TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 12 de noviembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2010-004896

ASUNTO : LP01-R-2014-000232

PONENTE: ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos ejercido por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.378, en su condición de defensor de confianza del ciudadano Nehomar Rafael Gómez Cira, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.444.048, en contra de las decisiones dictadas por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en fechas 03 y 08 de septiembre de 2014, mediante las cuales se decretó la nulidad de los actos a partir del auto de fecha 20/01/2014 en la causa penal Nº LP01-P-2010-004896 y se declaró sin lugar la solicitud de aclaratoria incoada, respectivamente.

I.

DEL ESCRITO RECURSIVO

A los folios 01 al 16 de las actuaciones corre agregado escrito, suscrito por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, en su condición de defensor de confianza del ciudadano Nehomar Rafael Gómez Cira, mediante el cual interpone recurso de apelación de autos, señalando lo siguiente:

“(Omissis)

Estando dentro del lapso legal a tenor de lo que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal para APELAR FORMAL Y EXPRESAMENTE APELO DE DICHA DECISIÓN, EMANADA EN FECHA 03 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2.014 (sic), Y CONTRA LA CUAL SE EJERCIÓ UNA ACLARATORIA PUBLICADA EN FECHA 08 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2.014 (sic) y dando cumplimiento a lo establecido en este mismo artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal; e función de ello pasamos a fundamentar la apelación y lo hacemos de l amanera siguiente:

PRIMERO

DE LA RAZON (sic) PARA QUE LA MISMA SEA DECLARADA PRESENTADA EN TIEMPO UTIL (sic) Y NO SEA CONSIDERADA EXTEMPORANEA (sic).

(Omissis…)

Partiendo de esta decisión es indudable, que en nuestro caso, ante una decisión publicada en fecha 03 de Septiembre (sic) del año 2.014 (sic), Y (sic) como quiera que habiendo sido notificado de la decisión el mismo día 03 de septiembre del año 2.014 (sic), ya que a mi defendido se le notifico (sic) el día 04 de septiembre del año 2.014 (sic); el día viernes 05 de septiembre del año 2.014 (sic) al segundo días de audiencia luego de haber sido notificado, se presento (sic) escrito de aclaratoria, del cual fue publicada la decisión en fecha 08 de septiembre del año 2.014 (sic); y notificado esta defensa el día martes 09 de septiembre del año 2.014 (sic).

Como quiera que cuando se ejerce una solicitud de aclaratoria ante un auto fundado o ante una sentencia, por ser sus resultas parte de la misma sentencia, genera que los lapsos comiencen a transcurrir es a partir de la decisión que resuelve sobre la aclaratoria interpuesta y en función de ello, notificado como fui de la decisión en cuanto a la solicitud de aclaratoria publicada en fecha 08 de septiembre del año 2.014 y notificado el día 09 de septiembre del año 2.014 (sic), y en función de ello los cinco días habiles (sic) para apelar correrian (sic) de la siguiente manera: si aplicamos y de hecho debe ser asi (sic) la Sentencia (sic) con carácter vinculante de la Sala Constitucional de fecha 05 de Agosto (sic) del año 2.005 (sic) con Ponencia del Magistrado Jesus (sic) Eduardo Cabrera, Exp. 03-1309 Sentencia Nº 2560, en la cual señala …”el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penadebe (sic) ser computado por dias (sic) habiles (sic), esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, las partes tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso,…”; tenemos que el dia (sic) miércoles (sic) 10 de septiembre del año 2.014 (sic) el tribunal de Ejecución Nº 2 dio audiencia o despacho siendo este el dia (sic) UNO (01) para la apelación de cinco días que dispone la norma articulo (sic) 156 del Código Orgánico Procesal Penal; el dia (sic) jueves 11 de septiembre del año 2.014 (sic) el tribunal de Ejecución Nº 2 dio audiencia o despacho siendo este el dia (sic) DOS (02) para la apelación de cinco días que dispone la norma articulo (sic) 156 del Código Orgánico Procesal Penal; dia (sic) VIERNES 12 de septiembre del año 2.014 (sic) el tribunal de Ejecución Nº 2 dio audiencia o despacho siendo este el dia (sic) TRES (03) para la apelación de cinco días que dispone la norma articulo (sic) 156 del Código Organico (sic) Procesal Penal; por tal presentado el escrito de apelación el día LUNES 15 DE SEPTIEMBRE del año 2.014 [sic] (CUARTO DIA [sic] VALIDO [sic] FORMAL); es indudable que fue presentado al dia (sic) quinto (5º) de la apelación y por tal en tiempo util (sic) y asi (sic) debe ser considerado para efecto de su evaluación y valoración como apelación en tiempo habil (sic).

(Omissis…)

DEL FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN (sic)

EN FECHA 28 DE AGOSTO DEL AÑO 2.014 (sic), SE PRESENTO (sic) FORMAL ESCRITO ANTE LA JUEZA DE EJECUCION (sic) Nº 2 EN EL CUAL DENUNCIAMOS LA VIOLACION (sic) FLAGRANTE DEL ARTICULO (sic) 141 DEL CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL PENAL Y POR ENDE SE SOLICITA LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODO LO ACTUADO A TENOR DEL ARTICULO (sic) 174 Y SIGUIENTES DEL CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL PENAL, POR FALTA DE JURAMENTACION (sic) DE LA ABOGADO NOMBRADA EN SU OPORTUNIDAD PARA DEFENDER A MI HOY DEFENDIDO, Y POR TAL TODAS SUS ACTUACIONES SON NULAS, Y POR ENDE SE LE VIOLO (sic) SU DERECHO A LA DEFENSA.

