TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 03 de diciembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP02-S-2014-001727
ASUNTO : LP01-R-2014-000296

PONENTE: ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 03 de noviembre de 2014, por los abogados Mary Cerrada y Carlos Peña, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 99.023 y 62.825 en su orden, en su condición de defensores de confianza del ciudadano Jesús Manuel Márquez Rivas, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 8.705.776, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas N° 01 del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial en fecha 24 de octubre de 2014. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I.
DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 07 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo, suscrito por los abogados Mary Cerrada y Carlos Peña, en su condición de defensores de confianza del ciudadano Jesús Manuel Márquez Rivas, mediante el cual exponen:

“(Omissis…) encontrándonos dentro de la oportunidad legal a la que se contrae el artículo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 4, 5 y 6 ante usted, con el debido acatamiento y respeto ocurrimos a fin de interponer como en efecto lo hacemos; RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada en fecha catorce de octubre (14) del año dos mil catorce, por el prenombrado Tribunal, a tal efecto paso a fundamentar dicho recurso en los siguientes términos:
(Omissis…)
CAPITULO (sic) II
DE LOS HECHOS
En fecha dieciocho (18) de abril del presente año, se celebró Audiencia (sic) de Presentación (sic) del Imputado (sic) en situación de flagrancia por ante el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas N° 01, donde la representación de la Fiscalía Octava del Ministerio Público expuso en forma oral las circunstancias de modo, tiempo y lugar del presunto hecho punible y la manera como fue aprehendido el imputado y solicitó; ``Que se califique la aprehensión como flagrante y que la presente investigación se sustancie por la vía del Procedimiento Especial, contenido en el artículo 94 y 101 de la ley especial que regula la materia y calificó el presunto hecho como abuso sexual agravado previsto y sancionado en el artículo 259 primero y segundo aparte, en concordancia con los artículos 8 y 217 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, medida privativa de libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 237, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguida a la exposición fiscal, esta Defensa técnica, a favor del ciudadano, expuso, tal como quedó reflejado.
Posteriormente como fue realizada la Audiencia Preliminar en fecha 14 de octubre del presente año, el juez A-QUO el 27 del mismo mes procede a dictar la motiva de su decisión en los siguientes términos, procediendo a motivar en los siguientes términos: PRIMERO: Se admite la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público en contra del acusado JESUS (sic) MANUEL MARQUEZ (sic) RIVAS, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO (…). SEGUNDO: de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral noveno del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten en su totalidad todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico (sic) y las presentadas por la Defensa… TERCERO: se acuerda mantener la medida privativa judicial preventiva a la libertad que recae sobre el acusado en la presente causa y mantenerlo en el mismo centro de reclusión (omissis…).
CAPÍTULO III
DE LA INMOTIVACIÓN
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha seis (06) de noviembre del año en curso, profirió sentencia distinguida con el N° 388 en el expediente C12-116, donde en términos específicos señala la obligatoriedad de los Jueces de la República de fundar y motivar razonadamente tanto los autos como las sentencias.
A tenor de lo anterior expuesto, considera esta defensa Privada (sic) que los alegatos esgrimidos por el juez del tribunal A-quo, son demasiado irrazonables, a la hora de calificar el presente delito en contra de nuestro representado, ya que lo único que tomo (sic) en cuenta para ello es la declaración de la madre de la menor ciudadana (...), que como podemos observar la misma solo es un testigo referencial ya que la misma refiere que no vio NADA EN CUANTO A LOS SUPUESTOS HECHOS, solo hace referencia a lo que su menor hija le refiere, pero aun es peor el hecho de que esta defensa técnica le manifestara al juez A-quo, que antes de tomar su decisión tomara muy en cuenta el INFORME FORENSE practicado a la niña (identidad omitida), en donde el Médico Forense señala en su “Nota: se sugiere que la menor debe ser valorada por PSIQUIATRA FORENCE (sic).
Conclusiones: HIMEN SEMILUNAR, INTEGRO SIN DESGARRO RECIENTE NI ANTIGUO. (ESTADO VIRGINIDAD), contusiones escoriadas y puntillada hemorrágica capilar a nivel de la cara antero interna del muslo derecho”
Como se puede apreciar ciudadanos, Magistrados de la Corte De (sic) Apelaciones, en ningún momento el juez A-quo, valorizo (sic) este informe forense que riela en el folio 11 de la presente causa, solo valora el dicho de la madre que no es otro que un dicho referencial, ya que como lo dije anteriormente la misma en ningún momento observo (sic) ningún hecho y mucho menos la niña ha manifestado ante ningún especialista en la materia ni ante ningún organismo que de fe de lo aquí dicho por su representante legal en este caso específico.
Si entendemos en el estricto sentido de lo que establece el encabezamiento del artículo 259, Cito artículo 259 de la L.O.P.N.A. ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS.
Artículo 259 “Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será panado (sic) con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos con objetos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años…”
Como se puede ver ciudadanos Jueces de la Corte de Apelación el juez A-quo, toma como el encabezamiento del artículo 259 de la L.O.P.N.A. (Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será panado [sic] con prisión de dos a seis años), y toma como primer aparte y agravante (Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos con objetos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años), pero es este primer aparte según el juez a-quo, el que no encuadra en la realidad de los hechos, según la presente causa, ya que según el informe forense practicado a la niña (identidad omitida), el mismo refiere “Nota: se sugiere que la menor debe ser valorada por PSIQUIATRA FORENCE (sic).
CONCLUSIONES: HIMER SEMILUNAR INTEGRO (sic), SIN DESGARRO RECIENTE NI ANTIGUO (ESTADO VIRGINIDAD), contusiones escoriadas y puntillado hemorrágica capilar a nivel de la cara antero interna del muslo derecho.”, por lo que en ningún momento encuadra en ese primer aparte del artículo 259 de la L.O.P.N.A. y si el tribunal A-quo lo tomo (sic) por la lesión encontrada en la victima (sic) en la cara anterior interna del muslo derecho, en ningún momento el médico forense señala que dicha lesión es producto de alguna violación; ni dad (sic) explicación si dicha lección (sic) es reciente o antigua, lo que viene a generar duda razonable de cómo se produjo la víctima dicha lesión, y no existen en la presente causa ninguna otra prueba que demuestre la responsabilidad penal de nuestro defendido, que demuestre que realmente haya violado a la niña (identidad omitida), porque a pesar de la sugerencia del Médico Forense, de que a la víctima fuera valorada por un Psiquiatra Forense, la madre nunca la llevo (sic) a realizar esta valoración psiquiátrica (habría que preguntarse por qué [sic] no la llevo [sic] a realizarse dicho examen), para esta Defensa Técnica Privada entonces se pregunta ¿realmente ocurrieron dichos hechos? ¿Acaso hay algún interés por parte de la madre de la hoy victima (sic) para sacar a nuestro patrocinado de su propia casa? ¿si realmente ocurrieron dichos hechos porque (sic) dicha niña no fue llevada ante el médico forense?. (sic) Como se puede ver ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, el juez A-quo hizo caso omiso a lo que en su condición de juez de control debe ser y aplicar la objetividad a la hora de valorar los hechos y las pruebas tanto testificales de la madre como las pruebas técnicas, para esta Defensa Técnica, observa que en ningún momento hay una relación de los hechos como lo dicho por la ciudadana madre de la niña en referencia, y tomar la decisión correcta y darle la razón razonable al hecho dado, y no dejarse influenciar a lo solicitado por el representante del Ministerio Público Dr. IVAN (sic) TORO, que para él era su primera audiencia como fiscal titilar (sic) de la fiscalía octava (sic) y entro (sic) a la audiencia sin conocer detalles de la misma y sin analizar la acusación, Violando (sic) así principios consagrados en nuestra Carta Magna, y principios fundamentales como el de inmediación y contradicción consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal. Ciudadanos Corte de Apelaciones, para quienes aquí defendemos consideramos que no es Acusar (sic) por Acusar (sic), ni Decidir (sic) por Decidir (sic), porque lo que está en juego es la libertad de un ciudadano, que por todas las actas procesales en ningún momento se ha demostrado su culpabilidad de los hechos que fue acusado, por lo que el Induvio (sic) Proreo (sic) debe prevalecer ante este caso en específico.

