REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, 28 de abril de 2015

204º y 155º



ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2015-000510

ASUNTO : LP01-R-2015-000021



PONENTE: ADONAY SOLIS MEJÍAS.



Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 26 de enero de 2015, por los abogados Oscar Marino Ardila Zambrano y José Ernesto Ibarra Rosales, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 41.378 y 141.401, respectivamente, con el carácter de defensores de confianza del ciudadano Arvenis José Guerrero Rivas, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 22.658.634, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15/01/2015 con ocasión de la audiencia de presentación de detenido conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y fundamentada el 19/01/2015, mediante la cual ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del pre indicado ciudadano y se acordó la prosecución del proceso por la vía ordinaria. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:



I.

DEL RECURSO DE APELACIÓN



A los folios 01 al 19 de las presentes actuaciones, corre agregado escrito suscrito por los abogados Oscar Marino Ardila Zambrano y José Ernesto Ibarra Rosales, con el carácter de defensores de confianza del ciudadano Arvenis José Guerrero Rivas, mediante el cual exponen:



“(Omissis…)

Estando dentro del lapso legal a tenor de lo que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal para APELAR FORMAL Y EXPRESAMENTE APELAMOS DE DICHA DECISIÓN y dando cumplimiento a lo establecido en este mismo artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal; en función de ello pasamos a fundamentar la apelación y lo hacemos de la manera siguiente:

(Omissis…)

PRIMERA DENUNCIA SEÑALAMOS LA INMOTIVACION [sic].

HONORABLES MAGISTRADOS, DEBEMOS TOCAR COMO PRIMER PUNTO LA NULIDAD SOLICITADA EN CUANTO A LA LEGALIDAD O NO DE LA ORDEN DE APREHENSION [sic] EMITIDA POR FRAUDE A LA LEY, POR CUANTO MI DEFENDIDO FUE APREHENDIDO SIN ORDEN JUDICIAL ALGUNA Y LUEGO DE SDU [sic] APREHENSDION [sic] ES QUE LE SOLICITAN AL TRIBUNAL DE CONTROL UNA ORDEN DE APREHENSION [sic] VIA [sic] EXCEPCIONAL, SIN SEÑALAR QUE YA LO TENIAN [sic] APREHENDIDO, Y EL TRIBUNAL LA ACUERDA, PENSANDO QUE EN FUNCION [sic] DE ELO [sic] LA VAN A PRACTICAR Y RESULTA QUE YA LO TENIAN [sic] APREHENDIDO ES POR ELLO QUE LA DEFENSA SEÑALO [sic]:

En primer lugar esta defensa solicita la nulidad absoluta de la orden de captura emitida por el Tribunal de Control número 06 por vía excepcional, por cuanto el tribunal fue engañado por su buena fe ya que mi defendido no contaba con una solicitud de aprehensión anterior, violando los artículos 44 y 49 que establecen que nadie puede ser aprehendido si no reposa en su contra una orden judicial, observamos que en el folio 48 el ciudadano Omar Rangel manifiesta que a las 09:00 de la mañana del día 13 interceptan a un ciudadano que al verlo tomó una actitud nerviosa y que al ser revisado no le encontraron absolutamente nada, y podemos observar (citó textualmente) que el mismo menciona que lo aprehenden por cuanto tiene conocimiento que el mismo participo en un homicidio) el hecho por el cual acusa el Ministerio Público fue realizado el 19/12/2014, hay testigos pero al único que pueden identificar es a mi defendido según ellos, hay dos señalamientos directos el 19/12/2014, pregunta esta defensa: ante esta presunto señalamiento por qué los funcionarios no solicitan orden de allanamiento de inmediato y por qué no solicitan una orden de aprehensión? Esta defensa consigna el periódico del 20/12/2014 como medio de prueba donde hay una reseña periodística donde dice que capturaron a los presuntos homicidas cerca del lugar de los hechos. Por qué los funcionarios esperan un mes para solicitar una orden de captura, sin embargo ese no es el problema, el problema es que sin orden de aprehensión alguna, este funcionario lo aprehende, sin orden de aprehensión alguna emitida por algún tribunal de la República, es cuando notifican a la Fiscalía para que soliciten dicha orden, estamos en presencia de un fraude a la ley, el acto ilegal es la aprehensión de mi defendido sin haber sido librado orden de captura, no se cuenta nada para justificar el hecho de su aprehensión, no hay ningún elemento, lo aprehenden a las 09 y aparece supuestamente diez minutos después la notificación a la Fiscalía, siendo trasladado hasta el Chama desde el CICPC, lo cual tardaría como mínimo una hora.

Tan es así que basta leer el acta de investigación penal que riela al folio cuarenta y ocho, que por efecto de su análisis transcribimos casi en su totalidad:…”

Mérida, trece de enero del año 2.015 (sic)

En esta misma fecha, siendo nueve horas y cinco minutos de la mañana, compareció por ante este Despacho, el funcionario Detective Agregado OMAR RANGEL, adscrito al área de investigaciones de Homicidios de esta Sub-Delegación, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en los artículos 113º, 114º, 115º, 116º y 266º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y El Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la averiguación. “Encontrándome de labores de servicio por el sector Mesitas del Chama, parroquia Jacinto Plaza, municipio Libertador del estado Mérida, en compañía de los funcionarios Inspector Jefe José Alarcón y Detective Jefe Jhonangel Sánchez, todos a bordo de la unidad P-811, visualizamos a un ciudadano de contextura regular, piel morena, quien vestía para el momento una bermuda de (sic) y franelilla de color blanco, quien se desplazaba caminando por la calle principal del referido sector y al observar de la presencia de la unidad identificada, asumió una conducta de (sic) nerviosa, tratando de acelerar su paso a gran velocidad, por lo que de esta manera se le dio su respectiva voz de alto y fue interceptado de manera inmediata, solicitándosele que se identificara a la comisión, manifestando el mismo responder a la siguiente identidad: ARVENIS JOSE [sic] GUERRERO RIVAS, de nacionalidad venezolana, natural de esta ciudad, de 20 años de edad, nacido en fecha 09/07/1994, soltero, de profesión u oficio no definido, residenciado en el sector Mesitas del Chama, calle principal, casa sin número, municipio Libertador del estado Mérida, cédula de identidad V-22.658.634, en tal sentido teniendo conocimiento el suscrito, de que dicho ciudadano se encuentra mencionado como autor material de la muerte de un ciudadano quien respondía en vida al nombre de ALVARO [sic] JOSÉ RINCON [sic] LACRUZ, a quien le dieron muerte el pasado 19/12/2014, en las inmediaciones de la calle Los Cedros del sector Chamita, parroquia Jacinto Plaza, municipio Libertador del estado Mérida y amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el funcionario Detective Jefe Jhonangel Sánchez le preguntó a dicho ciudadano si ocultaba o guarda adherido a su cuerpo algún objete (sic) o arma que lo vinculase a un hecho punible, manifestando el ciudadano: ARVENIS JOSE [sic] GUERRERO RIVAS, que no, por lo que de esta manera le realizó una revisión corporal, no siendo hallada ningún objeto o arma que lo vinculase a un hecho punible; de la firma forma se le indicó a dicho ciudadano que sería trasladado hacia la sede de nuestro Despacho para corroborar su respectiva identificación y de la misma manera verificar de manera certera la participación del mismo en la muerte antes mencionada, retornando de esta manera a la sede de nuestro Despacho, donde se deja constancia de haberme trasladado hacia el área de funcionamiento del Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), verificando la identidad aportada por el ciudadano: ARVENIS JOSE [sic] GUERRERO RIVAS; corroborando que efectivamente le corresponde; seguidamente siendo las nueve horas de la mañana de esta misma fecha 13/01/2015, se le realizo (sic) llamada vía telefónica a la abogado GABRIELA GARCIA [sic], Fiscal Cuarto del Ministerio Publico (sic), quien conoce de la referida muerte, a través del expediente numero (sic) MP-569.007-2014, quien fue impuesta sobre el traslado de dicho ciudadano hacia nuestra sede, así como también que el mismo se encuentra directamente mencionado en los hechos que se investigan, por lo que de esta manera dicha representante fiscal señalo (sic) que notificaría de manera inmediata al respectivo Juzgado de Control de Guardia por ante el Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a fin de tramitar lo conducente para la respectiva MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano cuestionado, según lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que de esta manera se dio por culminada dicha llamada telefónica.