Señalando para efecto de justificar la nulidad aquí solicitada, debo traer a colación lo que establece el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

Artículo 141. Limitación. El nombramiento del defensor o defensora no está sujeto a ninguna formalidad.

Una vez designado por el imputado o imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor o defensora deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez o Jueza deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado o defensora designada por el imputado o imputada.

El imputado o imputada no podrá nombrar más de tres defensores o defensoras, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el Artículo 148 de este Código, sobre el defensor o defensora auxiliar. (Resaltado Mío)

Y en función de ello solicitar que si observamos el acta de audiencia de Inicio (sic) de Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic) levantada en fecha 05 de diciembre del año 2.013 (sic), y que riela a los folios 563 al 566 de la pieza Nº 03; y en particular al folio 563 vemos copio textualmente …”Seguidamente la ciudadana Juez insto (sic) al Secretario de la Sala a verificar la presencia de las partes, manifestando el mismo que se encuentran presentes: El Fiscal Decimo (sic) Sexto del Ministerio Público Abogado Luis Contreras, la Defensora Privada Abogada Virginia Molina y el imputado Nehomar Rafael Gómez Cira…Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a las partes en el siguiente orden: Al Fiscal Decimo (sic) Sexto del Ministerio Publico (sic) Abogado Luis Contreras quien procedió a presentar formal acusación… Se le concede la palabra a la defensora privada Abogada Virginia Molina quien expuso: …”Ciudadana Juez solicito que imponga a mi patrocinado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, por cuanto el mismo me ha manifestado que quiere acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos…” En función de esto se admite la acusación, se admite las pruebas de la Fiscalía y al dársele la palabra al acusado Admite los hechos y por ello es condenado a cumplir la pena de Cinco (05) años por el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 y 10 de la Ley de Armas y Explosivos y su Reglamento.

Para decir la ciudadana Jueza, NO CONSTA EN ACTA QUE SE LE TOMO (sic) A ESTA ABOGADA EL JURAMENTO DE LEY PUES UNA VEZ VERIFICADA SU PRESENCIA SE CONTINUO (sic) CON EL ACTO.

Al no haber sido debidamente juramentada la Abogada Virginia Molina y así constar en acta; violan lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende no podía actuar en la causa, menos señalar la posibilidad o no de que su defendido iba a admitir hechos, y peor aun (sic) admitiendo el (sic) los hechos y siendo condenado por el Tribunal de Juicio Nº 2; sus actuaciones son nulas y por ende el hoy mi defendido estuvo indefenso.

(Omissis…)

Como se ve y así se denuncio (sic) Honorables Magistrados, NO CONSTA EN ACTA QUE SE LE TOMO (sic) A ESTA ABOGADA EL JURAMENTO DE LEY PUES UNA VEZ VERIFICADA SU PRESENCIA SE CONTINUO (sic) CON EL ACTO.

Al no haber sido debidamente juramentada la Abogada Virginia Molina y así constar en acta; violan lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende no podía actuar en la causa, menos señalar la posibilidad o no de que su defendido iba a admitir hechos, y peor aun (sic) admitiendo el (sic) los hechos y siendo condenado por el Tribunal de Juicio Nº 2; sus actuaciones son nulas y por ende el hoy mi defendido estuvo indefenso.

Tan es así y así se señalo (sic) Honorables Magistrados que ha sido criterio permanente, uniforme y reiterado de la Sala Penal y de la Sala Constitucional de decretar la nulidad de las actuaciones de un supuesto defensor si no consta en acta su debida juramentación y así lo ha aceptado esta Corte de Apelaciones en decisiones recientes.

POR ENDE SIENDO REQUISITO SINE CUAM NOM, NO SOLO LA DEBIDA JURAMENTACION (sic), SINO QUE ESTA CONSTE EN ACTA ES INDUDABLE QUE SE INCUMPLIO (sic) LO DISPUESTO EN EL ARTICULO (sic) 141 DEL CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL PENAL Y POR ENDE ES CAUSAL DE NULIDAD ABSOLUTA A TENOR DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO (sic) 174 Y ASI SE SOLICITO SEA DECLARADO Y REPUESTA LA CAUSA A UNA NUEVA REALIZACION (sic) DE LA AUDIENCIA DE INICIO DE JUICIO.

(Omissis…)

TENIENDO COMO ELEMENTO DE FONDO QUE EL TRIBUNAL DE EJECUCION (sic) Nº 2 DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA POR CUANTO, la Defensa designada por el ciudadano Neomar Rafael Gomez Cira, Abogado Virginia Molina al no prestar el juramento de ley antes de la celebración de la audiencia de Juicio Oral y Público, se vulneró el derecho constitucional de la Defensa que le asiste al justiciable, se incurrió en el presente proceso penal en un vicio o irregularidad que no puede ser subsanado o saneado por esta Jurisdicente a tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del texto adjetivo penal y, mucho menos convalidado, toda vez que se trata de una formalidad exigida e todo proceso, máxime cuando el acusado de autos Neomar Rafael Gómez Cira, renunció a su defensor designando a la Abogado Virginia Molina.

