REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede Mérida.
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio.
205º y 156º
ASUNTO: 11044
MOTIVO: RESTITUCION DE CUSTODIA
DEMANDANTE: NORA YSABEL GAVIDIA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 13.676.486, domiciliada en el Estado Bolivariano de Mérida, en su condición de madre de los niños SE OMITEN NOMBRES.-------------------
ABOGADA ASISTENTE DE LA DEMANDANTE: CARLOS VILLEGAS, Defensor Público Quinto (E) en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.--------------------------------------
DEMANDADO: GIOVANNY LÓPEZ MUÑOZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.385.085, domiciliado en el Estado Bolivariano de Mérida.--
NIÑOS: SE OMITEN NOMBRES, de nueve (09) y diez (10) años de edad, respectivamente.------------------------------------------------------------
SINTESIS DE LOS TERMINOS EN QUE HA QUEDADO
PLANTEADA LA CONTROVERSIA
En fecha 15/07/2014, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, recibió demanda incoada por la ciudadana NORA YSABEL GAVIDIA, debidamente asistida por el Abg. CARLOS VILLEGAS, Defensor Público Quinto (E) en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en su condición de madre de los niños SE OMITEN NOMBRES, contra el ciudadano GIOVANNY LÓPEZ MUÑOZ, correspondiéndole conocer por distribución a la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial.
En fecha 17/07/2014, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, recibe la demanda y sus recaudos.
En fecha 21/07/2014, admite la demanda de conformidad con el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordena aperturar procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 450 de la Ley Especial, acuerda notificar al demandado de autos y al representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, exhortándose a la parte actora comparecer el día de la audiencia en compañía de los niños de autos a fin de escuchar sus opiniones de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Especial. Se acordó oficiar al equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial a los fines de realizar informe integral en el hogar de los ciudadanos NORA YSABEL GAVIDIA y GIOVANNY LÓPEZ MUÑOZ.
En fecha 25/07/2014, la ciudadana NORA YSABEL GAVIDIA, debidamente asistida por el Abg. CARLOS VILLEGAS, Defensor Público Quinto (E) en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, consigna diligencia ratificando solicitud de medidas.
Consta a los folios 58 y 59 boleta de notificación debidamente librada a la Fiscalía del Ministerio Publico.
En fecha 30/07/2014, el Tribunal ordenó la apertura de un cuaderno separado de medidas.
En fecha 11/08/2014, se recibió oficio Nº 348-14 emanado de la Psiquiatra y Psicóloga adscritas al equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial, mediante el cual informan que las partes deberán comparecer a las evaluaciones respectivas.
En fecha 14/08/2014, la Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, Abg. CONSUELO DEL C. TORO DAVILA se aboco al conocimiento de la causa. El Tribunal se da por notificado de lo manifestado en el oficio Nº 348-14 emanado de la Psiquiatra y Psicóloga adscritas al equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial.
Consta a los folios 65 y 66 boleta de notificación librada al demandado ciudadano GIOVANNY LÓPEZ MUÑOZ, debidamente firmada por él.
En fecha 06/10/2014, la Secretaria de este Circuito Judicial, dejo expresa constancia que el demandado de autos fue debidamente notificado.
En fecha 08/10/2014, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, acordó fijar para el día 22/10/2014 a las 12:00 m., el inicio de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el articulo 467 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se exhortó a las partes a comparecer el día de la audiencia en compañía de los niños de autos a fin de escuchar sus opiniones de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Especial.
En fecha 22/10/2014, oportunidad fijada para el inicio de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte actora ciudadana NORA YSABEL GAVIDIA, presente la Abg. ANA MORALES, Defensora Pública Quinta (E) en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, igualmente se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada ciudadano GIOVANNY LÓPEZ MUÑOZ. Se difirió la referida audiencia para el día 11/11/2014 a las 9:30 a.m., se acordó librar boleta de notificación a la parte demandada.