Como basta leer el acta de investigación penal que riela al folio cincuenta (50) como acta complementaria del acta que riela al folio cuarenta y ocho (48) y que por tal no pueden analizarse por separado, que por efecto de su análisis transcribimos casi en su totalidad: …”

Mérida, trece de enero del año dos mil quince.

En esta misma fecha, siendo las nueve horas y veinticinco minutos de la mañana, compareció por ante este Despacho, el funcionario Detective Agregado OMAR RANGEL, adscrito al área de investigaciones de Homicidios de esta Sub-Delegación, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en los artículos 113º, 114º, 115º, 116º y 266º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y El (sic) Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la averiguación. “Prosiguiendo con actas procesales relacionadas a La (sic) Averiguación (sic) K-14-0384-00180 / MP-569.007-2014, instruida por uno de los delitos Contra Las Personas, se deja constancia que siendo las nueve horas y quince minutos de la mañana de esta misma fecha 13/01/2015 se recibió llamada vía telefónica de parte de la abogado GABRIELA GARCIA [sic], Fiscal Cuarto del Ministerio Público, quien dio a conocer que siendo las nueve horas y doce minutos de la mañana de esta misma fecha 13/01/2015, fue acordada por el Abogado Hugo Rael Mendoza, Juez Sexto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, la respectiva MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de el (sic) ciudadano: ARVENIS JOSE [sic] GUERRERO RIVAS, de nacionalidad venezolana, natural de esta ciudad, de 20 años de edad, nacido en fecha 09/07/1994, soltero, de profesión u oficio no definido, residenciado en el sector Mesitas de chama (sic), calle principal, casa sin número, Municipio Libertador del estado Mérida, cédula de identidad V-22.658.634, según lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 236, en tal sentido dicha representante fiscal, giro (sic) instrucciones a fin de que se realizaran de manera inmediata la respectivas actuaciones y fuesen remitidas a la brevedad posible a su Despacho, dándose por concluida dicha llamada telefónica. Acto seguido siendo las nueve horas y veinte minutos de la mañana de esta misma fecha 13/01/2015 y encontrándose en el área de espera de oficialía (sic) de guardia de esta sede, el ciudadano ARVENIS JOSE [sic] GUERRERO RIVAS, cédula de Identidad V-22.658.634, le fue notificado que quedaría detenido, por lo que de esta forma el funcionario Detective Jefe Jhonangel Sánchez, le realizó lectura de sus derechos como imputado, contemplados en os (sic) artículos 44 y 49 de la Constitución de La (sic) República Bolivariana de Venezuela y el artículo número 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente dicho ciudadano fue ingresado al área de espera (sic) De este Despacho para su posterior valoración medico (sic) legal, Posteriormente procedí a plasmar en acta de investigación las diligencias antes expuestas (sic)

DE LAS CUALES SE DESPRENDE Y ES BUENO QUE USTEDES HONORABLES MAGISTRADOS LA LEAN CON DETENIMIENTO.

PRIMERO:

No señala la hora real exacta, formal y fidedigna en la que los funcionarios se encontraban en labores de servicio y detienen a nuestro defendido.

SEGUNDO:

Una vez que trasladan a nuestro defendido a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a las 9 a.m. es que le notifican a la Fiscal Cuarto Gabriela García del traslado de nuestro defendido a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

TERCERO:

Si le notifican a la Fiscal Cuarto del traslado a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a las 9 a.m. ya cuando tenían a nuestro defendido en su sede, y a las nueve horas y cinco minutos es que levantan el acta; implica que nuestro defendido fue aprehendido sin orden judicial alguna y trasladado a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por lo menos media hora antes que si el mismo vive en el sector Mesitas del Chama, por máximas de experiencia sabemos todos los que vivimos en Mérida que de Chama a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, un día martes 13 de Enero (sic) día laborable por lo menos se tarda media hora, es decir que ya media hora antes de la 9 a.m, cuando le notifican a la Fiscal Cuarto, estaba aprehendido sin orden judicial alguna.

CUARTO:

Es importante que Ustedes Honorables Magistrados tomen en cuenta como fue aprehendido mi defendido, aparte de ser aprehendido sin orden judicial alguna, le piden cedula (sic) porque supuestamente camina en actitud nerviosa al ver la unidad policial, se identifica, lo revisan y no le consiguen nada de interés criminalístico o que lo relacionara a algún hecho delictivo, es decir que ya por esta razón no había justificación alguna para aprehenderlo o llevárselo a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, pero porque lo aprehenden porque el funcionario Omar Rangel tenía conocimiento que dicho ciudadano se encuentra mencionado como autor material de la muerte de un ciudadano quien en vida respondía al nombre de ALVARO [sic] JOSE [sic] RINCON [sic] LACRUZ, a quien le dieron muerte el pasado 19/12/2.014, por ello es que la defensa señalo (sic) en su solicitud que llamaba la atención que teniendo el funcionario señalamiento directo en contra de nuestro defendido y de su supuesta participación en la muerte del ciudadano ALVARO [sic] JOSE [sic] RINCON [sic] ocurrida el 19 de diciembre del año 2.014 (sic), porque el (sic) los días inmediatos no pidió orden de allanamiento para procurar armas, vestimenta o elementos de interés criminalístico relacionados con el hecho, porque con esos elementos no solicito (sic) una orden de aprehensión por vía formal ordinaria, porque espero (sic) casi un mes después para hacer justicia por su propia mano, detenerlo sin orden de aprehensión, quien sabe desde que horas, llevárselo a su sede y después pedir un mandato de aprehensión por vía extraordinaria señalando como lo señalo:

visualizamos a un ciudadano de contextura regular, piel morena, quien vestía para el momento una bermuda de (sic) y franelilla de color blanco, quien se desplazaba caminando por la calle principal del referido sector y al observar de la presencia de la unidad identificada, asumió una conducta de (sic) nerviosa, tratando de acelerar su paso a gran velocidad, por lo que de esta manera se le dio su respectiva voz de alto y fue interceptado de manera inmediata, solicitándosele que se identificara a la comisión, manifestando el mismo responder a la siguiente identidad: ARVENIS JOSE [sic] GUERRERO RIVAS, de nacionalidad venezolana, natural de esta ciudad, de 20 años de edad, nacido en fecha 09/07/1994, soltero, de profesión u oficio no definido, residenciado en el sector Mesitas del Chama, calle principal, casa sin número, municipio Libertador del estado Mérida, cédula de identidad V-22.658.634, en tal sentido teniendo conocimiento el suscrito, de que dicho ciudadano se encuentra mencionado como autor material de la muerte de un ciudadano quien respondía en vida al nombre de ALVARO [sic] JOSÉ RINCON [sic] LACRUZ, a quien le dieron muerte el pasado 19/12/2014, en las inmediaciones de la calle Los Cedros del sector Chamita, parroquia Jacinto Plaza, municipio Libertador del estado Mérida y amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el funcionario Detective Jefe Jhonangel Sánchez le preguntó a dicho ciudadano si ocultaba o guarda adherido a su cuerpo algún objete (sic) o arma que lo vinculase a un hecho punible, manifestando el ciudadano: ARVENIS JOSE [sic] GUERRERO RIVAS, que no, por lo que de esta manera le realizó una revisión corporal, no siendo hallada ningún objeto o arma que lo vinculase a un hecho punible; de la firma forma se le indicó a dicho ciudadano que sería trasladado hacia la sede de nuestro Despacho (Resaltado de los apelantes defensores)

Pero cuando se señala que que (sic) no puede esta acta ser analizada sin tener presente la que riela al folio cincuenta (50) es por lo siguiente:

PRIMERO:

Recuérdese Honorables Magistrados que nuestro defendido se encuentra detenido en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sin orden de aprehensión alguna emitida por un tribunal de la república, sin habérsele encontrado nada de interés criminalístico o que lo relacionara con algún hecho delictivo, aprehendido porque el funcionario detective agregado OMAR RANGEL según sus propias palabras … “TENIENDO CONOCIMIENTO EL SUSCRITO, DE QUE DICHO CIUDADANO SE ENCUENTRA MENCIONADO COMO AUTOR MATERIAL DE LA MUERTE DE UN CIUDADANO QUIEN RESPONDÍA EN VIDA AL NOMBRE DE ALVARO [sic] JOSÉ RINCON [sic] LACRUZ, A QUIEN LE DIERON MUERTE EL PASADO 19/12/2014, EN LAS INMEDIACIONES DE LA CALLE LOS CEDROS DEL SECTOR CHAMITA, PARROQUIA JACINTO PLAZA, MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA… decide llevárselo detenido a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; quien sabe desde que horas, y con esto tratan de tapar la detención ilegal de corroborar la identificación y verificar de manera certera la participación del mismo; como lo iban a verificar, acaso tenían huellas encontradas en el cadáver, en proyectiles encontrados, en arma decomisada a nuestro defendido, o con algún otro elemento de interés criminalístico ajeno a lo supuestamente señalado por los testigos y que con eso no pidieron orden de allanamiento, no orden de aprehensión en esa misma fecha 19 de diciembre o días después.

SEGUNDO:

Es a las 9 a.m., que le indican a la representante Fiscal GABRIELA GARCIA [sic], que lo tienen en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, es decir, que todavía a esa hora no tenía la orden de aprehensión dictada por ningún tribunal de la república, pero ya estaba detenido, y se verifica por acta que riela al folio cincuenta (50) que no es sino hasta las 9.12 minutos de la mañana cuando el tribunal de Control Nº 6, emite la orden de aprehensión vía excepcional y a las 9.15 minutos la representante del Ministerio Publico (sic) les participa de la orden, PERO HONORABLES MAGISTRADOS NUESTRO DEFENDIDO ESTABA DETENIDO, SIN ORDEN JUDICIAL ALGUNA, SIN HABER COMETIDO PARA JUSTIFICAR SU DETENCION [sic] ACTO DELICTIVO ALGUNO, SIN HABERSELE [sic] ENCONTRADO NADA QUE LO RELACIONARA CON ALGUN [sic] HECHO DELICTIVO, QUIEN SABE DESDE QUE HORAS, UNICA [sic] Y EXCLUSIVAMENTE PORQUE EL FUNCIONARIO OMAR RANGEL HACIENDO JUSTICIA POR SU PROPIA MANO TENIENDO CONOCIMIENTO EL SUSCRITO, DE QUE DICHO CIUDADANO SE ENCUENTRA MENCIONADO COMO AUTOR MATERIAL DE LA MUERTE DE UN CIUDADANO QUIEN RESPONDÍA EN VIDA AL NOMBRE DE ALVARO [sic] JOSÉ RINCON [sic] LACRUZ, A QUIEN LE DIERON MUERTE EL PASADO 19/12/2014, EN LAS INMEDIACIONES DE LA CALLE LOS CEDROS DEL SECTOR CHAMITA, PARROQUIA JACINTO PLAZA, MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA DECIDE DETENERLO.

Y por tal sin señalarle eso al Tribunal de Control, le solicitan una orden de aprehensión vía excepcional, a través de la Fiscal Cuarta del Ministerio Publico (sic), quien también abusando de la buena fe del Tribunal de Control, le solicita la orden de aprehensión, el tribunal la acuerda desconociendo que la persona había sido detenida previa por las razones que se señalan y la acuerda, eso Honorables Magistrados, eso es lo que la jurisprudencia y la doctrina al señalado como fraude a la ley, pues le dieron carácter legal a un acto ilegal.

ESTO PALABRAS MAS [sic] PALABRAS MENOS, FUE LO QUE SE LE INDICO [sic] A LA CIUDADANA JUEZA DE CONTROL Nº 2, PARA QUE EN FUCION [sic] DE SU INVESTIDURA Y DE MANERA RAZONADA, DECRETADA LA NULIDAD DEL ACTO POR HABERSE ACORDADO CON FRAUDE A LA LEY.

NO DECRETO [sic] LA NULIDAD, PERO NO LO HIZO DE MANERA RAZONADA, JUSTIFICANDO SU DECISION [sic] NI EN LA AUDIENCIA DE FECHA 15 DE ENERO DEL AÑO 2.015 [sic], NI EN SU DECISION FUNDADA PUES LO UNICO [sic] QUE SEÑALA A ESTA SOLICITUD DE NULIDAD ES:

Declara: sin lugar, la solicitud de la defensa Privada, A.- En relación a la NULIDAD DE LA ORDEN DE CAPTURA, la misma fue acordada legalmente por vía de excepción legalmente por un Tribunal de Control de la República.

ESTO HONORABLES MAGISTRADOS ES INMOTIVACION [sic], Y ASI [sic] DEBE ACORDARSE, ANULANDO LA ORDEN DE APREHENSIÓN, ACORDADA CON FRAUDE A LA LEY.

