TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 10 de noviembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2013-007966

ASUNTO : LP01-R-2014-000225

PONENTE: ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos ejercido por el abogado Arturo Contreras Suárez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 20.592,en su condición de defensor de confianza del ciudadano Néstor Enrique Rivero Pérez, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.816.334,en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 05 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20 de agosto de 2014, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por su persona.

I.

DEL ESCRITO RECURSIVO

A los folios 01 al 10 de las actuaciones corre agregado escrito, suscrito por el abogado Arturo Contreras Suárez, en su condición de defensor de confianza del ciudadano Néstor Enrique Rivero Pérez, mediante el cual interpone recurso de apelación de autos, señalando lo siguiente:

“(Omissis) ante usted ocurro para exponer:

Con apoyo en los artículos 439 numeral 5 y 180 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, expresa y formalmente APELO de la decisión dictada por este Tribunal, el 20 de Agosto (sic) de 2014, que declaro (sic) SIN LUGAR, la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en fecha 30 de Octubre (sic) de 2013, del auto de apertura a juicio de fecha primero de Noviembre (sic) de 2013, y del auto de saneamiento dictado el 11 de marzo de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Número Dos de este Circuito Judicial Penal y por consiguiente la reposición de la causa al estado de que se fije nuevamente la audiencia preliminar, formulada por la defensa técnica, mediante escrito de fecha 18 de agosto del año en curso que riela a los folios 510 al 516 de las actuaciones.

FUNDAMENTACIÓN DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

La decisión recurrida, textualmente señala lo siguiente:

“PRIMERO: Como acápite en la presente resolución, resulta necesario dejar en evidencia del conocimiento jurídico que este Tribunal de Juicio N 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida al igual que cualquier otro tribunal de la fase de juicio, constituye un Tribunal de Primera Instancia, como lo es también cualquier tribunal de la fase de Control, por tanto solo tiene funciones, atribuciones y facultades diferentes, pero resueltamente dentro del mismo grado de instancia judicial, por lo que ninguno de ellos esta jerárquicamente por encima del otro, a pesar de estar en fases diferentes, de tal forma que las decisiones jurisdiccionales dictadas por estos solamente pueden ser revisadas, previo el ejercicio del recurso de apelación por ante las respectivas Cortes de Apelaciones, cuya finalidad y propósito es precisamente actuar como una segunda instancia con facultades revisoras y así cumplir cabalmente con el principio de la Sobre (sic) Instancia con las salvedades del caso, obviamente, como sucede cuando se verifica la existencia de una causal de nulidad absoluta debidamente comprobada, por tratarse ciertamente de una materia de estricto orden público, procedente en cualquier estado y grado del proceso, pero no puede pretenderse válidamente, sustituir o reemplazar al mecanismo legal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para atacar o impugnar las decisiones o sentencias dictadas en ejercicio pleno de las facultades jurisdiccionales, que sean contrarias a los intereses de las partes, y que por falta de apelación, se invoque la práctica de actuaciones para materializar los intereses subjetivos de las partes, lo cual evidentemente desnaturalizaría la verdadera esencia de la institución de las nulidades, en consecuencia, mal puede este Tribunal de Primera Instancia en funciones de juicio, entrar a calificar si una decisión dictada por un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, fue debidamente sustanciada, ya que esto es una correspondencia directa de una instancia superior y además, porque esta no es una atribución que le corresponda a los Tribunales en función de Juicio”.

De manera pues, que de acuerdo al errado criterio de este Tribunal de Juicio, tal como se señala en la recurrida, la facultad para conocer y decidir con respecto a una solicitud de nulidad absoluta le compete es al superior jerárquico, criterio este que está en total desacuerdo con lo que estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N ____ del de Junio de 2004 (Exp. 03-0648), con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, la cual entre otras cosas señalo (sic):

“…Respecto a la afirmación de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy de que la Jueza, que expidió la decisión objeto de impugnación mediante amparo, asumió funciones revisoras de sus actuaciones y decisiones reservadas al superior jerárquico; debe esta Sala, por una parte, reiterar que, en materia de nulidades absolutas, la competencia para decidir en materia de nulidades no le está reservada al superior jerárquico, sino que el juez que observe el vicio está obligado a declarar la nulidad de oficio o a petición de parte”. (El subrayado es mío).

De otra parte, contrariamente al errado criterio sostenido por la Juzgadora de Instancia, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia vinculante N 221 del 4 de4 (sic) marzo de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, estableció lo siguiente:

“…En nuestro sistema procesal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en lo que nació dicho acto.

De allí que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para estas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley durante las distintas fases del proceso y por ello es que el propio juez que se encuentra conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

..Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley… De allí que la nulidad se solicita al Juez que esté conociendo de la causa… Lo contrario sería desconocer la competencia legalmente le es atribuida al juez para segura la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal”.

La anterior sentencia del mal (sic) Alto Tribunal de la República, NO OBSTANTE TENER CARÁCTER VINCULANTE, FUE IGNORADA POR LA JUZGADORA de instancia.

En el caso de marras ciudadanos jueces de Alzada, la Solicitud (sic) de nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 30 de octubre de 2013, por el Tribunal de Control Número Dos de este Circuito Judicial Penal, formulada por la defensa técnica, tiene su fundamento en el hecho, de que NO CONSTA EN LAS ACTUACIONES QUE EL ENTONCES DEFENSOR TECNICO DEL IMPUTADO (Abg. Fidel Leonardo Monsalve) HUBIESE SIDO NOTIFICADO de la celebración de dicha audiencia, razón por la cual se violó el derecho a la defensa y al debido proceso del imputado NESTOR ENRIQUE RIVERO, al no poder ejercer las actuaciones señaladas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes (omissis..); razón por la cual mal puede fundamentar la recurrida la declaratoria sin lugar de tal solicitud, en el absurdo y errado argumento de que “esta no es una atribución que le corresponda a los Tribunales en función de juicio”, y así respetuosamente SOLICITO se decida por la Alzada.

