REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de julio de 2012 (folios 99 al 101), por la ciudadana NELBYS ORTIGOZA SILVA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.914.778, debidamente asistida por los abogados MARCOS A. SULBARÁN ARAUJO y OMAR ALFREDO SULBARÁN RAMÍREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 17.894.542 y 8.009.375, inscritos en el Inpreabogado con los números 177.831 y 26.031, contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2012, mediante la cual el TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCIOLO PARRA OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con sede en la ciudad de El Vigía, declaró sin lugar la solicitud de oferta real de pago, formulada por la oferente, ciudadana NELBYS ORTIGOZA SILVA, a favor del ciudadano NELSON ENRRIQUE TILLERO ZERPA, por lo que, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, condenó en costas a la parte oferente, en virtud de haber resultado totalmente vencida. Por auto de fecha 31 de julio de 2012 (folio 103), el Tribunal de la causa admitió en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva de fecha 20 de julio de 2012. Por auto de fecha 08 de agosto de 2012 (folio 105), este Juzgado dio por recibido el presente expediente y advirtió a las partes, que de conformidad con los artículos 118 y 520 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a esa fecha, podrían solicitar la constitución del Tribunal con asociados y promover las pruebas admisibles en esta instancia, y, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 517 eiusdem, los informes correspondientes debían ser presentados el vigésimo día de despacho siguiente a la fecha del referido auto. Mediante escrito de fecha 22 de octubre de 2012 (folios 106 y 107), la ciudadana NELBYS ORTIGOZA SILVA, debidamente asistida por el abogado en ejercicio MARCOS A. SULBARÁN ARAUJO, presentó informes en esta instancia. Por auto de fecha 08 de noviembre de 2012 (folio 109), este Tribunal dijo “VISTOS”, y entró en términos para decidir el presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de fecha 24 de enero de 2012 (folio 110), este Tribunal difirió la publicación de la sentencia para el trigésimo día calendario consecutivo siguiente a la fecha del referido auto. Encontrándose la presente causa en estado de dictar sentencia, procede este Tribunal a proferirla, previas las consideraciones siguientes: I SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA La presente causa se inició mediante escrito presentado en fecha 23 de abril de 2012 (folios 01 al 03), por la ciudadana NELBYS ORTIGOZA SILVA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.914.778, debidamente asistida por los abogados OMAR A. SULBARÁN RAMÍREZ y MARCOS A. SULBARÁN ARAUJO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 8.009.375 y 17.894.542, inscritos en el Inpreabogado con los números 26.031 y 177.831, formulado en los términos que se resumen a continuación: Señala la parte actora, que en fecha 28 de noviembre de 2008, celebró con el ciudadano NELSON ENRIQUE TILLERO ZERPA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.220.090, domiciliado en la Urbanización Lago Sur, calle Santa Bárbara, Quinta Cuadra, casa N° 56, en el Municipio Alberto Adriani de El Vigía, Estado Mérida, contrato de opción a compra de una casa ubicada en el lote C del Conjunto Residencial Monseñor Domingo Roa Pérez, en el parcelamiento Lago Sur, segunda etapa, en el Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, con un área aproximada de doscientos tres con siete metros cuadrados (203.07 mtrs2), para lo cual pactaron el precio de setenta mil bolívares (Bs. 70.000,00), los cuales debían ser cancelados de la siguiente manera: veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00) en el momento del otorgamiento del contrato de opción a compra, los cuales fueron recibidos conforme por el ciudadano NELSON ENRIQUE TILLERO ZERPA, y, la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00), debían ser cancelados para el momento en que fuese aprobado el préstamo de Ley de Política Habitacional. Que realiza el ofrecimiento de pago de la totalidad de la deuda por ante este Juzgado, en virtud que el ciudadano NELSON ENRIQUE TILLERO ZERPA, se ha negado en varias oportunidades a recibir “la cancelación de la deuda, así como el pago de los intereses moratorios” (sic) del 1% mensual a partir del otorgamiento del documento y los meses correspondientes a dichos intereses del mes de diciembre del año 2008, de enero a diciembre del 2009, de enero a diciembre del 2010, de enero a diciembre de 2011 y enero, febrero, marzo y abril de 2012. Que tal y como se encuentra contemplado en el artículo 819 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la oferta se hará por intermedio de cualquier Juez Territorial del lugar convenido para el pago y cuando no haya convención especial respecto del lugar de pago, en el domicilio o residencia del acreedor o en el lugar escogido para la ejecución del contrato. Que el artículo 1.206 del Código Civil, estipula que cuando una obligación bajo la condición de que un acontecimiento, suceda en un tiempo determinado, esta condición se tiene como no cumplida si el tiempo ha expirado sin que el acontecimiento se haya efectuado y si no se ha fijado tiempo, la condición puede cumplirse en cualquier tiempo y no se tiene como no cumplida sino cuando es cierto que el acontecimiento no ha de cumplirse. Solicitó al Tribunal que recibiera la oferta real de pago realizada por el oferente, que se haría en “dinero de curso legal en el país (sic), que se demostraría con la introducción del comprobante de depósito por la cantidad de la totalidad de la deuda, más los intereses devengados por el retardo, mas los costos que pudieran suceder por la oferta y que se especificaron de la siguiente manera: “(omissis):… 1) CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00) o 555.5 unidades tributarias que es el monto de la deuda por razón de la compra. 2) VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00) o 226.29 unidades tributarias por los intereses devengados por el retardo del pago. 3) QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 500,00) o 5.5 unidades tributarias por los gastos que pueda ocasionar la oferta.” (sic) Las cantidades antes mencionadas arrojan un total de SETENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 70.866,66), equivalente a 787.4 unidades tributarias. Que se consignaría cheque de gerencia a favor del Tribunal al que por distribución le correspondiera conocer de la causa. Señaló como domicilio procesal, la calle 3, Edificio San Antonio, Nivel Mezzanina de la ciudad de El Vigía, Estado Mérida. Por auto de fecha 27 de abril de 2012 (folio 14), el TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNCIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCIOLO PARRA OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con sede en El Vigía, dio por recibida la solicitud de oferta real de pago, la cual fue admitida por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley, y acordó el traslado y constitución del Tribunal en el domicilio del oferido, ciudadano NELSON ENRIQUE TILLERO ZERPA, a fin de hacer entrega de la cantidad de SETENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 70.866,66), representados con la certificación del depósito en un Banco de la localidad, por los siguientes conceptos: 1) La cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), “por la deuda en razón de la compra” (sic); 2) La cantidad de VEINTE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 20.366,66), por los intereses devengados por el retardo en el pago y 3) La cantidad de QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 500,00), por los gastos que pudiera ocasionar la oferta, lo cual se verificaría una vez que constara en autos la certificación del depósito en un Banco de la localidad por los conceptos indicados, de conformidad con los artículos 820 y 821 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el depósito del Banco debía ser hecho a favor del Tribunal, para ofrecerlo al creedor. Por auto de fecha 03 de mayo de 2012 (folio 17), el Tribunal de la causa, de conformidad con el artículo 820 del Código de Procedimiento Civil, acordó poner en conocimiento de la oferente del número de la cuenta corriente del Juzgado, en el Banco Bicentenario. Mediante diligencia de fecha 04 de mayo de 