Igualmente se le planteo (sic) como segunda solicitud de nulidad, que la misma era sustentada en una (sic) supuestas declaraciones rendidas por dos testigos que violando el principio constitucionalidad de no anonimato, le reservan el nombre y la identificación formal sin dar cumplimiento a lo establecido en la ley (sic) de Protección de victimas (sic), Testigos y demás sujetos procesales. Cuando la defensa señalo (sic):

Desde ya solicito la nulidad absoluta de los testigos identificados como testigo 1 y testigo 2, donde no presentan los datos de los mismos, violando la prohibición de anonimato, de conformidad a la protección de los testigos y víctimas, para poder dejar sin identificación un testigo debe estar autorizado por un Fiscal del Ministerio Público, cosa que no existe en este caso, pero se evidencia que los funcionarios no se acogen a lo establecido en la ley, no establecen que notificaron al Fiscal y que éste haya ordenado resguardar los datos de los mencionados testigos, partiendo de esto solicito la nulidad absoluta de la declaración de los testigos y partiendo que además de esas declaraciones no existe ningún otro elemento que mi defendido haya cometido el hecho, no existe orden de allanamiento donde le hayan incautado algún elemento delictivo y no hay nada que desde el punto de vista formal ratifique lo que haya dicho estos testigos, llámese ropa donde le hayan encontrado pólvora, no le incautaron un arma ni ningún elemento que lo inculpe en los hechos narrados. Si la cosa fue diferente, si estos presuntos testigos fueron quienes atacaron a mi defendido y luego cambiaron los hechos, porque los funcionarios debieron ahondar y establecer los elementos que determine la participación formal de mi defendido, no le determinaron nada para verificar si fueron ellos o no, ante esto solicito al Tribunal

Porque la defensa señalo (sic) eso basta ver el acta de entrevista penal que riela al Folio Veintiséis (26) que reposa una declaración de una persona identificada como TESTIGO DOS que se señala: de quien demás datos quedan bajo reserva del Ministerio Público, según lo establece los artículos 120, 121 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia del artículo 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07 de La (sic) Ley de Protección de Víctimas, testigos y demás sujetos procesales… “Así como al Folio veintiocho el acta de entrevista penal que reposa una declaración de una persona identificada como TESTIGO UNO que se señala: de quien demás datos quedan bajo reserva del Ministerio Público, según lo establece los artículos 102, 121 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia del artículo 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07 de La (sic) Ley de Protección de Víctimas, testigos y demás sujetos procesales…

Peor observamos igualmente en dichas actas que no reposa que dicha reserva de identificación haya sido acordada por un Fiscal del Ministerio Público o Por (sic) un Juez de la República.

Honorables Magistrados debemos traer a colación lo que establece la Ley de Protección de Víctimas, testigos y demás sujetos procesales…

Artículo 4. Destinatarios de la protección. Son destinatarios de la protección prevista en esta Ley, todas las personas que corran peligro por causa o con ocasión de su intervención actual, futura o eventual, en el proceso penal, por ser víctima directa o indirecta, testigo, experto o experta, funcionario o funcionaria del Ministerio Público o de los órganos de policía, y demás sujetos principales y secundarios, que intervengan en ese proceso.

Artículo 7. Protección y asistencia. La protección y asistencia a que se refiere esta Ley deben proporcionarla los órganos jurisdiccionales competentes, los órganos de policía de investigaciones penales, los órganos con competencia especial en las investigaciones penales y los órganos de apoyo a la investigación penal, en sus respectivos ámbitos de competencia, a solicitud del Ministerio Público.

Todas las entidades, organismos y dependencias públicas o privadas, según el caso, quedan obligadas a prestar la colaboración que les sea exigida por el Ministerio Público o el órgano jurisdiccional competente, para la realización de las medidas de protección previstas en la presente Ley.

Artículo 8. Colaboración. El Ministerio Público sin perjuicio de gestionar ante otras autoridades competentes las medidas que considere necesarias para proteger a las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, y para asegurar su salud, seguridad y bienestar, incluyendo su estado psicológico y adaptación social mientras persista el peligro, solicitará al Ejecutivo Nacional por órgano de los ministerios competentes su colaboración para garantizar de manera efectiva, entre otras, las medidas siguientes:

1. Proveer la seguridad necesaria para la protección de la integridad física de la persona protegida y, en su caso, de su grupo familiar conviviente.

2. Proveer la documentación necesaria para el establecimiento de una nueva identidad.

3. Asistir a la persona en la obtención de un trabajo.

4. Proveer otros servicios necesarios para asistir a la persona protegida y, en su caso, a su grupo familiar conviviente.

5. Proveer de vivienda o habitación a la persona protegida y, en su caso, a su grupo familiar conviviente.

6. Proveer transporte para el mobiliario y bienes personales de la persona protegida y, en su caso a su grupo familiar conviviente, en el caso de traslado a una nueva residencia.

7. Proveer de atención médica y psicológica a la persona protegida y, en su caso, a su grupo familiar conviviente.

8. Prestar el apoyo a la persona protegida, y, en su caso, a su grupo familiar conviviente, a los fines de la educación y facilitación en el sistema educativo con ocasión de algunas de las medidas dictadas en esta Ley, cuando medie el traslado a una nueva residencia.

9. Prestar el apoyo en lo relativo a las actividades de formación, educación y difusión en todos los aspectos vinculados con la protección de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales.

El Ejecutivo Nacional adoptará los mecanismos correspondientes para que los ministerios competentes lleven a cabo la colaboración prevista en este artículo. Asimismo, velará porque se asignen efectivamente en el presupuesto de los ministerios competentes los recursos financieros que resulten necesarios, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley que regula la materia.

Artículo 9. Políticas para la protección y asistencia. Para que la protección prevista en la presente Ley se haga efectiva, los obligados u obligadas a proporcionar protección o asistencia a las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, según sea su ámbito de competencia, en coordinación con el Ministerio Público, implementarán las políticas y estrategias necesarias para la atención de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales.

Artículo 17. Fundamento para la solicitud de las medidas de protección.

Las medidas a las que se refiere la presente Ley serán solicitadas por el Ministerio Público, ante el órgano jurisdiccional correspondiente, previo análisis de los siguientes aspectos:

1. La presunción fundamentada de un peligro cierto para la integridad de una persona, a consecuencia de su colaboración o declaración relevante en una causa penal.

2. La viabilidad de la aplicación de las medidas especiales de protección.

3. La adaptabilidad de la persona a las medidas especiales de protección.

4. El interés público en la investigación y en el juzgamiento del hecho en razón de su grado de afectación social; o la validez, verosimilitud e importancia del aporte de la persona cuya protección se requiere para la investigación y juicio penal correspondiente.

Artículo 18. Trámite de las medidas de protección. Toda medida de protección debe ser inmediata y efectiva. El trámite para su dictado debe llevarse a cabo respetando estrictamente los principios procesales de celeridad, inmediación, concentración, economía procesal y oralidad.

Artículo 23. Medidas de protección intraproceso. Entre las medidas de protección generales y necesarias que el Ministerio Público solicitará, una vez llenos los extremos del artículo 16 de la presente Ley, se encuentran las siguientes:

1. Preservar en el proceso penal la identidad de la víctima o los sujetos procesales, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la oposición a la medida que asiste a la defensa del imputado o acusado.