Como segundo argumento en el cual se basa la decisión objeto del presente recurso de apelación, textualmente señala lo siguiente:

“SEGUNDO: Evidentemente riela inserto auto de reingreso de fecha 12/04/2013 mediante el cual el Tribunal competente fija audiencia preliminar para el día 13/05/2013. Así mismo consta boleta de notificación N LJ01BOL2013012249 realizada a la Defensora privada Abog. AIDE RIVAS ROJAS, efectivamente cumplida y quien ejerció la defensa del acusado en la audiencia de calificación de flagrancia. Ahora bien como ha establecido el máximo Tribunal (sic de la República (sic) sentencia N 455 de la Sala de Casación Penal, Expediente N (13-177 de fecha 11/12/2013 sobre el cambio de justificado de Defensores Públicos no vulnera en derecho a la defensa estableciendo que:

“..(Omissis)…)

Ahora bien, ciudadanos jueces de Alzada con respecto a este segundo argumento en que se sustenta la recurrida, cabe observar lo siguiente:

PRIMERO: Que si bien es cierto que al folio 316 de las actuaciones obra agregada la boleta de notificación LJ01BOL2013012249, librada en fecha 17 de abril de 2013, por el Tribunal de Control Número Dos de este Circuito Judicial Penal, a la abogada AIDE RIVAS ROJAS, en la cual se le informa que deberá comparecer a la audiencia preliminar el día 13-05-2013, a las 9:30 a.m., boleta de notificación esta que según manifiesta el alguacil en cargado (sic) de la misma, fue recibida por la ciudadana Norelys Gómez, NO ES MENOS CIERTO QUE LA MENCIONADA ABOGADA YA NO ERA DEFENSORA DEL IMPUTADO, pues tal como se evidencia del escrito que obra agregado a los folios 81 y 82 de las actuaciones, en fecha 27 de febrero de 2013, nombro (sic) como defensores a los abogados FERNANDO GELASIO DE JESUS CERMEÑO y RAUL GREGORIO ZERPA GARCIA y así mismo se evidencia del acta que corre inserta a los folios 84 y 85 de las actuaciones en fecha 1 de marzo de 2013, designo (sic) como defensor privado al abogado FIDEL LEONARDO MONSALVE MORENO, quien en esa misma fecha fue juramentado como nuevo defensor, razón por la cual la notificación practicada en la persona de la abogada AIDE RIVAS ROJAS, NO SURTIO (sic) NINGUN (sic) EFECTO JURIDICO (sic) POR LA SENCILLA RAZÓN DE QUE LA MISMA YA NO ERA DEFENSORA DEL IMPUTADO, condición esta que para esa fecha (17-04-2013) ostentaba era el abogado FIDEL LEONARDO MONSALVE.

En tal virtud, mal puede afirmar como lo hace la recurrida, que “si existió la notificación por parte del Tribunal de la fijación del acto respectivo”, toda vez que, simple y llanamente SE NOTIFICO (sic) DE LA FJACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR A QUIEN YA NO TENIA (sic) LA CONDICIÓN DE DEFENSORA DEL IMPUTADO.

SEGUNDO: Llama poderosamente la atención de otra parte, lo señalado por la recurrida, en relación a que “es en fecha 10/0672013 que se realiza la notificación del Abogado Fidel Monsalve en su cualidad de Defensor Técnico, que en lo sucesivo será notificado hasta en cinco (05) oportunidades, en fechas 01-07-2013, 18-07-2013, 14-08-2013, 07-10-2013, 15-10-2013, y dentro del lapso no presento (sic) escrito alguno sobre promoción de pruebas…”, y por ello por dos razones: 1) porque la misma recurrida admite y así consta en las actuaciones que la notificación del entonces defensor técnico abogado Fidel Monsalve, se practico (sic) fue en fecha 10 de junio de 2013, siendo que la audiencia preliminar se fijo (sic) POR PRIMERO (sic) VEZ, para el día 13 de mayo de 2013; y 2) porque si bien es cierto que el mencionado abogado fue notificado también en las fechas señaladas, tales notificaciones fueron realizadas en las oportunidades posteriores a la fecha que se fijo (sic) por primera vez para la celebración de dicha audiencia es decir, cuando se fijo (sic) por segunda y tercera vez lo cual pone en evidencia que la Juzgadora de la recurrida DESCONOCE que el lapso para que el imputado o su defensa técnica realicen las actuaciones señaladas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar), debe computarse teniendo en cuenta LA PRIMERA VEZ QUE SE FIJE la celebración de la misma, siendo de resaltar que sobre este punto existe abundante jurisprudencia de los Tribunales nacionales.

Por último, como punto TERCERO la decisión recurrida, textualmente señala lo siguiente:

“Invoca el abogado privado en su escrito de solicitud de declaratoria de nulidad absoluta la violación del derecho a la defensa y al debido proceso… (Omissis…)

Bien lo señala la norma adjetiva penal el ejercicio de tales facultades, la promoción de pruebas del numeral 6, pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar lo que en el caso de marras no ocurrió y no por una omisión del Tribunal como así quiere hacerlo ver el abogado defensor, sino por una falta de invocación de la parte interesada (El subrayado es mío).

Ahora bien ciudadanos jueces de la Alzada, si bien es cierto que como lo afirma la recurrida, el artículo 311 en su único aparte establece que “las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, también es cierto que EL NUMERAL 6 de dicha disposición legal a lo que se refiere es a “PROPONER LAS PRUEBAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE ESTIPULACION ENTRE LAS PARTES”, siendo que la facultad que tienen las partes “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”, de “promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”, está expresamente señalado EN EL NUMERAL 7; facultad esta que obviamente y de acuerdo del contenido de la norma en cuestión NO PUEDE REALIZARSE ORALMENTE EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR, razón por la cual, extraña sobre manera lo afirmado por la Jueza de Instancia, en el punto “TERCERO” de la recurrida, al considerar que no se le violo (sic) el derecho a la defensa al imputado de autos, pues como ya se dijo, el numeral 6 del artículo 311 del Código Adjetivo Penal, a lo que se refiere es a “las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes”,, y no “a las pruebas que se producirán en el juicio oral”, cuyo ofrecimiento debe realizarse en el lapso previsto en el encabezamiento de la mencionada disposición, lapso este que en el caso de marras, tal como exprese (sic) en el escrito contentivo de la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia preliminar, jamás llego (sic) a transcurrir, motivado a que el entonces defensor técnico abogado FIDEL MONSALVE NO FUE NOTIFICADO de la fecha fijada para la celebración de dicha audiencia.

