REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 16 de diciembre de 2014 204º y 155º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2012-002503 ASUNTO : LP01-R-2014-000274 PONENTE: ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS. Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos ejercido por el abogado Francisco Ferreira de Abreu, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 78.137,en su condición de defensor de confianza del acusado José Enrique Morillo Ramírez, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia lo Penal en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de octubre de 2014, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada por su persona. I. DEL ESCRITO RECURSIVO A los folios 01 al 26 de las actuaciones corre agregado escrito, suscrito por el abogado Francisco Ferreira de Abreu, en su condición de defensor de confianza del acusado José Enrique Morillo Ramírez, mediante el cual interpone recurso de apelación de autos, señalando lo siguiente: “(Omissis) De acuerdo con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal penal (COPP), formal y expresamente interpongo recurso de Apelación de Autos, por ante este Tribunal y para ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada por este Tribunal de Control 06 (A quo), en fecha “16 de octubre de 2014”, denominada como el Auto de Apertura a Juicio (Folios 674 al 677 del expediente), la cual se ha dictado con ocasión de la audiencia preliminar celebrada en fecha 16 de octubre de 2014 (Ver folios 668 al 672 del expediente). Apelación de autos que interpongo conjuntamente con una apelación en cuanto a la declaratoria sin lugar de una nulidad absoluta interpuesta en audiencia preliminar, lo que sustento en orden a lo previsto en el artículo 175 del COPP, el quinto aparte del artículo 180 y el ordinal 5º del artículo 439 ejusdem: Capítulo I De la apelación en cuanto a la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta interpuesta en la audiencia preliminar PRIMERO: Tal y como consta en el Acta de Audiencia Preliminar de fecha 16 de octubre de 2014, concretamente al folio 669 del expediente, esta defensa interpuso la nulidad de las dos acusaciones que presentó el Ministerio Público, con fecha del 26 de diciembre de 2013, suscritas ambas por las abogadas YOLETTE HERNÁNDEZ ARAUJO y ERIKA NATACHA MOJICA, pero firmadas por WILSON ENRIQUE YGUARAN OSPINO y YOLETTE HERNÁNDEZ ARAUJO (Ver folios 252, 261, 263 y 272 del expediente). Dichas acusaciones, las cuales corren agregadas de los folios 252 al 261 y 263 al 272, fueron presentadas, la primera de ellas, en fecha 28 de diciembre de 2013 (Folio 262) y, la segunda, en fecha 03 de enero de 2014 (Folio 273). En este sentido, la defensa argumentó acerca de dicha situación irregular en cuanto al iter procesal, habida cuenta de que no podían existir dos (02) acusaciones a valorar como ejercicio de la pretensión punitiva del Estado, en primer lugar, porque ello comportaba una lesión del debido proceso formal en lo atinente al orden procesal, entendida la acusación como un acto procesal de persecución penal que cierra una fase del proceso (preliminar), dando lugar a la apertura de otra (intermedia), habiendo señalado que las acusaciones se habían presentado en fechas diferentes; y, segundo lugar, por cuanto afectaba el debido proceso en sentido material en lo que respecta al derecho de defensa que resulta lesionado, en virtud de que la presentación de dos acusaciones generaban una situación de inseguridad jurídica e indefensión. Nulidad, en atención a la cual el A quo decidió: “…TERCERO: En cuanto al punto previo planteado en la audiencia preliminar por el Defensor Privado; Abogado FRANCISCO FERREIRA, con respecto a la solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal por existir en la causa dos (02) escritos acusatorios, éste Tribunal, una vez revisadas las actuaciones, pudo percatarse que en ningún caso se trata de dos (02) acusaciones distintas si no que se trata del mismo escrito acusatorio presentado por duplicado o dos (02) veces, con el mismo contenido, la misma calificación jurídica y el mismo ofrecimiento de pruebas, por tanto, el escrito acusatorio cursante del folio (252) al folio (261) de las actuaciones, es idéntico o de igual tenor al escrito acusatorio cursante del folio (263) al folio (272) de las actuaciones, ambos fechados del 26-12-2013, no apreciándose una diferencia en cuanto a su estructura y el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el artículo 308 del C.O.P.P., distinto fuera el caso de que se tratara de dos (02) escritos diferentes o que presentaran contradicciones uno con el otro, por tanto, al no afectar alguno de estos escritos acusatorios derechos o garantías fundamentales relacionadas con la intervención del imputado JOSÉ ENRIQUE MORILLO RAMÍREZ en el presenta proceso penal, estima éste Juzgador, que no resulta procedente la declaratoria de nulidad absoluta de la acusación fiscal, conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 264 del C.O.P.P. y por ello se DECLARA SIN LUGAR tal pedimento. CUARTO: Al analizar detenidamente el contenido de la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, cursante del folio (252) al folio (261) de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 313, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITE TOTALMENTE DICHA ACUSACIÓN FISCAL, formulada en contra del ciudadano JOSÉ ENRIQUE MORILLO RAMÍREZ, por la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO MEDIANTE INCENDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80, segundo aparte y 405 eiusdem, en perjuicio del ciudadano ROGER LEANDRO RAMÍREZ GONZÁLEZ, siendo que en dicha acusación fiscal no se observaron defectos de forma que requieran su subsanación y la misma cumple a cabalidad con todos los requisitos señalados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Folios 675 al 676 del expediente). Así las cosas, Ciudadanos Jueces, como se advierte del texto de la decisión antes transcrita, el A quo declaró sin lugar la nulidad absoluta planteada por esta defensa, al considerar que no se había violentado ningún derecho fundamental de mi defendido en lo referido a su intervención en el proceso penal. En atención a ello, como se advierte, indicó que si bien era –y es- cierto que existían dos acusaciones, habría que tener presente que las mismas eran idénticas en cuanto al contenido y la estructura, además de señalar que las mismas tenían la misma fecha, precisando que: “…distinto fuera el caso de que se tratara de dos (02) escritos diferentes o que presentaran contradicciones uno con el otro…”. Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, no cabe duda alguna que las dos acusaciones presentadas por el Ministerio Público, la que corre agregada del folio 252 al 261 y la que cursa del folio 263 al 272, son idénticas en el contenido, la estructura y la fecha 26 de diciembre de 2014, lo que no discutió la defensa en la audiencia preliminar ni pretende hacerlo en esta instancia. Sin embargo, lo que si discutió esta defensa en la audiencia preliminar e insistirá en esta instancia, es el hecho de que tal situación comporta una irregularidad afectante del iter procesal, debido a que ningún imputado puede llegar a una audiencia preliminar a defenderse de dos acusaciones, siendo que resultaba arbitrario y vinculado al azar el que el Tribunal se ocupara de una u otra acusación; así como al hecho en virtud del cual si la acusación es un acto conclusivo de la fase preliminar o de investigación, que da lugar a la apertura de la fase intermedia, se había configurado una subversión del orden procesal que conllevaba a la inseguridad jurídica, dado que las acusaciones se presentaron en fechas distintas, a saber: 28 de diciembre de 2013 (Folio 262) y 03 de enero de 2014 (Ver folios 262 y 273). En vista de esto último, cabría preguntarse: ¿Cuándo se inició la fase intermedia, en atención a lo previsto en el artículo 309 del COPP? Dicha norma prevé: “…Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral…” (Subrayado en cursivas fuera del texto). Vale decir, si la primera acusación fue presentada el 28 de diciembre de 2013 y la segunda el 03 de enero de 2014, ¿Cuál acusación tuvo en cuenta el Tribunal de Control al momento de fijar la audiencia oral (audiencia preliminar) que ordena el COOP (sic) en la citada norma? Veamos: Consta al folio 275 del expediente que el Tribunal de Control 02 de este Circuito, luego de recibir actuaciones provenientes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, contentivas de las dos acusaciones antes citadas, en fecha 29 de enero de 2014, dictó un auto en el cual le daba ingreso a tales actuaciones fiscales y fijaba la celebración de la audiencia preliminar para el 24 de febrero de 2014; todo lo cual realizó dicho Tribunal sin identificar de manera expresa a cuál de las acusaciones se refería de cara a la fijación de la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el citado artículo 309 del COPP, aunque se entiende que tuvo en cuenta la acusación presentada en fecha 03 de enero de 2014, dado que fue a partir de dicha presentación cuando el Tribunal de Control Nº 02 procedió a fijar la celebración de la audiencia preliminar para el 24 de febrero de 2014, ya que con la presentación de la segunda acusación por parte del Ministerio Público, también se consignaron actuaciones fiscales en 261 folios útiles (Véase el folio 273 del expediente). Posteriormente, en fecha 14 de mayo de 2014, tal y como consta a los folios 290 al 291, se inhibe de conocer en la presente causa el Tribunal de Control 02. Luego, consta al folio 295, que en fecha 23 de mayo de 2014, el Tribunal de Control 06, vale decir, el A quo, le da entrada a la causa procedente de Control 02, y fija audiencia preliminar para el 19 de junio de 2014. De seguidas, también consta a los folios 326 al 327, que el Tribunal de Control 04 en fecha 06 de mayo de 2014, remitió al A quo actuaciones fiscales, contentivas de 317 folios útiles, las cuales recibió de la Segunda en fecha 07 de abril de 2014, con oficio Nº 14F2-0590-2014 del 25 de marzo de 2014. Finalmente, en el marco de este desorden del iter procesal, consta a los folios 651 al 652, que en fecha 19 de junio de 2014, el A quo fijó audiencia preliminar para el 08 de septiembre de 2014, debiendo advertir que a los folios 