2. Que no consten en las diligencias que se practiquen, su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, para cuyo control podría adoptarse alguna clase de numeración, clave o mecanismo automatizado.

3. Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia, utilizando algún procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.

4. que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial de que se trate, quien las hará llegar reservadamente a su destinatario.

5. Cualquier otra medida aconsejable para la protección de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, de conformidad con las leyes de la República.

ARTICULOS [sic] TODOS ELLOS QUE INDICAN QUE PARA PODER ACORDAR RESGUARDO DE IDENTIDAD DE UN TESTIGO, VICTIMA [sic] O DEMAS [sic] SUJETOS PROCESALES REQUIERE ESTAR AUTORIZADO POR UN FISCAL O UN JUEZ DE LA REPUBLICA [sic] Y EN NUESTRO CASO TAL COMO SE DETERMINA EN LAS ACTAS CITADAS ESO NO OCURRIO [sic] Y ASI [sic] SE SEÑALO [sic] CUANDO SE PIDIO [sic] LA NULIDAD DE ESAS DECLARACIONES POR INCUMPLIMIENTO DE ESTE REQUISITO ESTABLECIDO EN LA LEY.

LA CIUDADANA JUEZA DE CONTROL Nº 2; NO DECRETO [sic] LA NULIDAD, PERO NO LO HIZO DE MANERA RAZONADA, JUSTIFICANDO SU DECISION [sic] NI EN LA AUDIENCIA DE FECHA 15 DE ENERO DEL AÑO 2.015 [sic], NI EN SU DECISION [sic] FUNDADA PUES LO UNICO [sic] QUE SEÑALA A ESTA SOLICITUD DE NULIDAD ES:

Y B. La solicitud de NULIDAD DE DECLARACION [sic] DE LOS TESTIGOS, esta se realiza en Reserva de la Identidad de los mismos, ambas solicitudes no reúne los requisitos previstos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se niega dicha solicitud. Y así se decide

ESTO HONORABLES MAGISTRADOS ES INMOTIVACION [sic], Y ASI [sic] DEBE ACORDARSE, ANULANDO LA DECLARACIÓN DE LOS TESTIGOS IDENTIFICADOS COMO UNO Y DOS, POR VIOLAR EL REQUISITO CONSTITUCIONAL DE NO ANONIMATO O NO CUMPLIR CON LOS LINEAMIENTOS LEGALES PARA RESERVAR SU IDENTIFICACION [sic].

Como corolario de lo expuesto y con miras a demostrarle a esta Honorable Corte que el problema no es que haya declarado sin lugar las nulidades el problema es que debía justificar la misma de manera razonada, con una debida motivación y no lo hizo, y eso viola el derecho a la defensa pues se debe demostrar que la decisión no es producto de interés sino que tiene fundamento jurídico para hacerlo, tal como debió exponerlo y no lo hizo.

Para ello traemos a colación lo que la jurisprudencia y la doctrina han señalado al respecto:

LA SALA DE CASACION [sic] PENAL CON PONENCIA DEL MAGISTRADO ELADIO APONTE APONTE EN DECISION [sic] DE FECHA 27 DE ABRIL DEL AÑO 2.006 [sic] SENTENCIA Nº 164 EXPEDIENTE Nº 06-009 SEÑALA:

(Omissis…)

Ratificada igualmente con ponencia de este Magistrado por decisión de fecha 20 de Junio (sic) del año 2.006 Sentencia 277 Expediente C06-0164 cuando señala:

(Omissis…)

JURISPRUDENCIA QUE DEMUESTRAN QUE …”La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso precisamente porque, a través de aquélla, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial…”. (Sentencia Nº 891 del 13 de mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz) ES UN DERECHO DEL JUSTICIABLE Y UNA OBLIGACION [sic] DEL JUEZ PARA PRESERVAR EL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO.

(Omissis…)

De manera que, en los casos en que el juzgador incumpla con la obligación de expresar y determinar en forma precisa, circunstanciada y clara, tanto el hecho que estime acreditado como la fundamentación jurídica por la cual subsume el hecho acreditado, de modo que la sentencia contenga y explique por si (sic) sola y de manera indubitable el resultado del proceso, incurre en un vicio no sanable de inmotivación o falta de motivación, que afecta la constitucionalidad y por ende la legitimidad del fallo que se impugna, debido a que “…la exigencia de motivación constituye una garantía constitucional de justicia dada en el régimen republicano de gobierno al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron los jueces para pronunciar,.

QUEDA DE ESTA FORMA FUNDAMENTADA LA PRESENTE APELACIÓN.

SOLICITANDO CON EL DEBIDO RESPETO QUE LA MISMA SEA ADMITIDA, SUSTANCIADA CONFORME A DERECHO Y DADO SU JUSTO VALOR EN LA DEFINITIVA.

Promovemos a todo evento.

ACTAS QUE RIELAN A LOS FOLIOS 48 Y 50, QUE INDICAN LAS IRREGULARIDADES SEÑALAS [sic] QUE LLEVARON AL FRAUDE AS [sic] LA LEY PARA OBTENER LA ORDEN DE APREHENSION [sic].

ACTAS QUE RIELAN A LOS FOLIOS 26 Y 28, QUE DEMUESTRAN COMO LOS TESTIGOS IDENTIFICADOS COMO DOS Y UNO SE LES RESERVO [sic] SU IDENTIDAD SIN CUMPLIR LOS LINEAMIENTOS LEGALES.

ACTA DE AUDIENCIA DE FECHA 15 DE ENERO DEL AÑO 2.015 [sic] QUE MUESTRA COMO NO SE RAZONO [sic] LAS DECLARATORIAS DE [sic] SIN LUGAR DE LAS NULIDADES PLANTEADAS.

AUTO FUNDADO QUE MUESTRA COMO TAMPOCO9 [sic] ALLI [sic] SE RAZONO [sic] LAS NULIDADES PLANTEADAS.

Por último solicitamos que el presente escrito de apelación sea admitido y declarado con lugar en la definitiva (Omissis…)”.



II.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN



Inserto a los folios 41 al 45 de las actuaciones, corre agregado el escrito de contestación al presente recurso, suscrito por la abogada Gabriela Haydée García Espinoza, fiscal auxiliar interina adscrita a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el cual expone:



“(Omissis…) se procede a dar CONTESTACIÓN al presente RECURSO DE APELACIÓN (Omissis…).

Ahora bien, estos Representantes Fiscales, como garantes de los derechos y garantías constitucionales y como parte de buena fe en los procesos penales observa que la decisión del Abg.- DEISY BARRETO, actuando como Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida se encuentra plenamente ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referentes al JUICIO PREVIO [sic] Y DEBIDO PROCESO, DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, FINALIDAD DEL PROCESO Y PROTECCION [sic] DE LAS VICTIMAS [sic], concatenados con los artículos 1, 12, 13, y 23, del Código Orgánico Procesal Penal.

