TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana De Venezuela
Tribunal Supremo de Justicia

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Sede Mérida.
Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación.
Mérida, nueve (09) de julio de dos mil catorce (2014)

EXPEDIENTE: 10950
Revisado como ha sido el presente escrito de solicitud de Medidas Preventivas, presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Circuito Judicial en fecha 30 de junio de 2014, distribuido como fue a este Tribunal y ordenándose por auto formar expediente y curso de ley en fecha 03 de julio de 2014; este Tribunal pasa a resolver lo peticionado en los siguientes términos:
DE LA SOLICITUD
La ciudadana abogado EDDYLEIBA BALZA PEREZ, en su carácter de Fiscal Provisorio Novena Especial para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Civil e Instituciones Familiares del Ministerio Público del estado Mérida, presenta la solicitud de Medida Preventiva actuando en garantía de los derechos de la ciudadana adolescente OMITIR NOMBRE, venezolana, de 17 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 25.886.177, puesto que su progenitor ciudadano JESÚS RAMÓN MATERÁN GAVIDIA, venezolano, mayor de edad, divorciado titular de la cédula de identidad Nº 5.579.145, solicitó el tramite de MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS de su hija adolescente OMITIR NOMBRE quien también es hija de la ciudadana FANNI NOEMI NAVARRO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.231.942.
Del acta fiscal que corre al folio 4 de la solicitud se desprende lo manifestado por el solicitante, quien expone que su hija ha estado bajo la custodia de su madre, y que su hija adolescente desde hace algún tiempo presenta problemas en el consumo de sustancias estupefacientes, adquiridos durante un viaje a España con estadía de 3 años junto con su madre. Que en la actualidad la madre tiene pautado viajar nuevamente a ese país en compañía de su hija, sin que la misma haya cumplido con el control de su adicción ya que la progenitora se niega a facilitar la asistencia a las consultas especializadas al hacer negación al problema, lo que pone en riesgo la salud de su hija.
Así mismo expuso la solicitante que conforme expediente Nº 630-2012 tramitado ante el Consejo de protección del Municipio Libertador del estado Mérida, se dictaron medidas de protección a la madre que nunca ejecutó, lo que refuerza el temor de que su hija retorne al sitio donde se originó el problema.
Manifiesta que el progenitor en el mes de mayo de 2014 firmó una autorización de viaje en el Consejo de Protección, confiando en que la adolescente asistía a sus terapias, pero que recientemente tuvo conocimiento que no es así. Acompaño constancia de no asistencia a terapias emanadas del CEPAI, suscrita por la médico MARIANELA VALECILLOS GÓMEZ, fotocopia de informe médico y ficha de Quimioterapia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Finalmente, la representación fiscal solicita MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, de la adolescente OMITIR NOMBRE, expresando su disposición de iniciar en corto tiempo el procedimiento de Modificación de Custodia en contra de la madre por no haber garantizado sus derecho a la salud física y psicológica, así como su interés superior.
MOTIVA
Vista la exposición en el escrito que encabeza el expediente, este Tribunal admite la presente solicitud por no ser contraria al orden público, a la moral pública o a alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 466 parágrafo segundo ejusdem,
En nuestra ley el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (Subrayado propio).
Parágrafo Segundo
Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida, para estos efectos no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente.”
Así mismo, encontramos en el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en los artículos precedentes, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
En razón de la especialidad que nos ocupa, y considerando que la solicitante requiere se le sea acordada la medida preventiva anticipada, petición que considera quien aquí decide, es necesario resolver para lo cual se observa:
El artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, le otorga al juez o jueza de Protección la potestad de decretar medidas preventivas en el caso de que por la gravedad o urgencia de la situación así lo aconseje, y así dispone textualmente la norma:
“El juez o jueza, a solicitud de parte o de oficio puede dictar diligencias preliminares, medidas preventivas y decretos de sustanciación que no hubieren sido ya objeto de pronunciamiento en el auto de admisión y que se consideren necesarios para garantizar derechos de los sujetos del proceso o a fin de asegurar la más pronta y eficaz preparación de las actuaciones que sean necesarias para proceder a la audiencia de juicio.”
En el caso que nos ocupa, pasamos a revisar en primer lugar los supuestos de procedencia de las Medida solicitada, siendo el fumus bonis iure,(la presunción del buen derecho) el periculum in mora (el peligro en la mora). Estos conceptos se han definido doctrinal y jurisprudencialmente, siendo que, el fomus boni iure se refiere a confirmar la existencia de apariencia del buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; siendo entonces necesario, establecer un juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al supuesto de periculum in mora su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Conceptualización que se conecta con el periculum in damni pues este último está referido a la garantía del cumplimiento de la misma por insolvencia del demandado o la posibilidad de que aquel contra quien va dirigida la medida produzca un daño a quien la solicita, supuesto necesario en el estudio de las medidas innominadas.
