REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, 24 de abril de 2015

204º y 155º



ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2014-007628

ASUNTO : LP01-R-2014-000322

ASUNTOS ACUMULADOS : LP01-R-2014-327 y LP01-R-2014-321



PONENTE: ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.



Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre los recursos de apelación de autos interpuestos en fechas 15 y 19 de diciembre de 2014, por la abogada Lilimar Hermelinda Zerpa Dávila, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 176.413, con el carácter de defensora de confianza del co acusado Henrry José López Pérez, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.144.878, y por la abogada Beatriz Araujo Azuaje, con el carácter de defensora pública décima primera y como tal del coacusado José Rafael Rojas Parra, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.752.334, respectivamente, en contra de la decisión emitida en fecha 27/11/2014 en el marco de la audiencia preliminar y fundamentada el 03/12/2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, en la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuestas por ambas defensas.



Ahora bien, antes de procederse a la revisión del fondo del presente asunto, esta Corte de Apelaciones considera necesario realizar las siguientes consideraciones:



Que en fecha 15 de diciembre de 2014 la abogada Lilimar Hermelinda Zerpa Dávila, con el carácter de defensora de confianza del co acusado Henrry José López Pérez, mediante escrito, ejerció recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el Nº LP01-R-2014-000321.



Que en esa misma fecha, el abogado José Luis Guillén, en su condición de defensor de confianza de la co acusada Rosa Haidée Rojas Rojas, interpuso recurso de apelación, signado bajo el número LP01-R-2014-000322.



Que en fecha 19 de diciembre de 2014, la abogada Beatriz Araujo Azuaje, con el carácter de defensora pública décima primera y como tal del co acusado José Rafael Rojas Parra, mediante escrito, ejerció recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el número LP01-R-2014-000327.



Que en fecha 09 de enero de 2015, la Fiscalía Primera del Ministerio Público quedó debidamente emplazada.



Que en fecha 12 de enero de 2015, la preindicada fiscalía dio contestación al recurso.



Que en fecha 05 de febrero de 2015 se le dio entrada al recurso de apelación en cuestión, y se acordó la acumulación de los recursos en fecha 09 de febrero de 2015.



Que en esa misma fecha los jueces Ernesto José Castillo Soto y Genarino Buitrago Alvarado, plantearon inhibición, las cuales fueron declaradas con lugar en fecha 12 de febrero de 2015, convocándose a las juezas temporales Mirna Marquina y Mailes Martínez, quienes se abocaron en fecha 04 de marzo de 2015.



Que en fecha 13 de marzo de 2015 se constituye la Corte Accidental conformada por los jueces, Mirna Marquina, Mailes Martínez y Adonay Solis, a quien le correspondió la ponencia.



Que en fecha 23 de marzo de 2015, se dictó auto en el cual se declaró inadmisible la apelación ejercida por el abogado José Luis Guillén, y se admitieron las denuncias interpuestas por las abogadas Beatriz Araujo y Lilimar Hermelinda Zerpa, referidas exclusivamente a las declaratorias sin lugar de las solicitudes de nulidad interpuestas por sus personas.



Que en fecha 25/03/2015 se solicitó mediante oficio, el asunto principal Nº LP01-P-2014-007628.



Que en fecha 30 de marzo de 2015 se recibió el asunto principal Nº LP01-P-2014-007628, pero siendo que la jueza temporal, abogada Mirna Marquina se encontraba de reposo médico desde el 27/03/2015 hasta el 09/04/2015 (inclusive), es por lo que estando dentro de la oportunidad legal para la resolución del presente asunto, se hace, en los siguientes términos:



I.

DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº LP01-R-2014-000327



A los folios 112 al 116 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por la abogada Beatriz Araujo Azuaje, con el carácter de defensora pública décima primera y como tal del co acusado José Rafael Rojas Parra, señalando lo siguiente:



“(Omissis…)

De conformidad a lo establecido en el artículo 439 NUMERAL 5º del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo el RECURSO DE APELACION [sic], por los argumentos siguientes:

En fecha 27-11-2014 fue celebrada la audiencia preliminar donde este Tribunal acordó declarar sin lugar las nulidades interpuestas por la defensa, admitió la acusación por los delitos de cómplice necesarios en la perpetración del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo453 numeral 1º en armonía con el artículo 84.3 del Código Penal y la comisión del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en armonía con el artículo 4.9 y 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano y Hernando Torres Enao. Igualmente mantiene la medida privativa de libertad de conformidad a lo establecido en los artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

El imputado José Rafael Rojas fue detenido en fecha 14-08-2014 y según el acta policial mi defendido fue detenido en el pasaje Colón, Municipio Campo Elías del Estado Mérida, según lo expuesto por los funcionarios actuantes en el procedimiento, lo cual acarrea nulidad absoluta ya que fue aprehendido no en situación de flagrancia ya que fue detenido en el sector siendo las Siete y diez de la mañana, del día 24-08-2014, y la denuncia fue expuesta en fecha 23-08-2014 ante el Cuerpo de Investigaciones Penales y Científicas y Penales (sic) siendo las 1:50 p.m. y habiendo transcurrido más de cuarenta y ocho horas en que ocurrieron los hechos, lo cual conduce a una Nulidad Absoluta del Procedimiento en lo que respecta a la APREHENSIÓN de mi defendido José Rafael Rojas Parra.

Ahora bien, de conformidad a lo establecido en el articulo (sic) 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal existe inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en el Código Adjetivo y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal ya que mi defendido no fue aprehendido en situación de flagrancia, ni existiendo una orden de aprehensión por parte de algún tribunal, menos aun cuando el inicio de la investigación se produjo por denuncia de la presunta victima (sic) Rosa Rojas quien también es imputada, actuando los funcionarios policiales en contravención a lo establecido en el articulo (sic) 119 numeral 8º del Código Adjetivo, sobre las reglas para actuación policial del Código adjetivo, al no dejar constancia la hora en la correspondiente acta policial sobre la detención de mi defendido, y no como lo indica el Ciudadano Juez que es un asunto o aspecto de fondo que debe apreciar el Tribunal de Juicio, al contrario debe ser apreciado por el Juez de Control por ser Un (sic) Juez (sic) que controla el cumplimiento de los derechos que tiene todo imputado de conocer cual autoridad emite la orden de captura y además los hechos que le atribuye y que configuren como delito.

Por otra parte el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Ministerio Público cuando tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible dispondrá que se practiquen las diligencias necesarias tendientes a investigar…” lo que no ocurrió en el presente caso, sino al contrario los funcionarios policiales con lo expuesto en la denuncia de la presunta victima (sic) ; sic) Rosa Rojas se dirigen a buscar los presuntos cómplices entre los cuales mi defendido, y quedando detenido sin ninguna autorización por parte de un Tribunal y habiendo transcurrido más de cuarenta y ocho horas de haberse cometido el hecho punible, y sin haber sido solicitado por el Ministerio Público siendo el Director del Proceso.

En cuanto a la cadena de custodia se evidencia que los objetos recuperados dejo (sic) asentado el Tribunal constituyen elementos de convicción sin vicios o errores que afecten las garantías del imputado y que cumplen sus requisitos legales, sellos y firmas respectivas, donde queda avalado el procedimiento policial, no se pidió la nulidad en relación a tal circunstancias sino a la trayectoria de la cadena de custodia, es decir, que funcionario la recolecto (sic), cual (sic) funcionario la traslado (sic) y cual (sic) funcionario la recibió.