EN FUNCIÓN DE ESTE DECRETO DE NULIDAD ABSOLUTA, RESUELVE A SU VEZ …se decreta la nulidad absoluta de los actos procesales celebrados en el presente asunto a partir del auto de fecha 20 de Enero del 2014, mediante la cual se declaró firme la sentencia por admisión de los hechos dictada en fecha 19 de diciembre de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal.

Resolviendo también Y visto que la privación de libertad que pesa sobre el ciudadano Neomar Rafael Gómez Cira fue producto de la ejecución de la Sentencia las cuales se encuentran dentro de las actuaciones que mediante la presente decisión se anula, es por lo que se acuerda librar la correspondiente boleta de excarcelación, una vez como el referido ciudadano sea impuesto del contenido de la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.

Sobre la declaratoria de nulidad no tiene duda alguna esta defensa (…)

Como no tiene duda alguna que decretada la nulidad, lo lógico, lo idóneo lo ajustado a derecho era acordar la reposición de la causa al estado que venía estando mi defendido previo al acto irrito y por ende acordar la libertad ya que este era el estado que el mismo tenia (sic) previo al acto irrito.

Pero como quiera que en esta decisión señalo también:

…se decreta la nulidad absoluta de los actos procesales celebrados en el presente asunto a partir del auto de fecha 20 de Enero del 2014, mediante la cual se declaró firme la sentencia por admisión de los hechos dictada en fecha 19 de diciembre de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal.

Y pese a que por escrito formal de aclaratoria presentado en fecha 05 de septiembre del año 2.014 (sic), se le pidió aclarara esta última decisión, pues de ser así y sostenerse el acto irrito que había declarado nulo, persiste y por ende es una decisión irrealizable. Señalando en decisión publicada en fecha 08 de septiembre del año 2.014 (sic), que no hubo error alguno, ya que la nulidad decretada es hasta el auto que declaro (sic) firme la sentencia.

Por ello Honorables Magistrados, como quiera que con esta decisión persiste el acto irrito, de esta reposición hasta el auto que decreto (sic) firme la sentencia y no hasta el acto que genero (sic) actuaciones violatorias como fue el acto de audiencia de juicio que genero (sic) admisión de hechos, plasmado en acta de fecha 05 de diciembre del año 2.013 (sic), es que se apela y se hace como fundamento en lo siguiente:

Honorables Magistrados si el acto irrito, el acto denunciado como violatorio del debido proceso es el acto celebrado en fecha 05 de diciembre del año 2.013 (sic) que riela a los folios 563 al 566, el cual fue plasmado en acta en el acta de audiencia de Inicio de Juicio Oral y Público levantada en fecha 05 de diciembre del año 2.013, y que riela a los folios 563 al 566 de la pieza Nº 3; y en particular al folio 563 vemos copio textualmente: …”Seguidamente la ciudadana Juez insto (sic) al Secretario de la Sala a verificar la presencia de las partes, manifestando el mismo que se encuentran presentes: El Fiscal Decimo (sic) Sexto del Ministerio Público Abogado Luis Contreras, la Defensora Privada Abogada Virginia Molina y el imputado Nehomar Rafael Gómez Cira…Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a las partes en el siguiente orden: Al Fiscal Decimo (sic) Sexto del Ministerio Publico (sic) Abogado Luis Contreras quien procedió a presentar formal acusación… Se le concede la palabra a la defensora privada Abogada Virginia Molina quien expuso: …”Ciudadana Juez solicito que imponga a mi patrocinado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, por cuanto el mismo me ha manifestado que quiere acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos…” En función de esto se admite la acusación, se admite las pruebas de la Fiscalía y al dársele la palabra al acusado Admite los hechos y por ello es condenado a cumplir la pena de Cinco (05) años por el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 y 10 de la Ley de Armas y Explosivos y su Reglamento.

Señalándose por ende que como se ve, NO CONSTA EN ACTA QUE SE LE TOMO (sic) A ESTA ABOGADA EL JURAMENTO DE LEY PUES UNA VEZ VERIFICADA SU PRESENCIA SE CONTINUO (sic) CON EL ACTO.

Al no haber sido debidamente juramentada la Abogada Virginia Molina y así constar en acta; violan lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende no podía actuar en la causa, menos señalar la posibilidad o no de que su defendido iba a admitir hechos, y peor aun admitiendo el (sic) los hechos y siendo condenado por el Tribunal de Juicio Nº 2; sus actuaciones son nulas y por ende el hoy mi defendido estuvo indefenso.

Y efectivamente así lo acepto (sic) el tribunal de Ejecución Nº 2 en su decisión de fecha 03 de septiembre del año 2.014 (sic), no entiende, no se explica esta defensa y por ello esta APELACION (sic) como el tribunal de Ejecución Nº 2 va a decretar entonces y así lo señala:

se decreta la nulidad absoluta de los actos procesales celebrados en el presente asunto a partir del auto de fecha 20 de Enero del 2014, mediante la cual se declaró firme la sentencia por admisión de los hechos dictada en fecha 19 de diciembre de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal. Ratificado en la aclaratoria de fecha 08 de septiembre del año 2.014 (sic).