PETITORIO

Por las razones expuestas, respetuosamente SOLICITO de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que actuando como Tribunal de Alzada: PRIMERO: declare CON LUGAR el presente recurso de apelación de auto, SEGUNDO: ANULE la decisión impugnada y TERCERO: declare LA NULIDAD ABOSLUTA de la audiencia preliminar celebrada el 30 de octubre de 2013, del auto de apertura a juicio de fecha primero de noviembre de 2013 y del auto de saneamiento de fecha 11 de marzo de 2014, dictadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Número Dos del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida y REPONGA la causa al estado de que se fije nuevamente la fecha para la celebración de dicha audiencia, debiéndose notificar a las partes de la misma.

Formalmente, PIDO a este Tribunal de Juicio, que de conformidad con el artículo 441 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, REMITA LA COPIA CERTIFICADA DE LAS ACTUACIONES PERTINENTES DE LA ACTUACIONES a la Corte de Apelaciones, específicamente de las siguientes:

1 Del acta de la audiencia de presentación o de calificación de flagrancia (folios 8 al 12 del expediente);

2 Del auto de fundamentación de la calificación de la aprehensión en flagrancia (folios 73 al 79);

3 Del escrito de fecha 27 de febrero de 2013, mediante el cual el imputado de autos nombra como nuevos defensores técnicos a los abogados Fernando Gelasio Cermeño y Raúl Gregorio Zerpa (folios 80, 81 y 82).

4 Del acta de juramentación del abogado Fidel Leonardo Monsalve, como nuevo defensor técnico del imputado Néstor Rivero (folios 84 y 85).

5 Del auto de fecha 20 de marzo de 2013, mediante el cual el Tribunal de Control declaró firme la decisión dictada en la audiencia de presentación (folio 90).

6 Del escrito de acusación fiscal de fecha 5 de abril de 2013 (folio s170 al 194 de las actuaciones);

7 Del auto de reingreso de la causa y fijación de la audiencia preliminar (folio 200);

8 Del acta mediante el cual se dejó constancia que en la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar el Tribunal de Control no dio despacho (folio 293).

9 Del acta de diferimiento de la audiencia preliminar, de fecha 23 de mayo de 2013, en la cual el defensor privado abogado Fidel Monsalve, “de quien no consta boleta de notificación en las actuaciones” (folio 294 y 295).

10 De la boleta de notificación librada a la abogada AIDE RIVAS ROJS, en fecha 17 de abril de 2013;

11 Del acta de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 30 de octubre de 2013 (folios 355 al 560);

12 Del auto de apertura a juicio dictado el primero de noviembre de 2013 (folios 362 al 368);

13 Del auto de saneamiento de 11 de marzo de 2014 (folios 403 al 405);

14 Del acta de mi juramentación como defensor técnico del acusado de autos.

15 Del escrito de fecha 18 de agosto de 2014, mediante el cual solicite (sic) de este Tribunal, declare la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, del auto de apertura a juicio y del auto de saneamiento (folios 509 al 516);

16 De la decisión dictada en fecha 20 de agosto de 2014, que declaro (sic) sin lugar la solicitud de nulidad absoluta, formulada por la defensa técnica del acusado (folios 520 al 526) y

17 Del escrito de fecha 2 de septiembre de 2014, mediante el cual me dio por notificado de la decisión dictada el 20-08-2014 (Omissis…)”.

II.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

A los folios 35 al 38 de las actuaciones, corre agregado escrito de contestación del recurso, suscrito por los abogados Luis Alfonso Contreras y Merni Torres González, en su condición de fiscales adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Mérida, en el cual señalan:

“(Omissis) ante usted, muy respetuosamente acudimos a fin de dar CONTESTACION (sic) formal al RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO (omissis…), en relación a los siguientes argumentos:

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones que constituyen el Asunto Principal nº LP01-P-2013-007966, se observa que:

1.- Cursa acta de juramentación del abogado FIDEL LEONARDO MONSALVE MORENO, de fecha 01-03-2014.

2.- Cursa escrito de Acusación Penal, consignado en fecha 05-04-2013, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en contra del ciudadano NESTOR ENRIQUE RIVERO:

2.- Cursa auto dictado por el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 13-05-2014, relacionado con el ingreso de la causa y fijación de la AUDIENCIA PRELIMINAR, por lo cual el abogadodefensor estaba a derecho con respecto al conocimiento de los pormenores del acto a realizarse próximamente en la presente causa, en virtud de que hacia (sic) un mes (01) y cuatro (04) días atrás, se había juramentado.

3.- Cursa ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR de fecha 30-10-2013, levantada por el Tribunal de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, donde se puede constatar que el reconocido y respetado abogado FIDEL MONSALVE, ejerció su derecho a la defensa a favor de su defendido en los siguientes términos:

“La defensa con base a lo expuesto por mi representado, quiere rechazar en cada una de su (sic) partes la acusación presentada en contra de él, el mismo manifiesta una serie de irregularidades que consta en esta investigación, en el oficio que riela al folio 63, se ordenó la realización de una extracción de contenido, es decir, llamadas entrantes y salientes, así como de las imágenes, al folio 65 riela oficio de la fiscal Tania Younes, donde le ordena la practica de dicha expertita a la Guardia Nacional, de la misma manera al folio 129, aparece un auto acordando la extracción de datos del teléfono, así las cosas ciudadano juez, solicitó la desestimación de esta acusación, por cuanto ciertamente de lo aquí realizado, no se hizo la totalidad de las pruebas que favorecen a mi defendido, efectivamente lo que queremos buscar es la verdad por las vías jurídicas, cuando nosotros presentamos esta solicitud, es porque no aparece acreditado que se haya hecho la extracción de esas fotografías, donde están las fotos que se tomaron en el taller, ahora en lo que respecta al Derecho, me quiero detener con respecto al delito de delincuencia organizada, por que este dice que el delito de asociación para delinquir, (se deja constancia que el defensor cito los artículos de asociación para delinquir), esta circunstancia no consta en el escrito acusatorio, mi representado no tiene nada que ver con un grupo delictual o una persona jurídica, es por lo cual solicito la transcripción tal cual de lo acordado del legajo de actuaciones”. Es todo.