El Tribunal fundamenta su decisión en relación a la orden de inicio por parte del Ministerio Público que solo seria (sic) necesario que este haya intervenido en el proceso, a través de varios actos sucesivos todos destinados a la investigación de los hechos, es contrario a lo que dispone el Código Adjetivo ya que siendo el Director del proceso, es el encargado a través de la orden de inicio de la investigación donde ordena la realización de las diligencias necesarias y pertinentes que este organismo considere practicar una vez cometido el hecho punible, donde los órganos de investigación no pueden actuar a espalda del Ministerio Público sino bajo las ordenes (sic) de este, y es el órgano que tiene la tarea de ordenar y dirigir, en la fase preparatoria, la investigación con el objeto de si se cometió el hecho, las circunstancias en las cuales se llevo (sic) a cabo y establecer la identidad de autores y participes (sic), así como recabar los elementos necesarios para presentar el acto conclusivo ante el Juez de Control, mientras que los órganos policiales tienen la potestad de practicar la aprehensión in fraganti de quienes incurran en la comisión de un delito y ponerlos a disposición del Ministerio Público así como también tienen la potestad de ejecutar las detenciones preventivas ordenadas por los Jueces de la República.

(…)

Por todo lo antes expuesto solicito muy respetuosamente acuerde las Nulidades (sic) planteadas por esta Defensa Publica (sic), y la libertad plana (sic) de mi defendido ya que se violaron derechos fundamentales como el debido proceso, el derecho a la defensa, previstos en el Código Orgánico Procesal Penal artículos 1, 8, 9, 10, 229, y los articulo (sic) 49 numeral 1º, 2º, y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia anule la decisión dictada por el Tribunal de Control en la fecha de la Celebración (sic) de la audiencia preliminar y del auto fundamentado en fecha 03-12-2014 (Omissis…)”.



II.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº LP01-R-2014-000327



A los folios 122 y 126 de las actuaciones, corre agregado escrito de contestación del presente recurso de apelación de autos, suscrito por la abogada Iraidis Fernández, con el carácter de fiscal auxiliar adscrita a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, quien expone lo siguiente:



“(Omissis…) ante usted respetuosamente ocurro, estando dentro del lapso legal establecido en la disposición adjetiva legal, a fin de CONTESTAR RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la abogada BEATRIZ ARAUJO AZUAJE, Defensora Pública del ciudadano JOSÉ RAFAEL ROJAS PARRA, en virtud de haber sido notificada el 09 de enero de 2015, mediante Boleta Nº LJ01BOL20140103327 del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de ese Tribunal de Control Nº 5 en el Asunto Principal Nº LP01-P-2014-007628 de fecha 03 de diciembre de 2014, mediante la cual decretó, entre otros, declarar sin lugar las nulidades interpuestas por la defensa, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, ordenó la apertura del respectivo juicio oral y público (…), así como, mantener la medida judicial privativa de libertad que pesa sobre los acusados entre los cuales está el ciudadano JOSÉ RAFAEL ROJAS PARRA, en los términos siguientes:

(…)

Agrega la Defensora que “El imputado José Rafael Rojas fue detenido en fecha 24 de agosto de 2014 y según el acta policial mi defendido fue detenido en el Pasaje Colón, Municipio Campo Elías del Estado Mérida, según lo expuesto por los funcionarios actuantes en el procedimiento, lo cual acarrea nulidad absoluta ya que fue aprehendido no en situación de flagrancia ya que fue detenido en el sector siendo las Siete (Sic) y diez de la mañana del día 24-08-2014, y la denuncia fue expuesta en fecha 23-08-2014 ante el Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Penales (Sic) siendo las 1:50 p.m. Y habiendo transcurrido más de cuarenta y ocho horas en lo que respecta a la APREHENSIÓN de mi defendido José Rafael Rojas Parra”. Continúa esgrimiendo que “…de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal existe inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en el Código Adjetivo y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal ya que mi defendido no fue aprehendido en situación de flagrancia, ni existiendo una orden de aprehensión por parte de algún tribunal, menos aún cuando el inicio de la investigación se produjo por denuncia de la presunta víctima Rosa Rojas quien también es imputada, actuando los funcionarios policiales en contravención a lo establecido en el artículo 119 numeral 8º del Código Adjetivo, sobre las reglas para actuación policial del Código Adjetivo, al no dejar constancia la hora en la correspondiente acta policial sobre la detención de mi defendido, y no como lo indica el Ciudadano Juez que es un asunto o aspecto de fondo que debe apreciar el Tribunal de Juicio, al contrario debe ser apreciado por el Juez de Control por ser Un (sic) Juez [sic] que controla el cumplimiento de los derechos que tiene todo imputado de conocer cual autoridad emite la orden de captura y además los hechos que le atribuye y que configuren como delito”.

En este sentido, es menester recordar que la Audiencia de Calificación de flagrancia correspondiente a la aprehensión de los hoy acusados, se llevó a cabo el día 27 de agosto de 2014, en la cual el ciudadano Juez de Control Nº 5 calificó como flagrante dicha detención, por considerar que se encuentran llenos los presupuestos establecidos en el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, acordó el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373, último aparte de la Ley adjetiva penal, así como la calificación jurídica de los delitos de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 del Código Penal; Simulación de Hecho Punible, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal; y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por otra parte, modificó la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, calificando para los imputados JOSE (sic) RAFAEL ROJAS PARRA Y HENRY JOSE (sic) LOPEZ (sic) PEREZ (sic), los delitos de cómplices Inmediatos en la perpetración del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 del Código Penal, en armonía con el artículo 83 del Código Penal; y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y, por último, decretó Medida Preventiva Privativa de la Libertad para los imputados JOSE (sic) RAFAEL ROJAS PARRA, HENRY JOSE (sic) LOPEZ (sic) PEREZ (sic) y ROSA HAIDEE (sic) ROJAS ROJAS, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya fundamentación la realizó el día 02 de septiembre del mismo año, mediante la cual dejó claro que la aprehensión de los hoy acusados estuvo ajustada a derecho, y en apego de la doctrina y jurisprudencia citados en su decisión, consideró que los ciudadanos JOSÉ RAFAEL ROJAS PARRA, HENRY JOSE (sic) LOPEZ (sic) PEREZ (sic) y ROSA HAIDEE (sic) ROJAS ROJAS fueron aprehendidos durante la ejecución de Iter Criminis, es decir, realizando actos propios del hecho delictivo y con los objetos pasivos de éste (bienes hurtados), motivo por el cual, decretó como flagrante la aprehensión.

De seguidas, manifiesta que “En cuanto a la cadena de custodia se evidencia que los objetos recuperados dejó asentado (sic) el Tribunal constituyen elementos de convicción sin vicios o errores que afecten las garantías del imputado y que cumplen sus requisitos legales, sellos y firmas respectivas, donde queda avalado el procedimiento policial, no se pidió la nulidad en relación a tal circunstancia sino a la trayectoria dela [sic] cadena de custodia, es decir, que (sic) funcionario la recolecto (sic), cual (sic) funcionario la trasladó y cual (sic) funcionario la recibió.” En este punto, esta Representación Fiscal se ve en la necesidad de aclarar que efectivamente cuando el funcionario policial aprehensor es distinto a los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, debe el formato de cadena de custodia estar debidamente firmado por el funcionario que colecta la evidencia así como el sello de la institución a la cual pertenece para seguidamente hacer entrega de la misma al órgano investigador que pudiera ser el CICPC, en cuyo caso deberá el funcionario receptor suscribir dicha planilla e igualmente, colocar el sello respectivo, sin embargo, no es lo correspondiente en el presente caso, ya que como se desprende de las actuaciones los funcionarios aprehensores están adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo en el presente caso el funcionario Detective Luis Tordecilla, quien conjuntamente con otros funcionarios de esa Sub Delegación, practicaron la detención de los hoy acusados, y es precisamente el referido funcionario quien incauta la evidencia que fue localizada en poder de los ciudadanos aprehendidos, quedando constancia de ello en Acta de Investigación Penal de fecha 24 de agosto de 2014. Por ello, le asiste la razón al Juez A Quo, en virtud que efectivamente el Detective Luis Tordecilla adscrito al CICPC Sub Delegación Mérida, fue el funcionario que colectó la evidencia en el lugar donde fueron aprehendidos los hoy acusados, suscribió el formato de Cadena (sic) de Custodia (sic) y practicó la experticia a toda la evidencia, tal como consta en el Reconocimiento (sic) Legal (sic) de fecha 24 de agosto de 2014, por lo tanto, no hubo trayectoria o traspaso de evidencia en ningún momento.