Y NO DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO CELEBRADO EN FECHA 05 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2.013 (sic), PLASMADO EN ACTA DE AUDIENCIA DE JUICIO ORAL Y PUBLICO [sic] (ADMISION [sic] DE LOS HECHOS) QUE RIELA A LOS FOLIOS 563 AL 566; CUANDO ES ESTE ACTO EL IRRITO AL HABERSE DESARROLLADO CON UNA ABOGADA CONSIDERADA COMO DEFENSORA, SIN HABERSE JURAMENTADO Y GENERANDO LUEGO LA ADMISION (sic) DE LOS HECHOS CON SU POSTERIOR SENTENCIA CONDENATORIA Y SU PUBLICACION (sic) DE DICHA SENTENCIA EN FECHA 19 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2.013 (sic).

ES INDUDABLE HONORABLES MAGISTRADOS Y ASI (sic) DEBE SER CONSIDERADO; QUE EL ACTO CELEBRADO EN FECHA 05 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2.013 (sic), PLASMADO EN ACTA DE AUDIENCIA DE JUICIO ORAL Y PUBLICO (sic) (ADMISION [sic] DE LOS HECHOS) QUE RIELA A LOS FOLIOS 563 AL 566; CUANDO ES ESTE EL ACTO IRRITO AL HABERSE DESARROLLADO CON UNA ABOGADA CONSIDERADA COMO DEFENSORA, SIN HABERSE JURAMENTADO Y GENERANDO LUEGO LA ADMISION (sic) DE LOS HECHOS CON SU POSTERIOR SENTENCIA CONDENATORIA Y SU PUBLICACION (sic) DE DICHA SENTENCIA EN FECHA 19 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2.103 (sic), SIGUE VIGENTE Y POR CONSIGUIENTE LO POR ELLA GENERADO, ES DECIR, EL ACTO MISMO QUE RIELA A LOS FOLIOS 563 AL 566; LA PUBLICACION (sic) DE LA SENTENCIA DE FECHA 19 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2.013 (sic) QUE RIELA A LOS FOLIOS 567 AL 579. SIGUE VIGENTE.

Y NULO POR CONSIGUIENTE EL ACTO QUE LA DECLARA FIRME Y LO SUBSIGUIENTE DE ALLI (sic) EN ADELANTE POR ELLA GENERADO; LO CUAL IMPLICA QUE REPUESTA LA CAUSA AL TRIBUNAL DE JUICIO Nº 2, ESTA LO UNICO (sic) QUE PODRIA (sic) HACER ES JURAMENTAR A UN DEFENSOR, Y HACER VALER LA SENTENCIA PUBLICADA EN FECHA 19 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2.013 (sic), GENERADA POR EL ACTO DE FECHA 05 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2.013 (sic), que según lo decidido por el tribunal de Ejecución Nº 2 y de acuerdo a lo plasmado en la narrativa debía ser declarado nulo.

Por ello solicito en función de la presente apelación es que esta Corte de Apelaciones ratifique la decisión que declara la nulidad del acto irrito de fecha 05 de diciembre del año 2.013, que genero (sic) la admisión de los hechos y posterior sentencia condenatoria por haberse realizado sin la debida juramentación de la Abogada Virginia Molina, que fue plasmado en el acta de fecha 05 de diciembre del año 2.013 (sic) que riela a los folios 563 al 566; y por ende no teniendo la misma cualidad alguna de defensora; y reponga la causa hasta antes de dicho acto irrito y no así el acta de fecha 20 de enero del año 2.014 (sic), ya que esta acta o el auto que ella refleja es declarar firme la sentencia publicada en fecha 19 de diciembre del año 2.013 (sic), generada por el acto de fecha 05 de diciembre del año 2.013 (sic), mas en dicha acta no hay violación alguna de debido proceso, allí no intervino nadie salvo la jueza que lo dicto (sic), y no está allí actuación alguna de la mencionada abogada Virginia Molina, actuado sin la juramentación debida.

Considerando que realmente lo que el tribunal debió anular y así lo considero es el acto de fecha 05 de diciembre del año 2.013 (sic), levantado en acta de fecha 05 de diciembre del año 2.013 (sic) que riela a los folios 563 al 566, por ser allí donde actuó la ciudadana Abogada Virginia Molina sin juramentación alguna acreditándose por consiguiente una cualidad de defensora que no tenía desde el punto de vista legal, y por ende aceptando o convalidando una admisión de hechos que genero (sic) con la posterior condena de mi defendido, insisto sin tener cualidad al no estar debidamente juramentada. Y de allí en adelante lo subsiguiente por ella generado.

En fiel acatamiento a lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y con miras a acreditar el fundamento del recurso y para efecto de demostrar lo denunciado provemos (sic) todo (sic) las actuaciones subsiguientes desde el folio 536 hasta el auto que resuelve la solicitud de aclaratoria que riela en la causa LP01-P-2010-004896, en particular folios 536 al 560.

Folios 563 al 566 acta de audiencia con admisión de los hechos de fecha 05 de diciembre del año 2.014 (sic).

Decisión relacionada a la solicitud de nulidad de fecha 03 de septiembre del año 2.014 que riela a los folios 641 al 649.

Decisión relacionada a la solicitud de aclaratoria de fecha 08 de septiembre del año 2.014 que riela a los folios 668 al 670.