Como se podrá apreciar el abogado defensor FIDEL MONSALVE, en la oportunidad procesal (Audiencia Preliminar) en su derecho a la defensa y en el momento de reguardir la Acusación penal presentada en contra del imputado NESTOR ENRIQUE RIVERO, en nada refuto (sic) con respecto a que se le haya vulnerado el lapso para promover las pruebas, conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal, muy por el contrario rechazo (sic) y contradijo la acusación bajo los argumentos arriba trascrito.

En ese orden de ideas, y relación lo expresado por el actual abogado defensor ARTURO CONTRERAS, de que la notificación para la audiencia preliminar, se produjo en la persona de la anterior defensora AIDE RIVAS ROJAS, es necesario señalar que el Tribunal de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, notifico (sic) al Abogado FIDEL MONSALVE, en su cualidad de Defensor Técnico, en cinco oportunidades para la celebración de la audiencia preliminar, en las fechas de 01-07-2013, 18-07-2013, 14-08-2013, 07-102013 (sic) y 15-10-2’13 (sic), y dentro de tal lapso no presentó escrito de promoción de pruebas, menos aun advirtió al Tribunal que presuntamente no se le había notificado para la audiencia preliminar, fijada por primera vez en fecha 13-05-2013, es decir, nada adujo sobre la presunta omisión de su notificación a dicha audiencia preliminar.

Así las cosas, consideramos que con la asistencia del abogado Fidel Monsalve, como abogado defensor del imputado NESTOR MONSALVE, para la época, a la audiencia preliminar celebrada en fecha 30-10-2013, con su presencia convalidado el acto con todos sus efecto (sic) jurídicos que ello conlleva, ya que éste en su derecho a la defensa en la referida audiencia preliminar así lo ejerció.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 311 de fecha 02 de julio de 2009, Exp,. Nº C08-443, precisó:

“Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedaran convalidados en los siguientes..”En este sentido, la Sala Constitucional ha expresado lo siguiente:

“…existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (…) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente irrito (Sentencia Nº 1044 de la Sala de Casación Penal de este alto Tribunal, del 25 de julio de 2000, caso: Domingo Antonio Montaña Teran)… (resaltado de la fiscalía).

De la transcrita jurisprudencia, se puede concluir, que el punto apelado por la defensa del abogado Arturo Contreras, no es susceptible de ser considerado de nulidad absoluta, a los efectos de que la causa se reponga al estado de la nueva celebración de la audiencia preliminar, lo cual le acarrea un perjuicio al justiciable, máxime si se encuentra bajo una Medida de Privación de Libertad del 21 de febrero de 20013 (sic), sin que se le haya resuelto su situación personal, al fondo de la causa por parte de un Tribunal de Juicio.

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y jurisprudencia, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, se sirva Declarar sin lugar la pretensión del recurrente, e la causa penal Nº LP01-P-2013-007966, (Nº Fiscalía MP-67945-2013) (Omissis…)”.

III.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 20 de agosto de 2014, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictó la siguiente decisión:

“(Omissis)

Vista la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta en la presente causa penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 numerales 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 1, 12, 163, 164,175, 179, 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por el ciudadano abogado: ARTURO CONTRERAS SUAREZ, titular de la cédula de identidad No. V-4.327.476, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 20.592, procediendo en su carácter de Defensor Privado del imputado de autos, ciudadano: NÉSTOR ENRIQUE RIVERO PÉREZ, por la presunta comisión de los delitos de: TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 3° y 11° ejusdem, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, en el cual solicita expresamente lo siguiente:

"...Con apoyo en el artículo 49 numeral I de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa y formalmente SOLICITO DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada el 30 de Octubre de 2013 por el Tribuna! de Control Número Dos de este Circuito Judicial Penal, cuya acta corre inserta a los folios 355 al 360 de las actuaciones, del auto de apertura a juicio que riela a los folios 361 y al 367 y del auto de saneamiento que obra a los folios 402 al 405 y que consecuencialmente SE REPONGA LA CAUSA al estado de que el Tribunal de Control fije nuevamente la fecha y hora para la celebración de dicha audiencia y se cumpla cabalmente con la notificación de las partes de la celebración de la misma; pedimento éste que fundamento en las razones jurídicas y fácticas siguientes:

Consta en las actuaciones, que en fecha 5 de abril de 2013, la Fiscalía Décima Sexta de Proceso del Ministerio Público del Estado Mérida, presento escrito de acusación en contra del imputado NÉSTOR ENRIQUE RIVERO *EREZ (sic), el cual obra agregado a los folios 179 al 198 de las actuaciones.

Consta así mismo, que el 12 de abril de 2013, el Tribunal de Control Numero Dos de este Circuito Judicial Penal, mediante auto que corre inserto al folio 200, fijó la audiencia preliminar para el día 13 de mayo de 2013, a las 9:30 a.m., y ordeno expresamente ja notificación de las partes.

Ahora bien ciudadana Jueza, es el caso que aún cuando el Tribunal de Control, en el referido auto ordeno la notificación de las partes , a los fines de hacer de su conocimiento la fecha y la hora fijadas para la celebración de la audiencia preliminar, NO CONSTA EN LAS ACTUACIONES QUE EL ENTONCES DEFENSOR TÉCNICO DEL IMPUTADO (abogado Fidel Monsalve) HUBIERE SIDO NOTIFICADO y si bien consta al pie de dicho auto que "se libraron boletas N 12248 , 12249 Y 12250”; no existe constancia alguna en el expediente de que la notificación del mencionado abogado se hubiere hecho efectiva.

Cabe destacar que al folio 293 de las actuaciones riela un auto dictado por el Tribunal de Control Número Dos, el 20 de mayo de 2013, en el cual se deja constancia de que dicho Tribunal, en fecha 15-05-2013 no dio despacho, motivado a permiso médico del juez , y se acuerda fijar nuevamente la audiencia preliminar para el día 23 de mayo de 2013, a las 2:00 p.m. y se ordena notificar al fiscal y a la defensa para lo cual se libraron las boletas números 9709 y 9711. De igual forma, debo resaltar que al folio 294 de las actuaciones corre inserta un acta en el cual se deja constancia que la audiencia preliminar que estaba fijada para la fecha y hora últimamente señaladas, fue diferida debido a que el imputado no rué trasladado y tampoco se encontraba presente el defensor privado abogado Fidel Monsalve, de quien no consta boleta de notificación en las actuaciones".