CAPÍTULO IV
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa técnica solicita muy respetuosamente a este Tribunal especializado se remita el presente escrito en cuaderno separado a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida; a los fines de que este Tribunal de Alzada conozca el presente recurso contra la decisión de auto decretada por el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas N° 01 de fecha catorce (14) de octubre del presente año en contra de mi defendido ciudadano JESUS (sic) MANUEL MARQUEZ (sic) RIVAS, suficiente identificado en autos, a quien se le sigue asunto judicial distinguido con el N° LP02-S-2014-001727. Por cuanto se le esta viola (sic) el artículo 49 constitucional el debido proceso se aplicara (sic) en todo estado y grado de la causa, la presunción de inocencia de nuestro representado. Es por lo que solicitamos que la presente apelación sea admitida y sustanciada por no ser la misma contraria a derecho, y se cambie la calificación jurídica en cuanto al delito, presuntamente cometido por nuestro representad (sic) dictada, en la decisión tomada, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, todo esto con fundamento en los artículos 49 constitucional, y artículos (sic) 174 del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis…)”.

II.
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 12 al 18 de las actuaciones, corre agregado escrito de contestación del presente recurso, suscrito por el abogado Iván de Jesús Toro Dugarte, fiscal auxiliar superior de investigación encargado de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción, señalando lo siguiente:

“(Omissis…)
PRIMER PARTICULAR
Motiva la defensa en su escrito de apelación, que los alegatos esgrimidos por el juez del tribunal a quo son demasiados irrazonables, a la hora de calificar el presente delito en contra de su representado, ya que lo único que tomo (sic) en cuenta para ello, es la declaración testimonial de la madre de la niña la ciudadana (Se omite su identidad conforme a la ley) e indica la defensa que le manifestó al juez, antes que decidiera que tomara en cuenta el Informe Forense practicado a la niña, donde el médico forense refiere “…se sugiere que la menor debe ser valorada por Psiquiatra Forense.”
En cuanto al argumento esgrimido por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión de admitir las pruebas de acuerdo a lo establecido en el artículo 314 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal vigente, dictado por el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal del estado Mérida, se basa en el análisis de todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, así como, los elementos de convicción presentados en el escrito acusatorio por parte de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de esta entidad, concatenando el hecho con las actas procesales, apreciando el juzgador todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos, cuya decisión no se centra solamente al dicho de la ciudadana (se omite su identidad conforme a la ley), como lo quiere hacer ver la Defensa, sino también en la declaración testimonial de los funcionarios Damian Silva y Carlos Rojas, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Tovar, quienes realizaron el acta de inspección técnica, declaración testimonial de los funcionarios Joel Pineda, Carlos Moreno y Carlos García, adscritos al Centro de Coordinación Policial de Zea de la Policía del estado Mérida, quienes fueron los funcionarios actuantes y las declaraciones testimoniales de los ciudadanos Rosa Elena Molina Arellano, Yris Karelis Márquez Vivas, Luis Omar Ramírez, Jesús Javier Carrero Serrano y Nubia Magali Arellano Márquez.
Con relación a lo expuesto por la defensa, considera el Ministerio Público que el tribunal a quo realizó su decisión de manera motivada, ya que fundamenta y explana el desarrollo del debate de la audiencia preliminar, así como, indica cuales son los medios de prueba admitidos y ofrecidos tanto por el Ministerio Público como por la Defensa, así como su pertinencia y necesidad para el juicio oral y público, por lo que este Representante Fiscal considera ilógico lo explanado por la Defensa y que argumenta su apelación por la inmotivación de la decisión, cuando es lo contrario. Según sentencia Nº 169 de fecha 28/02/2008 de la Sala Constitucional cuya ponente es la magistrada Luisa Estella Morales, indica lo siguiente “durante la celebración de la audiencia preliminar, el Juez de Control tiene como función propia la de decidir respecto de la admisibilidad de la acusación propuesta contra los imputados”, así como, en Sentencia Nº 269 de fecha 20/05/2008 de la Sala de Casación Penal, cuyo ponente es la magistrada Deyanira Nieves Bastidas, indica lo siguiente; “durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Público, el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen”, hago acotación a estas dos sentencias en el sentido que el juez a quo, en primer lugar tanto en la audiencia preliminar como en su decisión, explana e indica el motivo por la cual admite la acusación y sus medios de pruebas, por lo que considero que la Defensa no puede alegar que existe inmotivación de la decisión e indicar que sólo toma la testimonial de la progenitora de la niña, cuando en la misma decisión indica y menciona varios medios de pruebas presentadas por el Ministerio Público, así como por parte de la Defensa. La Defensa con alegar que le manifestó al juez que tomara en cuenta el Informe Médico, esta (sic) tratando que el juez conozca cuestiones de fondo, cuando esto lo prohíbe la ley y así lo indica la Sala de Casación Penal en sentencia Nro. 460 de fecha 02/08/2007, cuyo ponente es el magistrado Eladio Aponte, quien indica “lo que prohíbe la ley, es que el juez en las fases preparatorias e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral”.
Por consiguiente, esta Representación Fiscal considera irrazonable lo solicitado por la defensa, en indicar la inmotivación de la decisión, cuando se evidencia del acta de la audiencia preliminar como de la decisión del tribunal a quo, que el Juez motiva plenamente su decisión.
SEGUNDO PARTICULAR