657 al 658, fijó nueva fecha de audiencia preliminar para el 16 de octubre de 2014, fecha ésta en la que se dice haber dictado la decisión que aquí se impugna. Este barullo del iter procesal, no sólo explica el por qué (sic) de la existencia de las citadas acusaciones, sino que también explica el hecho que del folio 1 al 15, se comience el expediente con una de las acusaciones que fuera anulada por el Tribunal de Control 02, en su oportunidad, así como también da cuenta de que la solicitud de calificación de flagrancia, al igual que las actuaciones de la fase de investigación, se encuentren a partir del folio 332 en adelante. SEGUNDO: Ciudadanos Jueces, este desorden procesal es lo que ha dado lugar a que mi defendido haya sido enviado a juicio a la par de dos acusaciones, siendo que el A quo a los fines de dictar la decisión que se impugna, de forma arbitraria y al azar, tomó en cuenta la acusación presentada el 28 de diciembre de 2014, sin ni siquiera anular la presentada el 03 de enero de 2014. Un actuar, que a todas luces violenta el debido proceso y que deberá ser resuelto por esta Corte declarando con lugar la nulidad absoluta interpuesta por esta defensa, con la subsiguiente anulación de la decisión dictada por el A quo en cuanto a la declaratoria sin lugar de dicha nulidad. Capítulo II De la apelación de autos PRIMERO: La decisión que se afirma dictada en fecha 16 de octubre de 2014, objeto del presente recurso de apelación de autos, denominada por el A quo como el Auto de Apertura a Juicio, ha causado un gravamen irreparable, bien en lo que respecta a la calificación jurídica, la valoración de los hechos y la admisión de las pruebas presentada por el Ministerio Público. Todo lo cual se argumenta a continuación: La decisión que se impugna a través del presente recurso se ha dictado obviando la tesis defensiva en cuanto a los hechos y la incorrecta calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, lo que causa un gravamen irreparable en tanto que al no valorarse el planteamiento defensivo en orden a la correcta subsunción de los hechos en el Derecho, mi defendido no podrá acogerse a la Suspensión Condicional del Proceso, tal y como se había planteado por esta defensa de cambiarse la A quo calificación jurídica al delito de lesiones, en el escrito que cursa del folio 574 al 584, lo que fue argumentado en la audiencia preliminar y ante lo cual el A quo no realizó pronunciamiento alguno en el texto de la decisión que se impugna; debiendo advertir que el gravamen irreparable se concreta, en tanto que la oportunidad legal para acogerse a la Suspensión Condicional del Proceso en el procedimiento ordinario es en la Audiencia Preliminar, a tengor de lo previsto en el encabezamiento del artículo 43 del COPP. Así las cosas, el A quo se expresó en los siguientes términos: “…SEGUNDO: Los hechos objeto de proceso, son los siguientes: La Representación Fiscal le atribuye en su escrito acusatorio los hechos descritos en el acta de investigación penal, de fecha 18-02-2012, donde el ciudadano JOSÉ ENRIQUE MORILLO RAMÍREZ resultó aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Mérida del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 18-02-2012, aproximadamente a las 08:00 p.m., específicamente en las adyacencias de la vivienda signada con el nro. 1, ubicada por la avenida Los Chorros de Milla, sector La Calera, calle 2, Mérida, Estado Mérida, luego de que aproximadamente a las 02:00 p.m. de ese mismo día, éste sostuvo una discusión con el ciudadano ROGER LEANDRO RAMÍREZ GONZÁLEZ, durante la cual repentinamente le arrojó sobre su humanidad una sustancia o líquido inflamable, presuntamente un derivado de los hidrocarburos que tenía dentro de un recipiente, procediendo a su encendido a través de un fósforo, para luego retirarse del sitio sin prestarle algún tipo de ayuda a la víctima, siendo que como consecuencia de dicho acto y dada la intervención inmediata de la progenitora de la víctima; ciudadana MARÍA ELEIDA GONZÁLEZ DE RAMÍREZ (testigo de los hechos), quien socorrió a la víctima y logró apagarle las llamas que envolvían su cuerpo, se logró el traslado del herido a un centro asistencial donde lograron salvarle la vida, diagnosticándole quemaduras de segundo y tercer grado en varias partes del cuerpo que ameritaron asistencia médica especializada y hospitalización, siendo susceptibles de alcanzar su curación en un lapso de treinta y cinco (35) días, salvo complicaciones secundarias, lo que ameritó que el agresor quedara detenido y fuera puesto a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público de guardia, luego de imponérsele de sus derechos como imputado. Hechos éstos que en criterio del Tribunal, de acuerdo a los elementos de convicción recabados durante la fase preparatoria, merecen la calificación jurídica provisional de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO MEDIANTE INCENDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80, segundo aparte y 405 eiusdem, en perjuicio del ciudadano ROGER LEANDRO RAMÍREZ GONZÁLEZ, ya que se aprecia que el sujeto activó obró con la intención de ocasionar la muerte del sujeto pasivo, sin ningún respeto por la vida de la víctima, la cual estuvo seriamente amenazada, por cuanto el resultado lesivo era perfectamente previsible por el agresor, ya que utilizó como medio de comisión una sustancia o líquido inflamable que arde rápidamente al emplearse un medio de ignición apropiado como lo es un fósforo, pero luego de haber realizado todo lo que era necesario, no lo logra por circunstancias independientes de su voluntad, como lo fue la rápida intervención de la progenitora de la víctima y testigo presencial de los hechos, quien ayuda a su hijo a apagar las llamas que lo consumían y lo traslada de inmediato a un centro asistencial donde lograron salvar su vida…” (Folio 675 del expediente). Como se advierte, Ciudadanos Jueces –no obstante lo argumentado por esta defensa en cuanto a que el comportamiento de mi defendido no comprendía el dolo de matar, ni comportaba la realización de la calificante del uso del incendio como medio de comisión para matar y, por consiguiente, no era típico del delito de homicidio intencional calificado cometido mediante incendio en grado de frustración y que a lo sumo sólo podría hablarse de un comportamiento típico de lesiones-, el A quo acogió la calificación fiscal planteada en las dos acusaciones en virtud de las cuales se ha enviado a mi defendido a juicio, indicando sin motivación alguna, en el marco de lo que considera una calificación jurídica “provisional”, que mi defendido obró con el dolo de matar, lo que no logró por causas independientes a su voluntad. Esto último, vale acotar, constitutivo de una falsa motivación en cuanto a lo planteado en la acusación, lo “argumentado” en la audiencia por el Ministerio Público y lo que consta en las actas de la investigación. En este orden de ideas, la argumentación que esta defensa presentara en la audiencia a los fines de indicar que mi defendido no había obrado con dolo de matar y que a lo sumo sólo podría considerarse un delito de lesiones, lo que sustentaba y sustenta la pretensión defensiva de que mi defendido se acogiera a la Suspensión Condicional del Proceso, se fundamento en los hechos acreditados de los elementos de convicción y las actas de la investigación –lo que no fue valorado por el A quo-, así como en la ciencia dogmática jurídico penal que ha debido tener en cuenta la recurrida. Así, las cosas, Ciudadanos Jueces, teniendo en cuenta que esta Corte de Apelaciones funciona como un Tribunal Superior de Derecho, garante no sólo del orden constitucional, sino del control de la legalidad e la correcta aplicación del Derecho, resulta oportuno realizar el juicio de adecuación típica a los hechos en cuanto a la calificación jurídica por lo cual se ha enviado a juicio a mi defendido. Juicio de adecuación típica, el cual argumento de seguidas, realizando: una valoración breve de los tipos penales base del homicidio intencional y el de lesiones dolosas (Infra 1.1.-); un breve análisis jurídico-penal del tipo de homicidio calificado por medio de incendio, en el supuesto negado de que mi defendido tuviera la intención de matar (Infra 1.2.-); una valoración jurídico-penal del delito imperfecto, comprensiva de las figuras dogmáticas de la tentativa y la frustración, en el supuesto negado de que mi defendido tuviera la intención de matar (Infra 1.3.-); y, finalmente, la debida confrontación de los hechos acreditados en las actas de investigación, los elementos de convicción y la acusación fiscal, con el Derecho (Infra 1.4.-). 1.1.- Valoración breve de los tipos penales base del homicidio intencional y el de lesiones dolosas. Ciudadanos Jueces, los tipos penales bases de los delitos de homicidio doloso y lesiones dolosas, previstos en los artículos 405 y 406 del Código Penal (CP), se hallan en una relación de interdependencia, lo cual explica el que esta defensa haya argumentado que al no existir dolo de matar por parte de mi defendido, sólo podría considerarse que su comportamiento era típico de lesiones dolosas. Relación de interdependencia, la cual justifica el uso de la palabra intención en ambos tipos: “…Artículo 405.- El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce años a dieciocho años. Artículo 413.