En este sentido, mal podría indicarse que el Fiscal del Ministerio Público no individualizó la conducta de cada uno de los imputados cuando señaló pormenorizadamente en presencia de las partes las circunstancias del hecho, el tipo penal al cual se ajusta la conducta desplegada por los ciudadanos ROSA HAIDEE [sic] ROJAS ROJAS, JOSÉ RAFAEL ROJAS PARRA y HENRY JOSÉ LÓPEZ, así como cada uno de los elementos de convicción recabados en la investigación. De hecho, y como lo establece nuestra legislación, el ciudadano Juez de Control Nº 05 le hizo saber a los imputados de los hechos que le imputó el Ministerio Público, explicándole nuevamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar e imponiéndole del precepto constitucional contenido en el artículo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalándoles sus derechos de declarar si así lo consideraban.

Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, en base al referido Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesto por la Abg. BEATRÍZ [sic], Defensora Pública del ciudadano JOSÉ RAFAEL ROJAS PARRA, solicito que el mismo sea declarado SIN LUGAR, considerando que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 03 de diciembre de 2014, es totalmente ajustada a derecho y debidamente motivada, por lo que pedimos a los honorables miembros de la Corte de Apelaciones, confirme la decisión recurrida y declare sin lugar el Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesto (Omissis…)”.



III.

DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº LP01-R-2014-000321



A los folios 177 al 186 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por la abogada Lilimar Hermelinda Zerpa Dávila, con el carácter de defensora de confianza del ciudadano Henrry José López Pérez, señalando lo siguiente:



“(Omissis…)

De conformidad con el articulo (sic) 439 Ord. 4to y 6to, en concordancia con el artículo 180 los dos últimos aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo Recurso (sic) de Apelación (sic) ante este Tribunal y para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, CONTRA LA DECISIÓN DICTADA en fecha 03 de diciembre de año 2014, en la cual se admite la Acusación Fiscal existiendo violación al derecho a la defensa y se califica el delito de ASOCIACION [sic] PARA DELINQUIR. Ciudadanos Jueces estando en la oportunidad legal para esgrimir los argumentos de la siguiente apelación a favor de mi defendido, lo expongo en los siguientes términos: En fecha 27 de Noviembre (sic) del presente año, se realiza Audiencia (sic) Preliminar (sic) en la presente causa, solicitando en la misma de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado en fecha 30 de septiembre de 2014, ya que en fecha 19 de septiembre del 2014, esta defensa solicito (sic) ante el Ministerio Público la practica (sic) de una serie de diligencias que riela en los folios ciento cuatro (104) al folio ciento ocho (108) de la presente causa, a los fines de desvirtuar los hechos que le imputaron a mi defendido el ciudadano: HENRRY JOSÉ LÓPEZ PÉREZ, en la audiencia de presentación de detenido celebrada en fecha 27 de agosto de 2014, ya que el proceso se encontraba en fase preparatoria y hasta la fecha el Ministerio Público no había emitido el acto conclusivo. Sin embargo la Vindicta Pública en fecha 30 de septiembre de 2014 emite su acto conclusivo sin PRACTICAR ni dar RESPUESTA POR ESCRITO DE SU OPINIÓN CONTRARIA, violentando así el derecho a la defensa, a ser oído y a probar, derechos consagrados en los artículos 49 Ord. 1ero de la Constitución Nacional, en concordancia con el articulo (sic) 1, 12, 127 Ord. 5º del Código Orgánico Procesal Penal, es de hacer notar Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, dichos argumentos fueron esgrimidos de forma oral en la Audiencia Preliminar a los fines de fundamentar la solicitud de nulidad absoluta requerida por esta defensa, sin embargo dicha solicitud fue declarada sin lugar por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, ya que el mismo consideró que no existe las violaciones constitucionales alegadas por esta defensa, indicando que la defensa técnica tiene la oportunidad procesal de conformidad con lo establecido en el artículo 311 en su numeral 7mo. del Código Orgánico Procesal Penal para promover pruebas que se producirá en el juicio oral, con la indicación de su pertinencia y necesidad, además aduciendo que es un deber de la defensa ofrecer la (sic) pruebas que exculpen al imputado y derecho que puede ser ejercido de conformidad al artículo antes mencionado, soslayando que la negativa del Ministerio Público en la evacuación de las testificales promovidas en fecha 19 de septiembre de 2014, no constituyen un gravamen irreparable que menoscabe los derechos y garantías constitucionales del imputado. Al respecto este operador de Justicia trae a colación sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 1.100, de fecha 25 de Julio (sic) de 2007, en la cual transcribo textualmente de la presente decisión:

“Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la: “trascendencia aflictiva, atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio.” (Resaltado y subrayado del Tribunal en Funciones de Control Nº05)

Por lo antes expuesto Ciudadanos Magistrados, esta defensa considera que si hubo violación a los derechos y garantías procesales alegadas, ya que si bien es cierto, en fecha 13 de septiembre de 2014 esta defensa promueve parte de las pruebas a favor de mi representado HENRRY JOSÉ LÓPEZ PÉREZ, en fase preliminar, las mismas se solicitaron en fecha 19 de septiembre de 2013 por ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público que se practicaran dos inspecciones técnicas, a saber: 1) En el HOTEL CAMPESTRE y; 2) En el restaurante “BRISAS DE EJIDO”, indicando la ubicación exacta de los (sic) mismas (sic) en escrito presentado ante este Despacho Fiscal, diligencias que solo pueden ser practicadas en fase de investigación conforme lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, y con las referidas inspecciones ésta defensa pretendía demostrar lo siguiente: Con la primera donde se encontraba mi defendido el día en que se desarrollaron los hechos Y, con la segunda, se pretendía demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produjo la aprehensión de mi patrocinado, lo cual reflejaría discrepancia con las circunstancias de tiempo, modo y lugar del acta de Investigación Penal S/N, de fecha 24 de agosto de 2014, que riela en los folios seis (06), siete (07) y ocho (08) de la causa in comento, lo que conllevaría a una irregularidad del procedimiento realizado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Además de ello ésta defensa solicita en el mismo escrito que se tomara entrevista de unos testigos, con la cual se pretendía demostrar donde se encontraba el imputado el día que se suscitaron los supuestos hechos, circunstancia ésta que inculparía a mi defendido de los hechos que el Ministerio Público le imputo (sic) en su escrito acusatorio. Es por ello que esta defensa considera que a pesar de que se hizo uso del derecho consagrado en el artículo 311 numeral 7mo. del Código Procesal Penal, el hecho de que la Vindicta Pública no practicara ninguna de las diligencias solicitadas, ni mucho menos dio respuesta de su opinión contraria debidamente razonada y motivada, como lo regula el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine, dicha omisión causa un gravamen irreparable a mi defendido susceptible de nulidad absoluta, ya que se violento (sic) en primera fase del proceso su derecho a recurrir al órgano jurisdiccional a solicitar todas aquellas diligencia (sic) a los fines de desvirtuar los hechos que se le imputan y que hoy lo tienen privado de libertad, tal como lo establece el Legislador Patrio en el alcance que tiene el Ministerio Público tal como está estatuido en el artículo 263 de la Ley adjetiva penal.

Al respecto traigo en colación Sentencia emanada de la Sala Constitucional, Nº 2.022, de fecha 25 de julio de 2005, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón del Tribunal Supremo de Justicia:

“…Ahora bien, observa la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal:

“El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

En este sentido, aprecia la Sala que el artículo arriba transcrito establece la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación de sus garantías en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud.

Así, en sentencia del 19 de diciembre de 2003, (Caso: Omar Leonardo Simoza), reiterada el 15 de diciembre de 2004 (Caso: Jesús Rafael Viñoles Sucre) la Sala señaló:

“…conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo.

Dentro de las garantías consagradas por la ley procesal penal, se encuentra el derecho a la defensa e igualdad entre las partes –artículo 12-.