(Omissis…) la Fiscalía Octava imputo (sic) al ciudadano JESÚS MANUEL MÁRQUEZ RIVAS, por el delito de Abuso Sexual Agravado previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con el Agravante establecido en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña BACM (identidad omitida), cuando se presento (sic) el mencionado ciudadano ante el Tribunal de Control, a los fines de verificar si procedía la aprehensión en flagrancia y la medida de coerción personal a imponer, del mismo modo la Representación Fiscal en base al acervo probatorio de los diferentes elementos de convicción y el dicho por parte de la progenitora de la niña ciudadana (se omite su identidad conforme a la ley), así como, de las actuaciones de los funcionarios actuantes y las experticias técnicas, presentó acusación en el lapso legal establecido contra el ciudadano JESÚS MANUEL MÁRQUEZ RIVAS, por el delito de Abuso Sexual Agravado (…), cuya acusación y sus pruebas fueron valoradas por el Juez de Control, siendo admitidas y por esta razón el juez a quo en su decisión indica que es por el delito antes indicado, por el cual el Ministerio Público acuso (sic) al ciudadano JESÚS MANUEL MÁRQUEZ RIVAS, por lo que no puede considerar ahora la Defensa que esta (sic) sorprendida por la calificación jurídica por el delito por el cual se acuso (sic) y fue admitido en la acusación por el Tribunal de Control.
Por consiguiente, esta Representación Fiscal considera como irrazonable lo solicitado por la defensa, ya que si bien es cierto del hecho se evidencia que el ciudadano JESÚS MANUEL MÁRQUEZ RIVAS, fue imputado y acusado por el delito de Abuso Sexual Agravado (…), en perjuicio de la niña BACM (identidad omitida).
TERCER PARTICULAR
(…) si bien es cierto el Representante Fiscal conocía por primera vez de la causa, no es menos cierto que para la Fiscalía no rige el Principio de Inmediación como lo quiere hacer ver la Defensa del ciudadano JESÚS MANUEL MÁRQUEZ RIVAS, el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, es muy claro e indica “los jueces y juezas que han de pronunciar la sentencia deben presenciar ininterrumpidamente el debate y lo incorporado de las pruebas de los cuales obtienen su convencimiento” (lo subrayado es mío) [omissis] Por estas razones jurídicas, es que se considera ilógico que la defensa apele y explane en su escrito que por el simple hecho que el Representante Fiscal apenas conocía de la causa, se estén violando Principios Procesales, en este caso el Principio de Inmediación, cuando dicho principio le corresponde al Juez y no al Ministerio Público, tal y como la jurisprudencia lo indica en Sentencia Nro 56 de fecha 10/10/2005 de la Sala de Casación Penal, la cual indica “la inmediación es un principio propio de la etapa del juicio oral toda vez que corresponde a los jueces de control y de juicio apreciar las pruebas y establecer los hechos”, así como, la Defensa indica de igual manera, que se viola el Principio de Contradicción, cuando el Código Orgánico Procesal Penal vigente en su artículo 18 establece “el proceso tendrá carácter contradictorio”, entendiéndose como contradictorio, el intercambio, pluralidad de opiniones, coexistencia de pensamientos, choque de contrarios, es discutir, pero también tiene su raíz en la libertad de expresión, cuyo principio forma parte del debido proceso, el cual es el derecho de ser oído con plenas garantías, a ejercer su defensa frente a las imputaciones, de la misma manera en Sentencia Nro 620 de fecha 10/05/2000 la Sala de Casación Penal indica (Omissis…). Indica la Sala Constitucional en Sentencia Nro 1676 de fecha 09/04/2008, cuyo ponente es el magistrado Francisco Carrasquero, “las cuestiones de fondo que ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano”, por lo que este Represente (sic) Fiscal considera que la Defensa alega en su recurrida, razones que no tienen asidero jurídico, al indicar que el Ministerio Público vulnera los principios de Inmediación (sic) y Contradicción (sic), por el simple hecho que el Fiscal que asiste a la audiencia o conoció de la causa en la fase preparatoria, así como, referir de manera infundada e ilógica que el Representante Fiscal influye en la decisión del juez a quo, cuando éste Representante Fiscal no tiene interés en el resultado de la audiencia y la función del Ministerio Público es la de representar a la víctima y que se haga justicia de la ocurrencia de algún injusto penal, como se esta (sic) buscando en la correspondiente causa.
Por consiguiente, esta Representación Fiscal considera como irrazonable lo solicitado por la defensa, ya que para el Ministerio Público no el rige el Principio (sic) de Inmediación (sic) y para el momento de la Audiencia (sic) Preliminar (sic) no existe el Principio (sic) de Contradicción (sic).
PETITORIO
Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARE SIN LUGAR, el Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesto por los Abogados MARY CERRADO y CARLOS PEÑA (Omissis…)”.