- El que sin intención de matar, pero sí de causarle daño, haya ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales, será castigado con prisión de tres a doce meses. El dolo exigido en ambos tipos, como delitos contra las personas, se excluyen uno al otro, en tanto que el dolo de lesionar (animus vulnerandi) resulta incompatible con el dolor de matar (animus necandi)1. Ante tales dolos u animus, cabe preguntarse en el ámbito de la doctrina y lo acreditado en las actas de investigación, los elementos de convicción y la acusación, si tal y como inmotivadamente ha referido el A quo, si en realidad mi defendido realizó un comportamiento con dolo típico de matar, vale decir, ¿Si obró con animus necnadi o con animus vulnerandi o nocendi? ¿Cómo se advierte la intención de matar, para diferenciarla de la acción de lesionar? Según FEBRES CORDERO, el animus necandi o vulnerandi, relevante a los efectos de la correcta calificación jurídica dada a los hechos, se puede inferir a través de indicios a ser apreciados en su conjunto, tales como: La naturaleza del medio empleado, El objetivo del golpe homicida, La repetición de los golpes, La distancia entre el autor y la víctima, Las relaciones existentes entre agente y víctima, La importancia de las lesiones causadas, La forma en que se desarrolló el suceso, Las manifestaciones formuladas por el agente, La conducta anterior del homicida, y La cantidad de agresores.2 Criterios a valorar en una relación no exhaustiva, ni excluyéndose unos a otros, sino complementándose entre sí en una valoración global y en cuanto a los hechos concretos, tal y como lo reseña LAURENZO COPELLO (omissis…) Por lo demás, tales circunstancias que han de ser valoradas en su conjunto al momento de juzgar para distinguir entre un animus u otro, tampoco ha de perder de vista que el dolo, como atribución de un comportamiento doloso, implica tener presente el conocimiento con el cual actuaba el sujeto de imputación en cuanto al medio utilizado y el anticipo del curso causal, pues como afirma RAGUÉS I VALLÉS, quien golpea con fuerza a una persona en la cabeza con un objeto contundente de madera, varias veces, salvo que se trate de un inimputable, al contar los conocimientos mínimos y con la representación del desenlace lesivo del curso causal, es obvio que obra con dolo de matar; mientras que aquel que obra en el conocimiento y la representación de un curso causal que no conducirá a la muerte, sólo pueden serles imputadas las lesiones dolosas.5 1.2.- Breve análisis jurídico-penal del tipo de homicidio calificado por medio de incendio, en el supuesto negado de que mi defendido tuviera la intención de matar. El tipo penal de homicidio calificado, previsto en el encabezamiento del ordinal 1º del artículo 406 del CP, imputado a mi defendido en las dos acusaciones en atención a las cuales se le ha enviado a juicio, es del siguiente tenor: “…Artículo 406.- En los casos que se enumeran a continuaciones aplicarán las siguientes penas: 1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro…”. De este modo, el encabezamiento de este ordinal, constitutivo de este sub-tipo agravado, salvo en lo atinente a la numeración del artículo, al medio de comisión de la inundación y a la pena, es idéntico al que se haya tipificado en el ordinal 4º del artículo 366 del Código Penal Italiano de Zanardelli de 1889, cual es la fuente normativa de nuestro Código Penal: “…366.- Si aplica la pena dell’ ergastolo, se il delittopreveduto nell’art. 364 sia commensso: (…) 4.º col mezzo d’ incendio, inondazione, sommersione od altrodei delitti preveduti nel titolo VII di questo libro…”.6 Se trata entonces, Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, lo previsto en el citado artículo 406, ordinal 1º, de un homicidio calificado que merece un mayor desvalor y mayor pena, en tanto que el uso de los medios en este homicidio calificado, sobre manera en el caso del incendio, son de tal índole que además de afectar el bien jurídico vida de la persona contra quien se dirige la acción de matar, también ponen en peligro concreto la vida de otras personas y otros bienes jurídicos-penales, tal y como lo pone de relieve el Maestro JOSÉ RAFAEL MENDOZA TROCONIS al referirse al fundamento de dicha agravante: “…Se sanciona con esta agravante por “…su potencialidad i grande energía, puede ocasionar, además de la muerte querida, otras muertes i grandes estragos en vidas y propiedades. Una vez iniciado un incendio o un naufragio, es casi imposible humanamente detener el desarrollo de la energía comenzada…” (Subrayado en cursivas fuera del texto).7 Argumento éste, a lo que añade en cuanto a la elección y uso del incendio como medio de comisión para dar muerte, que si bien ello puede tener lugar mediante el uso de sustancias inflamables como la gasolina, el fundamento de la agravante está relacionado con la potencialidad del medio –incendio-, en tanto que: “…Aunque el medio no cause los estragos que el legislador ha previsto para calificar el homicidio, debe dársele esta calificación, p.e., si se incencia un rancho aislado en el campo i habitado solamente por la víctima, entendiéndose siempre que el concepto de incendio debe tomarse en sentido jurídico del mismo, expresado desde la época de los romanos, esto es, que consiste en la flama o excitación de una llama peligrosa: incendium est delictum quo ignis periculosis excitatur, de modo que matar a una persona a fuego lento no es hacerlo por medio de incendio…” (Subrayado en cursivas fuera del texto).8 Criterio que siguen GRISANTI AVELEDO, FEBRES CORDERO y CHIOSSONE, en la doctrina patria. En este sentido, se manifiesta GRISANTI AVELEDO, al expresar: “…El fundamento de esta calificante se puede resumir en los siguientes términos: el incendio es un medio capaz de causar graves estragos. Una vez provocado, el incendio puede ocasionar no sólo la muerte de la persona que, inicialmente, deseaba matar el sujeto activo, sino, además, la muerte de otra u otras personas y/o grandes daños a la propiedad de terceros. Para que exista este homicidio calificado, es menester que el agente haya elegido dolosamente el incendio como medio de ocasionar la muerte del sujeto pasivo…”.9 (Omissis…) Aunado a lo anterior, cabe sumar lo señalado por ALIMENA en el comentario que realiza del homicidio calificado por medio de incendio en el contexto político criminal y normativo del Código Penal de Zanardelli, fuente normativa del Código Penal Venezolano: “…La razón de la agravante es evidente, pues no solo el homicidio es más insidioso, sino que el medio empleado no se agota con el homicidio que se quiere consumar, sino que también es peligroso para los demás. (…) El medio que en este caso exige el Código Penal debe ser uno de aquellos que están previstos como delitos contra la incolumidad pública en el título VII del Libro Ii del mismo Código, o sea, que el homicidio debe ocasionarse con un medio que puede constituir peligro par ala vida, para la integridad corporal o para los bienes de otras personas…”.16 Peligro común y de grandes estragos a otras personas o cosas, como fundamento de la agravante del ordinal 1º del artículo 406 del CP, en cuanto al uso del incendio para matar, referido por la Fiscalía del Ministerio Público en las dos acusaciones que ha presentado en esta causa (…) Tal criterio doctrinario, utilizado por el Ministerio Público en ambas acusaciones, como en las otras cuatro acusaciones que fueron presentadas en la presente causa, que esta defensa argumentó en audiencia y el A quo no valoró, además de respaldar la doctrina patria antes citada, también respalda, valga la expresión, a la doctrina extranjera en orden a la calificante del homicidio cuando se comete por medio de incendio u otro medio capaz de causar peligro común, lo que se define como el homicidio por medios catastróficos. (Omissis…) Siendo así, la defensa se pregunta: ¿En el supuesto negado de admitir que mi defendido actuó con la intención de matar, se ha configurado la agravante del uso del incendio? (Omissis…) 1.3.- Breve valoración jurídico-penal del delito imperfecto, comprensiva de las figuras dogmáticas de la tentativa y la frustración, en el supuesto negado de que mi defendido tuviera la intención de matar. En orden a lo previsto en el artículo 80 del Código Penal venezolano, en cuanto a las formas imperfectas de la realización de un tipo penal, a saber, tentativa (tentativa inacabada) y frustración (tentativa acabada), las mismas, además de requerir el dolo del tipo del cual se predican dichas formas inacabadas de realización del tipo, también se diferencian la una de la otra, en cuanto a que en la frustración, a diferencia de la tentativa, el sujeto debe haber realizado todo lo necesario para consumar el hecho cuya ejecución ha iniciado. Vale decir, el agente del delito debe haber desplegado todo lo que tiene a su alcance para consumar el hecho. (Omissis…) De entrada puede advertirse, Ciudadanos Jueces, que en el caso decidido por el A quo, además de asumir un dolo de matar inexistente, también conllevó una apreciación errada del delito de homicidio calificado por medio de incendio frustrado, siendo que lo indicado por el Ministerio Público en su acusación, fue que mi defendido prendió fuego en la ropa de quien se dice víctima. (Omissis…) Debiendo señalar, que en el caso discutido en la presente causa, lo que no valoró el A quo, aún en el supuesto de la calificación de homicidio intencional simple, los elementos de convicción y los hechos señalados por la representación fiscal, nunca abonaron para considerar una tentativa de homicidio, esto es, un comienzo de ejecución de tal delito, ante lo cual es de interés lo señalado por el autor argentino en cuanto a que: “…No procede la calificación de tentativa de homicidio, aún cuando se haya inferido varias lesiones, si las modalidades del hecho y la falta de otros elementos de juicio no permiten afirmar que se trata del comienzo de ejecución del homicidio…”.37 Así las cosas, corresponde valorar la doctrina antes citada en atención a lo decidido por el A quo y lo contenido en las actas del expediente, en la acusación y lo señalado en la audiencia preliminar. 1.4.