En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique”. (Subrayado propio). (Subrayado y negrita de esta defensa).

(Omissis…)

II

PETITORIO

Por lo anteriormente expuesto honorables Magistrados, solicito con todo respeto, sea admitido el presente recurso de apelación, declarado con lugar y declare la nulidad absoluta del escrito acusatorio por haberse vulnerado el derecho a la defensa, a probar y a ser oído, consagrado en los artículos 49 Ord. 1ero. de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 1, 12, 127 Ord. 5to del Código Orgánico Procesal Penal, de mi defendido el ciudadano: HENRRY JOSÉ LÓPEZ PÉREZ (…), en consecuencia se revoque la decisión dictada en fecha 03 de diciembre de 2014, y retrotraer la presente causa a epata (sic) de investigación a los fines de subsanar el vicio aquí aludido. De igual forma se le conceda a mi defendido una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad por estar en presencia de un delito que en su límite máximo no merece una medida de privación de libertad.

Fundamento mi solicitud de conformidad lo preceptuado en los artículos 439 Ord. 4to y 6to, en concordancia con el artículo 180 los dos últimos aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Omissis…)”.



IV.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº LP01-R-2014-000321



Se deja constancia que la Fiscalía Primera no dio contestación al presente recurso, a pesar de haber sido emplazada, tal como se observa en la boleta de emplazamiento Nº SS LJ01BOL2014105988, inserta al folio 191 de las actuaciones.



V.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA



En fecha 03 de diciembre de 2014 el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 05, publicó auto de apertura a juicio, cuya dispositiva indica:



“(Omissis…) OCTAVO: Con fundamento a lo antes indicado, ÉSTE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL NRO. 05 DEL CIRCUITO JUDIICAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ordena la correspondiente APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en la causa que se les sigue a los ciudadanos Rosa Hayde [sic] Rojas Rojas, la comisión del delito de Hurto Calificado, delito previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 del Código Penal, así como la comisión del delito de Simulación de Hecho Punible, delito previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal y la comisión delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en armonía con el artículo 4.9 y 27 con los artículos de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y para los ciudadanos José Rafael Rojas Parra, Henry José López Pérez, la comisión de delito de Cómplices Necesarios en la Perpetración de delito de Hurto Calificado, delito previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 en armonía con el artículo 84.3 del Código Penal y la comisión del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en armonía con los artículos 4.9 y 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada delito este cometido en perjuicio del Estado Venezolano y Herrando Torres Enao, ello por haber sido ADMITIDA TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL FORMULADA ORALMENTE EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR y no haber anunciado éstos su voluntad de acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos que les fuera debidamente explicado durante la audiencia preliminar.

NOVENO: Se emplaza a las partes a concurrir en el plazo común de cinco (05) días de despacho por ante el Juez de Juicio competente y se orden a la Secretaria, la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio al que corresponda conocer por distribución, con sus recaudos y objetos incautados, siendo que éstos últimos, quedarán a su disposición en el lugar donde hasta ahora han estado depositados. Cúmplase (Omissis…)”.



VI.

CONSIDERANDOS DECISORIOS



Una vez recibido el asunto principal Nº LP01-P-2014-007628 en fecha 30 de marzo de 2015 y reincorporada la jueza temporal, abogada Mirna Marquina en fecha 09/04/2015, y luego de analizados tanto los recursos de apelación de autos interpuestos en fechas 15 y 19 de diciembre de 2014, por las abogadas Lilimar Hermelinda Zerpa Dávila y Beatriz Araujo Azuaje, así como la contestación efectuada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público y la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones observa que ambas recurrentes apelan de conformidad con lo establecido en los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando la abogada Beatriz Araujo, como argumentos esenciales, los siguientes:



.- Que su defendido (José Rafael Rojas Parra) fue detenido a las 7:10 de la mañana del día 24/08/2014 y la denuncia fue puesta a la 1:50 p.m. del día 23/08/2014 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que habían transcurrido más de 48 horas en que ocurrieron los hechos, lo que conduce a una nulidad absoluta del procedimiento en lo que respecta a la aprehensión.



.- Que existe una inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código adjetivo y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo establecido en el artículo 234, pues su defendido no fue aprehendido en situación de flagrancia, ni existiendo orden de aprehensión.



.- Que su defendido quedó detenido sin autorización judicial y habiendo transcurrido más de 48 horas de haberse cometido el hecho punible, y sin haber sido solicitado por el Ministerio Público, conforme al artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.



.- Que había solicitado la nulidad de la cadena de custodia, por la trayectoria de la misma, “es decir, que funcionario la recolecto (sic), cual (sic) funcionario la traslado (sic) y cual (sic) funcionario la recibió”.



.- Que los órganos de investigación no pueden actuar a espalda del Ministerio Público sino bajo las órdenes de éste.



Por tales argumentos, solicita se acuerde las nulidades planteadas y la libertad plena de su defendido, además de que se anule la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 05.



Por su parte, la abogada Lilimar Hermelinda Zerpa Dávila, planteó como argumentos esenciales, los siguientes:



.- Que, había solicitado la nulidad absoluta del escrito acusatorio, pues en fecha 19/09/2014 había solicitado ante el Ministerio Público la práctica de una serie de diligencias que rielan a los folios 104 al 108 de la causa principal, y la vindicta pública emitió el acto conclusivo sin practicar ni dar respuesta por escrito de su opinión en contrario, por lo cual se viola el derecho a la defensa.



.- Que tales argumentos fueron planteados de forma oral en la audiencia preliminar, pero el a quo lo declaró sin lugar pues consideró que no existían violaciones constitucionales, indicando que la defensa tenía la oportunidad procesal del artículo 311 numeral 7º del Código Orgánico Procesal Penal.



.- Que hay violación de derechos y garantías procesales, pues aún cuando promueve parte de las pruebas a favor de su representado (Henrry José López Pérez), las mismas se solicitaron en fecha 19/09/2013 ante la Fiscalía Primera, que se practicaran dos inspecciones técnicas, esto es, en el Hotel Campestre y en el restaurante “Brisas de Ejido”.



.- Que con tales diligencias se pretendía demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produjo la aprehensión de su representado, lo cual reflejaría la discrepancia con lo señalado en el acta de investigación penal de fecha 24/08/2014, lo que conllevaría a la irregularidad del procedimiento realizado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.



.- Que la omisión por parte de la Fiscalía causa un gravamen irreparable, susceptible de nulidad absoluta, ya que violentó en primera fase del proceso su derecho a recurrir al órgano jurisdiccional.



En razón de ello, solicitó que el recurso de apelación ejercido por su persona, sea declarado con lugar y se decrete la nulidad absoluta del escrito acusatorio por haberse vulnerado el derecho a la defensa, a probar y a ser oído, y que en consecuencia, se revoque la decisión dictada el 03/12/2014, se retrotraiga la causa a etapa de investigación a los fines de subsanar el vicio indicado y se otorgue una medida cautelar menos gravosa a su defendido.



De igual manera, la Fiscalía Primera del Ministerio Público contesta la apelación ejercida por la abogada Beatriz Araujo, en los siguientes términos:



.- Que en relación a la aprehensión del ciudadano José Rafael Rojas Parra, el tribunal de Control Nº 05 efectuó la audiencia de calificación de la flagrancia, en la cual calificó como flagrante la aprehensión por encontrarse llenos los presupuestos establecidos en el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó procedimiento ordinario, precalificó los delitos cómplices inmediatos en la perpetración del delito de hurto calificado y asociación para delinquir y decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad.



.- Que en relación a la cadena de custodia, el órgano aprehensor fue el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo suscrita dicha planilla por el detective Luis Tordecilla adscrito a ese organismo.



Finalmente, solicita que se declare sin lugar los recursos de apelación de autos, por considerar que la decisión se encuentra ajustada a derecho.