En el caso de marras, al no haberse notificado a la defensa técnica de la celebración de la audiencia preliminar la misma no pudo ejercer las facultades que le confiere el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal , tales como oponer excepciones 3 la acusación fiscal y quizás la más importante de todas, "promover las pruebas que produciría en el juicio oral", lo cual constituye una violación de DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO del imputado NÉSTOR ENRIQUE RÍVERO PÉREZ, expresamente consagrados en el artículo 49 del texto constitucional, violación esta que NO ES CONVALIDABLE y que por lo tanto no encuadra dentro de las excepciones previstas en el artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que "SALVO LOS CASOS DE NULIDAD ABSOLUTA, los actos anulables quedan convalidados en los siguientes casos... (omissis)".

En el presente caso nos encontramos en presencia de una causal de NULIDAD ABSOLUTA , conforme a lo previsto en el artículo 175 eíusdem , el cual señala que "serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención del imputado....o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, La Constitución de la República ..." y el derecho a la defensa , como es sabido, es un derecho fundamental consagrado en la Carta Magna (artículo 49 numeral 1º y en el Código Adjetivo Penal (articulo 12), y además , se cumple el presupuesto previsto en el artículo 179 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Pena!, ya que la inobservancia de una forma procesal, como lo fue la omisión de la notificación de la defensa técnica , de ¡a fijación de la fecha y hora para la celebración de la audiencia preliminar ocasionó un grave perjuicio al imputado, al no poder ejercer las facultades que le confiere el artículo 311 del mencionado Código Adjetivo.

Establecido lo anterior y verificado que la defensa técnica del imputado de autos NO FUE NOTIFICADA de la fijación de la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, resulta entonces incuestionable que jamás ; llegó a transcurrir el lapso previsto en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que "hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar ,...el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes: (..omissis)..." (Los subrayados son míos).

Por último, ciudadana Jueza, si bien es cierto que el Código Adjetivo Penal, señala que "la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada", también es cierto que la misma dispocision (sic) seguidamente señala "SALVO CUANDO LA NULIDAD SE FUNDE EN LA VIOLACIÓN DE UNA GARANTÍA ESTABLECIDA EN SU FAVOR", y en el caso de marras, eso que precisamente lo que ocurrió, la violación de un derecho o garantía fundamental del imputado NÉSTOR ENRIQUE RIVERO, como es el derecho a la defensa y al debido proceso Por la razones expuestas, SOLICITO formalmente, como ya lo expresé inicialmente, que de conformidad con las disposiciones citadas, este Tribunal en aras de salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso de mi representado, DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada el 30 de Octubre de 2013, del auto de apertura ajuicio y del auto de saneamiento, y consecuencialmente se retrotraiga la causa al estado de que el Tribunal de Control fije nuevamente la celebración de la audiencia preliminar y se notifique a la defensa técnica de la fecha y hora en que la misma habrá de celebrarse.".

Este Tribunal hace el debido estudio al caso y pasa a determinar la significación y alcance de la solicitud en el presente asunto penal que ha sido tramitado por vía de PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

PRIMERO: Como acápite en la presente resolución, resulta necesario dejar en evidencia del conocimiento jurídico que este Tribunal de Juicio No. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, al igual que cualquier otro Tribunal de la Fase de Juicio, constituye un Tribunal de Primera Instancia, como lo es también cualquier Tribunal de la Fase de Control, por tanto, sólo que con funciones, atribuciones y facultades diferentes, pero resueltamente dentro del mismo grado de instancia judicial, por lo que ninguno de ellos está jerárquicamente por encima del otro, a pesar de estar en fases diferentes, de tal forma que las decisiones jurisdiccionales dictadas por estos solamente pueden ser revisadas, previo el ejercicio del Recurso de Apelación por ante las respectivas Cortes de Apelaciones, cuya finalidad y propósito es precisamente actuar como una segunda instancia con facultades revisoras, y así cumplir cabalmente con el Principio de la Doble Instancia, con las salvedades del caso, obviamente, como sucede cuando se verifica la existencia de una Causal de Nulidad Absoluta debidamente comprobada, por tratarse ciertamente de una materia de estricto Orden Público, procedente en cualquier estado y grado del proceso, pero no puede pretenderse validamente, sustituir o reemplazar el mecanismo legal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para atacar o impugnar las decisiones o sentencias dictadas en el ejercicio pleno de las facultades jurisdiccionales, que sean contrarias a los intereses de las partes, y que por falta de apelación, se invoque la práctica de actuaciones para materializar los intereses subjetivos de las partes, lo cual, evidentemente desnaturalizaría la verdadera esencia y finalidad de la institución de las nulidades, en consecuencia, mal puede este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, entrar a calificar si una decisión dictada por un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, fue debidamente sustanciada, ya que esto es correspondencia directa de una instancia superior y además, porque esta no es una atribución legal que le corresponda a los Tribunales en función de Juicio. Sin embargo a ello, este Tribunal garante del orden público y de la efectividad en la aplicación de las norma adjetiva penal, estima prudente hacer la respectiva revisión solicitada con la cautela que ello requiere ya que como bien apunta Orlando Monagas (2003) sobre la referencia al caso que hace Coutture "la materia de la nulidad debe manejarse cuidadosamente y aplicándose a los casos estrictamente indispensable; correspondiendo a la jurisprudencia la misión de contener los frecuentes impulsos de los litigantes, siempre propensos a hallar motivo de nulidad, declarando éstos solamente en los casos en que se los haya señalado como una solución expresa del derecho positivo" (P. 105).