Partiendo de la base anterior, esta Unidad Fiscal considera oportuno explicar todos y cada uno de sus alegatos a los fines de evidenciar, el porqué debe ser declarado SIN LUGAR el Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesto por la Defensa del acusado ARVENIS JOSÉ GUERRERO RIVAS, confirmando la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control el Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por las siguientes consideraciones:

El día 19 de Diciembre (sic) de 2014, los ciudadanos TESTIGO 01, TESTIGO 02 y ÁLVARO JOSÉ RINCÓN LACRUZ, se trasladaban los tres, a bordo de un vehículo automotor clase moto, marca Suzuki, color Azul, placas AD3T15A, conducido por TESTIGO 02, aproximadamente a las 03:00 horas de la madrugada, por la calle Los Cedros, en el sector Chamita, Municipio Libertador del Estado Mérida, cuado fueron interceptados por ARVENIS JOSÉ RINCÓN GUERRERO RIVAS en compañía de otro sujeto desconocido, quienes se atravesaron en su vía. ARVENIS JOSÉ RINCÓN GUERRERO RIVAS los apuntó con un arma de fuego, y entre él y el otro sujeto desconocido comenzaron a registrarlos en búsqueda de sus pertenencias, en el momento en que ARVENIS JOSÉ RINCÓN GUERRERO RIVAS comenzó a revisar las ropas de ÁLVARO JOSÉ RINCÓN LACRUZ, éste reaccionó manoteando, resistiéndose a ser revisado, entonces ARVENIS JOSÉ RINCÓN GUERRERO RIVAS reaccionó golpeándolo con el arma de fuego y seguidamente le disparó en el abdomen. ÁLVARO JOSÉ RINCÓN LACRUZ salió corriendo pero se cayó, así que ARVENIS JOSÉ RINCÓN GUERRERO RIVAS, aprovechó para acercarse a él y le efectuó otro disparo en la cara.

TESTIGO 01 y TESTIGO 02, salieron corriendo y lograron esconderse temerosos de que ARVENIS JOSÉ RINCÓN GUERRERO RIVAS les disparara también. Aproximadamente veinte minutos después, cuando se sintieron a salvo, regresaron y fueron a ver a su amigo ÁLVARO JOSÉ RINCÓN LACRUZ, pero éste ya estaba muerto.

Con los hechos narrados anteriormente se acreditó la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, por cuanto, la conducta de ARVENIS JOSÉ GUERRERO RIVAS encuadra perfectamente en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA EN EL TRANSCURSO DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2 del Código Penal, el cual establece una pena de veinte a veintiséis años de prisión, que evidentemente no está prescrito, aunado a que como puede observar, el término máximo supera con creces los diez años por lo que se presume el Peligro de Fuga, tal como lo establece el PARÁGRAFO PRIMERO del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal:

Arguye la Defensa Técnica en su escrito de apelación:

…Debemos tomar como primer punto la nulidad solicitada en cuanto a la legalidad o no de la orden de aprehensión emitida por fraude a la ley, por cuanto mi defendido fue aprehendido sin orden judicial alguna y luego de su aprehensión es que le solicitan al Tribunal de Control una orden de aprehensión vía excepcional, sin señalar que ya lo tenían aprehendido, y el Tribunal la acuerda pensando que en función de ello la van a practicar y resulta que ya lo tenían aprehendido.

El día 13 de enero de 2014, el Detective Agregado OMAR RANGEL y los Inspectores Jefes Johonangel Sánchez y José Alarcón, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, se encontraban en labores de servicio por el sector Mesitas del Chama, parroquia Jacinto Plaza, Municipio Libertador del Estado Mérida, cuando observaron a un ciudadano que al percatarse de la presencia de los funcionarios se puso nervioso, en consecuencia le solicitaron su documentación: se trata de ARVENIS JOSÉ GUERRERO RIVAS. El funcionario Detective Agregado OMAR RANGEL de inmediato se percata que era el mismo ciudadano que los dos testigos sobrevivientes habían señalado como el autor del homicidio del ciudadano ÁLVARO JOSÉ RINCÓN LACRUZ, por tanto, a los fines de corroborar que en efecto la identidad de este ciudadano se correspondía con la que el mismo estaba señalando le solicitaron que les acompañara hasta la sede de la Sub-Delegación Mérida para identificarlo plenamente y de la misma manera verificar certeramente su participación en la muerte señalada. Una vez constatado lo anteriormente señalado procedierona (sic) efectuar llamada telefónica a quien suscribe, siendo las 09:00 horas de la mañana, procediendo igualmente vía telefónica dirigida al Juez de Control de Guardia para ese momento, Abog. Hugo Rael, Juez Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, quien autorizó a la s09:12 horas de la mañana, Orden de Aprehensión por vía de excepción conforme al artículo 236, quinto aparte del Código Organcico (sic) Procesal. De inmediato se transmitió la información a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, quienes le informaron al ciudadano ARVENIS JOSÉ GUERRERO RIVAS de su aprehensión siendo las 09:20 horas de la mañana, y se le hizo lectura de sus derechos como imputado.

De la narración anterior, puede inferirse que sí se estaba en presencia de un caso excepcional de extrema necesidad y urgencia, pues se trataba de aprehender al autor de tan abominable crimen en donde se le segó la vida a un ser humano.

Para este tipo de situaciones a las que se refiere el quinto supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Constitucional en fecha 04-10-2006, Sentencia Nº 1702, establece:

Ante la necesidad de un funcionario policial de practicar la aprehensión de un presunto responsable de un hecho punible, éste deberá notificar inmediatamente al fiscal del Ministerio Público, quien podrá solicitar la orden la juez de control, el cual excepcionalmente la podrá autorizar por cualquier medio idóneo.

En este mismo sentido la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 601 de fecha 05-11-2014, indica:

Ante la necesidad de un funcionario policial de practicar la aprehensión de un presunto responsable de a (sic) comisión de un hecho punible, contra el cual obran medios probatorios suficientes, éste deberá notificar inmediatamente al fiscal del Ministerio Público, quien podrá solicitar la orden judicial de aprehensión al juez de control, el cual excepcionalmente la podrá autorizar por cualquier medio idóneo.

En virtud, de todo lo antes expuesto se solicita a los Honorables Magistrados que declaren sin lugar la solicitud que hace la defensa en relación a la nulidad absoluta de la orden de captura emitida por el Tribunal de Control Nº 06 por vía excepcional, ratificada dentro del lapso legal establecido, en tanto que, como lo señala la Sentencia Nº 723 de fecha 15-01-2001 de la Sala Constitucional:

Lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Manifiesta la Defensa, que la Abog. Deisy Magaly Barreto, actuando como Juez Segundo de Control, ante quien se realizó la audiencia de presentación del imputado ARVENIS JOSÉ GUERRERO RIVAS no motivó, ni en la audiencia, ni en su fundamento escrito la decisión de declarar sin lugar la solicitud de la Defensa Privada de nulidad de la orden de captura, manifestando textualmente: “En relación a la NULIDAD DE LA ORDEN DE CAPTURA, la misma fue acordada legalmente por vía de excepción por un Tribunal de Control de la República”.