2012 (folio 18), la ciudadana NELBYS ORTIGOZA, debidamente asistida por el abogado en ejercicio OMAR ALFREDO SULBARÁN RAMÍREZ, parte oferente, consignó la planilla de depósito efectuado en la entidad bancaria BICENTANARIO, por la cantidad de SETENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 70.866,66) Por auto de fecha 09 de mayo de 2012 (folio 21), el Tribunal de la causa fijó el quinto día de despacho siguiente a esa fecha, a las diez de la mañana, para el traslado y constitución del Tribunal en el domicilio del oferido, a fin de realizar la oferta real de pago propuesta. Por acta de fecha 16 de mayo de 2012 (folio 22), siendo la oportunidad fijada por el Tribunal de la causa para su traslado y constitución en el domicilio del oferido, a fin de practicar la oferta real de pago formulada por el oferente, se anunció el acto en las puertas del Juzgado y no encontrándose presente la oferente se declaró desierto el mismo. Mediante diligencia de fecha 28 de mayo de 2012 (folio 23), la ciudadana NELBYS ORTIGOZA, debidamente asistida por el abogado en ejercicio OMAR ALFREDO SULBARÁN ARAUJO, parte oferente, solicitó al Tribunal fijara nueva oportunidad para realizar la oferta real de pago. Por auto de fecha 1° de junio de 2012 (folio 24), el Tribunal de la causa fijó el décimo segundo día de despacho siguiente a esa fecha, a las diez y treinta de la mañana, para el traslado y constitución del Tribunal en el domicilio del oferido, a fin de realizar la oferta real de pago presentada. Por acta de fecha 20 de junio de 2012 (folios 25 y 26), el Tribunal de la causa dejó constancia escrita del traslado y constitución del tribunal en el domicilio del oferido, a fin de practicar la oferta real de pago propuesta, encontrándose presentes la oferente y el oferido, quien se negó a aceptar o recibir la oferta de pago formulada por la ciudadana NELBYS ORTIGOZA. Obra a los folios 27 al 29 del expediente, escrito de alegatos y defensas presentado en fecha 20 de junio de 2012, oportunidad en la cual el Tribunal de la causa se trasladó y constituyó en el domicilio del oferido, a fin de practicar la oferta real de pago sub examine, en el cual en síntesis señala: De conformidad con lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil opuso como defensa perentoria para ser decidida como punto previo en la sentencia definitiva, la caducidad de la acción propuesta, por cuanto en la presente causa se ha producido la caducidad del derecho preferente para que la ciudadana NELBYS ORTIGOZA SILVA, adquiera el inmueble objeto del contrato de opción de compra venta, suscrito en fecha 28 de noviembre de 2008, por ante la Notaría Pública de El Vigía, inserto con el número 85, Tomo 118 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina, en virtud que desde la indicada fecha hasta la fecha de contestación de la demanda, habían transcurrido tres (03) años y seis (06) meses, sin que la referida ciudadana hubiese cumplido con su obligación contractual. Que en la cláusula primera del contrato, le otorgó a la ciudadana NELBYS ORTIGOZA SILVA, el derecho preferente para adquirir en compra el inmueble objeto del referido contrato, a partir del día en que la mencionada ciudadana introdujera los documentos en el Banco para tramitar el crédito por la Ley de Política Habitacional, hasta que se liquidara el crédito, obligación que fue incumplida por la hoy accionante, siendo de su única y exclusiva responsabilidad. Que la caducidad es una consecuencia natural e ineludible en este tipo de contratos, en los que se fija un plazo o condición para tramitar el contrato definitivo y traspaso de la propiedad del bien objeto del mismo. Que tal condición o plazo no puede ser indefinidamente sometido a la voluntad de un contratante o del otro, es decir, ilimitada en el tiempo, porque ello implicaría daños al patrimonio de las personas, y es totalmente contrario e improcedente en derecho, irresponsabilidad contractual en la que incurrió la ciudadana NELBYS ORTIGOZA SILVA. Mediante escrito de fecha 26 de junio de 2012 (folios 30 y 31), la ciudadana NELBYS ORTIGOZA, debidamente asistida por el abogado en ejercicio OMAR ALFREDO SULBARÁN ARAUJO, parte oferente, promovió pruebas en la causa. Por auto de fecha 27 de junio de 2012 (folio 76), el Tribunal de la causa admitió, salvo su apreciación en la definitiva, las pruebas promovidas por la ciudadana NELBYS ORTIGOZA, debidamente asistida por el abogado en ejercicio OMAR ALFREDO SULBARÁN ARAUJO, parte oferente, por no ser contrarias a derecho. Por diligencia de fecha 11 de julio de 2012 (folio 77), el ciudadano NELSON ENRIQUE TILLERO ZERPA, debidamente asistido por el abogado CARLOS ENRIQUE MOLINA GUERRERO, consignó escrito de promoción de pruebas en la causa. Mediante escrito de fecha 13 de julio de 2012 (folio 92), la ciudadana NELBYS ORTIGOZA, debidamente asistida por el abogado en ejercicio OMAR ALFREDO SULBARÁN ARAUJO, solicitó al Tribunal se declarara la inadmisibilidad de las pruebas promovidas por la contraparte, el ciudadano NELSON ENRIQUE TILLERO ZERPA, por ser extemporáneas; igualmente solicitó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día en que se aperturó el lapso de promoción “hasta el día que concluyo” (sic). Por auto de fecha 18 de julio de 2012 (folio 94), el Tribunal de la causa ordenó la realización del cómputo de los días de despacho transcurrido por ante dicho Tribunal, desde el día 26 de junio de 2012 inclusive, fecha en que se aperturó el lapso de promoción de pruebas, hasta el día 10 de julio de 2012 inclusive, “fecha en la que concluyó el lapso probatorio” (sic). En cumplimiento de dicha orden, la secretaria del a quo dejó constancia que durante el lapso señalado, transcurrieron diez (10) días de despacho, según consta en el Libro Diario llevado por ese Juzgado. Mediante decisión de fecha 20 de julio de 2012 (folios 95 al 98), el TRIBUNAL SEGUNDO DE LOS MUNCIPIOS ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCIOLO PARRA OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con sede en El vigía, declaró sin lugar la solicitud de oferta real de pago. II DE LA SENTENCIA APELADA Obra a los folios 95 al 98, ) la sentencia recurrida, de fecha 20 de julio de 2012, mediante la cual el TRIBUNAL SEGUNDO DE LOS MUNCIPIOS ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCIOLO PARRA OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con sede en El Vigía, declaró sin lugar la solicitud de oferta real de pago sub lite, la cual, por razones de método se transcribe parcialmente a continuación: “(Omissis):… PARTE NARRATIVA Admitida la solicitud por auto de fecha 27-04-2012, en la misma se acordó el traslado y constitución del tribunal al domicilio del Oferido ciudadano NELSON ENRIQUE TILLERO ZERPA, ya identificado, a fin de hacer entrega de la cantidad ofrecida, una vez que conste de autos la certificación del depósito por los conceptos indicados. Por escrito presentado en fecha 27-04-2012, la Oferente solicita del Tribunal emita el número de cuenta para hacer efectiva la consignación de la Oferta. Por auto de fecha 03-05-2012, el tribunal acuerda conforme a lo solicitado y hace del conocimiento a la Oferente que el número de cuenta del Juzgado es 0007-028-23-0000039503, Banco Bicentenario, Cuenta Corriente. Por diligencia de fecha 04-05-2012, la Oferente consigna en el folio útil el bauche del depósito a la cuente del tribunal; en la misma fecha agregado a los autos. Por auto de fecha 09-05-2012, el tribunal conforme a lo acordado en el Auto de fecha 27-04-2012, fija el quinto día de Despecho siguiente, a las 10:00 a.m., para el traslado y constitución del Tribunal al domicilio del Oferido a fin de practicar la Oferta Real propuesta. Por Acta de fecha 16-05-2012, el Tribunal declara desierto el acto. Por diligencia de fecha 28-05-2012, la Oferente solicita al Tribunal le fije día y hora nuevamente para el traslado y constitución al domicilio del Oferido, para realizar la Oferta Real de Pago. Por auto de fecha 01-06-2012, el tribunal fija el duodécimo día de Despacho siguiente, alas 10:30 a.m., para su traslado y constitución al sitio indicado. En horas de Despacho del día 20-06-2012, día y hora fijados para el traslado y constitución del Tribunal al domicilio del Oferido, se hizo presente el Oferido y manifestó al tribunal estar en conocimiento del motivo del traslado del Tribunal y de su negativa absoluta de aceptar o recibir la Oferta Real de pago hecha