Ahora bien, de la pretensión recursiva bajo análisis se constata, que el punto neurálgico a ser resuelto se encuentra circunscrito a determinar si las declaratorias sin lugar de las nulidades planteadas por ambas defensoras, se encuentran ajustadas a la ley o, si por el contrario, violan garantías constitucionales a los procesados. Al respecto, esta Alzada observa lo siguiente:



Que en relación a la queja efectuada por la abogada Lilimar Hermelinda Zerpa Dávila (defensora del ciudadano Henrry José López), referente a la nulidad del acto conclusivo por no haber practicado el Ministerio Público las diligencias solicitadas por su persona, esta Alzada observa que en el acápite “PUNTO PREVIO” (folios 173 al 178), el a quo indicó lo siguiente:



“(…)

PUNTO PREVIO

UNICO: Como punto previo, quien aquí decide procede a resolver las solicitudes de nulidad absoluta propuestas por la abogada Lilimar Zerpa, defensora del imputado Henry José López Pérez, de la manera siguiente:

1.- “…..la del acto conclusivo ya que la defensa solicito la practica de diligencias, el Ministerio publico en fecha 30/09/2014 remitió el acto conclusivo 15 días después de haberse consignado las diligencias desde el folios 104 al 108, en su original, no se practico ninguna de las diligencia solicitadas ni dio respuesta por la cual no se practicaron violentado su derecho a la defensa de conformidad con el articulo 49.1 de la Constitución, de igual forma el articulo 1 del COOP que establece el debido proceso, el derecho a la defensa y el articulo 127.5 el derecho de dirigirse al Ministerio publico a los fines de desvirtuar los hechos, la sentencia de Ivan Ronco sobre el derecho a la defensa donde se narra que exista la violaron al derecho de la defensa, se han violentado garantías y derechos fundamentales es por lo que solicito la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico….”

Sobre este particular, Desde la llegada de Nuestro Código Orgánico Procesal Penal y la implantación del Sistema Acusatorio, corresponde al Ministerio Publico la Titularidad de la Acción Penal monopolizando el Ius Puniendi del Estado y gozando de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones y en las investigaciones que adelanta. Claro esta, sin que este monopolio o titularidad le permita violentar o trasgredir los Princios y Garantías de las partes intervinientes en el proceso penal, razón por la cual a fin de revisar y supervisar la actuación Fiscal el Legislador estableció la Figura del Control Judicial.

Así las cosas es preciso determinar o establecer que el imputado en la fase preparatoria de conformidad con el andamiaje legal tiene el derecho a solicitar la practica de Diligencias de Investigación que considere útiles y pertinentes de acuerdo al Delito que le atribuye participación o Responsabilidad la Fiscalía del Ministerio Publico, también tiene derecho a que la Vindicta Publica en caso de negativa a practicarlas le de una respuesta razonada o fundamentada de tal negativa, mas no tiene el derecho a que se le practiquen están diligencias solicitadas con carácter de obligatoriedad, todo a tenor de lo establecido en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; o lo que es lo mismo, tiene derecho a pedir la practica de diligencias y tiene derecho a obtener oportuna respuesta del Ministerio Publico, mas no existe obligación alguna para la Fiscalía del Ministerio Publico para practicar estas diligencias que solo las llevara a cabo si las considera útiles, necesarias y pertinentes. Este ha sido el criterio de Nuestro Tribunal Supremo de justicia, quien e, decisión N° 1661, de fecha 03/10/2006, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, el cual ratifica el criterio que se venia aplicando desde el año del 2.003:

“En torno al asunto, esta Sala en sentencia No. 3602 del 19 de diciembre de 2003 (Caso:OMER LEONARDO SIMOZA GONZÁLEZ), asentó lo siguiente:

“En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique…..”(RESALTADO Y SUBRAYADO DEL TRIBUNAL). En este sentido el Ministerio Publico, goza de Autonomía e Independencia en el manejo y desarrollo de la Investigación Penal y el legislador limita la intromisión Jurisdiccional en la esfera del ejercicio del Ministerio Publico y solo en los casos establecidos en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y/o violaciones graves o groseras de las Garantías y Preceptos Constitucionales nos esta permitido ejercer el Control Jurisdiccional, este es el criterio de Nuestro Máximo Tribunal, aplicado mediante Decisión de Sala Constitucional de fecha 22 de Junio del 2.007, con el N° 1.187, Ponencia del magistrado Pedro Rondon Hazz, donde estableció:



“…..Esta Sala Constitucional advierte, incluso como prevención de futuras alegaciones de violaciones constitucionales que deriven de la omisión, por parte del Ministerio Público, de realización de las órdenes de evacuación probatoria que le ordene el Tribunal de Control, que, de acuerdo con los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el titular de la investigación es el Ministerio Público y que, en dicha actividad sólo se puede inmiscuir, excepcionalmente, el Juez de Control, en los casos en los cuales la ley lo establezca expresamente, tales como los supuestos de pruebas anticipadas que establecen los artículos 282 y 307 del precitado texto legal, el registro de lugares públicos, conforme al artículo 208 eiusdem, el allanamiento de que tratan los artículos 210 y siguientes del mismo código, interceptación o grabación de comunicaciones privadas, según los artículos 219 y 220 de la referida ley….”.



Este Juzgador considera que no existen las Violaciones Constitucionales alegadas por abogada Lilimar Zerpa, defensora del imputado Henry José López Pérez, en relación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, Por cuanto la Defensa Técnica tiene la oportunidad procesal de conformidad con lo establecido en el articulo 311 en su numeral Séptimo del Código Orgánico Procesal Penal para promover las Pruebas que presentara en el Juicio Oral y Publico con indicación de su pertinencia y necesidad, etapa esta que por su naturaleza es la llamada a evacuar y contradecir el cúmulo probatorio presentado por las partes a fin de demostrar las tesis de cada parte en confrontación.

No podemos dejar a un lado el hecho; de la existencia del deber para el Ministerio Publico de Ofrecer las Pruebas que inculpen y exculpen al Imputado, pero a su vez, existe el Compromiso aun mayor para la defensa por que esta intrincadamente vinculado con dicha Función, es de la esencia de la Defensa y es un Derecho que puede ser ejercido en las condiciones establecidas en el Articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que con la negativa de la Fiscalía del Ministerio Publico para evacuar las testifícales promovidas no existe un gravamen irreparable que menoscabe los Derechos y Garantías del Imputado debido a que este tiene incólume su derecho a promover y evacuar estas pruebas testimoniales en su fases naturales y Así Se Decide. Acogiendo este tribunal el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia de Violación de garantías, en la sentencia n.° 1100, de fecha 25 de julio de 2007, caso: Edgar Brito Guedes, en la cual, respecto de la nulidad de los actos procesales, señaló expresamente lo siguiente:

“….De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios…..”

A mayor abundamiento es necesario resaltar que en el peor de los casos aun cuando el ministerio Publico no de respuesta a la solicitud de Practica de Diligencias de Investigación, como es el presente caso Tampoco pudiéramos estar en presencia de Violaciones Constitucionales, ya que la parte defensora tiene la oportunidad procesal del 311 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de procurar los medios de prueba para el juicio Oral y publico, tal y como lo ha mencionado la sala constitucional del Nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N.° 199, de fecha 26 de Marzo de 2013 donde dejo establecido lo siguiente:



“….Como se aprecia, si bien el representante del Ministerio Público obvió pronunciarse sobre la necesidad y pertinencia de esa última diligencia, no es menos cierto que dicha omisión no causó lesión al derecho a la defensa de los accionantes, toda vez que los testimonios de los funcionarios Carlos Julio Camacho, Rubén Gutiérrez, Engerberth González, Marwil Pérez, Manuel Paz, Carlos Montilla, Jesús Pírela, Alberto Morales, Linder Velásquez y Carlos Vásquez, fueron ofrecidos por la defensa como uno de los medios de pruebas para ser evacuados en el juicio oral y público, fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, esto es: donde se realiza el debate probatorio, a los efectos de acreditar, en cada caso en concreto, la configuración del tipo penal y la subsiguiente participación en el mismo de la persona acusada, en razón de lo cual, en este caso en concreto, no hay cabida a la nulidad solicitada, por cuanto la violación de la señalada formalidad procesal, no produjo perjuicio alguno a la hoy parte actora….” (Resaltado y Subrayado del Tribunal).