- Confrontación de los hechos acreditados en las actas de investigación, los elementos de convicción y la acusación fiscal, con el Derecho. En la decisión que se impugna y que causa un gravamen irreparable a mi defendido, en cuanto se le envía a juicio con dos acusaciones y con una calificación que define el objeto del debate y le imposibilita acceder a la Suspensión Condicional del Proceso, todo lo cual se debió a un actuar sesgado, acientífico, irracional e inmotivado del A quo, se afirma que mi defendido realizó de modo imperfecto (tentativa acabada) el tipo penal homicidio calificado por medio de incendio. Para ello, sin motivación alguna, sin una imparcial valoración de los elementos de convicción de lo contenido en la acusación en cuanto a los hechos como en lo atinente al Derecho, y, lo que es peor, con desconocimiento de la doctrina penal, con falseamiento de lo contenido en las actas del expediente y los elementos de convicción y con el actuar antiético de copiarse de otras decisiones, como la dictada por Control Cinco en el contexto de la decisión de la audiencia de flagrancia, el A quo expresó: “…SEGUNDO: Los hechos objeto de proceso, son los siguientes: La Representación Fiscal le atribuye en su escrito acusatorio los hechos descritos en el acta de investigación penal, de fecha 18-02-2012, donde el ciudadano JOSÉ ENRIQUE MORILLO RAMÍREZ resultó aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Mérida del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 18-02-2012, aproximadamente a las 08:00 p.m., específicamente en las adyacencias de la vivienda signada con el nro. 1, ubicada por la avenida Los Chorros de Milla, sector La Calera, calle 2, Mérida, Estado Mérida, luego de que aproximadamente a las 02:00 p.m. de ese mismo día, éste sostuvo una discusión con el ciudadano ROGER LEANDRO RAMÍREZ GONZÁLEZ, durante la cual repentinamente le arrojó sobre su humanidad una sustancia o líquido inflamable, presuntamente un derivado de los hidrocarburos que tenía dentro de un recipiente, procediendo a su encendido a través de un fósforo, para luego retirarse del sitio sin prestarle algún tipo de ayuda a la víctima, siendo que como consecuencia de dicho acto y dada la intervención inmediata de la progenitora de la víctima; ciudadana MARÍA ELEIDA GONZÁLEZ DE RAMÍREZ (testigo de los hechos), quien socorrió a la víctima y logró apagarle las llamas que envolvían su cuerpo, se logró el traslado del herido a un centro asistencial donde lograron salvarle la vida, diagnosticándole quemaduras de segundo y tercer grado en varias partes del cuerpo que ameritaron asistencia médica especializada y hospitalización, siendo susceptibles de alcanzar su curación en un lapso de treinta y cinco (35) días, salvo complicaciones secundarias, lo que ameritó que el agresor quedara detenido y fuera puesto a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público de guardia, luego de imponérsele de sus derechos como imputado. Hechos éstos que en criterio del Tribunal, de acuerdo a los elementos de convicción recabados durante la fase preparatoria, merecen la calificación jurídica provisional de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO MEDIANTE INCENDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80, segundo aparte y 405 eiusdem, en perjuicio del ciudadano ROGER LEANDRO RAMÍREZ GONZÁLEZ, ya que se aprecia que el sujeto activó obró con la intención de ocasionar la muerte del sujeto pasivo, sin ningún respeto por la vida de la víctima, la cual estuvo seriamente amenazada, por cuanto el resultado lesivo era perfectamente previsible por el agresor, ya que utilizó como medio de comisión una sustancia o líquido inflamable que arde rápidamente al emplearse un medio de ignición apropiado como lo es un fósforo, pero luego de haber realizado todo lo que era necesario, no lo logra por circunstancias independientes de su voluntad, como lo fue la rápida intervención de la progenitora de la víctima y testigo presencial de los hechos, quien ayuda a su hijo a apagar las llamas que lo consumían y lo traslada de inmediato a un centro asistencial donde lograron salvar su vida…” (Folio 675 del expediente. Resaltado en azul fuera del texto). Ciudadanos Jueces, esta defensa pide a esta Corte de Apelaciones, solicite el expediente principal de la causa, no sólo para que acredite el desorden procesal antes referido, sino para que advierta de las actas del expediente, de los elementos de convicción y la acusación, así como del Acta de Audiencia Preliminar, que lo decidido por el A quo no se corresponde con la verdad ni con la doctrina antes señalada. Es falso que la persona que se dice víctima directa se hallara envuelta en llamas, como lo refiere el Juzgador de Control 06, así como es falso que fue trasladado a un centro médico para salvarle la vida, como si se tratara de una persona que estaba en el lecho de morir, tal y como lo pretende hacer ver el Juzgador de Control con deshonestidad, parcialidad e interés de perjudicar a mi defendido atribuyéndole un delito que no cometió. También es falso que la persona que se dice víctima por extensión, la madre del ciudadano que se dice víctima directa del comportamiento de mi defendido, le haya auxiliado apagando unas llamas que lo consumían, siendo importante destacar que el mismo ciudadano ROGER LEANDRO RAMÍREZ GONZÁLEZ, afirmó en la audiencia preliminar, de vida voz, que el mismo se apagó el fuego en lugar de las llamas, como si se tratara de verdad de un cuerpo que se estaba consumiendo en llamas, tal y como lamentable e injustamente afirma el A quo. Si esta Corte de Apelaciones revisa el Acta de Entrevista del 18 de febrero de 2012, cursante a los folios 344 y 345 del expediente, rendida por la ciudadana madre del referido ciudadano, esto es, la ciudadana GONZÁLEZ DE RAMÍREZ MARÍA ELEIDA, podrá apreciar que en su declaración nunca refiere lo señalado por el A quo, en tanto que logró apagar las “llamas” que “consumían” a su hijo y que intervino para salvarle la vida, como si se tratara de alguien que estaba siendo abrazado por el fuego. También advertiría esta Corte de Apelaciones, que dicha persona tampoco evitó que mi defendido, como sostiene el Juzgador de Control, consumara su plan criminal. Por el contrario, consta en su declaración, tenida sesgadamente para el dictado de la decisión que se impugna, que la ciudadana María Eleida, observó cuando mi defendido se retiraba del lugar, a Motus propio, indicándole a su hijo y a ella misma, que lo ocurrido era para que aprendiera a respetar. Además, de que la ciudadana señala haber observado que mi defendido lanzó un envase de plástico de agua mineral, contentivo de presunta sustancia inflamable, la cual fue, por cierto recabada por funcionarios del CICPC, tal y como consta en la cadena de custodia Nº 2012-239, cursante al folio 351. Registro de cadena de custodia, en el que además se indica que el mismo contenía líquido inflamable. Si esta Corte de Apelaciones, valora la experticia de reconocimiento médico legal, contenida al folio 520 del expediente, podrá advertir, que el ciudadano ROGER LEANDRO RAMÍREZ GONZÁLEZ, presentó lesiones en lado derecho de su cuerpo, hemitorax, antebrazo, brazo interno y en la región abdominal en su flanco derecho, lo que desmiente lo decidido por el A quo en cuanto a que el cuerpo de dicha persona se estaba consumiendo envuelto en llamas. De otra parte, resulta oportuno señalar que las conclusiones de dicho reconocimiento médico-legal, en momento alguno refieren un peligro para la vida de la persona, sino unas lesiones que ameritaban un tiempo de 35 días de curación y que las mismas no le imposibilitaban para realizar sus actividades ocupaciones habituales. Sin embargo, no obstante el daño de las lesiones, que esta defensa nunca ha negado, el asunto que debió valorar el juzgador era que mi defendido no tuvo el dolo de matar a dicha persona. (Omissis…) En este sentido, el hecho de que mi defendido se haya retirado del lugar, lanzando el envase con gasolina –cuando ha podido continuar con su comportamiento si su plan criminal era matar-, resulta indicativo o bien de un comportamiento típico de lesionar o causar daño, antes que de matar, siendo que además, si había actuado con dolo de matar, entonces el A quo debió considerar, en garantía del principio de legalidad penal, lo previsto en cuanto a la tentativa voluntariamente abandonada y la tentativa calificada, previstas en el artículo 81 del Código Penal venezolano; todo lo cual, sólo implicaría la comisión de un delito de lesiones dolosas. SEGUNDO: La falta de un análisis global e imparcial de los hechos, ha impedido la correcta aplicación del Derecho y, por ende, la imposibilidad de que mi defendido se acogiera a la Suspensión Condicional del Proceso, habida cuenta que su comportamiento, a lo sumo, sólo podría ajustarse al tipo penal de lesiones. A lo que se suma la nulidad de la decisión que se apela, en orden al incumplimiento del deber legar (sic) de motivar, previsto en garantía de la legalidad penal y procesal en el encabezamiento del artículo 157 del COPP, razón por la cual debe declararse con lugar el presente recurso de apelación. TERCERO:La decisión que se impugna, también adolece de un vicio insanable de inmotivación en cuanto a las pruebas admitidas de la Fiscalía, las cuales no fueron debidamente motivadas por el Ministerio Público, ni mucho menos por el Juzgador –lo que es el presente motivo de apelación-, en tanto que en la decisión se limitó a expresar: “…QUINTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 313, numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITEN todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, en el capítulo V denominado “OFRECIMIENTO DE PRUEBAS” del respectivo escrito de acusación fiscal, señaladas en el folio (258) hasta el folio (260) de las actuaciones, por ser todas ellas lícitas, útiles, pertinentes y necesarias para la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos que serán objeto del juicio oral y público…” (Folio 676 del expediente). Es evidente, que lo expresado por el A quo no puede tenerse como motivación del Auto de Apertura a Juicio en lo atinente a la admisión de las pruebas, siendo que la inmotivación de la prueba por parte del Ministerio Público, ya la tornaba ilegal de entrada, a lo que ha de sumarse que la representación fiscal, a diferencia de la defensa, no motivó dichos medios de prueba en la audiencia preliminar. Con este actuar, Ciudadanos Jueces, el A quo incurrió en un actuar contrario al deber de motivación, consistente en una motivación por remisión38 al remitir el Auto de Apertura a Juicio a la acusación fiscal, siendo que uno de sus requisitos formales es el de contener los medios de prueba admitidos, tal y como lo dispone el ordinal 3º del artículo 314 del COPP. Capítulo III Del petitorio ÚNICO: En razón de los argumentos que anteceden, solicito a esta Corte de Apelaciones que el presente recurso de apelación sea admitido y declarado con lugar, par alo cual además solicito que este Tribunal Colegiado de Alzada solicite la totalidad del expediente al A quo, en un todo de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del segundo aparte del artículo 442 del COPP. Excurso (adenda) Esta defensa, por segunda vez, quiere llamar la atención sobre el actuar del A quo en lo que respecta a su costumbre de cortar y pegar criterios de otras decisiones, además de señalar eventos que no ocurrieron en la audiencia. Situación ésta, la cual ha tenido lugar con relación a la decisión dictada en orden al cese de las medidas cautelares sustitutivas de la prisión preventiva, que venía