TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 18 de Julio de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2014-000184
ASUNTO : LP01-R-2014-000184

PONENTE: DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO

Vista la apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, intentada por la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado Mérida, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que en audiencia preliminar decretó la nulidad del acto conclusivo de acusación y acordó una medida cautelar menos gravosa,

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA.

La ciudadana Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida argumento el Recurso de Apelación interpuesto en la modalidad de Efecto Suspensivo, manifestando lo siguiente:

Oída la decisión del Tribunal la Fiscal hace uso del efecto suspensivo conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA.

Con ocasión a la Apelación interpuesta por el Ministerio Público la Defensa a los fines de dar contestación, señaló:
Me opongo por cuanto estamos hablando del debido proceso, visto que se el esta cuartando su derecho y el principio de la libertad, por ello estamos hablando de nulidades que se pueden interponer en cualquier fase del proceso, me parece inoficioso lo solicitado por la Fiscal, la resulta del juicio se puede dar con una medida menos gravosa, mi defendido no se va a evadir del proceso en razón de las medidas dadas por el Tribunal. Es te Tribunal procede a fundamentar por auto separado la presente decisión y solicitar a la Urdd, la creación del cuaderno y remitir a la Corte de Apelación en el lapso correspondiente, quedando el imputado privado de libertad, hasta tanto la Corte de Apelación resuelva lo conducente. La juez deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron todas las garantías Constitucionales, el debido proceso, los tratados y convenios suscrito por la República con otras naciones en materia de derechos. Quedan los presentes notificados de la presente decisión de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Luego de escuchar los argumentos expuestos tanto por el Ministerio Público, como por la defensa del imputado, el Tribunal de Control dictó la resolución recurrida en los siguientes términos:

Por cuanto el día de hoy 16 de julio de 2014, fecha fijada para la realización de la audiencia preliminar en la presente causa seguida en contra del imputados ciudadano WRANGERTH HAVAATH DIAZ SANCHEZ, plenamente identificado en actas, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en los artículos 406, en concordancia con el 405, numerales 1 y 2 del Código Penal, en perjuicio de Paúl Izarra Márquez, se anuló el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado Mérida, este Juzgado acuerda motivar la resolución respectiva de la siguiente manera:
En fecha 04 de Noviembre de 2011, el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, acordó orden de aprehensión en contra de los ciudadanos WRANGERTH HAVAATH DIAZ SANCHEZ Y DILVER JOSE VIELMA SANCHEZ, por estar incursos en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en los artículos 406, en concordancia con el 405, numerales 1 y 2 del Código Penal, en perjuicio de Paúl Izarra Márquez.
En fecha 01 de mayo de 2014, se fija audiencia conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el investigado WRANGERTH HAVAATH DIAZ SANCHEZ, fue detenido en fecha 30 de abril de 2014 por funcionaras adscritos al Centro de Coordinación Policial de Ejido.
En fecha 02 de mayo de 2014, se realiza audiencia conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, una vez el investigado WRANGERTH HAVAATH DIAZ SANCHEZ, fue imputado por el Ministerio Público, acordó lo siguiente: “…este Tribunal Penal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, quien aquí decide acuerda: Primero: Ratifica la medida judicial preventiva de privación de libertad de el imputado WRANGERTH HAVAATH DIAZ SANCHEZ, anteriormente identificados, por estar vinculados en la presunta comisión de el delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES , previstos y sancionados en el articulo 406, numeral 02, en concordancia con los artículos 405 y 406 numeral 01 del Código Penal , en perjuicio del ciudadano Paúl Brian Izarra Márquez. (Occiso). Segundo: Se ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de ello se acuerda la creación de un cuaderno separado de la presente causa, en virtud de la orden de aprehensión que riela al ciudadano Vielma Sánchez Dilver José. Se acuerda remitir las actuaciones a la fiscalía Cuarta para que continué con las investigaciones respectivas. Tercero: Se acuerda el traslado al imputado de autos, para la sede del CICPC, para el departamento de medicatura forense para que le sea practicado el examen medico forense para el día Martes 06-05-2014 a las 8:30 de la mañana. Se acuerda Oficiar al Medico Forense del CICPC y Oficiar a la Comandancia de la policía para que realice el respectivo traslado”..
En fecha 23 de mayo de 2014, el Tribunal de Control N° o4, dicta resolución en la cual fundamenta la medida privativa de libertad del imputado WRANGERTH HAVAATH DIAZ SANCHEZ.
En fecha 16 de junio de 2014, este Tribunal de Control N° 01, recibe asunto penal signado con el N° LP01P2014004589, con escrito de acusación en contra de WRANGERTH HAVAATH DIAZ SANCHEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en los artículos 406, en concordancia con el 405, numerales 1 y 2 del Código Penal, en perjuicio de Paúl Izarra Márquez. No obstante, la presentación de tal acto conclusivo, se realizó con elementos de convicción, de una investigación aperturada por la Fiscalía Quinta signada con el N° 14f50056-2010, señalando los siguientes: 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 30 de septiembre de 2011, suscrita por el funcionario Agente de Investigación II JHONANGEL SANCHEZ, la cual riela al folio 84 de las actuaciones. 2.- Acta policial de fecha 02 de enero de 2010 suscrita por los funcionarios Agente PM N° 69 MAVARES ALVORNOS EVER JOSUE y Agente PM N° 369 Montilla Carlos, adscritos a la Comisaría Policial N° 09 Jacinto Plaza, que riela al folio 86. 3.- Entrevista de fecha 02 de enero de 2009 rendida y suscrita por Pérez Prieto Heidy Judith y C/2do (PM) Lacruz Liliana, folio 87. 4.- Entrevista de fecha 02 de enero de 2009 rendida y suscrita por Torres Lacruz Alfredo Antonio y C/2do (PM) Lacruz Liliana, folio 88. 5.- Entrevista de fecha 02 de enero de 2009 rendida y suscrita por Wrangerth Díaz Sánchez y C/2do (PM) Lacruz Liliana, folio 89. 6.- Auto de entrada de investigación Penal 14S0056-2010, de fecha 05 de enero de 2010, suscrita por el Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Mérida Dr. Jesús Arnaldo Galluci Requena, que riela al folio 90. 7.- Auto de fecha 06 de enero de 2010, suscrito por la Fiscal Quinta del Ministerio Público, donde solicita al CICPC diligencias de investigación, que riela al folio 91. 8.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas que riela al folio 92. 9.- Acta de Investigación Policial de fecha 13 de enero de 2010 suscrita por la funcionaria Angulo León Johana, adscrita a la sub Delegación de Mérida del CICPC, que riela al folio 93. 10.- Memorándum N° 9700-262 de fecha 13 de enero de 2010, suscrito por el Inspector Jefe del Área de Investigaciones del CICPC, Sub Delegación Mérida, que rielas al folio 94. 11.- Acta de Inspección N° 116 de fecha 13 de enero de 2010, suscrita por el Inspector Lic. José Ángel Uzcategui y Agente Jhonangel Sánchez, adscritos al CICPC, Sub Delegación Mérida, que riela al folio 95. 12.- Acta de Investigación Policial de fecha 13 de enero de 2010, suscrita por el Inspector Lic. José Ángel Uzcategui y Agente Jhonangel Sánchez, adscritos al CICPC, Sub Delegación Mérida, que riela al folio 96. 13.- Acta de entrevista de fecha 14 de enero de 2010, suscrita por un funcionario del CICPC y Torres Lacruz Alfredo Antonio, que riela al folio 97 al 101. 14.- Acta de entrevista de fecha 14 de enero de 2010, suscrita por Perez Prieto Heidy Judith y el funcionario Inspector Jose Sanchez, que riela al folio 102 al 104. 15.- Acta de Investigación Penal de fecha 14 de enero de 2010 suscrita por el funcionario Jhonangel Sánchez, que riela al folio 105. 