Por lo que, al haber promovido para su evacuación durante el juicio oral y publico las testimoniales de los ciudadanos:

SATURNINA DÁVILA Cédula de Identidad N° v.- 5.611.264; JOHANA DEL CARMEN VALECILLO LÓPEZ, Cédula de Identidad N° V.- 17.522.235; ROSA YAMILET LÓPEZ PÉREZ, Cédula de Identidad N° V.-17,456.403; MAYELI TERESA ROJAS MORENO, Cédula de Identidad N° v.- 20.849.319;

CARLOS JULIO VERA PEÑA, Cédula de Identidad N° V.- 12.778.679; JELSY CARINA MORALES ROJAS, Cédula de identidad N° v.- 16.949.131; ARELIS ZOLEYDA LÓPEZ PÉREZ, Cédula de Identidad N° V.- 13.577.308.

Órganos de prueba estos, que son los mismos que fueran promovidos para que fueran evacuados por ante el Ministerio Publico en fecha 19-09-2014, sin que el Órgano Fiscal diera oportuna respuesta, constituyendo esta actuación un vicio procesal, pero que no es insalvable, toda vez que estos testigos pueden ser escuchados y valorados durante el desarrollo del juicio oral y publico, fase natural para controvertir y valorar las pruebas, por lo que se declara sin lugar la nulidad solicitada, por la inexistencia de perjuicio contra los imputados. Este ha sido el criterio de nuestra Sala Constitucional en la sentencia n.° 1100, de fecha 25 de julio de 2007, caso: Edgar Brito Guedes, en la cual, respecto de la nulidad de los actos procesales, señaló expresamente lo siguiente:

“…De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.

Por tanto, de la progresiva importancia que han ido adquiriendo los principios constitucionales relacionados con el sistema procesal penal, se imponen criterios antiformalistas que obligan a tener en cuenta circunstancias distintas a la mera infracción de la norma procedimental. La violación de una forma lo que trae como consecuencia es una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio, que de verse afectado, sin lugar a dudas debe ser anulado.

De allí, que resulte entonces determinante establecer cuándo, a pesar, de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y, por ende, no surge la nulidad. La primera posibilidad implica determinar que tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad no es esencial en un proceso, y la segunda está referida al caso en el cual, pese la violación de la forma procesal, se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege.

Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio (Negritas y subrayado de esta Sala)…”

Por lo que se hacen meritorio la declaración sin lugar de Nulidad de este acto. Y ASÍ SE DECLARA (…)”.



Del extracto anterior se colige, que el juzgador considera que no existe violación al derecho a la defensa, el debido proceso y a la tutela judicial efectiva, pues a pesar de que el Ministerio Público no efectuó las diligencias solicitadas, las mismas fueron promovidas como pruebas en su oportunidad legal, en acatamiento al criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia.



Sobre este particular, observa esta Alzada a los folios 104 al 108 del asunto principal, que la defensa del ciudadano Henrry José López Pérez, en fecha 19/09/2014, solicitó al Ministerio Público la práctica de unas diligencias, señalando lo siguiente:



“(…) En tal sentido, Ciudadana Fiscal del Ministerio Público, solicito se practique las siguientes diligencias: PRIMERO: Se deja constancia de tiempo, modo y lugar ante el Hotel “El Campestre”, ubicado en la Pedregosa Baja, enlace entre Sai – Sai y La Parroquia, de los siguientes elementos, si el día jueves veintiuno (21) de agosto del corriente año se hospedó el ciudadano HENRY JOSÉ LÓPEZ PEREZ [sic] y a qué hora dejó de pernotar o se retiró de dicho hotel; SEGUNDO. En el sitio que fue detenido mi representado HENRY JOSÉ LÓPEZ PEREZ [sic], Restaurante “Brisas de Ejido”, por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejar constancia de los siguientes elementos, interrogar a la dueña del local Restaurante “Brisas de Ejido”, ubicada en la Calle Ayacucho, Nº 327, ciudadana SATURNINA DÁVILA (…) y la ciudadana YOHANA DEL CARMEN VALECILLO (…), quien funge como empleada de dicho Restaurante, sobre el procedimiento realizado por los funcionarios en cuestión, cuando fue detenido mi representado HENRY JOSÉ LÓPEZ PEREZ [sic]. TERCERO: Declarar a los ciudadanos LÓPEZ PEREZ [sic] ROSA YAMILET (…); ROJAS MORENO MAYELI TERESA (…), VERA PEÑA CARLOS JULIO (…); MORALES ROJAS JELSY CARINA (…); y LOPEZ [sic] PEREZ [sic] ARELIS ZOLEIDA (…), quienes estaban presentes cuando fue detenido mi representado HENRY JOSÉ LÓPEZ PEREZ [sic] y pueden dar fe de lo sucedido. TERCERO: Solicito de (sic) recabe nuevamente la declaración de los ciudadanos JOSÉ RAFAEL ROJAS PARRA (…) y la ciudadana ROSA HAYDEE [sic] ROJAS ROJAS (…), para que amplié (sic) su declaración de los hechos que se investigan en el presente juicio.

De antemano aseguro a este honorable Despacho Fiscal que la utilidad, pertinencia, necesidad y conducencia de la presente diligencia de investigación propuesta, radica en demostrarle que mi defendido es totalmente inocente del delito de hurto calificado pues el mismo no se encontraba ni en el sitio, ni en la fecha, ni en el momento en que ocurre el delito de hurto, el día jueves 21 de agosto de 2014, en La Urbanización El Carrizal, en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Mérida (…)”.



Ciertamente se observa de las referidas actuaciones, que el Ministerio Público omitió dar respuesta oportuna a la solicitud incoada por la defensa, siendo que por imperio del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, el ministerio fiscal debía dejar constancia de su opinión contraria, si consideraba que tales diligencias no eran pertinentes ni útiles.



Ahora bien, observa esta Alzada, que la ausencia de respuesta por parte del Ministerio Público, a la solicitud de práctica de diligencias, debe ser impugnada o controlada por parte del interesado, a través de la oportuna solicitud del control judicial a que se contrae el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de no ocurrir a tal procedimiento, que como se indicó, es el idóneo a los fines que el Ministerio Público, en caso de omisión, cumpla con las obligaciones que legal y constitucionalmente le son impuestas, al interesado le fenecerá el derecho de solicitar posteriormente, en la etapa intermedia, la nulidad de la acusación por tal razón, tal como fue establecido en sentencia No. 884 del 11/05/2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y constatado que en el presente caso, el recurrente no acudió a la vía preestablecida por la ley, esto es, solicitar el debido control judicial, la solicitud de nulidad peticionada, necesariamente debía ser declarada sin lugar, tal como lo estableció la a quo, lo que significa, que su actuar jurisdiccional se encuentra ajustado a la ley.



Adicionalmente, se observa que en el caso de autos no se avizora gravamen alguno, toda vez que las diligencias solicitadas y presuntamente omitidas por el Ministerio Público, fueron promovidas como pruebas, dentro del lapso legal, por la recurrente, con lo que se le garantiza el efectivo derecho a la defensa de su defendido, lo que obliga a declarar sin lugar, la queja al respecto. Así se decide.