III.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 24 de octubre de 2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, publicó auto de apertura a juicio, cuya dispositiva señala lo siguiente:

“(Omissis…)
DISPOSITIVA
Este Tribunal una vez oídas las exposiciones de las partes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide en los siguientes términos: PRIMERO: Se admite la acusación presentada por la Fiscal Décima del Ministerio Público, en contra del acusado JESÚS MANUEL MÁRQUEZ RIVAS, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual Agravado, previstos y sancionados en el encabezamiento primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; con la agravante prevista en el artículo 217 eiusdem, cometido en perjuicio de la Niña (identidad omitida según lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente). SEGUNDO: De conformidad con el artículo 313, numeral noveno del Código Orgánico Procesal Penal, se admite en su totalidad las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, y las presentadas por la Defensa Privada dejándose expresa constancia que las pruebas documentales deberán ser ratificas (sic) en contenido y firma por los expertos que las suscriben, quienes rendirán testimonio en torno a las mismas. Una vez admitida la acusación fiscal, se concedió de nuevo el derecho de palabra al acusado, quien impuesto del procedimiento especial de admisión de los hechos previsto en el encabezamiento del artículo 375 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, expuso lo siguiente: “No quiero admitir los hechos y quiero ir a juicio”. Es todo”. Una vez conocida la voluntad del acusado de ir a juicio oral y público, se ordena la apertura a juicio oral y público en tal sentido, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días de Despacho concurran ante el Juez de Juicio. TERCERO: Se acuerda Mantener la Medida Privativa Judicial Preventiva a la Libertad que recae sobre el acusado en la presente causa y mantenerlo en el mismo centro de reclusión (Omissis…)”.

IV.
CONSIDERANDOS DECISORIOS

Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP02-S-2014-01727, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de noviembre de 2014, por los abogados Mary Cerrada y Carlos Peña, en su condición de defensores de confianza del ciudadano Jesús Manuel Márquez Rivas, quienes delatan el presunto agravio que le produjo a su representado la decisión dictada en fecha 24/10/2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, al haber ordenado la apertura a juicio oral en contra del indicado ciudadano, señalando como argumentos esenciales los siguientes:

.- Que la decisión se encuentra inmotivada, pues, en criterio de los recurrentes, el juzgador tomó como único elemento la declaración de la madre de la niña para calificar el delito, siendo sólo testigo referencial.

.- Que el a quo no valoró el informe forense.

.- Que la niña no ha declarado ante ningún especialista ni organismo que dé fe de lo dicho por la representante.

.- Que los hechos no encuadran en el tipo penal calificado.

.- Que el juzgador hizo caso omiso de aplicar objetividad.

.- Que el juzgador debió tomar la decisión correcta y no dejarse influenciar por el representante del Ministerio Público.

.- Que el fiscal entró a la audiencia sin conocer detalles, violando principios consagrados en la Carta Magna, principios como el de inmediación y contradicción.

Solicita finalmente, se declare con lugar la apelación y se cambie la calificación jurídica del delito.

Por su parte, el abogado Iván de Jesús Toro Dugarte, fiscal auxiliar superior de investigación encargado de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, señala en su escrito recursivo, como argumento de su contestación a la apelación, lo siguiente:

.- Que el a quo analizó todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, así como los elementos de convicción presentados en la acusación, por lo cual la decisión recurrida no se centra en el dicho de la ciudadana Rosa Elena Molina Araque, como lo quiere hacer ver la defensa.

.- Que la decisión se encuentra motivada, pues fundamenta y explana el desarrollo del debate de la audiencia orla, e indica cuales fueron los medios de prueba ofrecidos y admitidos tanto por el Ministerio Público como por la defensa, por lo cual considera que lo explanado por la defensa es irrazonable.

.- Que el principio de inmediación y contradicción no rige para el Ministerio Público, de acuerdo al artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual considera ilógico que la defensa apele señalando que la fiscalía estaba violando principios procesales.

.- Que la defensa alega en su recurrida, razones que no tienen asidero jurídico, al indicar que el Ministerio Público vulnera principios de inmediación y contradicción, así como referir de manera infundada e ilógica que el representante fiscal influye en la decisión del a quo, dado que el Ministerio Público no tiene interés en el resultado de la audiencia sino es su función la de representar a la víctima y se haga justicia.

Solicita finalmente se declare sin lugar el presente recurso de apelación de autos.