En fecha 23/10/2014, se recibió oficio Nº 393-14 suscrito por el Lic. WILFREDO QUERO Trabajador Social, Dra. DALIA MOLINA Médico Psiquiatra y Lic. MARILINA CHOURIO Psicólogo, adscritas a este Circuito Judicial, mediante el cual remiten Informe Integral de los ciudadanos NORA YSABEL GAVIDIA, GIOVANNY LÓPEZ MUÑOZ y los niños SE OMITEN NOMBRES.
En fecha 10/11/2014, el Alguacil adscrito a este Circuito Judicial consignó resultas de la boleta de notificación librada al ciudadano GIOVANNY LÓPEZ MUÑOZ.
En fecha 11/11/2014, oportunidad fijada para la celebración de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora ciudadana NORA YSABEL GAVIDIA, debidamente asistida por la Abg. ANA MORALES, Defensora Pública Quinta (E) en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, igualmente se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada ciudadano GIOVANNY LÓPEZ MUÑOZ. La parte actora manifiesta que desea continuar con el procedimiento. Se fijo un régimen de convivencia familiar provisional. Se declaro concluida la Audiencia Preliminar en su Fase de Mediación. Se fijo para el día 17/12/2014, a las 9:30 a.m., para que tenga lugar el inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el articulo 473 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se aperturó el cuaderno separado respectivo.
En fecha 26/11/2014, la parte demandante, ciudadana NORA YSABEL GAVIDIA, consigno escrito de promoción de pruebas.
En fecha 26/11/2014, se ordeno la corrección de la fecha de la Audiencia de mediación celebrada el día 11/11/2014, ya que por error involuntario se indicó “11/07/2014”, quedando vigente el resto del contenido del acta.
En fecha 03/12/2014, se dejó constancia de haber concluido el lapso legal establecido en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 17/12/2014, oportunidad fijada para llevarse a efecto el inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora ciudadana NORA YSABEL GAVIDIA, debidamente asistida por la Abg. ROSARIO RIVAS, Defensora Pública Quinta en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, igualmente se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada ciudadano GIOVANNY LÓPEZ MUÑOZ. Se materializaron las pruebas de conformidad con lo previsto en el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Se dio por concluida la Fase de Sustanciación.
En fecha 22/01/2015, se declaró concluida la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, acordando remitir el expediente a la URDD, a los fines de su itineración y distribución al Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial.
En fecha 29/01/2015, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, distribuyó al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio el expediente remitido por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.
En fecha 24/02/2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, da por recibido el expediente y de conformidad con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acuerda fijar la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 24/03/2015, a la 1:00 p.m. exhortando a los ciudadanos NORA YSABEL GAVIDIA y GIOVANNY LOPEZ MUÑOZ, a presentar a los niños de autos el día y hora antes señalado a fin de escuchar sus opiniones de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Especial. Se notifico al Equipo Multidisciplinario.
En fecha 25/02/2015, el Alguacil adscrito a este Circuito Judicial consigno las resultas de la boleta de notificación librada al equipo multidisciplinario.
En fecha 24/03/2015, se difirió la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria para el día 17/04/2015, a las 9:00 a.m. a fin de escuchar la opinión de los niños de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Especial. Se libro boleta de notificación a la parte demandada y al Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección.
En fecha 16/04/2015, el Alguacil adscrito a este Circuito Judicial consigna resultas de la boleta de notificación librada al demandado.
En fecha 17/04/2015, se celebro la audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictoria, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria. Se escucho la opinión de los niños de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Especial; culminadas las actividades procesales, se dictó el dispositivo del fallo.