por la Oferente, haciendo una breve exposición de los fundamentos de hecho y de derecho, por lo que el tribunal levantó Acta al efecto dejando plasmado sus alegatos (folios 25 y 26), consignando en tres folios útiles el escrito contentivo de los motivos y alegatos contra la validez de la Oferta Real del Pago y de Depósito. El tribunal vista la actuación del Oferido y su interés jurídico actual en ejercer sus derechos, considera temporánea la exposición de los motivos y alegatos contra la Oferta quedando citado tácticamente para todos los actos y actuaciones del procedimiento, dejándose transcurrir íntegramente los tres días de Despacho siguientes para la comparecencia del Oferido para preservar el orden procesal y salvaguardar el debido proceso, todo de conformidad con el artículo 824 del Código de Procedimiento civil, en concordancia con el artículo 196 del mismo Código; quedando la causa abierta a pruebas por diez días. Por escrito presentado en fecha 26-06-2012 (folios 30 y 31) la Oferente promueve pruebas a su favor. Por auto de fecha 27-06-2012 (folio 76), el tribunal admite las pruebas por cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Por escrito presentado en fecha 11-07-2012 (folio 78), el Oferido de conformidad con el artículo 824 del Código de Procedimiento civil, aduce pruebas a su favor. Por escrito presentado en fecha 13-07-2012 (folio 92), La Oferente solicita que el tribunal declare inadmisibles las pruebas promovidas por el Oferido por ser extemporáneas; así mismo solicita el cómputo desde el día que se abrió el lapso de promoción, hasta el día que concluyó. Por auto de fecha 18-07-2012 (folio 94), el tribunal acuerda realizar por Secretaría el cómputo solicitado habiendo transcurrido desde el día 26-06-2012, inclusive, fecha en que se apertura el lapso de promoción y evacuación de pruebas hasta el día 10-07-2012, inclusive, fecha en que concluyó el lapso probatorio, diez días de Despacho según el Libro Diario y Calendario Judicial. Por escrito presentado en fecha 11-07-2012 (folio 78), el aquí Oferido NELSON ENRIQUE TILLERO ZERPA, ya identificado, asistido del Abogado CARLOS ENRIQUE MOLINA GUERRERO, titular de la cédula de identidad No. 3.767.860, Inpreabogado No. 25.515, promovió pruebas ya precluido el lapso procesal previsto en la parte in fine del artículo 824 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este tribunal las tiene como no presentadas. TERMINOS [sic] DE LA CONTRAVERSIA La Oferente esgrime en el escrito contentivo de la Oferta, que el día 28-11-2008, celebró con el ciudadano NELSON ENRIQUE TILLERO ZERPA, ya identificado y aquí Oferido, un contrato de Opción a Compra de una casa, ubicada en el lote C, del Conjunto Residencial Monseñor Domingo Roa Pérez, en el Parcelamiento Lago Sur, Segunda Etapa, en el Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida. Con un área de 203,07 metros cuadrados; pactada en un precio de Bs. 70.000,00 para ser cancelados [así:] Bs. 20.000 en el momento del otorgamiento del documento de Opción a Compra [,] los cuales fueron recibidos conforme por el aquí Oferido. Bs. 50.000,00 para el momento en que fuese aprobado el préstamo por loa [sic] Ley de Política Habitacional, es por ello que realiza el ofrecimiento del pago de la totalidad de la deuda; ya que el aquí Oferido se ha negado a recibir la cancelación de la deuda. [sic] Así como el pago de los intereses moratorios al 1% mensual, a partir del otorgamiento del documento y los meses correspondientes a dichos intereses del mes de diciembre del año 2008, de enero a diciembre 2009, de enero a diciembre 2010, de enero a diciembre 2011, enero, febrero, marzo y abril 2012. La Oferente hace alusión a lo que estipula el artículo 1206 del Código Civil, que cuando una obligación bajo la condición de que un acontecimiento suceda en un tiempo determinado, esta condición se tiene como no cumplida si el tiempo ha expirado sin que el acontecimiento se haya efectuado. Si no se ha fijado tiempo, la condición puede cumplirse en cualquier tiempo, y no se tiene como no cumplida sino cuando es cierto que el acontecimiento no ha de cumplirse. Solicita se reciba la Oferta real de Pago en dinero efectivo, por la cantidad de la totalidad de la deuda más los intereses devengados por el retardo, más los costos que puedan suceder por la oferta, especificados de la siguiente manera: 1. Bs. 50.000,00 que es el monto de la deuda por razón de la compra; 2. Bs. 20.000,00 por los intereses devengados por el retardo del pago y 3. Bs. 500,00 por los gastos que pueda ocasionar la oferta. Pata un total de Bs. 70.866,66. Por escrito consignado de fecha 20-06-2012 (folio 27, 28 y 29), el Oferido dio su negativa absoluta de aceptar o recibir la Oferta Real de Pago hecha por la Oferente, luego de la breve exposición contenida en el Acta levantada al efecto de la misma fecha (folio 25 y 26), Opone [sic] como punto previo la defensa perentoria, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por haber operado la Caducidad para que la aquí Oferente adquiera el inmueble objeto del contrato de Opción a compra, autenticado en fecha 18-11-2012, por ante la Notaría Pública de El Vigía, inserto bajo el No. 85, tomo 118, de lo cual han transcurrido 3 años y seis meses, sin que la aquí Oferente haya cumplido con la obligación contractual, según la cláusula primera del contrato, para que el Oferido le otorgue el derecho preferente para adquirir en compra el inmueble cuyo datos de identificación los reproduce, ‘a partir del día en que la aquí Oferente introdujera los documentos en el Banco para tramitar el crédito por la Ley Política Habitacional, hasta que se le liquide dicho crédito. Que conviene que si suscribieron la Opción de compra venta del inmueble identificado cuyas características las da por reproducidas, que el tiempo comenzaba a correr a partir del día que la aquí Oferente introdujera los documentos para crédito de vivienda por la Ley de Política Habitacional, hasta la liquidación de dicho crédito. MOTIVACION [sic] DE LA SENTENCIA Se desprende del contenido del escrito de la Oferta Real de Pago, y del contenido de los alegatos del aquí Oferido [,] que ambas partes Oferente y Oferido están de acuerdo en que suscribieron el documento de Opción a compra que citan como autenticado, que tiene por objeto el inmueble consistente en una vivienda que dice el aquí Oferido cuyos datos de ubicación, medidas, linderos, documentos de adquisición y demás características las da por reproducidas. Observando este tribunal una vez analizado el documento contentivo de la Opción a Compra presentado junto con la contestación de la demanda como uno de los instrumentos fundamentales [,] a los folios 8 y 9 en copia fotostática certificada, que el inmueble objeto de la Opción a compra descrito en la cláusula primera, consiste en una vivienda No. 39 y la parcela de igual numeración sobre la cual se encuentra construida, ubicado en el lote C del Conjunto Residencial Monseñor Domingo Roa Pérez, en el parcelamiento Lago Sur, segunda etapa, Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida. Con un área de construcción de 45,15 metros cuadrados. Edificada con fundaciones de losa corrida con columnas y viga de Concreto, techo de losa nervada, paredes de bloque con friso lisos, pisos de concreto, puertas de madera entamborada y metálicas, ventanas metálicas tipo romanilla. Consta de Estacionamiento destechado, jardín, salas-comedor [sic], cocina, 2 habitaciones, un baño y patio posterior, y la parcela de igual numeración sobre la que se encuentra construida, tiene un área aproximada de 203,07 metros cuadrados. Comprendida dentro de los siguientes linderos: Suroeste, con la Avenida Santa Bárbara; Noroeste, con la parcela No 76; Noreste, con la calle Gibraltar; Suroeste, con la parcela No 40. Le corresponde un porcentaje de 0,343% según consta de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, de fecha 29-11-2004, inserto bajo el No. 15, protocolo 1°, tomo 6,º Cuarto trimestre del año 2004. Siendo que en el escrito de la solicitud de la Oferta (folios 1, 2 y 3), se identifica una casa ubicada en el lote C del Conjunto Residencial Monseñor Domingo Roa Pérez, en el parcelamiento Lago Sur, segunda etapa, en el Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida. Con un área aproximada de 203,07 metros cuadrados. Ahora bien, El [sic] instrumento fundamental de la demanda presentado [sic], concerniente al documento