Ahora bien, de la pretensión recursiva bajo análisis se constata, que el punto neurálgico a ser resuelto, se encuentra referido a la determinación de la existencia de indicios suficientes que permitan encuadrar los hechos investigados, dentro del presupuesto fáctico a que se contrae en el encabezamiento y primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que prevé y sanciona el delito de abuso sexual agravado, observándose al respecto, lo siguiente:

Que previamente a la resolución del asunto planteado, resulta ineludible para esta Corte de Apelaciones precisar, que la calificación jurídica de los hechos en fases de investigación e intermedia, no causa agravio alguno, dada su naturaleza provisional y por tanto mutable en el tiempo, razón por la cual, la misma no se encuentra sujeta a apelación, pero dado que la impugnación ejercida fue admitida, esta Alzada se encuentra obligada a dar respuesta a la misma, lo que hace, previo las siguientes consideraciones:

Que calificar implica, examinar los hechos acontecidos y a partir de dicho examen, adecuarlos dentro de una norma jurídica que recoja el mismo supuesto de ocurrencia de aquellos.

Siendo ello así, se impone la necesidad de revisar, si los hechos presuntamente desplegados por el imputado de autos, encuadran dentro del presupuesto fáctico del delito de abuso sexual agravado, lo que requiere el examen de la norma que lo tipifica a objeto de determinar si existe perfecta identidad entre dicho supuesto y la conducta presuntamente desarrollada por el agente, observándose al respecto, lo siguiente:

Que dispone el encabezamiento y primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:

“Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años”.

De la armonización de las hipótesis contenidas en el precepto normativo precedentemente transcrito se colige, que a los fines de determinar la materialización del delito de abuso sexual agravado a que se contrae el encabezamiento y primer aparte del artículo 259 de la ley especial, se requiere la acreditación de que el sujeto activo realice actos sexuales con un niño o niña, ya sea mediante la penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos, o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales.

En el caso de autos se constata, que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, los constituyen:

1.) Denuncia interpuesta por la ciudadana (se omite su identidad conforme a la ley), en fecha 20/04/2014, ante funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Tovar (en lo adelante CICPC-Tovar), quien entre otras cosas, señaló: “Comparezco ante este despacho con la finalidad de denunciar que el día de hoy, Domingo, aproximadamente a las (12:30) horas de la tarde, yo me encontraba lavando en la parte trasera de mi casa ubicada en el Sector Palmarito, vía Principal Los Giros, Casa sin Número, a tres casas de la Escuela, Municipio Zea, Estado Mérida, mientras mi hija de Nombre (se omite su identidad conforme a la Lopnna), de tres años de edad; estaba jugando en uno de los cuartos de la casa, en ese momento llegaron a buscar a mi padrastro de nombre JESUS MANUEL MÁRQUEZ VIVAS, cuando fui a llamarlo, me percate (sic) de que la puerta del cuarto estaba con seguro, cosa que me pareció extraña, me asome (sic) por la ventana y note (sic) que la niña tenía los pantalones abajo, pero MANUEL ya había salido del cuarto, cuando logré acercarme a la niña le pregunté que era lo que le había pasado y ella me respondió “Mamá, MANUEL me estaba Chupando la Paloma” luego de eso cambie (sic) y vestí a la niña y me fui para donde estaba mi mama (sic) de Nombre (sic) (…) (sic), quien me dijo que lo Denunciara, es todo”. (Folios 07 y 08 del asunto principal).

2.) Informe médico forense Nº 9700-012-277, de fecha 20/04/2014, suscrito por el médico Héctor Álvarez, experto especialista I adscrito a la Medicatura Forense del CICPC-Sub Delegación Tovar, practicado a la niña (se omite su identidad conforme a la Lopnna), en el cual se observa lo siguiente: “NOTA: Se sugiere que la menor debe ser valorada por psiquiatría forense. CONCLUSIONES: Himen semilunar, integro (sic) sin desgarros recientes ni antiguos. (Estado de virginidad). Contusiones escoriadas y puntillado hemorrágico capilar a nivel de cara antero interna de muslo derecho”. (Folio 11 del asunto principal).

3.) Inspección ocular Nº 269, de fecha 20/04/2014, efectuada en “Aldea Los Giros, sector Palmarito, calle principal, casa sin número, municipio Zea estado Mérida”. (Folio 13 del asunto principal).

4.) Acta policial de fecha 21/04/2014, en la cual funcionarios policiales dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se efectuó la detención del encausado de autos (folio 15 del asunto principal).

5.) Informe psicosocial de fecha 06/05/2014, practicado al encausado de autos, en el cual el equipo técnico del Circuito Judicial con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Mérida, concluyó: “De a cuerdo (sic) al resultado de la evaluación psicosocial, se describe a un adulto con inestabilidad emocional que genera malestar psicológico y dificultad en su adaptación siendo esto congruente con su historia social, encuadrando probablemente la conducta del sujeto en un hecho de violencia en el medio donde se desenvuelve”. (Folios 51 al 54 del asunto principal).