Los hechos expuestos constituyen una síntesis de la forma en que ha quedado planteada la controversia, pasando el Tribunal a decidir bajo las siguientes consideraciones.---------------------------------------------------------------------------------------------
I
ALEGATOS DE LAS PARTES
A.- PARTE ACTORA:
En su escrito libelar la parte actora ciudadana NORA YSABEL GAVIDIA, debidamente asistida por el Abg. CARLOS VILLEGAS, Defensor Público Quinto en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, expuso: Que en fecha 15/07/2014 se presento ante el despacho defensoril a los fines de solicitar la Restitución de Custodia de sus hijos, los niños SE OMITEN NOMBRES, por cuanto el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Andrés Bello del Estado Mérida, en el abuso de sus funciones y de manera arbitraria dictaron Medida de Protección de tratamiento médico y cuidado en el propio hogar a favor de los niños antes mencionados, en fecha 05/06/2014 de conformidad con el artículo 126 literal “c” y “e” de la LOPNNA, donde a partir del día 06/06/2014, los niños estarían bajo la responsabilidad y cuidado del ciudadano GIOVANNY LÓPEZ MUÑOZ, padre biológico de los mencionados niños, en el expediente N° 6-2014/O-2. Pues es el caso que en fecha 05/06/2014, el niño SE OMITEN NOMBRES le manifestó que sentía malestar con gripe por lo tanto no asistió a la escuela, y le administro una pastilla de atamel, en horas de la tarde el mencionado niño le insistió que fuera al banco a buscar un dinero que le depositó su papá para hacer unas hamburguesas, y ella se dirigió al banco dejando al niño con su hermano adolescente SE OMITEN NOMBRES y la niña SE OMITEN NOMBRES; justo después recibió una llamada por parte de la Consejera de Protección, manifestándole que el niño se encontraba en el hospital e inmediatamente se traslado al sitio. Al salir del hospital se llevó a su hijo a su casa para cumplirle el tratamiento médico motivado a una crisis de asma, y el día 06/06/2014 el padre de los niños los buscó y sorpresivamente los niños no retornaron a su hogar. Por lo antes expuesto, procedió a demandar como formalmente lo hizo, al ciudadano GIOVANNY LOPEZ MUÑOZ por RESTITUCIÓN DE CUSTODIA de los niños SE OMITEN NOMBRES. Igualmente en su escrito libelar solicitó medidas preventivas.
B.- PARTE DEMANDADA.
En su oportunidad legal la parte demandada, ciudadano GIOVANNY LÓPEZ MUÑOZ, fue notificado, no dio contestación a la demanda en su oportunidad legal. Así se declara. -------------------------------------------------------------------------------------------------------
Los hechos expuestos constituyen una síntesis de la forma en que ha quedado planteada la controversia, pasando el Tribunal a decidir bajo las siguientes consideraciones.---------------------------------------------------------------------------------------------
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO
En fecha 24/03/2015, siendo la una de la tarde (01:00 p.m) día fijado para la celebración de la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria previamente fijada, presidida por esta juzgadora, compareció la parte actora, ciudadana NORA YSABEL GAVIDIA, debidamente asistida por la Abg. ROSARIO RIVAS, Defensora Pública Quinta en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. No compareció la parte demandada ciudadano GIOVANNY LÓPEZ MUÑOZ. No se hizo presente la Fiscal Novena de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Abogada EDDYLEIBA BALZA PEREZ, visto que no fueron presentados los niños de autos a fin de garantizárseles el derecho a opinar y ser escuchados de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, si fijo nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio para el día 17/04/2015 a las 9:00 a.m., librando boleta de notificación al progenitor de los niños de autos a fin de que presentara a los mismos el día y hora antes señalado. En fecha 17/04/2015, siendo las 9:00 a.m. se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, presidida por esta juzgadora, compareció la parte actora, ciudadana NORA YSABEL GAVIDIA, debidamente asistida por la Abg. ELAINI GARCIA, Defensora Pública Quinta (E) en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. Compareció la parte demandada ciudadano GIOVANNY LÓPEZ MUÑOZ, debidamente asistido por la Abg. IVELISSE MENDOZA Defensora Pública Primera en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. Se hizo presente la Fiscal Novena de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, Abogada EDDYLEIBA BALZA PEREZ, en su oportunidad se presentaron los alegatos, se evacuaron las pruebas, verificadas se incorporaron a los autos. Presentadas las conclusiones, el Tribunal las aprecia conforme a la Ley. Se escuchó la opinión de los niños de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Especial. Concluidas las actividades procesales se dictó el dispositivo del fallo. Se dejó constancia que la Audiencia no se grabó por no contar con los medios audiovisuales necesarios, a tales efectos se dejó constancia en acta, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 487 de la Ley Especial. Así se declara.----------------------------