SEÑALANDO FORMALMENTE QUE LA SOLUCION (sic) QUE SE PRETENDE ES QUE SE RATIFIQUE LA NULIDAD DECRETADA PERO NO ASI (sic) LA REPOSICION (sic) DECRETADA PUES SE DEBE REPONER ES HASTA ANTES DEL ACTO IRRITO QUE RIELA A LOS FOLIOS 563 AL 566 DE FECHA 05 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2.013 (sic), ACTO QUE SE REALIZO (sic) CON ADMISION (sic) DE LOS HECHOS SIN ESTAR LA DEFENSORA VIRGUINIA (sic) MOLINA DEBIDAMENTE JURAMENTADA.

Por último solicitamos que el presente escrito de apelación sea admitido y declarado con lugar en la definitiva (Omissis…)”.

II.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

A los folios 44 al 58 de las actuaciones, corre agregado escrito de contestación del recurso, suscrito por la abogada María Eugenia Dugarte Cadenas, en su condición de fiscal auxiliar adscrita a la Fiscalía Vigésima Segunda con competencia en materia de Ejecución de Sentencia del Ministerio Público del estado Mérida, en el cual señala:

“(Omissis) ocurro ante su competente autoridad a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abg. OSCAR MARINO ARDILA ZAMBRANO (…), actuando como Defensor del ciudadano: NEHOMAR RAFAEL GOMEZ (sic) CIRA (…), correspondiente al asunto Nº LP01-P-2010-004896 / LP01-R-2014-000232, en contra de la decisión dictada por el Honorable Tribunal Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal Estado Mérida en fecha 03 de septiembre del dos mil catorce (03-09-2014), con aclaratoria de fecha 08 de septiembre de dos mil catorce (08-09-2014), mediante la cual declaro (sic) con lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, de los actos procesales celebrados a partir del auto de fecha 20-01-2014.

(Omissis…)

CAPITULO II

CONSIDERACIONES FISCALES

Luego de analizado el fondo de la apelación interpuesta por la defensa del penado: NEHOMAR RAFAEL GOMEZ (sic) CIRA (…), esta Representación Fiscal, considera que la decisión dictada por el Juez de Ejecución Nº 02 del estado Mérida, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la única forma de sanear el acto defectuoso, y la vía inmediata para rectificar el acto procesal, es la declaratoria de nulidad, por parte del Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, como en este caso el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecució Num. 2, del Circuito Judicial Penal del estado Mérida en fecha 03 de septiembre de 2014:

Declaración de nulidad.- Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.-

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o las diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.-

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.-

El juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones2.

La nulidad es procedente según el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante, Sala Constitucional, en ponencia del Magistrado Ponente: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, Exp. 11-0098, el cual señala:

“…La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal”.

Por todo lo antes expuesto esta Representación Fiscal, como garante del fiel cumplimiento de la ley, solicitamos a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que sea declarado sin lugar la Apelación interpuesta por la Defensa del penado en base a los argumentos aquí esgrimidos (Omissis…)”.

III.

DE LAS DECISIONES IMPUGNADAS

En fecha 03 de septiembre de 2014, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictó decisión, cuya dispositiva señala lo siguiente:

“(Omissis)

DISPOSITIVA

En meritos de los razonamientos de hecho y de derechos antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley hace los siguientes pronunciamientos:

Primero: Declara con lugar la solicitud planteada por el Abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado del penado Neomar Rafael Gómez Cira y se decreta la nulidad absoluta de los actos procesales celebrados en el presente asunto a partir del auto de fecha 20 de Enero del 2014, mediante la cual se declaró firme la sentencia por admisión de los hechos dictada en fecha 19 de Diciembre del 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal.

Segundo: Se ordena remitir el presente asunto penal al Tribunal de primera Instancia en funciones de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a los fines que subsane lo relacionado con la omisión de juramentación del Defensor Técnico Privado y los actos subsiguientes.

Tercero: Visto que la privación de libertad que pesa sobre el ciudadano Neomar Rafael Gómez Cira fue producto de la ejecución de la Sentencia las cuales se encuentran dentro de las actuaciones que mediante la presente decisión se anulan, es por lo que se acuerda librar la correspondiente boleta de excarcelación, una vez como el referido ciudadano sea impuesto del contenido de la presente decisión, para lo cual se fija como oportunidad procesal para la realización del acto de imposición de decisión el día jueves, 04 de septiembre del 2014, a las 02:30 minutos de la tarde, en razón de lo cual se acuerda librar las correspondientes boletas de notificación a la Defensa y representación Fiscal y boleta de traslado del encausado quien se encuentra recluido en el Centro Penitenciario de la Región con sede en la población de San Juan de Lagunillas Estado Mërida. Cúmplase (Omissis…)”.