autenticado contentivo de la Opción a Compra del inmueble consistente en una vivienda allí ampliamente identificada; haciendo mención del título de propiedad del inmueble objeto de la Opción a compra, registrado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, de fecha 29-11-2004, inserto bajo el No. 15, protocolo 1°, trimestre 4° del año en curso; consistente en el precitado documento de adquisición de la propiedad debidamente registrado, constituyendo ello un instrumento fundamental de la demanda [,] no acompañó la demanda, ni se indicó el lugar u Oficina donde se encuentra, conforme lo establece el artículo 434 del Código del Procedimiento Civil, para que fuesen presentados dentro del lapso de promoción de pruebas; siendo que la Certificación de gravamen del inmueble promovido como prueba documental por la Oferente [,] para demostrar que sobre el inmueble no pesa ningún gravamen, este tribunal no la aprecia como elemento probatorio idóneo para el caso, por cuanto no puede suplir el instrumento de propiedad del inmueble, ello lo establece la parte in fine del artículo 1.924 del Código Civil. Así mismo [sic], el inmueble objeto de la Opción a Compra no fue especificado en el escrito de la solicitud por sus datos, linderos y demás características, faltando con ello el tercer requisito que debe contener el escrito de la solicitud conforme lo establece la parte in fine del artículo 819 del Código del Procedimiento civil. Por tales razones, a este tribunal no le queda otra alternativa, sino la de declarar sin lugar la presente solicitud de Oferta en la parte dispositiva de ese fallo. PARTE DISPOSITIVA Por las razones que anteceden, este Juzgado Segundo de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora y Caracciolo Parra Olmedo de la circunscripción Judicial del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de La República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de La ley, DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE OFERTA REAL DE PAGO, Formulada [sic] por la Oferente [,] ciudadana NELBYS ORTIGOZA SILVA, venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad No. 11.914.778, domiciliado [sic] en el Municipios Alberto Adriani del Estado Mérida; a favor del ciudadano NELSON ENRRIQUE TILLERO ZERPA, venezolano, mayor de edad, divorciado, titular de la cédula de identidad No. 11.220.090, domiciliado en El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida. De conformidad del artículo 274 del código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte Oferente ciudadana NELBYS ORTIGOZA SILVA por haber resultado totalmente vencida en la presente causa. Por cuanto la presente sentencia fue dictada dentro del lapso legal, se acuerda no liberar de boletas de notificación a las partes. En el primer día de despacho siguiente a la publicación de la presente sentencia comenzará a correr el lapso para la interposición del recurso de apelación…” (Resaltado y mayúsculas del texto copiado). (Corchetes de esta Superioridad). III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Planteada la presente controversia, cuyo reexamen ex novo fue sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar, si la oferta real de pago formulada por la ciudadana NELBYS ORTIGOZA SILVA, resulta procedente en derecho, y en consecuencia, si la sentencia definitiva recurrida, de fecha 20 julio de 2012, dictada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE LOS MUNCIPIOS ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCIOLO PARRA OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con sede en El vigía, debe ser confirmada, modificada, revocada o anulada, a cuyo efecto este Tribunal observa: El recurso de apelación de que conoce esta Superioridad, fue interpuesto en fecha 27 de julio de 2012, por la ciudadana NELBYS ORTIGOZA SILVA, debidamente asistida por los abogados MARCOS A. SULBARÁN ARAUJO y OMAR ALFREDO SULBARÁN RAMÍREZ, contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2012, dictada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE LOS MUNCIPIOS ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCIOLO PARRA OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con sede en la ciudad de El Vigía, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de oferta real de pago, formulada por la oferente ciudadana NELBYS ORTIGOZA SILVA, a favor del ciudadano NELSON ENRRIQUE TILLERO ZERPA, por lo que, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, condenó en costas a la parte oferente, en virtud de haber resultado totalmente vencida y en razón que la sentencia se publicó dentro del lapso legal no acordó la notificación de las partes, cuyo conocimiento correspondió por distribución a esta Alzada, la cual, dada su facultad de examinar el caso planteado, realiza las siguientes consideraciones: El procedimiento de oferta real de pago encuentra amparo en los artículos 819 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 819: La oferta real se hará por intermedio de cualquier Juez territorial del lugar convenido para el pago y cuando no haya convención especial respecto del lugar del pago, en el domicilio o residencia del acreedor o en el lugar escogido para la ejecución del contrato. El escrito de la oferta deberá contener: 1° El nombre, apellido y domicilio del acreedor. 2º La descripción de la obligación que origina la oferta y la causa o razón del ofrecimiento. 3° La especificación de las cosas que se ofrezcan”. “Artículo 820: El deudor u oferente pondrá a la disposición del Tribunal para que las ofrezca al acreedor, las cosas que le ofrece. En el caso de tratarse de cantidades de dinero la entrega podrá suplirse con la certificación del depósito hecho a favor del Tribunal en un banco de la localidad”. “Artículo 821: El Tribunal se trasladará al lugar donde deba hacerse la oferta y entregará las cosas al acreedor que sea capaz de exigir o a aquel que tenga facultad de recibir por él. Del ofrecimiento se levantará un acta que contendrá: 1º La indicación de la hora, día, mes, año y lugar en que se ha hecho la oferta. 2º El nombre, apellido y domicilio del deudor u oferente y del acreedor a quien se ha hecho la oferta o de la persona con facultad para recibir por el que haya recibido las cosas o se hubiere negado a recibirlas. 3º Una descripción exacta de las cosas, valores o dinero ofrecido. 4º La respuesta del acreedor, su aceptación o negativa a recibir la oferta y las razones por las cuales se niega a recibirla, si tal fuere el caso. 5º En caso de aceptación de la oferta, la mención del pago o de la entrega de la cosa y en ambos casos, el otorgamiento del recibo. 6° El acta será suscrita por el Juez, el Secretario y quienes hayan intervenido”. “Artículo 822: Cuando el acreedor no esté presente en el acto, ni la persona que tenga facultad para recibir por él, o si ésta se negare a recibir las cosas, el Secretario dejará copia del acta levantada conforme al artículo anterior, en manos de la persona notificada de la misión del Tribunal, haciendo saber al acreedor que si dentro del plazo de tres días no hubiere aceptado la oferta, se procederá al depósito de la cosa ofrecida. De esa entrega se dejará constancia en el expediente. Si el acreedor hubiere estado presente en el acto de la oferta, se tendrá a derecho para la secuela del procedimiento”. “Artículo 823: El tercer día siguiente a aquel en que se haya efectuado la oferta, si el acreedor hubiere estado presente en el acto, o a aquel en que se hubiere entregado la copia del acta a la persona por cuyo intermedio se le hizo, el Tribunal ordenará el depósito de la cosa, valores o dinero ofrecido. Si se tratare de dinero, el depósito se efectuará en un Banco, quien tendrá la obligación de recibirlo sin cobrar emolumentos por su custodia; pero si el deudor u oferente presentare al Tribunal constancia de un Banco que esté dispuesto a recibirlo mediante el pago de intereses, el Tribunal verificará el depósito en éste. Los intereses devengados por el dinero depositado pertenecerán a la parte a quien en definitiva el Tribunal lo reintegre”. “Artículo 824: Inmediatamente después de haber ordenado el Tribunal el depósito de la cosa, valores o dinero ofrecidos, ordenará la citación del acreedor para que comparezca dentro de los tres días siguientes a su citación y a cualquier hora de las fijadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192, a exponer las razones y alegatos que considere