I
DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
Establece la norma que los jueces deben analizar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber del Juzgador, procede quien aquí suscribe a analizar las pruebas incorporadas de la siguiente manera:
1.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
A.- DOCUMENTALES DE LA PARTE ACTORA:
1.-. Partida de Nacimiento Nº 310 a nombre de SE OMITEN NOMBRES, emitida por el Registrador Civil de la Parroquia Milla del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, inserta al folio 11 y su vuelto, esta juzgadora la valora por constituir documento público emanado de funcionario facultado para dar fe pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, de dicho instrumento se demuestra el vínculo filial del ciudadano niño SE OMITEN NOMBRES con los ciudadanos GIOVANNY LÓPEZ MUÑOZ y NORA YSABEL GAVIDIA, igualmente se evidencia que actualmente el referido niño cuenta con diez (10) años de edad. 2.- Partida de Nacimiento del niño SE OMITEN NOMBRES, Nº de acta 161, emitida por la Registradora Civil de la Parroquia Milla Municipio Libertador del Estado Mérida, inserta al folio 8 y 9 y sus vueltos, esta juzgadora la valora por constituir documento público emanado de funcionario facultado para dar fe pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, de dicho instrumento se demuestra el vínculo filial del ciudadano niño SE OMITEN NOMBRES con los ciudadanos GIOVANNY LÓPEZ MUÑOZ y NORA YSABEL GAVIDIA, igualmente se evidencia que actualmente el referido niño cuenta con nueve (09) años de edad. 3.- La cédula de identidad de la ciudadana NORA YSABEL GAVIDIA, en copia simple, que corre inserta al folio 23. 4.- Copia simple de la citación suscrita por la Fiscal Novena dirigida a la ciudadana NORA YSABEL GAVIDIA, boleta de citación BCF91157-2014, de fecha 26/06/2014, inserta al folio 12, esta juzgadora la tiene como fidedigna por cuanto no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 5.- Expediente 6-2014/MP Nº 03/0-2, actuaciones del Consejo de Protección del Municipio Andrés Bello del Estado Mérida, insertas del folio 13 al 30 y sus respectivos vueltos, esta Juzgadora le otorga valor probatorio por tratarse de documento público administrativo, el cual se caracteriza por emanar de funcionarios públicos competentes, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo tanto gozan de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA. 6.- Carta aval suscrita por miembros del Consejo Comunal Cacique Murachi I del Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 09/07/2014, a nombre de NORA YSABEL GAVIDIA, inserta al folio 39 en original, esta juzgadora le atribuye valor probatorio conforme al criterio de la libre convicción razonada contenida en el artículo 450 literal k de la Ley Especial. 7.-Constancia de Residencia expedida por el Consejo Comunal Cacique Murachi del Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Mérida, expedida el 09/07/2014, inserta al folio 40, esta juzgadora le atribuye valor probatorio para dar por demostrado la residencia actual de la progenitora de los niños de autos. 8.- Memorándum de instrucciones, emitido por el Coordinador Región del Vice Ministerio de articulación Social del Ministerio del Habitad y la Vivienda, de fecha 07/06/2009, dirigida a NORA YSABEL GAVIDIA, en copia simple riela inserta al folio 41, esta juzgadora la tiene como fidedigna por cuanto no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 9.- Constancia de estudios de los niños SE OMITEN NOMBRES Y SE OMITEN NOMBRES, suscrita por el Director Encargado RAFAEL MARIA TORRES, la Azulita Estado Mérida, inserta a los folios 42 y 43, en original, esta Juzgadora le otorga valor probatorio por tratarse de documento público administrativo, el cual se caracteriza por emanar de funcionarios públicos competentes, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo tanto gozan de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA. 10.- Constancia de Representante expedida por la Unidad Educativa Rafael María Torres, ubicada en la Azulita Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Mérida, inserta al folio 44, esta Juzgadora le otorga valor probatorio por tratarse de documento público administrativo, el cual se caracteriza por emanar de funcionarios públicos competentes, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo tanto gozan de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA. Así se declara. ----
B.- TESTIFICALES:
En la audiencia de juicio la parte demandante presentó al ciudadano OLEIME JOSE GUILLEN, testigo promovido en la Audiencia Preliminar, quien juramentado en la forma legal por la ciudadana Jueza, manifestó ser venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 11.224.396, domiciliado en el Estado Bolivariano de Mérida. Analizado su testimonio, del mismo se desprende que la madre ha ejercido su rol materno, no hubo contradicción en sus respuestas, fue conteste en afirmar con diferencias de palabras que conoce los hechos que se ventilan en la presente causa, esta juzgadora le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara. --------------------------------------------------------------------------------------------
La parte actora no presento en la Audiencia de Juicio a la ciudadana MAGALY COROMOTO GAVIDIA BARRIOS, por lo que esta juzgadora no lo aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.----------------------------------
2.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
A.- DOCUMENTALES
1.-. Partida de nacimiento del niño SE OMITEN NOMBRES, emanada del Registro Civil de la Parroquia Milla, Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, inserta a los folios 8 al 9 y sus respectivos vueltos, signada con el Nº 161, folio 101, año 2006, prueba que ya fue valorada ut supra. 2.-Acta de nacimiento en copia certificada del niño SE OMITEN NOMBRES, emanada del Registro Civil de la Parroquia Milla, Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida signada Nº 310, folio 021, año 2004, que riela a los folios 10 y 11 y sus vueltos, prueba que ya fue valorada ut supra. 3.- Expediente Administrativo del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Andrés Bello del Estado Mérida signado Nº 6-2014, folios del 15 al 31, prueba que ya fue valorada ut supra, del folio 12 al 30. Así se declara. ---------------------------------------------------------------------------
En cuanto a las pruebas documentales que obran insertas en el expediente, que no fueron incorporadas en la Audiencia de Juicio, esta juzgadora no las aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara. ----------------------------------
3.- PRUEBAS INCORPORADAS DE OFICIO
De conformidad con lo establecido en el artículo 484 párrafo tercero último parte de la LOPNNA, en concordancia con el artículo 450 literales “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considerarlas pruebas necesarias en búsqueda de la verdad en la resolución de la presente causa, la jueza incorporo de oficio las siguientes pruebas:
A.- DOCUMENTALES:
1.- Constancia emitida por el Director de la Unidad Educativa Rafael María Torres, ubicado en la Azulita Estado Mérida, de fecha 19/06/2014, inserta al folio 31 en original, esta juzgadora la aprecia conforme a libre convicción razonada establecida en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 2.- Informe Integral suscrito por el Lic. WILFREDO QUERO Trabajador Social, Psiquiatra DALIA MOLINA y Psicólogo MARILINA CHOURIO, adscritos al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, relacionado con los ciudadanos NORA YSABEL GAVIDIA, GIOVANNI LOPEZ MUÑOS y los niños SE OMITEN NOMBRES Y SE OMITEN NOMBRES., dirigido mediante oficio Nº 393-14, al Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial en fecha 23/10/2014, inserto del folio 73 al 79, el cual fue incorporado en la Audiencia de Juicio mediante la lectura de sus conclusiones, observándose que tal dictamen pericial fue elaborado por funcionarios debidamente autorizados para ello, con el conocimiento en el área específica, por lo que esta juzgadora le atribuye valor probatorio apreciándolo conforme a la libre convicción razonada establecida en el artículo 450 literal “K” de la Ley Especial. Así se declara. -----------------------------------
DERECHO DE LOS NIÑOS DE AUTOS A OPINAR Y SER OIDOS:
En el caso de marras se encuentran involucrados dos niños, de nueve (09) y diez (10) años de edad, respectivamente, quienes fueron presentados en la Audiencia de Juicio, procediendo quien decide a escuchar sus opiniones de conformidad con lo establecido en el artículo 80 en concordancia con el último párrafo del artículo 484 de la Ley Especial, que a tal opinión esta juzgadora no le atribuye valor de prueba alguna, pues se trata de un acto procesal que realiza el juez o jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente, constituyéndose en un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular, en el caso de marras, los niños han referido hechos y circunstancias de su vida personal, familiar y social, los cuales se ventilan en la presente causa. Así se declara.----------------------------------------
Ahora bien, una vez conocidos los fundamentos de hecho y las pruebas que sustentan el presente asunto, pasa este Tribunal a razonar los fundamentos de derecho y consideraciones pertinentes para decidir la presente causa.