SEGUNDO: Evidentemente, riela inserto auto de reingreso de fecha 12/04/2013 mediante el cual el Tribunal competente fija audiencia preliminar para el día 13/05/2013. Así mismo consta boleta de notificación N° LJ01BOL2013G12249 realizada a la Defensora Privada Abg. AIDE RIVAS ROJAS, efectivamente cumplida, y quien ejerció la defensa del acusado en la audiencia de calificación de flagrancia. Ahora bien, como ha establecido el máximo tribunal de la república en Sentencia N° 455 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C13-177 de fecha 11/12/2013 sobre el Cambio justificado de Defensores Públicos no vulnera el derecho a la defensa, estableciendo que:

...en cuanto al cambio de defensores públicos, es indispensable manifestar que el cambio justificado de defensor, en si mismo, no vulnera el derecho a la defensa, ya que el procesado tiene en todo momento un abogado que vele por sus intereses, y quien por su profesión está capacitado para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos, evitando que pueda verse perjudicado ante el desconocimiento de los aspectos técnicos procesales. Precisándose que la defensa deseable para cualquier persona es aquella ejercida por un mismo defensor, con tiempo de preparación amplio para que el procesado tenga confianza en la actuación de quien velará por el cumplimiento de sus derechos y garantías jurídicas; no obstante, el hecho de haber participado diversos defensores y que a uno de ellos se le haya otorgado un lapso breve para imponerse de las actas, no implica una violación automática del derecho a la defensa, puesto que están capacitados técnicamente para asumir defensas penales en general

Más aún, sostiene otra decisión hoy invocada como es la Sentencia N° 324 d Sala de Casación Penal, Expediente N° C13-160 de fecha 27/08/2013:

... para actuar en cualquier proceso judicial, las leyes venezolanas exigen la representación, o al menos asistencia profesional de un abogado o abogada y únicos capacitados para ejercer esta función. Constituyendo una garantía de los derechos e intereses de las partes, a quienes no les está permitido intervenir en el proceso por sí mismos, salvo que gozaren de tal capacidad, lo que no se encuentra probado en e presente caso. Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha establecido que la exigencia de representación o asistencia jurídica no es en modo alguno, una limitación de acceso a la justicia, sino una garantía de adecuada actuación en el proceso penal, fundamental para e! resguardo de los intereses y derechos de aquellos quienes frente a deficiencias técnico jurídicas, hagan nugatorias sus pretensiones. En consecuencia la referida exigencia de estar provisto de abogado o abogada en todo grado y estado del proceso, se erige como una garantía fundamental del derecho de acceso a la justicia consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Así las cosas, sí existió la notificación por parte del Tribunal de la fijación del acto respectivo, siendo que es en fecha 10/06/2013 que se realiza notificación del Abogado Fidel Monsalve en su cualidad de Defensor Técnico, que en lo sucesivo será notificado hasta en CINCO (05) oportunidades, en fechas 01/07/2013, 18/07/2013, 19/08/2013, 07/10/2013,15/10/2013 y dentro de tal lapso no presentó escrito alguno sobre promoción de pruebas y menos en la misma audiencia preliminar, ya que bien podía presentarlas oralmente, como así quedó suscrito en acta, tanto en la declaración del abogado como en lo decretado por el Tribunal. Por lo tanto, la finalidad del auto de fijación de la audiencia preliminar siempre estuvo apegada a derecho, más aún el Tribunal en la realización de la audiencia convocada cumplió con la observación de la aceptación de las pruebas del Ministerio Público toda vez que la defensa no promovió, por presunción razonable, ni antes ni en el mismo acto de celebración. Deja esto entrever, que el Tribunal no incurrió en la omisión alegada, siendo que en lo sucesivo, la defensa técnica no invocó la supuesta nulidad hoy incoada, por medio del debido recurso ante la segunda instancia dentro de la oportunidad legal establecida para ello.

TERCERO: Invoca el Abogado Privado en su escrito de solicitud de declaratoria de Nulidad Absoluta, la violación del Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, lo que ciertamente si se faltare contra ellos se constituiría como un vicio en el fondo de todo asunto que estuviere siendo sustanciado, todo esto ratificado la jurisprudencia patria a lo referido en Sentencia N° 029 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A12-306 de fecha 11/02/2014 que ha señalado:

...las excepciones se identifican con defensas que pueden oponer las partes, ya sean de fondo, dirigidas a neutralizar la acusación en función del derecho que se aspira materializar en la sentencia, y formales, que son de tipo procesal, destinadas a lograr la improcedencia o extinción del proceso por su no adecuación a las normas legales que lo regulan, procurando detener el mismo de manera provisional o definitiva, teniendo la particularidad que en la fase intermedia, deben oponerse en un lapso que culmina hasta el quinto día antes de llevarse a cabo el acto de la audiencia preliminar, según el artículo 311 (antiguamente 328) del Código Orgánico Procesal Penal. Resaltándose lo que debe ser resuelto por el juez o jueza de control al concluir las exposiciones de las partes en la audiencia preliminar, según la última norma supra indicada, en cada uno de sus numerales, siendo que de manera previa y de haberse impetrado la nulidad de un acto procesal o bien del proceso, debe ser resuelta antes de providenciar lo que a continuación se analizará

Bien lo señala la norma adjetiva penal, el ejercicio de tales facultades, la promoción de pruebas del numeral 6, pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, lo que en el caso de marras no ocurrió, y no por una omisión del Tribunal como así quiere hacerlo ver el abogado defensor, sino por una falta de su invocación de la parte interesada.

En última instancia, y apelando a la razón jurídica y al pleno sentido común de las cosas, esta Juzgadora al proceder a revisar los puntos señalados por la Defensa Privada en su escrito de solicitud de nulidad, no encontró evidencia alguna de que se haya producido la omisión de formalidades esenciales de los actos del proceso que pudieron dar lugar a que naciera una Nulidad Absoluta en toda la sustanciación de la presente causa, por cuanto, si tomamos en consideración, lo establecido por el legislador en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece claramente que: "...En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad...", cosa que no ha ocurrido en la presente causa, además, en este proceso penal todas las partes actuantes han tenido a su disposición los canales establecidos en la Ley para actuar en ejercicio del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin más restricciones que las establecidas en la propia Ley, por tanto, en fuerza de todo lo anteriormente expuesto, la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta por el ciudadano Defensor Privado, debe ser delirada SIN LUGAR. Y ASI_ SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio No. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República, declara: SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta por el abogado ARTURO CONTRERAS SUAREZ, titular de la cédula de identidad No. V-4.327.476, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 20.592, procediendo en su carácter de Defensor Privado del imputado de autos, ciudadano: NÉSTOR ENRIQUE RIVERO PEREZ (Omissis…)”.

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Una vez analizados tanto el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Arturo Contreras Suárez, así como la contestación efectuada por la Fiscalía del Ministerio Público y la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones observa que el recurrentes funda su apelación en lo establecido en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su criterio, la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable a su defendido, señalando como argumentos esenciales los siguientes:

.- Que el a quo ignora el criterio vinculante del la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 221 del 04/03/2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, según el cual la nulidad es considerada como una verdadera sanción, que puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa, y debe ser declarada de oficio por el propio juez que se encuentra conociendo de la causa.