conveniente hacer contra la validez de la oferta y del depósito efectuados. Vencido este lapso, haya expuesto o no el acreedor las razones y alegatos conducentes, la causa quedará abierta a pruebas por diez días para que las partes interesadas promuevan y evacuen las que consideren pertinentes”. “Artículo 825: Expirado el término de pruebas, el Juez decidirá sobre la procedencia o improcedencia de la oferta y del depósito, dentro del plazo de diez días. Si el Juez declarare válidas la oferta y el depósito, quedará libertado el deudor desde el día del depósito. En la condena en costas se incluirán los gastos ocasionados por el procedimiento de oferta y depósito. En la sentencia el Tribunal hará determinación expresa asignando los intereses devengados por las cantidades de dinero que hayan sido depositadas, a quien corresponda”. En relación a la oferta real de pago y depósito, el autor EMILIO CALVO BACA, en su obra “Código Civil Venezolano”, p. 763, señala que “…Cuando el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor puede obtener su liberación mediante el procedimiento de la oferta real y, subsiguiente depósito de la cosa debida, Ello es lógico si se considera que el pago no es sólo una obligación del deudor, sino que también constituye un derecho del mismo, pues tiene legítimo interés en quedar liberado…” (sic). Por su parte el distinguido procesalista JOSÉ ROMÁN DUQUE SÁNCHEZ, en su obra “Procedimientos Especiales Contenciosos, Manuales de Derecho”, p. 297, señala que el fundamento de la oferta real radica “…en que así como el deudor está obligado a pagar, también tiene derecho a obtener su liberación; y de la misma manera, así como el acreedor tiene derecho de pago, también está obligado a recibirlo…” (sic). Observa esta Alzada, que conforme a las normas sustantivas y adjetivas que regulan el especial procedimiento de oferta real y depósito, cuando el acreedor se rehúsa a recibir el pago, puede el deudor obtener su liberación por medio del ofrecimiento real y del depósito subsiguiente de la cosa debida. Pero por el sólo hecho de instaurar el procedimiento y presentar el escrito contentivo de la oferta real, así se haga la consignación de la cosa ofrecida, no se obtiene la liberación de la obligación, ya que la oferta real de pago sólo producirá tales efectos, cuando el acreedor la acepte o cuando aún oponiéndose a la misma, sea declarada válida por el Tribunal. Ahora bien, tenemos que el procedimiento de oferta real de pago y depósito, se desarrolla en dos fases o etapas claramente definidas: La primera fase, no contenciosa: Se inicia cuando el Juez providencia el escrito contentivo del ofrecimiento real de pago, y fija día y hora para trasladarse al lugar donde deba hacerse la oferta, a los fines de hacer el ofrecimiento al acreedor de la cantidad de dinero o cosas que el deudor consignó junto con el escrito. El tercer día siguiente a aquél en que se haya efectuado la oferta, si el acreedor hubiere estado presente en el acto, o a aquel en que se hubiere entregado la copia del acta a la persona por cuyo intermedio se le hizo, si no se hubiere aceptado la oferta, el Tribunal ordenará el depósito de la cosa, valores o dinero ofrecido. Si el acreedor, o la persona que tenga facultad para recibir por él, aceptan la oferta y reciben la cosa ofrecida, se concluirá el proceso. Si la aceptación y recibo de la cosa ofrecida no se producen antes del depósito, o si hay oposición al ofrecimiento real, se abre la fase contenciosa del procedimiento. La segunda fase, contenciosa: Se abre cuando ordenado por el Tribunal el depósito de la cosa ofrecida, con fundamento en la negativa expresa o tácita del acreedor de aceptar la oferta; se ordena la citación del acreedor, emplazándolo para que comparezca dentro de los tres días siguientes a su citación, para que exponga las razones o alegatos que considere conveniente contra la validez de la oferta o del depósito. Vencido el lapso de comparecencia, haya comparecido o no el acreedor a exponer sus razones y alegatos, se abrirá un lapso de diez días para la promoción y evacuación de las pruebas que las partes consideren conducentes a la demostración de sus respectivas alegaciones; vencido el lapso de pruebas, el Juez dictará sentencia dentro de los diez días siguientes, decidiendo sobre la procedencia o improcedencia de la oferta y del depósito. No obstante, observa quien decide, que el artículo 826 del Código de Procedimiento Civil establece que: “…Hasta el día en que se dicta la sentencia sobre validez o nulidad de la oferta y del depósito, el deudor podrá retirar la cosa ofrecida…” (sic). Asimismo, el artículo 1.310 del Código Civil dispone que: “…Mientras el acreedor no haya aceptado el depósito, el deudor podrá retirarlo; y si lo retira, sus codeudores y sus fiadores no se libertan de la obligación…” (sic). Nuestro procesalista ABDÓN SÁNCHEZ NOGUERA, en su obra “Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos”, p. 526, establece “…Conforme al artículo 826 del Código de Procedimiento Civil, mientras se tramita el procedimiento y no sea dictada la sentencia definitiva sobre la validez de la oferta y el depósito, el deudor podrá retirar la cosa ofrecida y el acreedor podrá aceptarla. En ambos casos cesa el procedimiento. Si bien nada dispone la norma en relación con las costas procesales, debe tenerse en cuenta que, habiéndose dado lugar a la apertura del procedimiento contencioso, se producen gastos y actuaciones judiciales que quien haya dado lugar al mismo deberá satisfacer a la otra parte, configurándose respecto del deudor que retira la cosa ofrecida antes de dictarse la sentencia definitiva, un desistimiento tácito del procedimiento y respecto del acreedor un convenimiento sobre la validez de la oferta y del depósito efectuados…” (sic) (Resaltado y subrayado de esta Alzada). PUNTO PREVIO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Ahora bien, a los fines de dilucidar la controversia sometida a consideración de este Juzgado a través del recurso de apelación bajo estudio, entra este Juzgador a analizar la defensa de fondo opuesta en la oportunidad de exponer sus alegatos y defensas, por el ciudadano NELSON ENRIQUE TILLERO ZARPA, en su condición de parte oferida, referida a la caducidad de la acción prevista en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, conforme lo establece el artículo 361 eiusdem, realiza las siguientes consideraciones: Establece el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Artículo 361: En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar. Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas...” (sic) (Resaltado de esta Alzada) Encontramos, que mediante sentencia de fecha 03 de mayo de 2006, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, distinguió la caducidad de la ley y la contractual realizando las siguientes consideraciones: “(Omissis): …En el juicio por cobro de bolívares (vía intimación), intentado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ALGODONERA VENEZOLANA C.A., (DIAGOVEN) representada judicialmente por los abogados William Martínez Vegas, Juan Manuel Rosas Sosa, Víctor Manuel López, Fortunoli Antonio Grilli Rodríguez y Matilde Martínez Rincón, contra la sociedad mercantil SEGUROS LOS ANDES C.A., representada judicialmente por los abogados Yamal Mustafa, Wilmer Rafael Gil Jaime, Víctor Hugo Peña Bethunin, Gustavo Domínguez Florido y Nilka Cedeño; el Juzgado Superior Primero, en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo de ese mismo Circuito y Circunscripción Judicial, conociendo en alzada en virtud del recurso ordinario de apelación formulado por la accionante, contra la decisión del a-quo que declaró con lugar la cuestión previa de caducidad, opuesta con fundamento en el ordinal 10° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2003, mediante la cual declaró: 1°- sin lugar el recurso ordinario de apelación formulado por la sociedad mercantil demandante contra la sentencia del a-quo de fecha 3 de junio de 2003; 2°- con lugar la cuestión previa y, en consecuencia, extinguido el presente juicio por cobro de bolívares. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, condenó en costas a la demandante, por haber resultado vencida totalmente en el presente juicio. Contra la referida sentencia de la alzada, el demandante anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido, fue oportunamente formalizado. Hubo impugnación y réplica. Concluida la sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes: RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD I De conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia en recurrida la infracción de los artículos 12, 15, 351 y 352 eiusdem, con fundamento en que el juez de alzada quebrantó formas procesales en menoscabo del derecho de defensa de su representada, por cuanto la cuestión previa opuesta por la sociedad mercantil demandada, relativa a la caducidad de la acción, dispuesta en el numeral 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no ha debido ser opuesta ni decidida como una cuestión previa, sino como defensa de fondo, ya que a su entender, sólo en el supuesto de que se trate de caducidad legal, se podría oponer mediante cuestión previa. Por vía de fundamentación, el formalizante expone lo siguiente: “...La representada demandó a SEGUROS LOS ANDES C.A., el cobro de las facturas de suministro de fibra de algodón recibidas por la fiada: Grupo Textil Telares del Táchira, C.A., y que ésta no honró. A estos efectos, hizo uso de la fianza de fiel cumplimiento No. FC-7403, otorgada de modo auténtico en su favor (…) En esa dirección enderezó una demanda contra la fiadora, como principal pagadora de las obligaciones asumidas por Grupo Textil Telares del Táchira, C.A. Constituye un hecho cierto, que Seguros Los Andes, C.A., en vez de contestar la demanda, promovió la cuestión previa de caducidad de la acción sancionada en el artículo 346.10 (sic) del Código de Procedimiento Civil. En opinión de esta representación, es aquí donde reside la violación del orden público procesal. Es cierto que el artículo 346.10 (sic) del Código de Procedimiento Civil, permite al demandado oponer la caducidad; pero esa caducidad está referida exclusivamente a la prohibición contemplada de modo directo y expreso en la Ley. Efectivamente, el 346.10 (sic) del Código de Procedimiento Civil, preceptúa la caducidad establecida en la Ley; en tanto aquí “caso de especie” esa caducidad es contractual, puesto que la parte demandada apoya su petición en el artículo 5 de las Condiciones Generales de la Fianza (…) A (sic) sido una discusión de nuestra doctrina, el establecer la legalidad de esas cláusulas de caducidad contractual y según la jurisprudencia vigente tienen total virtualidad y potencia; esto es, son consideradas lícitas entre las partes para que regulen cómo y cuándo podrán deducir acciones o pretensiones judiciales ante el incumplimiento de la convención; todo en beneficio del principio de buena fe que regulan las relaciones obligatorias en los sujetos de derecho… …Omissis… …la caducidad invocada está indisolublemente ligada a la pretensión misma, de allí que no pueda declararse caduca en el umbral del proceso, porque el juez necesita que las partes le demuestren en el decurso del juicio el cumplimiento o no de sus obligaciones. …la caducidad supone un hecho positivo, para que se pierda la acción y por ende se le tiene como una condición para su ejercicio; por eso la Ley fija su forma y términos. En tanto que, la caducidad contractual (…) no funciona como defensa sino como excepción de fondo porque regula intereses puramente personales y privados… …Omissis… …Por eso es que el artículo 346.10 (sic) del Código de Procedimiento Civil, alude exclusivamente a la caducidad de la acción establecida en la Ley… …Omissis… …La posibilidad de juzgarlo anticipadamente, a través del trámite de oposición de cuestiones previas, es inconducente, resulta necesario hacerlo por el mecanismo previsto para el fondo de la controversia y en esa dirección debe ser guiado el juicio. Al enjuiciarse así, se le menoscaba el derecho de defensa de DIAGOVEN, con violación del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil; evento que lo coloca en situación de indefensión. Se viola el artículo 346.10 (sic) del Código de Procedimiento Civil, bien que no se puede oponer la caducidad contractual dentro del ámbito previsto en esta disposición, ya que estas sólo se refieren a la caducidad regulada de modo expreso por la Ley… …Omissis… …Así mismo se violan los artículos 351 y 352 del Código de Procedimiento Civil, porque no pudo haber sido enjuiciado ni condenado por los mecanismos procedimentales previstos allí. En consecuencia se violó el encabezamiento del artículo 49.1 (sic) porque se atropelló su derecho de defensa, al no disponer del tiempo y de los medios necesarios y adecuados para hacer defensa de sus derechos e intereses jurídicos. Al igual, ese modo incidental e indebido quebranta el debido proceso (…) Por último, incumple el mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, pues no se atuvo el ad quem a las normas de derecho que regulan su función de juzgar”. Para decidir, la Sala observa: El formalizante alega que el lapso de caducidad fijado en el contrato de fianza de seguro, de conformidad con lo previsto en el artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, es de naturaleza contractual y no legal, y por esa razón, afirma que esa caducidad no puede ser opuesta como cuestión previa sino como defensa de fondo para ser decidida en la sentencia de mérito, no obstante, en el presente caso dicho planteamiento fue opuesto y decidido como una cuestión previa, motivo por el cual el formalizante sostiene que ocurrió una subversión del trámite previsto en la Ley, en menoscabo del derecho a la defensa. Ahora bien, la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (publicada en Gaceta Oficial No. 4.865 Extraordinario del 08 de marzo de 1995), dispone en el artículo 115 lo siguiente: “Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos: (...) c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo.” (Resaltado de la Sala). La norma citada fija los parámetros relacionados con la caducidad de la acción y delega en las partes la facultad de establecer ese plazo en el contrato de fianza, lo cual evidencia que esa determinación es producto de la voluntad de las partes, la cual es expresada por autorización de una ley nacional que regula los parámetros a los cuales debe estar sujeta. En igual sentido, la Sala Político Administrativa ha establecido que este tipo de caducidades es de naturaleza contractual. En efecto, en sentencia N° 01621, de fecha 22 de octubre de 2003 (Caso: Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda contra Seguros Bancentro C.A.), expediente N° 2001-0322, puntualizó lo siguiente: “…1.- La caducidad es una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo. En particular, la caducidad de la acción está referida a la pérdida irreparable del derecho de accionar como una consecuencia de no haberse ejercido este derecho dentro del lapso que ha establecido la ley. Sobre esta institución jurídica, se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades, señalando lo siguiente:… …Omissis…una acción que ha caducado es una acción que no existe y que no debe ser discutida en juicio, pues la demostración de haberse vencido el término hace lógicamente innecesario un debate en juicio sobre el fondo de la cuestión propuesta. La caducidad implica la pérdida irreparable del derecho que se tenía de ejercer la acción por haber transcurrido el tiempo útil dentro del cual únicamente podía hacerse valer aquélla.” (Sentencia de esta Sala Político Administrativa, registrada bajo el No. 15, de fecha 17 de enero de 1996, dictada en el expediente No. 10.393). Preciso es advertir que la figura aludida precedentemente es la caducidad ex lege, es decir, la que ha sido determinada por el legislador, y que debe distinguirse de aquélla que es producto del acuerdo entre las partes. En efecto, el hecho de que la caducidad sea determinada por ley, en principio no es óbice para que las partes convengan el establecimiento de un lapso de caducidad en determinadas materias, en tanto que tal proceder esté permitido por el legislador. Tal es el caso de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (publicada en Gaceta Oficial No. 4.865 Extraordinario del 08 de marzo de 1995), en cuyo artículo 115 se dispone: “Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos: (...) c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo.” (destacado de la Sala). Así, en criterio de la Sala, si bien la figura jurídica in commento ha sido prevista por la referida ley, la misma es de naturaleza contractual, toda vez que las partes están en la posibilidad de acordar un plazo ¬que no podrá ser mayor de un (1) año, a cuyo vencimiento no podrá ser ejercida efectivamente acción alguna contra la empresa aseguradora que funja como fiadora. Dado este supuesto de caducidad convencional, es preciso destacar que ésta ha de ser examinada por el juzgador como una cuestión de mérito, a diferencia de la caducidad expresamente señalada en la ley”… Asimismo, la doctrina contiene valiosos aportes respecto de la caducidad contractual y su oportunidad para ser opuesta y decidida. Entre ellos, es oportuno citar la opinión del Ex-Magistrado Pedro Alid Zoppi, quien ha sostenido; “…que ahora la caducidad, que puede hacer valer como cuestión previa, es la prevista expresamente por la ley, pero no la llamada ‘caducidad contractual’, pues se agregó la frase ‘establecida en la ley’, de modo que la contractual es ahora una defensa de fondo. Nuestra jurisprudencia había admitido la posibilidad de una caducidad contractual, pero siempre alegable como excepción y nunca posteriormente. 