16.- Memorándum N° 9700-202000478 de fecha 15 de enero de 2009, suscrito por el Lic. Danilo Araque, que riela al folio 106. 17.- Oficio N° 9700.262-000483 de fecha 19 de enero de 2009, suscrito por el Lic. Danilo Araque, que riela al folio 107. 18.- Informe N° 9700-067-DC-0148, de fecha 19 de Enero de 2010 suscrito por el Detective Kleiber Rivas, adscrito a la Sub Delegación de Mérida del CICPC, que riela al folio 108 al 109. 19.- Oficio S/N de fecha 22 de enero de 2010, suscrito por el Sub Comisario LIC. Yuner Galvis, que riela al folio 110. 20.- Documento Intitulado Orden de Día Comisaría Policial N° 09 Cuenca del Chama, de fecha 01 de enero de 2010, suscrito por el Sub Comisario Yunes Galvis, que riela al folio 111 al 113. 21.- Memorándum N° 9700-262-0376 de solicitud de Experticia de Comparación Balística de fecha 02 de febrero de 2010 suscrito por el Inspector Jefe del Área de Investigaciones del CICPC Sub Delegación Mérida Lic Clemente García, que riela al folio 114. 22.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 14 de enero de 2010, que riela al folio 115. 23.- Oficio de fecha 19 de enero de 2009, suscrito por el Comisario Danilo Araque, que riela al folio 116. 24.- Oficio N° ING/049-2010, suscrito por Juan Grillo, Director de la Policía del Estado Mérida, que riela al folio 117. 25.- Oficio N° 9700-2620-0048, de fecha 19 de enero de 2009, suscrito por el Comisario Danilo Araque, que riela al folio 118. 26.- Reconocimiento Legal N° 9700-067-DO-0324, de fecha 08 de febrero de 2010, suscrito por el Detective del CICPC Endri Quintero, que riela al folio 119. Elementos estos de convicción que corresponden a unos hechos presuntamente acontecidos en fecha 02 de enero del año 2010, tal y como lo señala el acta inserta al folio 85 de las actuaciones procedentes del Tribunal de Control N° 04, donde aparecen victimas totalmente diferentes a las de la investigación llevada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público y por el cual acusó al imputado WRANGERTH HAVAATH DIAZ SANCHEZ, no entendiendo quien aquí decide como es posible incorporar actuaciones de un hecho ocurrido un año y media antes al hecho ocurrido en fecha 07 de agosto de 2011, del cual no hubo imputación alguna, no hubo acumulación alguna y aún mas, señalándolos como elementos de convicción y ofreciendo al actuante de dicha investigación funcionario Jhonnagel Sánchez como órgano de prueba, todo esto a los fines de garantizar una tutela Judicial Efectiva, un debido proceso y tener la adecuada defensa, conforme lo establece artículo 49.1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela según el cual la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación, no cumpliendo con el contenido de los artículos 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, es necesario citar las siguientes disposiciones legales referentes al régimen de nulidades, con el propósito de reestablecer el derecho lesionado al imputado y sanear el presente proceso.
Artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal:
“ Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar decisión judicial como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.
Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…”.
Artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones”.
Artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal:
“La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren…”.
A la luz de las consideraciones precedentes, lo ajustado a Derecho en el presente caso es declarar la nulidad absoluta del acto conclusivo emanado de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Mérida, así como de los actos subsiguientes, y retrotraer el proceso al estado en que se emita un nuevo acto conclusivo donde se garantice el debido proceso. Así se decide.
Decisión: Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, conforme a lo dispuesto en los artículos 127, numeral 5°, 174, 175, 176, 179, 180, 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49, numeral 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decreta la nulidad del escrito acusatorio presentado en fecha 16-06-2014, por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado Mérida, contra el imputado WRANGERTH HAVAATH DIAZ SANCHEZ, titular de la cedula de identidad N° 17.895.645, nacido en Mérida estado Mérida, en fecha04-04-87, de 26 años, ocupación comerciante, domiciliado: Chama, Portachuelo, casa N° 14, teléfono 0274-2665440, hijo de Américo Díaz y Doris de Díaz, por ser presuntos autores del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en los artículos 406, en concordancia con el 405, numerales 1 y 2 del Código Penal, en perjuicio de Paúl Izarra Márquez, por cuanto su presentación del acto conclusivo se realizó en violación al derecho a la defensa del imputado, como se explicó en la motivación de la presente decisión, en consecuencia se retrotrae el proceso hasta la etapa investigativa, a los fines de que el Ministerio Público realice el correspondiente acto de imputación al ciudadano WRANGERTH HAVAATH DIAZ SANCHEZ, con los respectivos elementos de convicción de los hechos ocurridos en fecha 07-08-2011. Así mismo se acuerda sustituir la medida privativa de libertad por una menos gravosa como es: Presentación cada Ocho Días ante el Departamento de Alguacilazgo, No salir de la Jurisdicción del Tribunal, No cambiar de domicilio y no acercarse a las victyimas por extensión, por considerar que las circunstancias variaron al decretarse la nulidad de la acusación. En razón de que se recibieron actuaciones procedentes del Tribunal de Control N° 4, signadas con el N° LP01P2011011869, se acuerda agregarlas a la causa, ordenandose la correspondiente corrección de foliatura.
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DE LA ADMISIBILIDAD
Que en cuanto a la admisibilidad o no, del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, se constata lo siguiente:

Que dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 en comento, que el mismo fue interpuesto por la representante del Ministerio Público, que según la aludida disposición legislativa, es el único legitimado para ejercerlo.

Que en cuanto a la tempestividad del recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia preliminar, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó una medida cautelar menos gravosa a favor del ciudadano WRANGERTH HAVAATH DIAZ

Igualmente, se desprende de las presentes actuaciones, que la decisión que se recurre no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de la ley, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez verificado por esta Alzada, que no concurre ninguna de las causales de inadmisibilidad a que se contrae el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la Abogada Maryuri Toro, en su carácter de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, contra la decisión dictada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal. Así se decide.-

MOTIVACIÓN

Analizada como ha sido la Apelación en la Modalidad de Efecto Suspensivo, de conformidad a lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico procesal Penal, interpuesto por la representante de la Fiscal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la audiencia preliminar, así como los alegatos de la defensa y la decisión recurrida, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida hace las siguientes consideraciones:

En vista de la exposición formulada por el Ministerio Público al Juzgado Aquo y ante el pronunciamiento emitido, tenemos que el recurso de apelación fue interpuesto en el acto de la audiencia de preliminar y contestado por la Defensa del ciudadano WRANGERTH HAVAATH DIAZ, en el mismo acto, lo que generó que el Juez de la Causa ordenara la remisión de la totalidad de las actuaciones a esta Corte de Apelaciones, a objeto de ser resuelta en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las mismas, siendo ello así observa esta alzada que el Representante Fiscal al momento de celebrarse el acto de audiencia preliminar, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, precalificó los hechos objetos del proceso como Homicidio Calificado con alevosía por motivos fútiles e innobles previsto y sancionado en los artículos 406, en concordancia con el 405, numerales 1 y 2 del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso Paúl Izarra Márquez, así las cosas el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”

Al adecuar el contenido de la normativa anterior con la situación jurídica planteada en el presente caso, se evidencia que la referida disposición procesal penal es clara al establecer que sólo puede ejercerse el recurso de apelación en la audiencia de calificación de flagrancia, cuando se trata de los delitos mencionados en la citada norma, siendo que el delito por el cual el Ministerio Público presentó el acto conclusivo de acusación en el presente caso se encuentra comprendido dentro de los supuestos establecidos en el artículo 374 del texto adjetivo penal; resulta oportuno traer a colación los criterios sustentados por la Sala Constitucional en la decisión Nº 1099 de fecha 31-07-09, donde se dejo sentado que: “…El recurso de apelación en el proceso -dado su carácter impugnativo y formal- constituye una manifestación de voluntad de una de las partes para que se revoque, anule o reforme la decisión que considera le es adversa, y que como todo acto procesal está sometido a las formalidad propias del ordenamiento jurídico…”, y en la Nº 627 de fecha 18-04-2008 (criterio reiterado) en donde se dejo sentado que: “…El principio de impugnabilidad objetiva es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal…”.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15/02/2013, bajo la ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, cambió el criterio según el cual el efecto suspensivo era oponible sólo en caso de libertades plenas, acogiendo este Tribunal el criterio emitido por la Sala Constitucional, por lo que en la resolución del recurso LP01R-2013-277, este Tribunal señaló textualmente lo siguiente: “(…) En atención a la citada Jurisprudencia, esta alzada cambia su criterio, y entra a conocer lo relativo a las medidas que acuerden libertades con medidas restrictivas a la misma (…)”. De lo cual se colige que, una de las condiciones para que resulte aplicable este supuesto de la norma es que se haya decretado la libertad plena o una medida cautelar menos gravosa.