6.) Entrevista rendida por el ciudadano Jesús Javier Carrero Serrano, ante la Fiscalía Octava, en fecha 13/05/2014, manifestando entre otras cosas lo siguiente: “El día domingo 20 de abril, yo me encontraba en mi casa, después de almuerzo me acosté a descanzar (sic) un rato, como a las dos y media de la tarde mi esposa de nombre (…) (sic) me despertó y me dijo que estaban agrediendo a su tío JESUS (sic) MANUEL MARQUEZ (sic), yo me levanté de inmediato y salí corriendo a la casa del señor JESUS (sic), llegué hasta la alcantarilla y mi esposa llegó hasta la casa, salió (…) con un tenedor en la mano e intentó enterrarselo (sic) al señor JESÜS (sic) MANUEL y (…) la hermana de (…) se le fué (sic) encima a mi esposa a agredirla con un cuchillo, pero el señor OSCAR el esposo de (…) la agarró y la metió a la casa, mi esposa agarro (sic) al señor JESUS (sic) MANUEL y se lo llevó para mi casa, y yo también me fuí (sic)”. (Folio 55 del asunto principal).

7.) Entrevista rendida por la ciudadana (se omite su identidad conforme a la ley), ante la Fiscalía Octava, en fecha 12/05/2014, manifestando entre otras cosas lo siguiente: “El día sabado (sic) 19 de abril de 2014, yo me fuí (sic) a las cinco de la tarde de mi casa para donde mi mamá, llegue (sic) donde mi mamá y estaba mi hermana de nombre (se omite su identidad conforme a la ley), le pregunté que si ella iba a subir al Canto de Gloria, me dijo que, que nos fueramos (sic) a la casa en Caño el Tigre, yo me monté en la camioneta de mi sobrino de nombre JORGE ARELLANO y nos fuimos, llegamos a la casa de mi hermana (…), al día siguiente yo me levante (sic) a las siete y media de la mañana (…), yo me despedí de ellos y me vine para donde mi mamá quien reside en el chuco (…), luego me sente (sic) a ver televisión, como a las once de la mañana llegó mi hermana de nombre (…) y me dijo que si tenia (sic) saldo para llamar a JORGE, yo baje (sic) hasta la escuela y lo llame (sic) y le dije que bajara a casa de mi mamá, en ese momento me regreso y escucho una voz que me dice “Nona”, yo voltié y era mi hija de nombre (…) con mi nieta (se omite su identidad conforme a la Lopnna), ella venía llorando, yo le pregunté porque estaba así, ella me dijo “Mamá preguntale (sic) a la niña lo que le estaba haciendo Manuel”, yo le pregunté a la niña “Mamita que le hizo Manuel”, la niña me respondió “Nona Manuel me estaba besando la paloma”, yo le dije a Rosa yo no le puedo creer, que Manuel halla (sic) echo (sic) eso, donde Manuel ha querido su hija como si fuera de él, me respondió mi hija” Mamá a quien le cree usted a Manuel o a mi que soy su hija y ella es su nieta (…)”. (Folios 56 y 57 del asunto principal).

8.) Entrevista rendida por la ciudadana Yris Karelis Márquez Vivas, ante la Fiscalía Octava, en fecha 13/05/2014, manifestando entre otras cosas lo siguiente: “Ese domingo 20 de abril, yo me encontraba en mi casa, terminaba de almorzar con mi esposo e hijos, salimos al porche y nos sentamos a conversar, como a la una y media de la tarde nos acostamos a dormir, y a es (sic) de las dos de la tarde escuche (sic) un escándalo, pensé que eran los vecinos que siempre toman aguardiente, pero de repente escucho que decian (sic) “MANUEL, salga de aquí de mi casa”, enseguida me levanté y me dirigí hacia el porche que queda al frente de la casa de mi tío MANUEL, le pregunté a mi papá, que era lo que estaba pasando, mi papá me dice que (…) Y (…) querían matar a mi tío MANUEL, yo me fuí (sic) a la habitación y llamé a mi esposo, y lo levanté y le dije “JAVIER levantase, quien matar a mi tio (sic) MANUEL”, mi esposo se levanto (sic), se vistió y salimos hacia la casa de mi tio (sic) MANUEL, y le pregunté a (…) “que estaba pasando, porque estaban agrediendo a mi tio (sic)”, en eso ella me responde con un cubierto en la mano y me dice “Yo de aquí de esta casa, saco a MANUEL sea por las buenas o por las malas” (…), llame (sic) a mi tio (sic) MANUEL, él se acercó a donde yo estaba, y le pregunté “porque ellos te están agrediendo”, el (sic) me respondió, “esta pedazo de loca (…) me acusa de haber intentado violar a la niña” (…)”. (Folios 58 y 59 del asunto principal).