Asimismo, en fecha 08 de septiembre de 2014, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictó la siguiente decisión:

“(Omissis)

Estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, este Tribunal de de Ejecución N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, visto el contenido del escrito recibido en fecha 05 de septiembre del 2014, suscrito por el Abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado del penado Nehomar Rafael Gomez Cira, mediante el cual solicita la aclaratoria con relación a la decisión de fecha 03 de septiembre del 2014,

DE LOS TÉRMINOS DE LA SOLICITUD DE ACLARATORIA

A los folios del 661 al 667 obra inserto escrito consignado por el Abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, mediante el cual solicita, aclaratoria en la decisión, señalando entre otras cosas lo siguiente:

Ciudadana Jueza, si el acto irrito denunciado como violatrio del debido proceso es el acto celebrado en fecha 05 de diciembre del año 2.013 que riela a los folios 563 al 566, el cual fue plasmado en acta en el acta de audiencia de Inicio de Juicio Oral y Püblico levantada en fecha 05 de diciembre del 2.013 , y que riela a los folios 563 al 566… Señalándose por ende que como se ve, NO CONSTA EN ACTA QUE SE LE TOMO A ESTA ABOGADA EL JURAMNETO D ELEY PUES UNA VEZ VERIFICADA SU PRESENCIA SE CONTINÚO EL ACTO. Al no haber sido debidamente juramentada la Abogada Virginia Molina y así constar en actas; violan lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende no podía actuar en la causa menos señalar o no de que su defendido iba a admitir los hechos y siendo condenado por el Tribunal de Juicio N° 02; sus actuaciones son nulas y por ende el hoy mi defendido estuvo indenfenso.

Y efectivamente así lo acepto el tribunal, no entiende, no se explica esta defensa y por ello esta solicitud de aclaratoria como este Tribunal va a decretar entonces y así lo señala:

…omissis…

Y NO DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO CELEBRADO EN FECHA 05 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2.013, PLASMADO EN ACTA DE AUDIENCIA JUICIO ORAL Y PÚBLICO (ADMISIÓN DE LOS HECHOS) …CUANDO ES ESTE EL ACTO IRRITO AL HABERSE DESARROLLADO CON UNA ABIOGADA CONSIDERADA COMO DEFENSORA SI HABSERSE JURAMENTADO… ES INDUDABLE CIUDADANA JUEZA QUE EL ACTO CELEBRADO EN FECHA 05 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2.013, PLASMADO EN ACTA DE AUDIENCIA DE JUICIO ORAL Y PUBLICO (ADMISIÓN DE LOS HECHOS)… CUANDO ES ESTE EL ACTO IRRITO… SIGUE VIGENTE… Por ello al considerar que hubi quizás fue un error material involuntario y que el Tribunal quizás lo que quiso dejar sentado era la nulidad del acto irrito… que genero la admisión de los hechos y posterior sentencia condenatoria por haberse realizado sin la debida juramentación de la Abogado Virginia Molina, que fue plasmado en acta de fecha 05 de diciembre del 2013 que genero la admisión de los hechos…”

TEMPESTIVIDAD DE LA SOLICITUD DE ACLARATORIA

Conforme se extrae de las actas procesales, se evidencia que el Abogado Oscar Marino Ardila, en fecha 05 de Septiembre de este año, cumpliendo con la previsión legal establecida en el artículo 160 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual: “… Las partes podrán solicitar aclaraciones dentro de los tres días posteriores a la notificación”. , en consecuencia debe señalar este Tribunal de ejecución N° 02 que la solicitud de aclaratoria se encuentra dentro del lapso de ley para ejercerla.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE SOLICITUD DE ACLARATORIA

En fecha 03 de septiembre del 2014, este Tribunal de Ejecución N° 02 del Circuito Judicial Penal del Esatdo Mérida, dictó decisión acordando en su parte dispositiva lo siguiente:

Primero: Declara con lugar la solicitud planteada por el Abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado del penado Neomar Rafael Gómez Cira y se decreta la nulidad absoluta de los actos procesales celebrados en el presente asunto a partir del auto de fecha 20 de Enero del 2014, mediante la cual se declaró firme la sentencia por admisión de los hechos dictada en fecha 19 de Diciembre del 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal.

Segundo: Se ordena remitir el presente asunto penal al Tribunal de primera Instancia en funciones de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a los fines que subsane lo relacionado con la omisión de juramentación del Defensor Técnico Privado y los actos subsiguientes.

Tercero: Visto que la privación de libertad que pesa sobre el ciudadano Neomar Rafael Gómez Cira fue producto de la ejecución de la Sentencia las cuales se encuentran dentro de las actuaciones que mediante la presente decisión se anulan, es por lo que se acuerda librar la correspondiente boleta de excarcelación, una vez como el referido ciudadano sea impuesto del contenido de la presente decisión, para lo cual se fija como oportunidad procesal para la realización del acto de imposición de decisión el día jueves, 04 de septiembre del 2014, a las 02:30 minutos de la tarde, en razón de lo cual se acuerda librar las correspondientes boletas de notificación a la Defensa y representación Fiscal y boleta de traslado del encausado quien se encuentra recluido en el Centro Penitenciario de la Región con sede en la población de San Juan de Lagunillas Estado Mérida. Cúmplase.

MOTIVACIÓN

Antes de resolver esta este Tribunal de Ejecución la solicitud de aclaratoria presentada por el Abogado Defensor, debe precisar que la posibilidad de hacer correcciones a las sentencias judiciales está contemplada en el artículo 160 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual:

Prohibición de reforma. Excepción. Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.

Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el Juez o Jueza podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial. Las partes podrán solicitar aclaraciones dentro de los tres días posteriores a la notificación

En tal sentido, considera necesario resaltar que el dispositivo contemplado en la norma procesal señalada, de manera alguna está dirigido a contradecir los efectos de lo decidido en el auto cuya aclaratoria se solicita, por cuanto dicha solicitud constituye un medio destinado a resolver los defectos o deficiencias que éste pudiera contener, siendo su objeto explicar, como una especie de remedio, las dudas que la decisión pudiera entrañar y que hacen surgir dudas, incógnita o no suficiente certidumbre de su razón o efectos a los justiciables o incluso a los propios órganos jurisdiccionales.

Con relación al punto contenido en la solicitud de aclaratoria, debe dejar constancia este Tribunal que efectivamente no se incurrió en un error material, toda vez que la nulidad se dictó hasta el auto que declaró firme la sentencia, no observando esta Juzgadora que exista alguna oscuridad en relación al fallo emitido por este Tribunal, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de aclaratoria solicitada por el Abogado de la Defensa Dr. Oscar Marino Ardila Zambrano. Y ASI SE DECIDE (Omissis…)”.

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Una vez analizados tanto el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Oscar Ardila Zambrano, así como la contestación efectuada por la Fiscalía del Ministerio Público y la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones observa que el recurrente funda su apelación en lo establecido en el numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en su criterio, las decisiones impugnadas le causan un gravamen irreparable a su defendido, señalando como argumentos esenciales los siguientes:

.- Que en relación a la nulidad decretada, lo lógico, lo idóneo y lo ajustado a derecho era acordar la reposición de la causa al estado que venía estando su defendido, previo al acto irrito y por ende acordar la libertad.

.- Que persiste el acto irrito, pues el a quo decretó la nulidad de los actos procesales celebrados en el presente asunto a partir del auto de fecha 20/01/2014, esto es, el auto que decretó firme la sentencia y no hasta el acto que generó las actuaciones violatorias, como lo fue el ato de audiencia de juicio.

.- Que la abogada Virginia Molina no fue juramentada al momento en que se efectuó la audiencia de juicio oral y público, en la cual admitió los hechos su defendido, por lo cual dichas actuaciones son nulas pues estuvo indefenso.

.- Que el acto celebrado el 05/12/2013, y plasmado en el acta de audiencia de juicio oral y público (admisión de los hechos), es el acto irrito al haberse desarrollada como una abogada considerada como defensora sin haberse juramentado.

.- Solicita que esta Corte ratifique la decisión que declara la nulidad del acto irrito de fecha 05/12/2013 y reponga la causa “HASTA ANTES DEL ACTO IRRITO QUE RIELA A LOS FOLIOS 563 AL 566 DE FECHA 05/12/2013, ACTO QUE SE REALIZÓ CON ADMISIÓN DE LOS HECHOS SIN ESTAR LA DEFENSORA VIRGUINIA (sic) MOLINA DEBIDAMENTE JURAMENTADA”.

Por su parte la Fiscalía del Ministerio Público, dio contestación a la apelación, argumentando que las decisiones impugnadas “se encuentran ajustada a derecho, por cuanto la única forma de sanear el acto defectuoso, y la vía inmediata para rectificar el acto procesal, es la declaratoria de nulidad”.

De acuerdo con los planteamientos esgrimidos por el apelante y la contestación que hizo el Ministerio Público, esta Sala procede de seguidas, a verificar si la actuación del a quo se encuentra ajustada a derecho, observando al respecto, lo siguiente:

Que la pretensión recursiva queda circunscrita a determinar el momento a partir del cual se consumó el acto lesivo, observando esta Alzada de las actuaciones del asunto principal Nº LP01-P-2010-004896, lo siguiente:

Que el ciudadano Nehomar Gómez Cira renunció a su defensor público mediante escrito consignado al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02, en fecha 12/11/2012 (folio 528, pieza nº 03 de la causa principal).

De igual forma, se observa que en fecha 29/11/2012 el indicado encausado, consignó nuevamente escrito en el cual nombra como su defensor de confianza a la abogada Virginia Molina (folio 536, pieza nº 03 de la causa principal), motivo por el cual el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, dictó auto en el cual acordó notificar a la indicada abogada a los fines de que se presente ante ese despacho a manifestar su aceptación o excusa, y prestar el juramento de ley en caso afirmativo (folio 537, pieza nº 03 de la causa principal).

En fecha 30/05/2013 el citado Tribunal de juicio difirió la audiencia de juicio oral y público, por no contar con sala de audiencia. En fecha 13/08/2013 el tribunal de juicio difiere nuevamente la audiencia por no encontrarse presente la abogada Virginia Molina (folio 556, pieza nº 03 de la causa principal). En fecha 27/11/2013 se difiere la audiencia de juicio oral y público, por encontrarse el tribunal en continuación de juicio en otra causa penal.

En fecha 05/12/2013 el Tribunal de Juicio Nº 02 celebra audiencia de juicio oral y público, en la cual dicta sentencia condenatoria por admisión de los hechos, observándose de la lectura del acta que, ciertamente la abogada Virginia Molina no se encontraba juramentada.

Ahora bien, en relación al tema de las nulidades, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 58, de fecha 14/02/2013, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, señala:

“(…) En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio (Subrayado de la Sala).

(…)

En tal sentido, la garantía respecto el cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y por ello, es que se afirma que: "las formas son la garantía".

De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.

