legales que tuvo para hacerlo, entre ellas la Audiencia Preliminar celebrada convalido tácitamente el vicio que alegan y el acto de fijación de la audiencia preeliminar celebrada; ahora bien es importante precisar que la nulidad solicitada por el recurrente es contraproducente en virtud de lo que establece el Régimen legal de las nulidades en el Código Orgánico Procesal Penal.

Según lo dispone el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal;

Los actos cumplidos en contradicción o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Subrayado de esta Alzada.

En tal sentido Zambrano (2009), refiriéndose al criterio vinculando de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señala que este principio rige para todas las etapas del proceso, incluso se extiende a la fase de ejecución de sentencia, pues forma parte de las reglas mínimas del debido proceso.

El legislador adjetivo hace referencia a las nulidades absolutas, dejando claro que existen vicios que no pueden convalidarse por violar el debido proceso y hace mención a las “nulidades saneables” que son las renovables y que permiten su convalidación. En todo caso, con esta referencia pretende abarcar a manera enunciativa cualquier clase de vicio que se puede presentar en el curso del proceso penal. Igualmente por mandato de lo establecido en el artículo 178 del código orgánico procesal penal, procede la convalidación en los siguientes casos:

1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento.

2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.

3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

Al respecto Couture, citado por Zambrano (2009), dice que la convalidación es la acción o efecto de subsanar los vicios de los actos jurídicos, ya sea por el transcurso del tiempo, por la voluntad de las partes o por la decisión judicial.

La convalidación es un medio para sanear actos anulables o viciados de nulidad relativa y acarrea la depuración del acto sin necesidad de pronunciamiento del Juez y opera por voluntad de la ley.

De igual manera se hace necesario citar sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER Nro. 221 del 04 de marzo de 2011, Exp.- 2011-0098, EN RELACION AL CARÁCTER VINCULANTE DE LAS NULIDADES

Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley. esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.

En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: "Radamés Arturo (ira/ero! Arriechi", estableció el criterio que atiende al terna de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es. las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así. si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite -única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez deja causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación dejos efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

Por allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va^ dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la lev. durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que expropio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acta que produce los más importantes efectos^ jurídicos de ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo -la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, va que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa v ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que
la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplida en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye luí remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. l_)c allí que la nulidad se solicita a! juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, cu cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de
noviembre de 2007. caso: "Kdgar Brito Quedes"). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una ve7 que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo se insiste- que se trate de! supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Annínio Borjas (1928), quien para la época, en su obra "Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano", al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:

Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, cas! siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son 'por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.

A la par lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar-al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.

De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI "DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES", mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto "DE LOS RECURSOS".

Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados Alfredo ENRIQUE PAREDES CEGARRA y YESENIA LISBETH HERNANDEZ LOBO, actuando con el carácter de Defensores Privados del encausado JONATHAN ALÍ GIL MARQUINA, en contra de la decisión emitida por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, mediante la cual Declaró con lugar la solicitud Fiscal, se Admitió la Acusación y se decretó Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del encausado.

SEGUNDO: Se ratifica la decisión dictada en fecha 17 de Febrero del 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante la cual se Admitió la Acusación Fiscal, se ordenó la Apertura a Juicio Oral y Público y me mantiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

PRESIDENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

PONENTE

ABG. ADONAY SOLIS MEJIAS

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA

En cumplimiento a lo ordenado, se libraron boletas de notificación Nos. _________________________________