cumpliendo mi defendido y que decayeron por razón del tiempo y la ausencia de una solicitud fiscal de prórroga, pero además, por el hecho argumentado en audiencia preliminar por la defensa, enguanto en las dos acusaciones por las cuales se ha enviado a juicio a mi defendido no consta solicitud alguna de medida cautelar personal y por cuanto ello tampoco fue solicitado en la exposición fiscal. Razón por la cual el presente excurso no implica una apelación de lo decidido en cuanto a este particular por parte de la defensa. En este sentido, en virtud del llamado de atención, cabe destacar lo decidido: “…OCTAVO: Por cuanto éste Tribunal de Control, observa que el acusado HERNÁN JOSE ROJAS, se encuentra actualmente en libertad, se acuerda mantener la misma, considerando que la Representación Fiscal no solicitó la imposición de medida de coerción personal alguna y de las actuaciones no se desprende que exista alguna presunción que lleve a la convicción del Juzgador a estimar que la voluntad del acusado sea la de no comparecer al juicio oral y público o de evadirse del proceso penal que nos ocupa, asimismo, DE OFICIO SE ORDENA EL CESE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD…” (Folio 676 del expediente). Así las cosas, es oportuno señalar que ni mi defendido se llama HERNÁN JOSÉ ROJAS, ni el A quo decretó de oficio el cese de las medidas, bien porque la defensa había solicitado en audiencia que no se mantuvieran ante la inexistencia de solicitud fiscal, como por el hecho de que luego de la observación defensiva, el A quo, procedió, en su criterio, a verificar que efectivamente habían decaído. De otra parte y finalmente, esta defensa quiere dejar sentado ante esta Corte de Apelaciones, lo expresado en audiencia preliminar, en el entendido que no desconoce el hecho ocurrido ni la importancia del mismo, como lo valoró la víctima al señalar en su declaración que pareciera que “la defensa” no le importaba lo acontecido. Lo que discutió la defensa en la audiencia preliminar y lo que discute la defensa en el caso que nos ocupa y en la presente apelación, no es el desconocimiento o la irrelevancia del hecho, sino la injusticia de la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público y acogida, de manera sesgada, acientífica y deshonesta por el A quo. 1 Al respecto, en la doctrina venezolana véase en MENDOZA TROCONIS, J. (1957). Curso de Derecho Penal Venezolano “Compendio de Parte Especial”. Empresa El Cojo, S.A.; CHIOSSONE, T. (1992). Manual de Derecho Penal Venezolano. (2ª ed.). Publicaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. Caracas; FEBRES CORDERO, H. (1993). Curso de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Italgráfica, S.A. Caracas; GRISANTI AVELEDO, H. (1993). Manual de Derecho Penal. Parte Especial. (4ª ed.). Mobil Libros. Caracas. 2 FEBRES CORDERO, Curso de Derecho Penal. Parte Especial…, Ob. Cit., p. 27. 5 RAGUÉS I VALLÉS, R. (2002). El dolo y su prueba en el proceso penal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pp. 379 y ss. 6 ZANARDELLI, G. (1889). Codice Penale. P. 86. 7 MENDOZA TROCONIS, Curso de Derecho Penal Venezolano…, Ob. cit. P. 377. 8 MENDOZA TROCONIS, Curso de Derecho Penal Venezolano…, Ob. cit. P. 378. 9 GRISANTI AVELEDO, Manual de Derecho Penal. Parte Especial…, Ob. cit. P 28. 16 ALIMENA, B. (1975). Delitos contra la persona. Traducción de Simón Carrejo y Jorge Guerrero. Editorial Temis Ltda. Bogotá, pp. 219-221. 37 FRÍAS CABALLERO, El proceso ejecutivo del delito…, Ob. cit, p. 159. 38 ZAVALETA RODRÍGUEZ, R. (2009). Motivación de las resoluciones judiciales. En: Razonamiento Judicial: interpretación, argumentación y motivación de las decisiones judiciales. (2º ed.). ARA Editores E.I.R.L. Lima, pp. 365 – 524, p. 426”. II. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO A los folios 32 al 36 de las actuaciones, corre agregado escrito de contestación del recurso, suscrito por los abogados Wilson Yguarán, Yolette Hernández y Maryory Toro, en su carácter de fiscal principal, el primero, y auxiliares las segundas, adscritos a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, exponiendo lo siguiente: “(Omissis) PRIMER MOTIVO La recurrida plantea la nulidad absoluta del escrito acusatorio por cuanto cursa en las actuaciones dos escritos acusatorios consignados en fecha diferentes, en relación a lo alegado consideran estas representaciones Fiscales que los escritos acusatorios que constan en las actuaciones su contenido son exactamente iguales es decir que cumplen los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, no hay modificación alguna que cause indefensión o gravamen irreparable para el imputado, JOSE ENRIQUE MORILLO RAMIREZ (omissis…). SEGUNDO MOTIVO plantea (sic) la exagerada calificación Jurídica relacionada con el delito de Homicidio Intencional Calificado Cometido Mediante Incendio en grado de Frustración, en relación a lo alegado, consta en las actuaciones denuncia interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde el ciudadano Roger Leandro Ramírez González, se encontraba en las adyacencias de su residencia y fue sorprendido por el ciudadano José Enrique Morillo Ramírez, quien le roció gasolina en su humanidad, siendo auxiliado por vecinos del sector cuando su progenitora pidió auxilio para salvarle la vida a su hijo el cual fue trasladado al Hospital Universitario de los Andes, presentando quemaduras de tercer grado que ameritó intervención quirúrgica especializada según informe emanado de Medicatura Forense suscrito por un Médico Especialista adscrito al Departamento de medicatura forense, referente a este argumento en lo que respecta al tipo penal imputado por el Ministerio Publico (sic) la conducta desplegada por el ciudadano, JOSE (sic) ENRIQUE MORILLO RAMIREZ (sic), se adapta al referido tipo penal por cuanto la víctima fue roseado con gasolina en su humanida (sic) liquido (sic) inflamable y volátil que al ser encendido en el cuerpo humano produce quemaduras que pueden ocasionar la muerte. (Omissis…) Como se mencionó anteriormente y se observa de las actas que constituye el asunto del tribunal, los hechos imputados por el Ministerio Publico (sic), se subsumen en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO MEDIANTE INCENDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 406, ordinal 1º en concordancia con el artículo 82 del Código Penal Venezolano. Ello en virtud de las actuaciones practicadas por los funcionarios actuantes, las cuales arrojaron responsabilidad penal como autor del delito al ciudadano: José Enrique Morillo Ramírez, aunado al hecho que el mismo reconoce haber rociado “gasolina” y haber prendido fuego en la humanidad del ciudadano: Roger Leandro Ramírez González, aduciendo “pa’ que respete”. Asimismo, hay que considerar que la intencionalidad del agente no se mide con el tiempo de curación, ni con las secuelas que dejó las heridas, pues esto sería determinante para encuadrar el hecho con la norma jurídica, pero jamás podría ser considerado para indicar el grado de voluntad del sujeto activo. De ser así, sería catastrófica la impunidad que se generaría con base a este alegado, pues imaginemos el caso de que un ciudadano apunte y dispare a la cabeza de otro, y el proyectil sólo roce superficialmente el pabellón de la oreja de la víctima y se determine que este roce causó una lesión que ameritaba menos de diez (10) días de curación. ¿Podríamos determinar por el resultado producido que la intención era herir?. (sic) En el presente caso tenemos que el imputado José Enrique Morillo Ramírez, antes identificado, el día de los hechos, utilizó los medios idóneos, para causar la muerte de la víctima Roger Leandro Ramírez González, a quien roció en su humanidad un líquido altamente inflamable, prendiéndole fuego en el acto, lo que ameritó un auxilio inmediato, con lo cual se pudo seguir preservando su vida. Al respecto nos preguntamos: ¿Cuál será el resultado lógico de lanzar este tipo de objetos a un ser humano?. (sic) ¿Será que no pasa por la mente del autor que otro resultado puede generar su conducta? Para aclarar este planteamiento necesariamente debemos referirnos en primer lugar al concepto de DOLO, que según el doctrinario venezolano ALBERTO ARTEAGA “…consiste en la intención de realizar un hecho antijurídico”. De igual forma, citando al maestro CARRARA, el dolo “surge del concurso del entendimiento y de la voluntad, siendo un esfuerzo de la voluntad hacia un determinado fin”. (Omissis…) De manera tal, que cuando el imputado lanza la sustancia volátil a la victima (sic), necesariamente se pasó por la posibilidad de que el fuego generaría un resultado nefasto y lógico como lo es la muerte de la victima (sic) ciudadano, Ramírez González Roger Leandro, que aunque no le causó la muerte, tanto el medio como el modo de comisión, eran suficientes para provocarla, no consumándose el delito por circunstancias independientes de la voluntad del imputado, quien como se evidencia de su accionar ya descrito, realizó todo lo necesario con el objeto de provocar la muerte del mencionada (sic) ciudadano, evidenciándose dolo directo en el imputado. Al respecto ha señalado nuestro máximo tribunal en Sala de Casación Penal: Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 159 del 14/05/2004 “El delito de homicidio calificado por medio de incendio requiere el dolo directo al utilizar el incendio en forma directa para buscar el resultado previsto y querido para cometer dicho ilícito” En tal sentido, existen suficientes y fundados elementos de convicción que evidencian ciertamente, que el mencionado ciudadano, es partícipe en este hecho, los cuales emanan de las declaraciones de los testigos presénciales (sic), de los familiares de la víctima, además de las actuaciones científicas practicadas por expertos calificados adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Mérida, consideramos que existe el peligro de fuga del imputado del que nos habla el Ordinal 2º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse, además, de influir en que la víctima del hecho se comporten de manera reticente, lo que configuraría la obstaculización de la búsqueda de la verdad sobre los hechos investigados; haciendo ilusoria la pretensión del Estado en cuanto a la persecución de los hechos punibles muy específico al delito por el cual el Ministerio Publico (sic) presentó ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal (sic) del Estado Mérida. En otro orden de ideas, debemos resaltar que hasta ahora estamos hablando de elementos de convicción y que debe garantizarse las resultas del proceso, es en la fase de juicio que corresponde probar tanto la comisión del hecho como la participación del imputado, por tanto para quienes suscriben el presente escrito, la decisión emitida por el Juzgado Sexto de Control, se encuentra ajustado a derecho de acuerdo a lo establecido en los artículo (sic) 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CAPITULO IV SOLICITUD FISCAL En estos términos damos contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado FRANCISCO FERREIRA (…) y solicitamos muy respetuosamente a los miembros de esta Corte de Apelaciones que el mismo sea DECLARADO SIN LUGAR (Omissis…)”. III. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 16 de octubre de 2014, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictó la siguiente decisión: “(Omissis) Celebrada como ha sido por ante éste Juzgado de Control, en fecha de hoy 16-10-2014, la correspondiente audiencia preliminar, en la cual en presencia de las partes, se ordenó la apertura del respectivo juicio oral y público en contra del ciudadano JOSÉ ENRIQUE MORILLO RAMÍREZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se procede a dictar el AUTO DE APERTURA A JUICIO, por haber sido admitida totalmente la acusación fiscal en la citada audiencia por la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO MEDIANTE INCENDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80, segundo aparte y 405 eiusdem, en perjuicio del ciudadano ROGER LEANDRO RAMÍREZ GONZÁLEZ, lo cual hace en los términos siguientes: PRIMERO: El acusado en la presente causa es: JOSÉ ENRIQUE MORILLO RAMÍREZ, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, casado, técnico en motores, nacido el 09-10-57, de 57 años de edad, titular de la cédula de identidad nro. V-5.199.311, domiciliado en el Municipio Libertador del Estado Mérida. SEGUNDO: Los hechos objeto de proceso, son los siguientes: La Representación Fiscal le atribuye en su escrito acusatorio los hechos descritos en el acta de investigación penal, de fecha 18-02-2012, donde el ciudadano JOSÉ ENRIQUE MORILLO RAMÍREZ resultó aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Mérida del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 18-02-2012, aproximadamente a las 08:00 p.m., específicamente en las adyacencias de la vivienda signada con el nro. 1, ubicada por la avenida Los Chorros de Milla, sector La Calera, calle 2, Mérida, Estado Mérida, luego de que aproximadamente a las 02:00 p.m. de ese mismo día, éste sostuvo una discusión con el ciudadano ROGER LEANDRO RAMÍREZ GONZÁLEZ, durante la cual repentinamente le arrojó sobre su humanidad una sustancia o líquido inflamable, presuntamente un derivado de los hidrocarburos que tenía dentro de un recipiente, procediendo a su encendido a través de un fósforo, para luego retirarse del sitio sin prestarle algún tipo de ayuda a la víctima, siendo que como consecuencia de dicho acto y dada la intervención inmediata de la progenitora de la víctima; ciudadana MARÍA ELEIDA GONZÁLEZ DE RAMÍREZ (testigo de los hechos), quien socorrió a la víctima y logró apagarle las llamas que envolvían su cuerpo, se logró el traslado del herido a un centro asistencial donde lograron salvarle la vida, diagnosticándole quemaduras de segundo y tercer grado en varias partes del cuerpo que ameritaron asistencia médica especializada y hospitalización, siendo susceptibles de alcanzar su curación en un lapso de treinta y cinco (35) días, salvo complicaciones secundarias, lo que ameritó que el agresor quedara detenido y fuera puesto a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público de guardia, luego de imponérsele de sus derechos como imputado. Hechos éstos que en criterio del Tribunal, de acuerdo a los elementos de convicción recabados durante la fase preparatoria, merecen la calificación jurídica provisional de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO MEDIANTE INCENDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80, segundo aparte y 405 eiusdem, en perjuicio del ciudadano ROGER LEANDRO RAMÍREZ GONZÁLEZ, ya que se aprecia que el sujeto activó obró con la intención de ocasionar la muerte del sujeto pasivo, sin ningún respeto por la vida de la víctima, la cual estuvo seriamente amenazada, por cuanto el resultado lesivo era perfectamente previsible por el agresor, ya que utilizó como medio de comisión una sustancia o líquido inflamable que arde rápidamente al emplearse un medio de ignición apropiado como lo es un fósforo, pero luego de haber realizado todo lo que era necesario, no lo logra por circunstancias independientes de su voluntad, como lo fue la rápida intervención de la progenitora de la víctima y testigo presencial de los hechos, quien ayuda a su hijo a apagar las llamas que lo consumían y lo traslada de inmediato a un centro asistencial donde lograron salvar su vida. TERCERO: En cuanto al punto previo planteado en la audiencia preliminar por el Defensor Privado; Abogado FRANCISCO FERREIRA, con respecto a la solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal por existir en la causa dos (02) escritos acusatorios, éste Tribunal, una vez revisadas las actuaciones, pudo percatarse que en ningún caso se trata de dos (02) acusaciones distintas si no que se trata del mismo escrito acusatorio presentado por duplicado o dos (02) veces, con el mismo contenido, la misma calificación jurídica y el mismo ofrecimiento de pruebas, por tanto, el escrito acusatorio cursante del folio (252) al folio (261) de las actuaciones, es idéntico o de igual tenor al escrito acusatorio cursante del folio (263) al folio (272) de las actuaciones, ambos fechados del 26-12-2013, no apreciándose una diferencia en cuanto a su estructura y el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el artículo 308 del C.O.P.P., distinto fuera el caso de que se tratara de dos (02) escritos diferentes o que presentaran contradicciones uno con el otro, por tanto, al no afectar alguno de estos escritos acusatorios derechos o garantías fundamentales relacionadas con la intervención del imputado JOSÉ ENRIQUE MORILLO RAMÍREZ en el presenta proceso penal, estima éste Juzgador, que no resulta procedente la declaratoria de nulidad absoluta de la acusación fiscal, conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 264 del C.O.P.P. y por ello se DECLARA SIN LUGAR tal pedimento. CUARTO: Al analizar detenidamente el contenido de la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, cursante del folio (252) al folio (261) de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 313, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITE TOTALMENTE DICHA ACUSACIÓN FISCAL, formulada en contra del ciudadano JOSÉ ENRIQUE MORILLO RAMÍREZ, por la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO MEDIANTE INCENDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80, segundo aparte y 405 eiusdem, en perjuicio del ciudadano ROGER LEANDRO RAMÍREZ GONZÁLEZ, siendo que en dicha acusación fiscal no se observaron defectos de forma que requieran su subsanación y la misma cumple a cabalidad con todos los requisitos señalados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 313, numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITEN todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, en el capítulo V denominado “OFRECIMIENTO DE PRUEBAS” del respectivo escrito de acusación fiscal, señaladas en el folio (258) hasta el folio (260) de las actuaciones, por ser todas ellas lícitas, útiles, pertinentes y necesarias para la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos que serán objeto del juicio oral y público. SEXTO: En cuanto a pruebas ofrecidas en fecha 16-02-2013 por la Defensa Privada, en escrito cursante a los folios (575) al (578) de la causa, se admite en su totalidad las pruebas allí indicadas, por ser todas ellas lícitas, útiles, pertinentes y necesarias para la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos que serán objeto del juicio oral y público. SÉPTIMO: Admitida como ha sido la acusación fiscal, se procedió a conceder nuevamente el derecho de palabra al acusado JOSÉ ENRIQUE MORILLO RAMÍREZ, quien una vez impuesto del precepto constitucional y del procedimiento especial de admisión de los hechos, cuyo contenido y alcance le fue suficientemente explicado en la audiencia preliminar, libre de toda coacción y sin juramento alguno, manifestó lo siguiente: “…no admito los hechos”. OCTAVO: Por cuanto éste Tribunal de Control, observa que el acusado HERNÁN JOSE ROJAS, se encuentra actualmente en libertad, se acuerda mantener la misma, considerando que la Representación Fiscal no solicitó la imposición de medida de coerción personal alguna y de las actuaciones no se desprende que exista alguna presunción que lleve a la convicción del Juzgador a estimar que la voluntad del acusado sea la de no comparecer al juicio oral y público o de evadirse del proceso penal que nos ocupa, asimismo, DE OFICIO SE ORDENA EL CESE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD impuestas por el Tribunal de Control nro. 2 de éste Circuito Judicial Penal en fecha 03-04-2012, por decaimiento al haber transcurrido un tiempo o plazo mayor a los dos (02) años, sin que conste en la causa que el Ministerio Público hubiese requerido oportunamente su prórroga, conforme al “principio de proporcionalidad” previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello, se acuerda oficiar lo conducente a la Oficina del Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo pautado en el artículo 313, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia, que aún cuando se ordenó el cese de la medida de coerción personal, se mantiene la obligación del acusado de comparecer al juicio oral y público y de no cambiar de residencia sin participar por escrito al Tribunal de Juicio que corresponda. NOVENO: Con fundamento a lo antes indicado, ÉSTE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL NRO. 06 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ordena la correspondiente APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en la causa que se le sigue al ciudadano JOSÉ ENRIQUE MORILLO RAMÍREZ, por la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO MEDIANTE INCENDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80, segundo aparte y 405 eiusdem, en perjuicio del ciudadano ROGER LEANDRO RAMÍREZ GONZÁLEZ, en calidad de presunto autor material y voluntario, ello por haber sido ADMITIDA TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL y no haber anunciado éste su voluntad de acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos que le fuera debidamente explicado durante la audiencia preliminar. DÉCIMO: Se emplaza a las partes a concurrir en el plazo común de cinco (05) días de despacho por ante el Juez de Juicio competente y se ordena a la Secretaria, la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio al que corresponda conocer por distribución, con sus recaudos y objetos incautados, siendo que éstos últimos, quedarán a su disposición en el lugar donde hasta ahora han estado depositados. Cúmplase. No se ordena notificar a las partes, por cuanto éstas quedaron notificadas en la misma audiencia preliminar celebrada en fecha de hoy 16-10-2014 sobre el contenido del presente auto de apertura a juicio (…)” IV. CONSIDERANDOS DECISORIOS Una vez analizados tanto el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Francisco Ferreira de Abreu, en su condición de defensor de confianza del acusado José Enrique Morillo Ramírez, así como la contestación efectuada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público y la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones observa que el recurrente funda su apelación en lo establecido en el numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en su criterio, la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable al haber declarado sin lugar su solicitud de nulidad, señalando como argumentos esenciales los siguientes: .- Que la fiscalía presentó dos acusaciones, lo cual “comporta una irregularidad afectante del iter procesal, debido a que ningún imputado puede llegar a una audiencia preliminar a defenderse de dos acusaciones”. .- Que se configuró una subversión del orden procesal que conlleva a la inseguridad jurídica, dado que las acusaciones se presentaron en fechas distintas, a saber: 28 de diciembre de 2013 y 03 de enero de 2014. .- Que existe desorden procesal, por cuanto el tribunal a quo fija audiencia preliminar sin identificar de manera expresa a cuál de las acusaciones se refería, aunado a que el expediente comienza con una de las acusaciones que fuera anulada y la solicitud de flagrancia se encuentra a partir del folio 332 en adelante. .- Que el a quo violenta el debido proceso al tomar en cuenta la acusación presentada el 28/12/2014 sin ni siquiera anular la presentada el 03/01/2014. .- Que la calificación jurídica dada a los hechos es la incorrecta, lo que causa un gravamen irreparable al no valorar el planteamiento defensivo en orden a la correcta subsunción de los hechos en el derecho. .- Que el a quo no motivó las razones por las cuales se acogió a la calificación jurídica que el Ministerio Público señalara en la acusación. .- Que su defendido no tenía el dolo de matar, por lo cual considera que su comportamiento era típico de lesiones dolosas. .- Que el a quo actuó de manera sesgada, “acientífica”, irracional e inmotivada, al copiarse de otras decisiones como la dictada por Control cinco en el contexto de la decisión de la audiencia de flagrancia. .- Que la decisión recurrida adolece de inmotivación al no hacer el análisis global e imparcial de los hechos, lo que impide la correcta aplicación del derecho. .- Que la decisión adolece de un vicio insanable de inmotivación en cuanto a las pruebas admitidas de la Fiscalía. .- Que en el punto octavo de la dispositiva, el a quo decretó de oficio el cese de la medida a un ciudadano llamado Hernán José Rojas, no obstante, aclara que su defendido no tiene ese nombre y que el cese de la medida lo solicitado en la audiencia. Solicita que se declare con lugar la apelación interpuesta. Por su parte la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, da contestación a la apelación, argumentando lo siguiente: .- Que las acusaciones presentadas cumplen con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no hay modificación alguna que cause indefensión o gravamen irreparable al imputado. .- Que la conducta desplegada por el imputado de autos se adapta al tipo penal de homicidio intencional calificado cometido mediante incendio en grado de frustración, pues consta en las actuaciones la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, aunado al hecho que el imputado roció con gasolina la humanidad de Roger Leandro Ramírez, siendo auxiliado por su progenitora. .- Que es en la fase de juicio, donde corresponde probar tanto la comisión del hecho como la participación del imputado, por lo cual considera que la decisión del a quo se encuentra ajustada a derecho. Solicita finalmente se declare sin lugar la apelación interpuesta. Ahora bien, una vez analizadas las actuaciones, esta Alzada procede a pronunciarse sobre cada una de las denuncias en los siguientes términos: PRIMERA DENUNCIA.- En relación a esta primera denuncia, específicamente a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad incoada por el recurrente, esta Alzada observa lo siguiente: Que a los folios 252 al 261 (pieza nº 01 del asunto principal), corre agregada acusación en contra del ciudadano José Enrique Morillo Ramírez, por la presunta comisión del delito de Homicidio calificado cometido mediante incendio en grado de frustración, previsto y sancionado en el numeral 1º del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano Roger Leonardo Ramírez González. Que a los folios 263 al 273 (pieza nº 01 del asunto principal), corre agregada la segunda acusación, en los mismos términos en que fuera presentada la anteriormente citada. Que en fecha 29/01/2014 el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, dicta auto de reingreso de las actuaciones procedentes de la fiscalía, y fija la audiencia preliminar para el día 24/02/2014, acordando la notificación y citación de las partes, así como el traslado del encausado (folio 275, pieza nº 01 del asunto principal). Que en fecha 14/02/2014, el abogado Francisco Ferreira de Abreu, defensor de confianza del ciudadano José Enrique Morillo Ramírez, ratifica el escrito consignado en fecha 16/01/2013 cursante a los folios 575 al 578 de la pieza nº 01 del asunto principal, en relación a la promoción de pruebas y solicitud de suspensión condicional del proceso (folio 283, pieza nº 01). De las actuaciones precedentemente referidas constata esta Alzada, que ciertamente fue presentado, en dos oportunidades distintas, el mismo acto conclusivo acusatorio por parte de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, pero se verifica igualmente, que tal circunstancia no vulneró derecho alguno del encartado, toda vez que el mismo fue debida y oportunamente citado a los fines de la realización de la correspondiente audiencia preliminar y pudo ejercer, con amplitud y a cabalidad, las facultades que le otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que promovió todas aquellas pruebas que consideró pertinentes y las cuales le fueron admitidas, lo que determina, que la aludida irregularidad, cuestionable desde el punto de vista ético, dada la obligación en que se encontraba el juzgador, de efectuar pronunciamiento expreso sobre el error material en que incurrió el Ministerio Público al presentar dos veces la misma acusación, sin embargo no causa lesión constitucional o legal alguna al justiciable, por lo que la misma no puede dar lugar a la nulidad del acto así cumplido, tal como fue establecido en la sentencia Nº 1251 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16/08/2013, en ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, en la que se señaló: “(…) en materia de nulidades rige como principio el de la: “trascendencia aflictiva”, atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio”, circunstancias que obligan a declarar sin lugar, la queja al respecto. Así se decide. SEGUNDA DENUNCIA.- En relación a la segunda denuncia, referida a la errónea calificación jurídica atribuida a la conducta presuntamente desplegada por el encartado de autos, y a la admisión de las pruebas presentadas por el Ministerio Público, esta Alzada observa lo siguiente: Que previamente a la resolución del asunto planteado, resulta ineludible para esta Corte de Apelaciones precisar, que la calificación jurídica de los hechos en fases de investigación e intermedia, no causa agravio alguno, dada su naturaleza provisional y por tanto mutable en el tiempo, razón por la cual, la misma no se encuentra sujeta a apelación, pero dado que la impugnación ejercida fue admitida, esta Alzada se encuentra obligada a dar respuesta a la misma, lo que hace, previo las siguientes consideraciones: Que calificar implica, examinar los hechos acontecidos y a partir de dicho examen, adecuarlos dentro de una norma jurídica que recoja el mismo supuesto de ocurrencia de aquellos. Siendo ello así, se impone la necesidad de revisar, si los hechos presuntamente desplegados por el imputado de autos, encuadran dentro del presupuesto fáctico del delito de homicidio calificado cometido mediante incendio en grado de frustración, lo que requiere el examen de la norma que lo tipifica a objeto de determinar si existe perfecta identidad entre dicho supuesto y la conducta presuntamente desarrollada por el agente, observándose al respecto, lo siguiente: Que dispone el numeral 1º del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, lo siguiente: “En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: 1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código (…)”. “Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad. Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”. (Subrayado de la Corte). De la armonización de las normas precedentemente transcritas se colige, que a los fines de determinar la materialización del delito de homicidio calificado cometido mediante incendio en grado de frustración a que se contrae el numeral 1º del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, se requiere la acreditación de que el sujeto activo haya elegido dolosamente, el incendio, como medio de ocasionar la muerte del sujeto pasivo, siendo el mismo frustrado por un hecho ajeno a la voluntad del agente, quien debe haber realizado todo lo necesario para la consumación plena del delito. Ahora bien, en el caso de autos se constata, que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, los constituyen: 1.) Denuncia interpuesta por el ciudadano José Roberto Ramírez Avendaño, en fecha 18/02/2012, ante funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida (en lo adelante CICPC-Mérida), quien entre otras cosas, señaló: “Yo vengo a denunciar que aproximadamente a la una de la tarde del día de hoy 18-02-2012, me encontraba trabajando en la (sic) pedregosa (sic), realizando un trabajo de carpintería, cuando de repente recibo una llamada de parte de un hijo mío de nombre JESUS (sic) FRANCISCO RAMIREZ (sic) GONZALEZ (sic), el cual me informo (sic) que a mi otro hijo de nombre ROGER LEANDRO RAMIREZ (sic) GONZALEZ (sic), le habían roseado gasolina con un fosforo (sic)prendido, y que estaba recluido en el hospital COMA ULA (sic), esta ciudad, en eso me dirigí hacia dicho nosocomio y confirme (sic) que era cierto lo que le habían hecho a mi hijo, por cuanto de inmediato me traslade (sic) a este despacho a denunciar lo sucedido es todo”. (Folios 343, pieza nº 02 del asunto principal). 2.) Acta de entrevista penal, de fecha 18/02/2012, en la cual la ciudadana María Eleida González de Ramírez, rinde declaración ante el CICPC-Mérida, señalando, entre otras cosas, lo siguiente: “Resulta que el día de hoy 18-02-2012 aproximadamente 02:30 horas de la tarde yo me encontraba en mi casa ubicada en la dirección entes (sic) mencionada cuando de pronto escucho una discusión entre dos hombre (sic) en la parte de afuera de mi casa por lo que salí a ver que era lo que estaba pasando entonces observo cuando el señor JOSE (sic) MORILLO que le dicen Cheo, le arroja un liquido (sic) que tenía en un envase a otro muchacho que estaba allí y de repente esta persona se prendió en fuego por lo que me acerco a ver que estaba pasando, es cuando me doy cuenta que era mi hijo de nombre ROGER LEANDRO RAMIREZ (sic) GONZALEZ (sic), el (sic) estaba envuelto en llamas entonces el (sic) se tiro (sic) al piso y empezó a rodar y agrietar (sic) que lo ayudaran, yo también empecé a gritar que me ayudaran entonces el señor JOSE (sic) MORILLO se fue para su casa diciendo que lo había hecho para que lo respetaran, luego llego (sic) mi sobrina de nombre GRISEL GONZALEZ(sic), quien me presto (sic) ayuda y trasladamos a mi hijo hacia el CENTRO DE ATENCION (sic) MEDICA (sic) INTEGRAL DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (CAHULA) [Omissis…]”. (Folios 344 y 345, pieza nº 01 del asunto principal). 3.) Acta de investigación penal, de fecha 18/02/2012, inserta a los folios 349 y 350, pieza nº 02 del asunto principal), en el cual los funcionarios del CICPC-Mérida, dejan constancia de la detención en flagrancia del encausado de autos. 4.) Inspección Nº 514, de fecha 18/02/2012, practicada en avenida “Chorros de Milla, sector La Calera, calle 2 vía pública, municipio Libertador del estado Mérida”, lugar en que ocurrieron los hechos, en el cual se colectó “un receptáculo de material sintético lucido (sic) donde se lee minalba”, contentivo de un líquido de color rosa con olor fuerte, y un trozo de tela de color blanco con rayas azules que presenta signos de calcinación, inserta al folio 385, pieza nº 02 del asunto principal. 5.) Experticia toxicológica in vivo nº 275, de fecha 19/02/2012, practicada al ciudadano José Enrique Morillo, quien arrojó positivo para cocaína y benzodiacepinas, en muestras de orina (folio 359, pieza nº 02 del asunto principal). 6.) Informe médico forense Nº 0468, practicada al ciudadano Roger Leandro Ramírez, víctima en la presente causa, en el cual el médico forense del CICPC-Mérida, deja constancia de lo siguiente: “Sobre la base de los datos recabados de la historia clínica y la evaluación física puedo informar que las lesiones descritas son quemaduras de II y de III grado (28%), que ameritan asistencia médica especializada y hospitalización; siendo susceptibles de alcanzar su curación en un lapso de 35 (treinta y cinco) días; salvo complicaciones secundarias, incapacitándole totalmente para la realización de sus actividades habituales”. 7.) Experticias químicas Nos. 9700-067-015 y 9700-067-014, de fecha 19/02/2012, practicadas a: Muestra 01: una (01) prenda de vestir denominada pantalón, tipo jean, elaborado en fibra sintética y naturales, tenida de color azul marca “Stopper”, talla 32, Muestra 02: un (01) envase elaborado en material sintético transparente, con una etiqueta identificativa donde se lee “Minalba”, contentivo de un líquido color ámbar; y Muestra 03: un (01) trozo de tela color azul y blanco de manera a cuadros, lo que anteriormente conformaba una camisa de uso masculino con evidentes signos de combustión de color negro, en cuyas conclusiones se observa que, en relación a las muestras 01 y 02, las mismas arrojaron positivo para derivados de hidrocarburos, y para la muestra 03, la misma arrojó negativo para derivados de hidrocarburos (folio 363, pieza nº 02 del asunto principal). 8.) Experticia psiquiátrica Nº 9700-154-P-0324, de fecha 15/03/2012, practicada al ciudadano José Enrique Morillo Ramírez, en cuyas conclusiones se lee: “Se trata de un adulto sin evidencia de enfermedad mental o trastornos emocionales para el momento de su evaluación, no obstante debe señalarse que situaciones de alto estrés psicosocial podrían complicar las patologías cardiovasculares previas con detrimento de su salud emocional, por lo tanto se recomienda control cardiovascular y apoyo psicológico”. (Folio 437, pieza nº 02 del asunto principal). 9.) Experticia psiquiátrica Nº 9700-154-P-0466, de fecha 20/04/2012, practicada al ciudadano Roger Leandro Ramírez González, en cuyas conclusiones se lee: “Se trata de un adulto joven sin evidencia de enfermedad mental o trastornos de la personalidad para el momento de su evaluación. Presenta UN TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMÁTICO DE MODERADA A SEVERA INTENSIDAD, el cual está evolucionando hacia cuadro depresivo como consecuencia de experiencia altamente traumática vivida. Dado los antecedentes de su agresor, se recomiendan Medidas de Protección y Resguardo ya que su victimario es altamente peligroso y la vida del consultante y de otras personas puede estar en riesgo. Se sugiere apoyo psicológico par (sic) el consultante”. 10.) Acta de entrevista rendida por el ciudadano Roger Leandro Ramírez González, ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, señalando entre otras cosas, lo siguiente: “En fecha 18 de febrero de 2012, siendo aproximadamente la una de la tarde estaba llegando a mi residencia ubicada en el Sector (sic) la (sic) calera (sic) del Municipio Libertador del estado Mérida, de repente se me acerco (sic) el ciudadano JOSE (sic) ENRIQUE MORILLO RAMIREZ (sic), cuando ya me había bajado del vehículo sorprendiéndome por la espalda a traición y de inmediato sin yo poder defenderme me arrojo (sic) un liquido (sic) combustible que tenia (sic) en un envase de agua mineral me prendió fuego causándome lesiones de segundo y tercer grado en un cuarenta por ciento de mi cuerpo que ameritaron asistencia médica quirúrgica. Seguidamente se acerco (sic) mi madre la ciudadana María Eleida González de Ramírez, quien me encontró prendido en llamas, en ese momento comenzó a gritar para que la ayudaran”. (Folio 552, pieza nº 02 del asunto principal). Ahora bien, observa esta Alzada, de los elementos de convicción precedentemente indicados, que la conducta presuntamente desplegada por el encartado de autos, consistió en arrojar sobre la humanidad de la víctima, un líquido inflamable y posteriormente arrojarle un fósforo encendido, lo que le ocasionó quemaduras de segundo y tercer grado en un veintiocho por ciento de su cuerpo. Tal conducta, encuadra perfectamente en el supuesto de hecho a que se contrae el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en la última parte del artículo 80 ejusdem, toda vez que la misma consistió, presuntamente, en impregnar a la víctima con un líquido inflamable y posteriormente arrojarle un fósforo encendido, infligiéndole así, quemaduras en gran parte de su cuerpo, lo que sin duda alguna constituye una acción idónea y suficiente para ocasionar la muerte, la cual no se materializó en el presente caso, dado a que la víctima se arrojó al suelo y dando vueltas en el mismo logró extinguir las llamas y posteriormente recibió ayuda de su progenitora y otra vecina, sin lo cual, seguramente, hubiese ocurrido su deceso, circunstancias estas que permitían en la audiencia preliminar, de manera racional, calificar provisionalmente dicha conducta, como constitutiva del delito de homicidio calificado cometido mediante incendio en grado de frustración, y por cuanto resulta propio de la fase de juicio, la determinación, a través de la evacuación de las pruebas ofertadas por las partes, si tal conducta iba dirigida a causar la muerte o solo a lesionar a la víctima, la conclusión decisoria del a quo en tal sentido, se encuentra absolutamente ceñida a la ley, resultando en consecuencia imperativo para esta Alzada, declarar sin lugar la apelación interpuesta. Así se decide. V. DISPOSITIVA Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el abogado Francisco Ferreira de Abreu, en su condición de defensor de confianza del acusado José Enrique Morillo Ramírez, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia lo Penal en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de octubre de 2014, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada por su persona en la causa seguida al indicado acusado por la presunta comisión del delito de homicidio calificado cometido mediante incendio en grado de frustración cometido en perjuicio del ciudadano Roger Leandro Ramírez González. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada por encontrarse ajustada a derecho. Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación de sentencia al Juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO PRESIDENTE ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO. ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS. (PONENTE) LA SECRETARIA ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA En fecha______________ se libraron las boletas de notificación bajo los números _ ______________________________________________________. Conste. La Secretaria.-