Con respecto a la primera denuncia efectuada por la abogada Beatriz Araujo, en relación a la solicitud de nulidad, referida a la presunta ilegalidad en la aprehensión del imputado José Rafael Rojas Parra, por cuanto supuestamente la misma fue realizada 48 horas después de que ocurrieron los hechos, esta Alzada observa:



Que en el acápite denominado “PUNTO PREVIO” (folios 173 al 178), el a quo indicó lo siguiente:



“(…) 2.- Como segunda nulidad expuso la defensa:

“…Solicito nulidad del acta de investigación penal que riela a los folios 6 al 8, donde se deja constancia de cómo se realizo la aprehensión de los ciudadanos circunstancias que no están acorde con la realidad, los funcionarios narran que inician el procedimiento por una llamada y se dirigen a la dirección Ejido pasaje principal, colon vía publica, siendo las tres de la mañana dicen que ven a tres personas, que al verlo emprenden la huida, y luego dicen que no cargaban nada que los implicara, hay una incongruencia, de igual forma se procede a recolectar la evidencia que se encontraba dentro de las bolsa y no se deja constancia de donde ni como se incauto la evidencia y son ningún tipo de testigo, es por ellos que solicito nulidad absoluta del acta de investigación penal que no es acorde a como en realidad se efectuó la detención del ciudadano Henry..”



Por lo que respecta a esta solicitud, quien aquí decide observa que, solo por el dicho de los imputados y de sus defensores, donde han manifestado que éstos manejan una versión distinta sobre lo ocurrido, pues durante el procedimiento policial, presuntamente les violaron derechos de carácter constitucional (como una presunta detención ilegitima y diferente a lo que establece el acta policial), pero con ello, la Defensa olvida que éstos son aspectos o asuntos de fondo, que necesariamente deberá apreciar, por el Principio de la Inmediación, el correspondiente Juez de Juicio, al tener ante sí a dichos funcionarios, lo cual resulta totalmente insuficiente para por sí sólo viciar de nulidad absoluta todo lo actuado, más aún, cuando éste tipo de motivos o razones, no están comprendidas dentro de lo consagrado en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige que las violaciones de garantías o derechos constitucionales deben afectar o involucrar de forma directa a los Imputados, este juzgador estima que la citada acta de investigación policial no debe considerarse afectada de nulidad absoluta como lo solicitó la Defensora solicitante del Imputado, por no observarse alguno de los motivos consagrados dentro del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual deberá tomarse en consideración como un elemento de convicción lícito con todo su valor probatorio, de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal. POR LO QUE SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA PLANTEADA POR LA DEFENSORA PRIVADA DEL IMPUTADO.



3.- En relacion (sic) a la tercera solicitud:

“..Solicito la nulidad del acta que riela al folio 11 ya que no se deja constancia de la hora en la cual se realizo la detención de mi defendido violentándose el derecho establecido en el articulo 49 de la constitución….”

En este sentido observa este juzgador que al folio 11, se encuentra el acta donde se deja constancia que al ciudadano HENRRY JOSE LOPEZ. Lo impusieron de sus derechos como aprehendido. La hora; el motivo y demás circunstancias relacionadas con la aprehensión de este ciudadano se encuentran plenamente descritas en el acta policial de fecha 24-08-2014, que corre al los folios 6 al 8 de las actuaciones, por lo que no existen violaciónes (sic) a las garantías y derechos Constitucionales del imputado y SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA PLANTEADA POR LA DEFENSA (…)”.



Del extracto anteriormente citado, observa esta Alzada que aún cuando el juzgador fundamentó la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada por la defensora Lilimar Zerpa, se puede inferir que la misma también abarcó la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad que efectuara la defensora Beatriz Araujo, por cuanto ambas se fundan el los mismos hechos. En este particular, indica el juzgador que la versión de los imputados, en relación a la detención presuntamente ilegítima, y lo explanado por el acta policial, no vician de nulidad absoluta todo lo actuado, pues son aspectos que necesariamente deberá apreciar el correspondiente juez de juicio, aunado a que tal motivo no está comprendido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.



Al respecto observa esta Alzada, que la aprehensión de los ciudadanos Rosa Haydée Rojas Rojas, José Rafael Araujo y Henrry José López, ciertamente se produjo horas después de la denuncia que interpusiera la co encausada de autos, no obstante, se verifica de las actuaciones que, una vez que fueron llevados ante la presencia del juez de control, el mismo, como garante de la paz social, verificó la concurrencia de los requisitos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida coercitiva de libertad que garantiza el sometimiento de los detenidos al proceso, lo que de ninguna manera convalida la actuación irregular o ilegal del órgano aprehensor, el cual quedará sujeto a las sanciones disciplinarias, civiles y penales a que haya lugar, pero con la presentación ante el órgano jurisdiccional, cesa cualquier arbitrariedad respecto a la aprehensión, tal como se establece en la sentencia Nº 457 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 11/08/2008, con ponencia del magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la que se señala:



“(…) Al respecto, considera la Sala, y así quedó asentado por el Juzgado Segundo de Control en la Audiencia de Presentación de Imputados, que si bien es cierto, la detención del ciudadano Jorge Luis Camacho Giménez, se realizó en violación al artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo declararse la nulidad de la misma, por cuanto no existía ni orden de aprehensión ni fue sorprendido in fraganti, pues no es menos cierto que, el allanamiento se realizó con motivo a la averiguación signada con el expediente N° H-529.340, por uno de los delitos Contra la Libertad Individual (SECUESTRO).

Posteriormente, al ser presentado el imputado en dicha Audiencia de Presentación, los Fiscales del Ministerio Público solicitaron Medida Privativa Preventiva de Libertad (en base a un cúmulo de elementos de convicción llevados a cabo con anterioridad a dicha detención, y que fueron señalados por el Juzgado Segundo de Control al emitir sus pronunciamientos, en los cuales hace mención a las “…actas de entrevista rendidas por los ciudadanos Honel Salcedo, Jeiker Rafael Torres Vegas, Yohomer Felipe López Sequera, Jesús Antonio Laya Durán, Tania Lucia Caro y Alexis Caro…”), la cual fue acordada con fundamento a la ocurrencia de un hecho punible que merece tal sanción, la acción penal no se encuentra prescrita, existen fundados elementos para estimar que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible (delito de secuestro), aunado a la existencia razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en un caso muy particular lo siguiente: “…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” (Sentencia N° 2176, del 12-09-2002).

De lo antes expuesto, considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado Jorge Luis Camacho Giménez, se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue sólo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndosele informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales (…)”.



En consecuencia, verificada la concurrencia de los elementos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue acreditado por el a quo, y sobre lo cual no presenta queja el recurrente, resulta imperativo concluir que la medida cautelar extrema se encontraba justificada, habida consideración que los delitos imputados, comportan una pena que en su límite máximo supera los diez años de prisión, con lo que se actualiza la presunción del peligro de fuga a que se contrae el parágrafo primero del artículo 237 ejusdem, y que al haber sido establecido de tal manera por el a quo, su actuar jurisdiccional se encuentra ceñido a la ley, lo que obliga a declarar sin lugar la presente queja. Así se decide.



Ahora bien, en relación a la segunda queja, delatada por la abogada Beatriz Araujo, según la cual el a quo declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la cadena de custodia, y que dicha representación había solicitado la nulidad “por la trayectoria de la cadena de custodia, es decir, que (sic) funcionario la recolecto (sic), cual (sic) funcionario la traslado (sic) y cual (sic) funcionario la recibió”, esta Alzada observa lo siguiente.