Ahora bien, al revisar esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida la decisión recurrida, así como las actas procesales que conforman la presente causa; encuentra esta instancia, que el Tribunal Primero de Control luego de la celebración de la audiencia preliminar acordó anular el acto conclusivo de acusación, por cuanto la Juez que dictó la recurrida no entendiente como es posible que hayan incorporado actuaciones de un hecho ocurrido un año y medio antes al hecho ocurrido en fecha 07 de agosto de 2011, del cual no hubo imputación alguna, no hubo acumulación alguna y aún mas, señalándolos como elementos de convicción y ofreciendo al actuante de dicha investigación funcionario Jhonnagel Sánchez como órgano de prueba, ello a los fines de garantizar una tutela Judicial Efectiva, un debido proceso y tener la adecuada defensa, conforme lo establece artículo 49.1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela según el cual la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación, no cumpliendo con el contenido de los artículos 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, observa esta Corte de Apelaciones que el Recurso de Apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo ataca principalmente la medida de coerción menos gravosa, acordada por el Tribunal de Control, a pesar que estaba en la presencia de un proceso penal instruido en contra del ciudadano WRANGERTH HAVAATH DIAZ, por su presunta participación en la comisión de uno de los delitos contra la persona específicamente el delito de Homicidio, cometido en perjuicio de la persona que en vida respondiera al nombre de Paúl Izarra Marquez
Siendo necesario distinguir, que el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coerción personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo también a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima.
En este orden de ideas, resulta necesario señalar que la nulidad del acto conclusivo de acusación, no trae como consecuencia el cambio de la medida de coerción que pesa sobre el encausado, toda vez que si bien es cierto se deben garantizar el debido proceso y los derechos del encausado, no menos cierto es que se deben garantizar las resultas del proceso penal y en un caso como el de marras donde se ventila la presunta comisión del delito de Homicidio, que es un delito grave y cuyas penas privativas de libertad superan los ocho años, tales resultas solo se garantizan manteniendo el encausado privado de libertad, debiendo haber analizado así mismo la Juzgadora la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible.
En el caso de autos se extrae de las actas procesales que aunque se anuló el acto conclusivo de acusación, tal situación no es suficiente para que procediera el decretó de una medida cautelar menos gravosa, pues el delito por el cual se juzga es grave con una pena que excede los diez años de prisión debiendo concluir esta Corte de Apelaciones que en el caso concreto concurren en el presente asunto los extremos exigidos en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal que hacen que lo procedente y ajustado a derecho sea decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano WRANGERTH HAVAATH DIAZ .
En consecuencia ésta Alzada considera que lo más ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el presente recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo, Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expresadas, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los Artículos 374 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 2, 26, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, realiza el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación con Efecto Suspensivo, interpuesta por la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado Mérida, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, publicada en fecha 16 de Julio de 2014
SEGUNDO Se revoca la medida cautelar acordada a favor del ciudadano WRANGERTH HAVAATH DIAZ , ordenando esta Alzada al Tribunal A quo, imponer al mismo de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se mantiene la decisión en cuanto a la nulidad del acto conclusivo de acusación decretada por el Tribunal a quo en aras de garantizar el debido proceso, debiendo el Ministerio Público presentar dentro del lapso de ley el acto conclusivo a que hubieran lugar con prescindencia de los vicios que dieron origen al decreto de nulidad.
CUARTO: Ordena la inmediata remisión de las actuaciones, al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de esta misma sede judicial, a los fines ejecutar la presente decisión.

Publíquese, notifíquese y cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO
PRESIDENTE – PONENTE

ABG. ADONAY SOLIS MEJIAS
ABG. JOSE GERARDO PEREZ RODRIGUEZ

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, bajo los números________________________