.- Que la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada el 30/10/2013, tiene su fundamento en el hecho, de que no consta en las actuaciones que el entonces defensor, abogado Fidel Monsalve, hubiese sido notificado de la audiencia, por lo cual se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, al no poder ejercer las actuaciones señaladas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

.- Que la juzgadora yerra al fundamentar la recurrida, en el absurdo y errado argumento de que “esta no es una atribución que le corresponda a los Tribunales en función de juicio”.

.- Que la abogada Aide Rivas Rojas ya no era la defensora del imputado para el momento en que fue fijada por primera vez la audiencia preliminar, ya que “tal como se evidencia del escrito que obra agregado a los folios 81 y 82 de las actuaciones, en fecha 27 de febrero de 2013, nombro (sic) como defensores a los abogados FERNANDO GELASIO DE JESUS CERMEÑO y RAUL GREGORIO ZERPA GARCIA y así mismo se evidencia del acta que corre inserta a los folios 84 y 85 de las actuaciones en fecha 1 de marzo de 2013, designo (sic) como defensor privado al abogado FIDEL LEONARDO MONSALVE MORENO, quien en esa misma fecha fue juramentado como nuevo defensor, razón por la cual la notificación practicada en la persona de la abogada AIDE RIVAS ROJAS, NO SURTIO (sic) NINGUN (sic) EFECTO JURIDICO (sic) POR LA SENCILLA RAZÓN DE QUE NO LA MISMA YA NO ERA DEFENSORA DEL IMPUTADO”.

.- Que la juzgadora admite y así consta en las actuaciones que “la notificación del entonces defensor técnico abogado Fidel Monsalve, se practico (sic) fue en fecha 10 de junio de 2013, siendo que la audiencia preliminar se fijo (sic) POR PRIMERO (sic) VEZ, para el día 13 de mayo de 2013”.

.- Que la juzgadora desconoce que el lapso para que el imputado o su defensa realicen las actuaciones señaladas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, debe computarse teniendo en cuenta la primera vez que se fije la celebración de la misma, por lo cual aún cuando el citado abogado fue notificado en las fechas que señala la juzgadora, “tales notificaciones fueron realizadas en las oportunidades posteriores a la fecha que se fijo (sic) por primera vez para la celebración de dicha audiencia es decir, cuando se fijo (sic) por segunda y tercera vez”.

.- Que la juzgadora yerra en relación al punto “TERCERO” de la recurrida, cuando señala que “la promoción de pruebas del numeral 6, pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar”, toda vez que el citado numeral 6 del artículo 311 del Código Adjetivo Penal, “a lo que se refiere es a “las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes” y no “a las pruebas que se producirán en el juicio oral”, cuyo ofrecimiento debe realizarse en el lapso previsto en el encabezamiento de la mencionada disposición”, lapso que, a su criterio, jamás llegó a transcurrir, debido a que el abogado Fidel Monsalve no fue notificado.

Por su parte la Fiscalía del Ministerio Público, da contestación a la apelación, argumentando lo siguiente:

.- Que el defensor Fidel Monsalve, en la oportunidad de la audiencia preliminar, no refutó “con respecto a que se le haya vulnerado el lapso para promover las pruebas (…), muy por el contrario rechazo (sic) y contradijo la acusación bajo la argumentación arriba trascrito”.

.- Que el tribunal de control notificó al abogado Fidel Monsalve en cinco oportunidades para la celebración de la audiencia preliminar, en las fechas de 01-07-2013, 18-07-2013, 14-08-2013, 07-102013 (sic) y 15-10-2’13 (sic), y dentro de tal lapso no presentó escrito de promoción de pruebas, menos aún advirtió al tribunal que presuntamente no se le había notificado para la audiencia preliminar, fijada por primera vez el 13-05-2013.

.- Que con la asistencia del abogado Fidel Monsalve, como defensor del imputado Néstor Monsalve, en la audiencia preliminar celebrada el 30/10/2013, convalidó el acto con todos sus efectos jurídicos, “ya que éste en su derecho a la defensa en la referida audiencia preliminar así lo ejerció”.

.- Que el punto apelado por la defensa no es susceptible de ser considerado de nulidad absoluta, a los efectos de que la causa se reponga al estado de la nueva celebración de la audiencia preliminar, lo cual acarrea un perjuicio al justiciable, máxime si encuentra bajo una Medida de Privación de Libertad del 21/02/2013, sin que se le haya resuelto su situación personal, al fondo de la causa por parte de un Tribunal de Juicio”.

De acuerdo con los planteamientos esgrimidos por el apelante y la contestación que hizo el Ministerio Público, esta Sala procede de seguidas, a verificar si la actuación del a quo se encuentra ajustada a derecho, observando al respecto, lo siguiente:

En relación a la nulidad procesal, Ruiz, J. (2013, p. 353) señala que “cualquier acto procesal que fuere violatorio de los derechos constitucionales, de los pactos y acuerdos internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República Bolivariana de Venezuela, de las reglas establecidas por este Código y las demás leyes venezolanas; tendrá como resultado inexorable su nulidad, lo cual quiere decir, que jamás existió y que no podrá ser fundamento de decisión alguna”, pues “constituye una protección para las partes contra el exceso en que pudiera incurrir el Estado, a través de sus representantes (funcionarios policiales, fiscales del Ministerio Público o jueces), cuando emiten actos con inobservancia de lo establecido en las normas de la legislación procesal vigente, con la consecuencia de su nulidad absoluta o relativa, según sea el caso”.

El artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

“Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

Asimismo, el artículo 175 ejusdem, define las nulidades absolutas:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

En el caso de autos, el recurrente señala que la solicitud de nulidad, efectuada al tribunal de juicio, tiene su fundamento en el hecho de que el defensor para el momento en que el tribunal de control fijó la audiencia preliminar no se encontraba “notificado” de la misma, y que al no encontrarse “notificado” no podía abrirse el lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, para promover las pruebas que considerara pertinentes.