Que en relación a dicha solicitud de nulidad, el a quo indicó:



“(…) 4.- “….solicito la nulidad de la trayectoria de la cadena de custodia que riela al folio 15 y 16 de conformidad con el articulo 187 del COPP no se deja constancia de quien recibe la evidencia, por ende nulidad de las experticias que se realizaron a partir de la entrega de la evidencia…”



al respecto, observa éste Juzgador, que al folio quince (15) de las actuaciones, donde consta, El registro de cadena de custodia por la cual la Defensa Privada invoca la petición de nulidad absoluta, según lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, no se deja constancia de quien recibe esta evidencia, siendo nula esta cadena de custodia y la experticia practicada a los objetos incautados, quien aquí decide considera que tanto el registro de cadena de custodia N° 2014-1335 y la experticia 9700-262-AT-0047, practicadas a los objetos descritos en ella, no son susceptibles de encontrarse viciadas de nulidad absoluta, constituyen elementos de convicción sin vicios o errores que afecten las garantías de los imputados, ni los efectos jurídicos del procedimiento policial, se puede apreciar en este registro de cadena y custodia que esta correctamente establecido que es el CICPC el órgano aprehensor y colector de las evidencias, SIENDO EL FUNCIONARIO LUIS TORDECILLA, quien aparece reflejado como responsable de estas evidencias, siendo este quien practicara la experticia a estos objetos con el N° 9700-262-AT-0047, (folios 15 y 16) y ( folios 26 y 27), tales actuaciones antes mencionadas cumplen a cabalidad con sus requisitos legales, sellos y firmas respectivas, quedando avalado aun más la legalidad del procedimiento policial practicado con los registros de cadena de custodia debidamente sellados y firmados por los funcionarios de la Sub Delegación de Mérida del C.I.C.P.C., tales formatos de registro de cadena de custodia, pudieran ser cuestionados si carecieran de los sellos y firmas correspondientes, que no es el caso, de haber sido así, pudiera asistir la razón a la Defensa, en cuanto a la objeción o cuestionamiento del traspaso de las evidencias de los funcionarios policiales aprehensores a los funcionarios del C.I.C.P.C., que reciben las evidencias para la práctica de las experticias de Ley, por tanto al ser el mismo funcionario (Luis Tordecilla) quien colectara la evidencia y quien practicara la experticia, no ha habido traspaso alguno de evidencia que justifique la nulidad planteada, evidencias estas que según el registro de cadena de custodia esta en resguardo de Luis tordecilla. Resaltando que la nulidad de dicho registro de cadena de custodia, resultaría inoficioso o carecería de significación jurídica, pues de ninguna manera afectaría las actuaciones, en consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto no se ve afectado los derechos fundamentales de alguno de los acusados, ya que las actas policiales y los formatos de registro de cadena de custodia, que en éste caso sí aparecen debidamente suscritos.



Del extracto anterior, observa esta Alzada que el a quo consideró que tal registro de cadena custodia no fue afectado de nulidad, por la omisión delatada, ya que es el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas como órgano aprehensor, quien colecta y recibe las evidencias, y que tal cadena de custodia pudiera ser cuestionada si careciera de los sellos y las firmas respectivas, lo cual no ocurre en el presente caso. Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión cuestionada se encuentra ajustada a derecho, esta Alzada considera necesario traer a colación el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica:



“Artículo 187. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo (…).

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica, o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios (…)”.



De la norma transcrita se puede colegir, que todo funcionario público que colecte evidencias físicas, debe cumplir con la cadena de custodia y deberá registrarla en una planilla diseñada al efecto, la cual debe contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica, o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación o alteración.



Sobre el tema, Ruiz Blanco, J. (2013, p. 380), señala lo siguiente:



“(…) La Cadena de Custodia no es una prueba que deba valorarse en el proceso penal, es sólo una técnica legal que permite y garantiza el manejo idóneo y resguardo apropiado de las evidencias físicas o indicios materiales, con el objeto de evitar su extravío, modificación, alteración o contaminación (…). De modo pues que la cadena de custodia garantiza que las evidencias que presentan en el tribunal son las mismas que fueron colectadas en el sitio del suceso; permite además dejar constancia de todos los procesos y análisis a que han sido sometidas las evidencias.

La Cadena de Custodia se cumple mediante el diseño de un formulario pre impreso o planilla de registro de evidencias físicas, que deben llenar los funcionarios policiales responsables desde su colecta, pasando por cada una de las fases antes anotadas, que incluye como se dijo la trayectoria por las distintas dependencias policiales, forenses y que termina en el tribunal de la causa.

(…) Este registro se efectúa mediante la inscripción, en el formulario de cadena de custodia, de las firmas de los funcionarios que reciben y entregan las evidencias. La inscripción debe ser legible, indicando el nombre y apellido de forma clara. En este formato no se admiten tachaduras, borrones, enmendaduras, espacios y líneas en blanco, tintas de diferentes colores o interlineaciones, ni adición en la copia al carbón (…)”.



De acuerdo con la cita anterior, la cadena de custodia se cumple con el registro en un formulario pre impreso, que deben llenar los funcionarios responsables de su colecta, pasando por cada una de las fases o trayectorias por las distintas dependencias policiales y forenses, y que termina en el tribunal de la causa. De igual manera, dicha planilla debe ser firmada por los funcionarios que reciben y entregan las evidencias, y debe ser llenada con letra legible, sin tachaduras, borrones, enmendaduras, ni espacios y líneas en blanco, ni distintos colores de tinta, ni adición en la copia al carbón.



En el presente caso, se observa a los folios 15 y 16 de la causa principal (pieza Nº 01), que cursa la planilla o registro de cadena de custodia de evidencias físicas, la cual se encuentra llena o escrita en letra tipográfica a un solo tono (letra de computadora), firmado por el funcionario Luis Tordecilla, por ambos lados del folio 15, observándose que dicho registro no presenta ni tachaduras, ni borrones, ni espacios libres que hagan presumir que la evidencia física fue alterada o modificada, por lo cual considera esta Alzada que aún cuando solo existe la firma del funcionario Luis Tordecilla, la omisión de la firma del funcionario que recibió las evidencias no invalida el procedimiento policial efectuado, toda vez que el indicado funcionario se encuentra adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien fue el órgano que realizó la aprehensión.



Sobre la validez del acta o planilla de registro de la cadena de custodia, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado en distintos fallos, como en la sentencia N° 351, expediente Nº S-09-0148 de fecha 14/07/2009, que la omisión de firma por parte de los funcionarios que estuvieron a cargo de la cadena de custodia, no genera su nulidad, siempre y cuando los objetos de interés criminalísticos, descritos en la mencionada cadena de custodia, sean los mismos objetos recolectados en el lugar en donde ocurrieron los hechos y ello se demuestre en el acta policial. En el caso de autos, se puede observar que la evidencia en poder de los encausados fue la misma que se reflejó tanto en el acta policial como en el registro de cadena de custodia, y es la misma que fue experticiada por el funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo el funcionario Luis Tordecilla el encargado de trasladarla hasta el cuerpo de investigaciones, lo cual quedó plasmado en la referida planilla, por lo cual la misma cumple con la norma que regula todo lo relativo a la cadena de custodia, de allí que considera esta Alzada, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente queja. Así se decide.



Por las razones ya esgrimidas, considera esta Alzada que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar las apelaciones ejercidas por la abogada Lilimar Hermelinda Zerpa Dávila (defensora del ciudadano Henrry José López), y la abogada Beatriz Araujo Azuaje (defensora del ciudadano José Rafael Rojas Parra). Así se decide.



VII.

DECISIÓN



Con base a la motivación precedente, esta Corte Accidental de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:



PRIMERO: Declara SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos en fechas 15 y 19 de diciembre de 2014, por la abogada Lilimar Hermelinda Zerpa Dávila, con el carácter de defensora de confianza del co acusado Henrry José López Pérez, y por la abogada Beatriz Araujo Azuaje, con el carácter de defensora pública décima primera y como tal del co acusado José Rafael Rojas Parra, respectivamente, en contra de la decisión emitida en fecha 27/11/2014 con ocasión de la audiencia preliminar y fundamentada el 03/12/2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, en la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuestas por ambas defensas, en la causa penal Nº LP01-P-2014-007628.



SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada en los términos ya indicados.



Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládense a los encausados de autos a fin de imponerlos de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de origen, una vez agotada la notificación. Cúmplase.



LOS JUECES DE LA CORTE ACCIDENTAL DE APELACIONES





ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.

PRESIDENTE ACCIDENTAL - PONENTE







ABG. MAILES MARTÍNEZ.



ABG. MIRNA EGLE MARQUINA.

LA SECRETARIA,



ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA.



En fecha _____________ se libraron boletas de notificación Nos. ________ _______________________________________________. Conste.

La Secretaria.-