II
DERECHO APLICABLE
Ha establecido la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 177, Parágrafo Primero, literal “c”, que en aquellos asuntos de familia de naturaleza contenciosa como la “custodia”, la competencia esta atribuida a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el procedimiento que lo rige no es otro que el “Procedimiento Ordinario” establecido en el Capitulo IV del Titulo IV de la Ley Especial. Así se declara. ----------------------------------------------------------------
Ahora bien, establece la Ley Especial en su artículo 359:
“Ejercicio de la responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(…)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza.
(…)
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procuraran lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.”. (Negritas y subrayado de esta juzgadora).
Articulo 360:
“…los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.
En este orden de ideas, la figura de la restitución de custodia, se encuentra establecida en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 390. Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.”. (subrayado de esta juzgadora).
La norma precedentemente transcrita establece los supuesto necesarios, a los fines de que pueda prosperar la acción de restitución de custodia, los cuales se resumen en: demostrar la concurrencia de dos elementos que deben subsistir para el momento que se interpone la solicitud, como son que la custodia se le haya atribuido judicialmente al progenitor quien invoca su ejercicio, y que el padre no custodio retenga en forma indebida al niño, niña y adolescente, entendida esta retención indebida como una negativa injustificada de regresar al niño a su hogar habitual, excediendo el disfrute del régimen de convivencia familiar, sin causa justificada. Sin embargo, ello aplica cuando el progenitor no custodio sustrae o retiene al hijo consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de convivencia familiar, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la custodia de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la custodia. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala.
La verificación de estos elementos debe apreciarse teniendo en cuenta la opinión del progenitor contra quien obra la restitución, por cuanto a pesar que el progenitor custodio resguarda en forma continua los derechos de su hijo, ambos tienen el derecho y el deber de velar por su bienestar, y salvaguardar con dedicación su integridad para así garantizar su desarrollo integral, de allí que se deba ponderar el ejercicio de la custodia en base al interés superior del niño, y no concebirlo como una propiedad con preferencia luego de la ruptura de la pareja, en virtud que con base al principio de co-parentalidad, hoy recogido en la figura jurídica de Responsabilidad de Crianza contenido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas; deberes y derechos contenidos en el articulo 76 de la norma constitucional y en el artículo 5 de la Ley Especial.
DE LOS MOTIVOS PARA DECIDIR
La presente causa contiene una demanda de Restitución de Custodia, presentada por la Defensa Pública para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del hoy Estado Bolivariano de Mérida, quien asistiendo a la progenitora de los niños de autos, peticiono se conminará al ciudadano GIOVANNY LOPEZ MUÑOZ, identificado en autos a restituir la custodia de los ciudadanos niños SE OMITEN NOMBRES y SE OMITEN NOMBRES a su progenitora NORA YSABEL GAVIDIA, permitiéndole ejercer plenamente y sin restricciones el Ejercicio de la Custodia como la venia ejerciendo.