Ahora bien, previamente considera importante esta Alzada precisar, que tal como lo señala la doctrina y la jurisprudencia, existen diferencias importantes entre la citación y la notificación, pues la primera consiste en el llamamiento que hace el tribunal a los sujetos intervinientes en el proceso, para que comparezcan al mismo, a los fines de la celebración de un determinado acto, mientras que la segunda, es la información que el órgano jurisdiccional transmite al o a los interesados, respecto a alguna decisión o resolución que haya adoptado. Así se desprende del contenido de la sentencia Nº 3127 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15/12/04, donde señaló:

“En tal sentido, resulta importante acotar que ambas figuras poseen una gran diferencia, ya que doctrinariamente se ha establecido que la citación corresponde a la orden de comparecencia y la notificación comporta el mecanismo procedimental para llevar al conocimiento de alguna persona el contenido de la providencia judicial…”.

Siendo la audiencia preliminar, el acto mediante el cual el juzgador o juzgadora efectúa tanto el control formal como material de la acusación y para cuya celebración se requiere la presencia tanto del imputado, su defensor, la representación fiscal y la víctima, en la cual, dentro de la particular postura de aquellos, ejercerán las cargas y facultades que les otorga la ley, no cabe dudas entonces, que el llamamiento que debe hacerse a los mismos para dicha audiencia, deberá ser realizado a través de la vía de la citación y no de la notificación, puesto que se está exigiendo la comparecencia de los mismos, para la realización de un determinado acto procesal, conclusión que es reafirmada por el contenido del artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Incomparecencia. Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido para ello. En caso de incomparecencia de alguno de los citados a la audiencia, se seguirán las siguientes reglas: …” (Destacado de la Alzada), de donde deriva que es la citación el medio idóneo y legal para llamar a las partes a la referida audiencia preliminar y no la notificación, como habitualmente suele indicarse.

Establecida la anterior precisión y de la revisión de la totalidad de las actuaciones, constata esta Alzada que, para la fecha en que el tribunal de control fijó por primera vez la audiencia preliminar, esto es 13/05/2013, se encontraba juramentado como defensor del encartado, el abogado Fidel Monsalve, observándose que erradamente el tribunal libró la boleta de “notificación” a la abogada Aide Rivas Rojas, cuya designación había sido revocada por el imputado, tal como lo refiere la defensa (folio 310, pieza nº 02 de la causa principal).

Asimismo, se constata que el tribunal difiere en varias oportunidades la audiencia preliminar, esto es, 20/05/2013, 20/06/2013, 18/07/2013, 01/08/2013, 06/09/2013, 10/10/2013, verificándose de las mismas que es solo a partir de la audiencia del 20/06/2013 cuando el tribunal de control le libra boleta de “notificación” al abogado Fidel Monsalve, pues en relación a las audiencias fijadas para el 13 y 20 de mayo de 2013 el tribunal de control emitió dicha boleta a la abogada Aide Rivas.

En este sentido, dado que las facultades que otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal a las partes, guardan intrínseca relación con el derecho a la defensa, y entre ellas se encuentra la de ofrecer las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, tal carga o facultad debe ser cumplida o ejercida en un determinado lapso de tiempo por aquellas a quienes incumbe, lo que permite concluir, por vía de consecuencia, que la apertura de tal lapso tiene también un inicio coetáneo, el cual se determina por la última citación que se haga de los interesados, a objeto de darles seguridad jurídica, respecto al momento exacto en que se inicia y fenece el mismo.

Siendo así, resulta coherente entonces interpretar que el lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que la fiscalía, la víctima, el o la querellante, el acusador o acusadora y el o la imputada, oferten las pruebas que serán evacuadas en el juicio, comenzará a discurrir a partir de la citación de la última de estas.

Tal precisión adquiere capital trascendencia, a los fines indicados en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que solo hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, podrán las partes oponer las excepciones que consideren pertinentes, promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad y ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal, lapso u oportunidad procesal que discurrirá, a partir de la última citación que por primera vez se haga a las partes, para la celebración de la correspondiente audiencia preliminar, toda vez que como resulta de común y ordinario conocimiento, se haya o no celebrado la misma, el lapso en referencia habrá perecido y no se reabre por el hecho que dicha audiencia haya sido diferida.

Siendo ello así, y tratándose la citación de una institución de eminente orden público, pues se vincula con las garantías de la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, su omisión o práctica defectuosa, no puede ser convalidada, si con ello se ha impedido o limitado el ejercicio de algún derecho fundamental, tal como ocurrió en el caso de autos, que a pesar de la comparecencia del defensor técnico a la audiencia preliminar efectivamente celebrada, luego de haberse diferido en varias oportunidades, la omisión de su citación a los fines que compareciera a la celebración de dicha audiencia en la primera oportunidad que fue fijada y que era donde podía ejercer las facultades conferidas en el artículo 311 antes citado, evidentemente viola ostensiblemente la garantía del debido proceso y derecho a la defensa del justiciable, circunstancia que debió ser advertida por la a quo y en consecuencia haber actuado conforme a lo dispuesto en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no siendo saneable el acto omitido, procedía la declaratoria de nulidad solicitada, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 175 ejusdem, resultando imperativo para esta Alzada, constatada la violación antes indicada, declarar con lugar la actividad recursiva interpuesta, decretando la nulidad de la sentencia impugnada, así como los todos los actos posteriores al hecho lesivo, por lo que se retrotrae la causa al estado que se fije oportunidad para la celebración de una nueva audiencia preliminar, efectuando las citaciones pertinentes en los plazos y condiciones que señala la ley. Así se decide.

V.

DISPOSITIVA

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el abogado Arturo Contreras Suárez,en su condición de defensor de confianza del ciudadano Néstor Enrique Rivero Pérez, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia lo Penal en funciones de Juicio N° 05 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20 de agosto de 2014, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por su persona.

SEGUNDO: SE ANULA, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia lo Penal en funciones de Juicio N° 05 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20 de agosto de 2014, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por su persona.

TERCERO: Como consecuencia de la nulidad decretada, se ordena retrotraer la presente causa hasta el estado en que se fije oportunidad para la celebración de la correspondiente audiencia preliminar, procediéndose a la citación de las partes con arreglo a lo preceptuado en la ley.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Trasládese al imputado de autos a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación de sentencia al Juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS

PRESIDENTE - PONENTE

ABG. JOSÉ GERARDO PÉREZ RODRÍGUEZ

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En fecha______________ se libraron las boletas de notificación bajo los números _ ______________________________________________________. Conste.

La Secretaria.-