6. Ahora está claro que la caducidad –aun legal- tiene que hacerse exclusivamente como cuestión previa o al contestar, de modo que no se admitirá lo que se invoque posteriormente (argumentos de los artículos 347, 348 y 361)”. (Alid Zoppi, Pedro. Cuestiones Previas y Otros Temas de Derecho Procesal. Valencia, Vadell Hermanos Editores, 3° Reimpresión, 1993, p. 19). (Resaltado de la Sala). En igual sentido, Manuel Acedo Mendoza y Carlos Eduardo Acedo Sucre, han indicado: “... Cuando el numeral 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil establece que una de las cuestiones previas que se puede invocar es la caducidad de la acción establecida en la ley, ello simplemente significa que la caducidad legal puede oponerse como cuestión previa, y que la caducidad contractual no puede oponerse como cuestión previa, sino como defensa de fondo. Esta limitación es lógica, pues el estudio de si operó o no la caducidad contractual, requiere un análisis del contrato, que se puede confundir con las demás defensas de fondo; por lo que el legislador consideró que debía oponerse junto con éstas”. (Acedo Mendoza, Manuel y Acedo Sucre, Carlos Eduardo. Temas Sobre Derecho de Seguros. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, Colección Estudios Jurídicos N° 68, 1998, pp. 206 y 207). (Negritas de la Sala) Asimismo, el Ex−Magistrado Román J. Duque Corredor ha sostenido: “En este punto cabe que nos preguntemos si puede oponerse la cuestión previa cuando la caducidad es contractual y no legal. La caducidad contractual no puede ser objeto de cuestión previa. En mi criterio, sólo cabe promover la caducidad contractual como una defensa perentoria, de acuerdo a lo previsto en el artículo 361. En efecto, sería otra defensa más en contra del mérito principal del asunto, que evitaría la discusión acerca de la procedencia o no de la cuestión previa”. (Duque Corredor, Román J. Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Caracas, Ediciones Fundación Projusticia, Colección Manuales de Derecho, 2° Edición, 2000, p. 215). (Negritas de la Sala) Y en consonancia con ello, el Magistrado Pedro Rondón Haaz, puntualiza lo siguiente: “... Para finalizar, unas brevísimas reflexiones de orden procesal sobre la caducidad. Tanto en el Código de Procedimiento Civil derogado como en el vigente, el Código de Procedimiento Civil de 1987, la caducidad aparece ubicada dentro de las ahora llamadas cuestiones previas. En el Código de Procedimiento Civil vigente a partir de 1916 se le situó dentro de las llamadas, y recordadas, excepciones de inadmisibilidad, tal como puede apreciarse en el artículo 257, ordinal cuarto, de dicho Código. Ahora en el Código de Procedimiento Civil aprobado y vigente desde 1987, al desaparecer las excepciones dilatorias y de inadmisibilidad, la caducidad tiene ubicación dentro de las cuestiones previas establecidas en el artículo 346, ordinal 9 (sic), de la ley procesal última citada, pero con una diferencia, extremadamente importante, respecto del Código derogado, pues, mientras éste se refería a la caducidad de la acción, sin atender a la fuente de dicha caducidad, el Código de Procedimiento Civil que nos rige incluye como cuestión previa, “la caducidad de la acción consagrada en la ley”; ello, a nuestro modo de pensar y entender, significa no sólo que la caducidad afincada en fuente extralegal, como lo es el contrato, no puede ser alegada como cuestión previa con perspectivas de éxito en estrados, sino, igualmente, que la caducidad afincada en el contrato, tal como ocurre en Venezuela... es una defensa de fondo, que sólo puede ser opuesta en la oportunidad de la contestación de la demanda, entendido este acto del proceso de la novísima manera que ahora establece el vigente Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 346 y 358”. (Pedro Rondón Haaz. El Procedimiento de Reclamo ante los Aseguradores. Derecho y Seguros. XIII Jornadas J.M Domínguez Escovar en homenaje al XXV Aniversario de la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, Barquisimeto, 3 al 6 de enero. Caracas, Segunda Edición, Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, 1988, p. 168). Estos criterios doctrinarios han sido objeto de examen por esta Sala en oportunidades anteriores, entre otras, mediante sentencia de fecha N° RC-00512, de fecha 1 de junio de 2004, (Caso: Caja de Ahorro y Previsión Social de Los Trabajadores del Ministerio de Energía y Minas c/ Multinacional de Seguros C.A.), en el expediente N° 01-300, en la cual, luego de hacer referencia a aquéllos este Alto Tribunal concluyó: “…sólo la caducidad legal puede hacerse valer como cuestión previa, conforme al artículo 346, ordinal 10, del Código de Procedimiento Civil, lo cual significa que la caducidad contractual sólo es oponible como defensa de fondo, es decir, en la oportunidad de dar contestación a la demanda. Así se establece.” (Negritas de la cita). Los anteriores criterios jurisprudenciales, nos permiten determinar y precisar que será la naturaleza de la caducidad opuesta en cada caso particular, vale decir, contractual o legal, la que determine la vía procesal idónea para oponerla. En el caso concreto, la cuestión previa se fundamenta en el artículo 5° de las condiciones generales de la fianza de fiel cumplimiento objeto del presente juicio, y en el literal “c” del artículo 115 Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (publicada en la Gaceta Oficial N° 4.865 extraordinario de fecha 8 de marzo de 1995, actualmente derogada, pero aplicable al caso sub iudice. En consecuencia, esta Sala estima que la caducidad solicitada mediante la oposición de la cuestión previa es de naturaleza contractual, por cuanto se encuentra prevista expresamente en un contrato, como es la fianza de fiel cumplimiento, y por otro lado, en el literal “c” del artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (publicada en la Gaceta Oficial N° 4.865 extraordinario de fecha 8 de marzo de 1995) que de acuerdo al criterio jurisprudencial antes citado, el cual se acoge en esta oportunidad, representa, no obstante estar prevista en una Ley, un caso de caducidad convencional, que ha de ser examinado por el juzgador como una cuestión de mérito, vale decir, como defensa de fondo. Por tanto, teniendo presente que la caducidad planteada fue conocida y decidida en ambas instancias como cuestión previa, no obstante que la misma representaba una caducidad contractual, la Sala estima que en el presente juicio se quebrantaron formas procesales que menoscaban el derecho a la defensa de las partes. En consecuencia, esta Sala declara procedente la denuncia de infracción de los artículos 12, 15 351 y 352 del Código de Procedimiento Civil y, declara de oficio la infracción del artículo 346 ordinal 10º eiusdem. Así se establece. Por haber encontrado la Sala procedente una denuncia de las descritas en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de conocer el resto de las denuncias contenidas en el escrito de formalización, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 320 eiusdem.