Por tanto, de la progresiva importancia que han ido adquiriendo los principios constitucionales relacionados con el sistema procesal penal, se imponen criterios antiformalistas que obligan a tener en cuenta circunstancias distintas a la mera infracción de la norma procedimental. La violación de una forma lo que trae como consecuencia es una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio, que de verse afectado, sin lugar a dudas debe ser anulado.

De allí, que resulte entonces determinante establecer cuándo, a pesar, de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y, por ende, no surge la nulidad. La primera posibilidad implica determinar que tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad no es esencial en un proceso, y la segunda está referida al caso en el cual, pese la violación de la forma procesal, se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege.

Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio (…)”. (Subrayado de esta Corte).

De la jurisprudencia precedentemente citada, se colige que la nulidad de un acto puede ser declarada, incluso de oficio, por el juez que conoce la causa, si el acto lesivo ocasiona un perjuicio insalvable.

En el presente caso, se observa que el a quo decretó la nulidad absoluta de los actos a partir del auto de fecha 20/01/2014, observándose que el mismo está referido a la declaratoria de firmeza de la sentencia condenatoria por admisión de los hechos, evidenciándose de las actuaciones que el acto irrito y lesivo del debido proceso y del derecho a la defensa, es el sucedido el 05 de diciembre de 2013, cuando se celebró la audiencia de juicio oral y público, pues a pesar de haber estado asistido de la abogada Virginia Molina, la misma no se encontraba juramentada.

Sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12/06/2013, Exp. N° 13-0191, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, señaló:

“(…) Por otra parte, es necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que en materia penal, a los fines de verificar la legitimidad del defensor privado, debe comprobarse la consignación del nombramiento que le haya hecho el imputado, así como la constancia de haber prestado el debido juramento de ley ante el órgano jurisdiccional; quedando establecido en Sentencia N° 1.108, de fecha 23-05-2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en relación al nombramiento de defensor y su limitación, consagrados en los artículos 137 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

‘…Como se puede apreciar, si bien el Código Orgánico Procesal Penal establece que el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, y que la designación del mismo puede hacerse por cualquier medio, no es menos cierto que de ello se deduce la necesidad de que exista la efectiva designación del sujeto como defensor, aunado a lo cual, se requiere que el mismo acepte ese cargo y jure desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta, para poder actuar en el proceso penal como tal…’. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al carácter esencial de la juramentación del defensor, en su decisión N° 969, de fecha 30-04-2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual fue reiterada en sentencia N° 1.340, de fecha 22-06-2006, ha establecido lo siguiente:

‘…omissis…
A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.

Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal…’ (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De igual forma, ha sido criterio reiterado lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia Nº 1927, de fecha 14/07/2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando), que señala: “Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal”.

Siendo ello así, y tratándose que el ejercicio de la defensa cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública, que se vincula con las garantías de la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, su omisión o práctica defectuosa no puede ser convalidada, si con ello se ha impedido o limitado el ejercicio de algún derecho fundamental, tal como ocurrió en el caso de autos, que a pesar de la comparecencia del defensor técnico a la audiencia de juicio oral y público efectivamente celebrada, la omisión de su juramentación, evidentemente viola ostensiblemente la garantía del debido proceso y derecho a la defensa del justiciable, circunstancia que debió ser advertida por la a quo y en consecuencia haber actuado conforme a lo dispuesto en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no siendo saneable el acto omitido, procedía la declaratoria de nulidad solicitada, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 175 ejusdem, resultando imperativo para esta Alzada, constatada la violación antes indicada, declarar con lugar la actividad recursiva interpuesta, decretando la nulidad de la audiencia de juicio oral y público celebrada en fecha 05 de diciembre de 2013, así como los todos los actos posteriores al hecho lesivo, por lo que se retrotrae la causa al estado en que se fije oportunidad para la celebración de una nueva audiencia de juicio oral y público, efectuando la respectiva juramentación del defensor privado que considere pertinente nombrar el encausado de autos. Así se decide.

V.

DISPOSITIVA

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, en su condición de defensor de confianza del ciudadano Nehomar Rafael Gómez Cira, en contra de las decisiones dictadas por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en fechas 03 y 08 de septiembre de 2014, mediante las cuales se decretó la nulidad de los actos a partir del auto de fecha 20/01/2014 en la causa penal Nº LP01-P-2010-004896 y se declaró sin lugar la solicitud de aclaratoria incoada, respectivamente.

SEGUNDO: SE ANULA, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones cuestionadas, sólo en relación al decreto de nulidad de los actos a partir del auto de fecha 20/01/2014 en la causa penal Nº LP01-P-2010-004896, en virtud de que el acto irrito y lesivo al debido proceso es el celebrado en fecha 05/12/2013, con ocasión de la audiencia de juicio oral y público, por no encontrarse debidamente juramentada la abogada Virginia Molina.

TERCERO: Como consecuencia de la nulidad decretada, se ordena retrotraer la presente causa hasta el estado en que se efectúe la juramentación del defensor privado que considere pertinente nombrar el encausado de autos y se fije nuevamente la audiencia de juicio oral y público.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación de sentencia al Juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS

PRESIDENTE - PONENTE

ABG. MIRNA EGLE MARQUINA

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En fecha______________ se libraron las boletas de notificación bajo los números _ ______________________________________________________. Conste.

La Secretaria.-