Ahora bien, analizados los alegatos y defensas de las partes, de las pruebas incorporadas en la Audiencia de Juicio, de los informes periciales realizados por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, en aplicación de los principios de la inmediación y la primacía de la realidad, considera esta juzgadora que en el caso bajo análisis, se presentan los supuestos para que proceda la Restitución de Custodia solicitada, todo ello en virtud de que, revisado y analizado el material probatorio se verifica ciertamente en principio que la custodia legal de los referido niños la detentan los ciudadanos GIOVANNY LOPEZ MUÑOZ y NORA YSABEL GAVIDIA, progenitores, tal como emana de las partidas de nacimiento inserta a los autos, más aun ante la separación de la pareja no demostró el progenitor el otorgamiento de la custodia por la instancia judicial correspondiente tal como lo establece la normativa vigente especial, pues no se desprende de los autos que el ciudadano GIOVANNY LOPEZ MUÑOZ, haya acudido ante el Órgano Jurisdiccional competente a accionar una demanda de Modificación de Custodia en contra de la ciudadana NORA YSABEL GAVIDIA, a fin de que se le concediera la Custodia de los niños de autos. Por otra parte, de autos no se evidencia ningún tipo de decisión judicial, donde se prive a la ciudadana NORA YSABEL GAVIDIA de la Custodia, tal como lo establece el artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que estando dados los supuestos necesarios debe esta juzgadora acordar dicha Restitución de Custodia, por ser la ciudadana NORA YSABEL GAVIDIA, la progenitora de los niños de autos quien ostenta el derecho de custodia, en consecuencia, la presente acción debe prosperar en derecho, tal como será declarado en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. -----------------------------------------------
DECISIÓN
En virtud de todas las consideraciones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara CON LUGAR LA RESTITUCION DE CUSTODIA, incoada por la ciudadana NORA YSABEL GAVIDIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.676.486, domiciliada en el Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Mérida, asistida por la Defensa Pública de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Bolivariano de Mérida, en interés superior de los ciudadanos niños SE OMITEN NOMBRES y SE OMITEN NOMBRES, de once (11) y nueve (09) años de edad, en contra del ciudadano GIOVANNY LOPEZ MUÑOZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.385.085, domiciliado en el Municipio Libertador de Estado Bolivariano de Mérida, progenitor de los referidos niños, en consecuencia, se ordena al ciudadano GIOVANNY LOPEZ MUÑOZ, identificado en autos, LA RESTITUCION de los ciudadanos niños SE OMITEN NOMBRES y SE OMITEN NOMBRES, de once (11) y nueve (09) años de edad, bajo la custodia de su progenitora ciudadana NORA SABEL GAVIDIA, identificada en autos, en los términos siguientes: PRIMERO: Los niños culminaran sus actividades escolares y educativas en el lugar donde cursan actualmente U.E. Estado Lara, ubicada en el sector la Parroquia, Parroquia Juan Rodríguez Suárez, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida, por lo cual permanecerán con su progenitor de lunes a viernes, los fines de semana desde el sábado a las diez de la mañana hasta el día lunes permanecerán con su progenitora quien los retornará a la U. E. Estado Lara a sus actividades escolares habituales, retirándolos el progenitor de la mencionada institución. SEGUNDO: Se exhorta a ambos progenitores a someterse a terapias de orientación a los fines de obtener herramientas que le permitan mejorar la crianza de sus hijos. TERCERO: Se ordena remitir actuaciones al Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial a los fines de establecer la Filiación Paterna de la ciudadana niña SE OMITEN NOMBRES, de cinco (05) años de edad. CUARTO: Se deja sin efecto la medida provisional dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de fecha 17/11/2014. QUINTO: Se revocan Medidas dictadas por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Mérida, en el expediente signado con el Nº 6-2014. SEXTO: Se ordena remitir el presente asunto, una vez quede firme la decisión, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial a los fines de que sea distribuido al Tribunal de Mediación y Sustanciación que le corresponda conocer la Ejecución del Fallo. Ofíciese lo conducente en su debida oportunidad. Háganse las anotaciones en los libros respectivos. ASI SE DECIDE.----------------------------------------
DIARICESE, REGISTRESE, PUBLIQUESE Y DEJESE COPIA, conforme a lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.------------------
DADA, FIRMADA, SELLADA Y REFRENDADA EN EL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA. Mérida, veinticuatro (24) de abril del año dos mil quince. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.------------------------------------------------
LA JUEZA
ABOG. MGSC. MARIA ISABEL ROJAS DE ECHEVERRIA
LA SECRETARIA ACCIDENTAL
ABOG. ALIX SANDRA IBARRA MANRIQUE.
En la misma fecha siendo las tres y veintiséis minutos de la tarde (3:26 p.m.) se publicó la anterior sentencia.
La Sria.
MIRdeE / JR.-
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