Conviene señalar que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sido categórico en cuanto al cambio de criterio esgrimido en materia de discrecionalidad del juez para el decreto o negativa de medidas preventivas, asentando que el solicitante de la medida debe proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y por la otra parte el Juez tiene el deber, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, y en caso de estar llenos los extremos, debe decretar la medida solicitada, sin poder escudarse en su discrecionalidad para negarla.
Se estipula entonces que las medidas preventivas, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia o solicitud de parte, con la finalidad de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia.
En tal sentido, los indicados documentos de carácter público que la parte solicitante consigna, este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil y tal como arriba se ha señalado, el fomus bonis iure requiere probar el derecho que se reclama, pero no vale cualquier clase de prueba; tampoco exige la ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho.
En este sentido, la apreciación del fumus boni iuris, está fundamentada en los mencionados medios de prueba constituidos por instrumentos públicos suscritos por el funcionario autorizado para tal fin y en la argumentación presentada por la accionante en su escrito de solicitud, existiendo un riesgo a que la salud de la adolescente se vea comprometida por su no asistencia a las terapias indicadas y a la no superación del diagnóstico emitido por el médico tratante en el Hospital II del IVSS el cual es el abuso de sustancias sicotrópicas, quien podría retornar al lugar que conforme la exposición del padre dio origen al consumo y abuso de las mencionadas sustancias.
La verificación del periculum in mora, como arriba ya se mencionó, no se limita a la mera hipótesis o suposición planteada por la solicitante, sino a la presunción grave del temor al daño por violación del derecho, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, una vez que consta copia certificada de la partida de nacimiento que atribuye la legitimidad a la parte solicitante como su progenitor, por lo que está probado el derecho que se reclama en el proceso, concurriendo el segundo requisito de procedibilidad.
Por lo expuesto y visto que concurren los requisitos de ley, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, y encontrando que efectivamente pudiera existir un riesgo y peligro del derecho a la salud de la adolescente de autos, teniendo el deber el Estado venezolano de intervenir en la recuperación de los niños, niñas o adolescentes consumidores y dependientes de las sustancias alcohólicas, estupefacientes y psicotrópicas, debiendo proteger de igual manera el derecho de la adolescente OMITIR NOMBRE, a recibir atención médica, especialmente en tratamientos de rehabilitación y prevención, derechos que se imponen en garantía del principio del interés superior sobre el derecho a la libertad de tránsito, comprendido en el presente caso el la posibilidad de salir e ingresar del territorio nacional; este Tribunal conforme lo establecido en el artículo 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño concatenado con los artículos 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 8, 39, 41, 42 48 y 51 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales establecen los derechos motivados objetos de protección y la responsabilidad indelegable de los padres de garantizar la salud de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren bajo su patria potestad, quienes se encuentran obligados a cumplir las instrucciones y controles médicos que se prescriban; procede a DECRETAR MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS DE LA ADOLESCENTE OMITIR NOMBRE. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECRETA 1) MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS, del la adolescente OMITIR NOMBRE de 17 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 25.886.177 y Nº 007508819, quien es venezolana, e hija de los ciudadanos JESÚS RAMÓN MATERÁN GAVIDIA, venezolano, mayor de edad, divorciado titular de la cédula de identidad Nº 5.579.145 y de la ciudadana FANNI NOEMI NAVARRO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.231.942 ; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 466, Parágrafo Primero, literal “a” y parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 2) Líbrese oficio a la Oficina del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), a los fines de informarle lo acordado a la Oficina Nacional de Migración del Sistema Aeroportuario Nacional y a las Alcabalas Terrestres, ubicadas en los puestos Fronterizos del país. 3) Advierte a la parte solicitante, que debe incoar la demanda autónoma que corresponda dentro de los 30 días siguientes a la presente fecha en que es decretada la medida solicitada, o en caso contrario se procederá a levantar la misma al día siguiente, si no consta en el expediente la apertura de dicha demanda, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 4) Notifíquese a la progenitora de la adolescente ciudadana FANNI NOEMI NAVARRO.
Dada, Firmada y Sellada en la sede del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida, a los nueve (09) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014).

LA JUEZA
DOANA RIVERA HERRERA
LA SECRETARIA
JHOANNY ROJAS MARÍN