…” (sic) (Resaltado de este Juzgado Superior). En atención a la doctrina vertida en el fallo supra reproducido parcialmente, considera este Juzgador de Alzada, que la caducidad planteada por el ciudadano NELSON ENRIQUE TILLERO ZERPA, debidamente asistido por el abogado CARLOS ENRIQUE MOLINA GUERRERO, en la oportunidad de exponer sus alegatos y defensas de fondo, con fundamento en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, es de naturaleza contractual, por cuanto se encuentra prevista expresamente en el contrato de opción de compra venta del inmueble de su propiedad, consistente en la Vivienda distinguida con el número 39, y la parcela de igual numeración sobre la que se encuentra construida, ubicado en el Lote C del Conjunto Residencial “Monseñor Domingo Roa Pérez” en el Parcelamiento Lago Sur, Segunda Etapa, en jurisdicción del Distrito Alberto Adriani del Estado Mérida, que en la cláusula PRIMERA, establece lo siguiente: “…PRIMERA: EL OFERENTE, otorga a LA OFERIDA, el derecho preferente para adquirir en Compra, contados a partir del día que se introduzcan los documentos en el Banco, para tramitar el crédito por la Ley de Política Habitacional, hasta que se liquide dicho crédito, por el precio de SETENTA MIL BOLIVARES [sic] (Bs. 70.000,00), correspondiente al 50% del precio del inmueble del cual soy propietario, consistente en la Vivienda N° 39, y la parcela de igual numeración sobre la que se encuentra construida, ubicado en el Lote C del Conjunto Residencial “Monseñor Domingo Roa Pérez” en el Parcelamiento Lago Sur, Segunda Etapa, en jurisdicción del Distrito Alberto Adriani del Estado Mérida, dicha vivienda tiene un área de construcción de CUARENTA Y CINCO CON QUINCE METROS CUADRADOS (45,15 mts2), esta edificada de fundaciones de losa corrida con columnas y vigas de concreto, techo de losa nervada, paredes en bloque con frisos lisos, pisos de concreto, puertas de madera entamborada y metálicas, ventanas metálicas tipo romanilla, y consta de: Estacionamiento destechado, jardín, sala-comedor, cocina, dos (02) habitaciones, un (01) baño y patio posterior; y la parcela de igual numeración sobre la que se encuentra construida tiene un área aproximada de DOSCIENTOS TRES CON CERO SIETE METROS CUADRADOS (203,07 mts2), se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: SURESTE: Con la Avenida Santa Bárbara; NOROESTE: Con la parcela N° 76, NORESTE: con la Calle Gibraltar; y SUROESTE: Con la parcela N°40; y le corresponde un porcentaje de 0,343%, según consta de documento Protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio autónomo Alberto Adriani del Estado Mérida, en fecha Veintinueve (29) de Noviembre del año 2004, inserto bajo el N° 15, Protocolo Primero, Tomo Sexto, Cuarto Trimestre del año 2004…”. (Mayúsculas y resaltado del texto copiado; subrayado y corchetes de esta Alzada). De la transcripción parcial del contrato de opción a compra venta celebrado entre el ciudadano NELSON ENRIQUE TILLERO ZERPA y la ciudadana NELBYS ORTIGOZA SILVA, en fecha 28 de noviembre de 2008, por ante la Notaría Pública de El Vigía, anotado con el número 85, Tomo 118 de los libros de autenticación llevados por esa oficina, se evidencia que las partes establecieron un lapso de caducidad contractual contado a partir a partir del día que se introdujeran los documentos en el Banco para tramitar el crédito por la Ley de Política Habitacional, hasta el día en que se liquidara dicho crédito. En efecto, observa esta Superioridad, que a los folios 71 al 73, obra el “Informe de Resolución” de fecha 19 de enero de 2009, realizado por la Entidad Bancaria Banesco Banco Universal, en el cual se evidencia que la ciudadana NELBYS ORTIGOZA SILVA, fungió como solicitante de un crédito hipotecario con recursos del F.A.O. (Fondo de Ahorro Habitacional), cuyo estatus aparece “Rechazado”, entre otras razones, por no haber declarado la solicitante sus ingresos en cesta tickets, por presentar recibos de pago carentes de formalidad y por presentar atraso en el pago de las cotizaciones por ante el Fondo de Ahorro Habitacional, circunstancias resulta evidente para este Juzgador de Alzada, que la hoy oferente, no resultó beneficiaria del crédito hipotecario con el cual pagaría el monto acordado por las partes para adquirir el inmueble objeto del contrato, por causa que le son imputables, circunstancias que acarrearon como consecuencia, que se extinguiera la promesa de venta realizada por el ciudadano NELSON ENRIQUE TILLERO ZERPA, por el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la contratante, ciudadana NELBYS ORTIGOZA SILVA. Y así se decide. En consecuencia de lo antes expuesto, resulta forzoso para este Juzgador de Alzada, desechar la demanda de Oferta Real de Pago y declara la extinción del proceso, por haber operado con creces la caducidad de la opción de la compra venta celebrada entre los ciudadanos NELSON ENRIQUE TILLERO ZERPA y NELBYS ORTIGOZA SILVA, en fecha 28 de noviembre de 2008, por ante la Notaría Pública de El Vigía, inserto con el búmero 85, Tomo 118 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Oficina, contrato que en su cláusula PRIMERA, establece el lapso de caducidad, que en doctrina se denomina CADUCIDAD CONTRACTUAL, establecida de común acuerdo entre las partes contratantes, y sobre la cual no existe disposición legal que establezca lo contrario. Por vía de consecuencia, será revocada en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida de fecha 20 de julio de 2012. Y así se decide. En virtud del pronunciamiento anterior, considera quien decide, que resulta inoficioso el análisis del fondo de la controversia, por haber prosperado la defensa de fondo opuesta por el ciudadano NELSON ENRIQUE TILLERO ZERPA, debidamente asistido por el abogado CARLOS ENRIQUE MOLINA GUERRERO, en la oportunidad de exponer sus alegatos y defensas, referida a la caducidad de la acción. Y así se decide. DISPOSITIVA En orden a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en la presente causa, en los términos siguientes: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27 de julio de 2012, por la ciudadana NELBYS ORTIGOZA SILVA, debidamente asistida por los abogados MARCOS A. SULBARÁN ARAUJO y OMAR ALFREDO SULBARÁN RAMÍREZ, contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2012, dictada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNCIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCIOLO PARRA OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la defensa de fondo referida a la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, opuesta por el ciudadano NELSON ENRIQUE TILLERO ZERPA, debidamente asistido por el abogado CARLOS ENRIQUE MOLINA GUERRERO. TERCERO: En consecuencia del anterior pronunciamiento, se DESECHA la demanda de Oferta Real de Pago, interpuesta por la ciudadana NELBYS ORTIGOZA SILVA, debidamente asistida por los abogados MARCOS A. SULBARÁN ARAUJO y OMAR ALFREDO SULBARÁN RAMÍREZ, contra el ciudadano NELSON ENRIQUE TILLERO ZERPA y se declara la EXTINCIÓN del proceso. CUARTO: Se REVOCA en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida, de fecha 20 de julio de 2012, dictada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE LOS MUNCIPIOS ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS ALBERTO ADRIANI, ANDRÉS BELLO, OBISPO RAMOS DE LORA Y CARACCIOLO PARRA OLMEDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con sede en la ciudad de El Vigía. QUINTO: Por la naturaleza de la decisión, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso. Queda en estos términos REVOCADA la sentencia apelada. Así se decide. Por cuanto este fallo se publica fuera del lapso legal, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes o sus apoderados judiciales, haciéndoles saber de la publicación de esta sentencia. Provéase lo conducente. Publíquese, regístrese y cópiese. Remítase el presente expediente al tribunal de origen en su oportunidad. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida, a los catorce días del mes de agosto del año dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Juez, Homero Sánchez Febres. La Secretaria, María Auxiliadora Sosa Gil. En la misma fecha, siendo las tres de la tarde, se publicó la anterior sentencia, lo que certi¬fico. La Secretaria, María Auxiliadora Sosa Gil. JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.- Mérida, catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014).- 204º y 155º Certifíquese por Secretaría, para su archivo, copia de la decisión ante¬rior, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem, debiendo insertarse al pie de la misma el contenido del presente decreto.- El Juez, La Secretaria, Homero Sánchez Febres. María Auxiliadora Sosa Gil. En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que ante¬cede. La Secretaria, Exp. 5747 María Auxiliadora Sosa Gil.