9.) Entrevista rendida por el ciudadano Luis Omar Ramírez, ante la Fiscalía Octava, en fecha 13/05/2014, manifestando entre otras cosas lo siguiente: “El día 20 de abril, yo bajaba de zea (sic) caminando a proximadamente (sic) a las doce y media a uno de la tarde, y pasé por frente de la casa de MANUEL y él se encontraba en el porche de la casa sentado, con OSCAR, ANGEL y dos niños, los salé y seguí para la casa, como a las seis de la tarde salí a dar una vuelta y me comentaron que (…) estaba diciendo que el señor MANUEL había violado a la niña de nombre (se omite su identidad conforme a la Lopnna), como a las siete y media de la noche escuché al señor WLADIMIR gritando que a donde se encontraba el señor MANUEL, y escuchaba como paríia (sic) los vidrios de la casa, yo tengo tiempo de estar conociendo al señor MANUEL y se que él quiere a esa niña como si fuera su nieta, y sé que es una persona muy buena, desde que esa niña tenía cuatro meses de nacida, él es el que la ha criado, pienso que es mentira de lo que ROSA lo acusa”. (Folio 60 del asunto principal).

Ahora bien, observa esta Alzada que del cúmulo de elementos de convicción precedentemente indicados y que fueron los que sustentaron la decisión del a quo, no emergen racionales y suficientes elementos de convicción que permitan encuadrar los hechos denunciados en el presupuesto fáctico a que se contrae el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que dicho tipo penal “implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales”, observando esta Alzada que la niña, presunta víctima, al examen médico forense practicado, no presenta lesión alguna que permita presumir una penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o con objetos, aunado al hecho cierto, que la denuncia no refiere tal circunstancia, sino que presuntamente la niña indicó: “MANUEL me estaba chupando la paloma”, conducta o acción que puede ser encuadrada en el encabezamiento del artículo 259 en comento que prevé como punible todo acto de contenido sexual realizado en niño o niña, siempre que no implique penetración genital o anal, tal como sucede con la acción de chupar o succionar, por lo que a juicio de esta Alzada, resulta pertinente atribuirle a los hechos acusados por el Ministerio Público, la calificación jurídica provisional de abuso sexual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 antes citado, con la agravante de haberse presuntamente cometido en una niña, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 ejusdem, calificación jurídica, que dada su naturaleza provisoria, puede mutar o cambiar en el tiempo, como consecuencia de la orientación que proporcionen las pruebas evacuadas en juicio, y por cuanto el aludido tipo penal prevé una pena de dos a seis años, circunstancia que inhibe la configuración de la presunción del peligro de fuga a que se refiere el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y dado que el encartado de autos posee una residencia fija, considera esta Alzada suficiente y proporcional, a los fines de garantizar su sujeción al proceso, decretar en contra del mismo, las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, a que se contraen los numerales 3, 4 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentación periódica cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, prohibición de salir del territorio del estado sin la autorización del tribunal y prohibición de acercarse a la víctima directa como indirectas. Así se decide.

V.
DISPOSITIVA

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados Mary Cerrada y Carlos Peña, en su condición de defensores de confianza del ciudadano Jesús Manuel Márquez Rivas, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas N° 01 del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial en fecha 24 de octubre de 2014, en la causa penal Nº LP02-S-2014-001727 en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas N° 01 del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial en fecha 14 de octubre de 2014.

SEGUNDO: Se REVOCA la decisión apelada, solo en lo referente a la calificación jurídica provisional de los hechos y a la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra el imputado JESÚS MANUEL MÁRQUEZ RIVAS, imponiéndole en su lugar, a los fines de garantizar su sometimiento al proceso, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad a que se contraen los numerales 3, 4 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentación periódica cada QUINCE (15) días por ante la oficina de alguacilzazo de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, la prohibición de salir de la jurisdicción del estado Mérida, sin la autorización expresa del Tribunal y la prohibición de acercarse a las presuntas víctimas, tanto directa como indirectas, y calificando provisionalmente los hechos acusados por el Ministerio Público, como constitutivos del delito de abuso sexual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en armonía con lo establecido en el artículo 217 ejusdem.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado a fin de imponerlo de la decisión y remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS
PRESIDENTE (T) - PONENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

ABG. JOSÉ GERARDO PÉREZ RODRÍGUEZ.

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ___________ _______________________ y de traslado N° ___________________. Conste.
La Secretaria.-