Al respecto, se difiere puesto que la Jueza Magaly Barreto, sí motivó su decisión de declarar sin lugar la solicitud de nulidad de orden de captura en referencia, al expresar que la misma fue acordada legalmente por vía de excepción por un Tribunal de la República, pues no podía expresarlo, sino de esta manera concreta puesto que ya el Juez de Control Nº 06 del mismo Circuito Judicial había seguido estrictamente lo establecido en el Código Orgánico Procesal para esta situación, al acordar por vía de excepción la aprehensión del imputado y ratificarlo dentro de las doce horas siguientes en que verificó las actuaciones investigativas que conformaban el expediente, de donde afloraba que efectivamente se cumplían con todos los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal,, cuestión que ya se le había manifestado telefónicamente. Aunado a todo esto, se acota que el papel que corresponde al Juez en la audiencia de presentación del imputado conforme al segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal es resolver sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

El siguiente punto apelado por la Defensa Privada se refiere a que se declaró sin lugar la solicitud de nulidad la de las declaraciones de los testigos presenciales a quienes se les reservó su identidad, llamándoles TESTIGO 1 y TESTIGO 2. Denuncian también que no se motivó tal decisión por cuanto la Abog. Magaly Barreto expresó lo siguiente:

La solicitud de NULIDAD DE DECLARACIÓN DE LOS TESTIGOS, esta se realiza en reserva de la identidad de los mismos, ambas solicitudes no reúne los requisito (sic) previstos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se niega dicha solicitud. Y así se decide.

Clara es la decisión, puesto que no hay lugar a discusión si lo planteado no se circunscribe dentro de lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al régimen de nulidades, ya que la reserva de la identidad de los testigos obedece a un Mandato Constitucional orientado a la protección por parte del Estado ante cualquier situación que constituya amenaza, riesgo o vulnerabilidad a la integridad física de las peronas (sic), y más aún en la presente causa, cuando estas dos personas, TESTIGO 01 y TESTIGO 02, estuvieron presentes cuando se cometió el hecho ilícito y son precisamente quienes señalan al imputado como presunto autor de la muerte de ÁLVARO JOSÉ RINCÓN LACRUZ.

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Artículo 55: Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado, a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes.

La participación de los ciudadanos y ciudadanas en los programas destinados a la prevención, seguridad ciudadana y administración de emergencias será regulada por una ley especial.

Los cuerpos de seguridad del Estado respetarán la dignidad y los derechos humanos de todas las personas. El uso de armas o sustancias tóxicas por parte del funcionario policial y de seguridad estará limitado por principios de necesidad, conveniencia, oportunidad y proporcionalidad, conforme a la ley.

PETITORIO

Por los argumentos esgrimidos esta Representante Fiscal solicita a Ustedes, honorables Magistrados integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones, declaren SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto los Abogados Abogados (sic) OSCAR MARINO ARDILA ZAMBRANO y JOSÉ ERNESTO IBARRA ROSALES (…), y en consecuencia declaren firme la Decisión (sic) dictada en fecha 05 de enero del 2015 (…), por cuanto la misma se encuentra plenamente ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios de JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO, DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, FINALIDAD DEL PROCESO, y PROTECCION (sic) DE LAS VICTIMAS [sic] (Omissis…)”.



III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA



En fecha 15 de enero de 2015, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02 efectuó audiencia presentación de detenidos, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fundamentó en fecha 19 de enero de 2015, cuya dispositiva señala, textualmente, lo siguiente:



“(Omissis…)

Por lo antes expuesto y analizadas las exposiciones de las partes, así como las actas que integran la presente causa, ESTE TRIBUNAL PENAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA: PRIMERO: IMPONE y RATIFICA de la ORDEN DE APREHENSION al imputado ARVENIS JOSÉ GUERRERO RIVAS, venezolano, natural del Estado Mérida, fecha de nacimiento 09/07/1994, de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 22.658.634, ocupación u oficio: estudiante de bachillerato y obrero de construcción, hijo de Bernarda Rivas de Guerrero (F) y padre Uencio Guerrero (V), con domicilio en: Las Mesitas, El Chama, calle principal, casa 0-4. Número telefónico: 0274/2665031, por el presunto delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en la Ejecución del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2 del Código Penal vigente, en concordancia con el artículo 405 eiusdem, en perjuicio del ciudadano Álvaro José Rincón Lacruz (hoy occiso); por los hechos ocurridos en fecha 19 de Diciembre de 2014, circunstancias, tiempo, modo y lugar antes descrito, por cuanto reúne los parámetros previstos y de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. SEGUNDO: Se acuerda la aplicación del Procedimiento ORDINARIO, a solicitud de las partes por cuanto faltan diligencias por realizar y por lo expuesto en la AUDIENCIA DE CALIFICACION DE FLAGRANCIA, de conformidad los artículos artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, remítase la presente causa a la Fiscalía correspondiente, en el lapso legal.. TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Privada: A.- En relación a la NULIDAD DE LA ORDEN DE CAPTURA, la misma fue acordada legalmente por vía de excepción legalmente por un Tribunal de Control de la Republica. Y B. La solicitud de NULIDAD DE DECLARACION DE LOS TESTIGOS, esta se realiza en Reserva de la Identidad de los mismos, ambas solicitudes no reúne los requisitos previstos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se niega dicha solicitud. Y así se decide. C.- En cuanto a la solicitud de la Defensa Privada, que se acuerde a su patrocinado UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, niega lo solicitado de acordar media Cautelar de presentaciones periódicas, y acuerda la solicitud del Ministerio Público, por cuanto los hechos ocurridos el día 19-12-2014.(…)En consecuencia, se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se ha cometido un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción como fueron narrados, para estimar que el imputado ARVENIS JOSÉ GUERRERO RIVAS, venezolano, natural del Estado Mérida, fecha de nacimiento 09/07/1994, de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 22.658.634, la presunción razonable de peligro de fuga determinada por la conducta, conforme a lo dispuesto en el artículo 237 DEL COPP, considerado como un delito grave, por ser infracciones máximas, que perjudican al desenvolvimiento de convivir en comunidad y sociedad, atentando contra la vida, y como quiera que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 43, el derecho a la vida, no menos cierto es el ampara derecho de la propiedad articulo 115 ejusdem, pero bajo la responsabilidad y obligatoriedad de el respeto a los demás, y considerando esta juzgadora que el fin preventivo es ejemplarizante ante las victimas y la sociedad, para que otros ciudadanos se eximan de incurrir en tales ilícitos, en tal sentido debe necesariamente protegerse los intereses colectivos, aún y cuando la regla del Proceso Penal sea que el investigado sea juzgado en Libertad, pues son en éstas las circunstancias que hacen que la juzgadora aplique la excepción de la regla, no obstante, priva sobre los mismos el bienestar y la paz social; tomando en consideración que nuestro mercado de servicios es utilizado muchas veces para hacer fechorías aprovechándose del mas débil y necesitado, y como quiera que los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela, tenemos el deber de dar cumplimiento a los principios propios de los derecho constitucionales y garantías penales, es por todo lo expuesto, se acuerda la PRIVACION DEL IMPUTADO DE AUTOS. Líbrese oficio y boleta de ENCARCELACION de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dirigida al CENTRO PENITENCIARIO, sea trasladado al INTERNADO Judicial, en consecuencia se impone de la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 236, 237 y 238, Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. CUARTO: Quedan los presentes notificados de la presente decisión de conformidad con el artículo 161, del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena notificar a la víctima por extensión, de la presente decisión. Se deja constancia que en la realización del anterior acto se guardaron todas las formalidades de Ley. Procesal Penal. Quedan las partes presentes de conformidad con el artículo 159 y 160 Código Orgánico Procesal Penal, notificadas de la presente decisión. QUINTO Se fundamenta la presente decisión en los artículos señalados a lo largo de la misma y artículos 1, 2, 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y artículos 126, 127,128, 236, 237, 238, y 240 del Código Orgánico Procesal. Así se decide. Cúmplase. Y ASI SE DECIDE. Terminó, se leyó y conformes firman. CUMPLASE (Omissis…)”.



IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS



Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2014-002047, en fecha 20/04/2015, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados Oscar Marino Ardila Zambrano y José Ernesto Ibarra Rosales, con el carácter de defensores de confianza del ciudadano Arvenis José Guerrero Rivas, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15/01/2015 con ocasión de la audiencia de presentación de detenido conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y fundamentada el 19/01/2015, mediante la cual ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del pre indicado ciudadano y se acordó la prosecución del proceso por la vía ordinaria.



Así las cosas, una vez analizados tanto el recurso de apelación, la decisión objeto de impugnación y la contestación del recurso, se observa que la parte recurrente delata el presunto agravio que le produjo a su defendido la decisión dictada en fecha 15/01/2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, bajo los siguientes argumentos esenciales:



.- Que su defendido fue aprehendido sin orden judicial alguna, pues, en su criterio, después de detenido es que solicitan la orden de aprehensión al tribunal de control vía excepcional.



.- Que existe un fraude a la ley, pues le dieron carácter legal a un acto ilegal.



.- Que la decisión de la juzgadora está inmotivada.



.- Que se viola el principio constitucional de no anonimato.



.- Que en relación al anonimato de los testigos, no cumple con los requisitos establecidos en la ley.



.- Que la juzgadora debía justificar de manera razonada las nulidades decretadas sin lugar.



Solicitan finalmente se declare con lugar la presente apelación.



Por su parte, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en su contestación, señala como argumentos esenciales, los siguientes:



.- Que en el presente caso, se estaba en presencia de un caso excepcional, de extrema necesidad y urgencia, “pues se trataba de aprehender al autor de tan abominable crimen en donde se le segó la vida a un ser humano”.



.- Que la sentencia se encuentra debidamente motivada.



.- Que la reserva de identidad de los testigos obedece a un mandato constitucional orientado a la protección por parte del Estado ante cualquier situación que constituya amenaza, riesgo, o vulnerabilidad a la integridad física de las personas, “y más aún … cuando estas dos personas, TESTIGO 01 y TESTIGO 02, estuvieron presentes cuando se cometió el hecho ilícito y son precisamente quienes señalan al imputado como presunto autor”, por lo cual solicita se declare sin lugar la apelación y se ratifique la decisión emanada del Tribunal de Control Nº 02.



De la pretensión recursiva bajo análisis se constata, que el punto neurálgico a ser resuelto, se encuentra circunscrito a determinar si las declaratorias sin lugar, de las nulidades solicitadas por la defensa, en relación a la aprehensión del encausado y el anonimato de los testigos, se encuentra ajustadas a derecho, o si por el contrario, el a quo inobservó las disposiciones legales al respecto, y se halla carente de motivación, pues, en criterio de la parte apelante, la decisión carece de motivación. Al respecto, esta Alzada observa lo siguiente:



La presente investigación se inicia en fecha 19/12/2014, cuando funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, tuvieron conocimiento a través de llamada telefónica a la central de emergencias 171, que en plena vía pública de la calle Los Cedros, sector Chamita de esta ciudad de Mérida, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, quien presentaba heridas causadas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego.



Una vez que dicho cuerpo de investigación inicia las averiguaciones, individualiza plenamente al presunto responsable del hecho, por lo cual la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en fecha 13/01/2015 solicita al tribunal de control de guardia, la correspondiente orden de aprehensión, vía excepcional.



Recibida la solicitud vía telefónica, a las 09:10 a.m. del 13/01/2015, el indicado tribunal la acuerda por esa misma vía, recibiendo las actuaciones escritas en esa misma fecha en horas de la tarde, ratificando la orden de aprehensión y la fijación de la correspondiente audiencia.



En fecha 15 de enero de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito, celebra la audiencia de presentación, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual ratifica la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por el Tribunal de Control Nº 06.



Al respecto observa esta Alzada, que la aprehensión del ciudadano Arvenis José Guerrero Rivas, ciertamente se produjo minutos antes de que el tribunal de control acordara por vía excepcional, la correspondiente orden de aprehensión, no obstante, se verifica de las actuaciones que, una vez que fue llevado ante la presencia de la jueza de control número 02, la misma, como garante de la paz social, verificó la concurrencia de los requisitos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida coercitiva de libertad que garantiza el sometimiento del detenido al proceso, lo que de ninguna manera convalida la actuación irregular o ilegal del órgano aprehensor, el cual quedará sujeto a las sanciones disciplinarias, civiles y penales a que haya lugar, pero con la presentación ante el órgano jurisdiccional, cesa cualquier arbitrariedad respecto a la aprehensión, tal como se establece en la sentencia Nº 457 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 11/08/2008, con ponencia del magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la que se señala:



“(…) Al respecto, considera la Sala, y así quedó asentado por el Juzgado Segundo de Control en la Audiencia de Presentación de Imputados, que si bien es cierto, la detención del ciudadano Jorge Luis Camacho Giménez, se realizó en violación al artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo declararse la nulidad de la misma, por cuanto no existía ni orden de aprehensión ni fue sorprendido in fraganti, pues no es menos cierto que, el allanamiento se realizó con motivo a la averiguación signada con el expediente N° H-529.340, por uno de los delitos Contra la Libertad Individual (SECUESTRO).

Posteriormente, al ser presentado el imputado en dicha Audiencia de Presentación, los Fiscales del Ministerio Público solicitaron Medida Privativa Preventiva de Libertad (en base a un cúmulo de elementos de convicción llevados a cabo con anterioridad a dicha detención, y que fueron señalados por el Juzgado Segundo de Control al emitir sus pronunciamientos, en los cuales hace mención a las “…actas de entrevista rendidas por los ciudadanos Honel Salcedo, Jeiker Rafael Torres Vegas, Yohomer Felipe López Sequera, Jesús Antonio Laya Durán, Tania Lucia Caro y Alexis Caro…”), la cual fue acordada con fundamento a la ocurrencia de un hecho punible que merece tal sanción, la acción penal no se encuentra prescrita, existen fundados elementos para estimar que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible (delito de secuestro), aunado a la existencia razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en un caso muy particular lo siguiente: “…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” (Sentencia N° 2176, del 12-09-2002).

De lo antes expuesto, considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado Jorge Luis Camacho Giménez, se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue sólo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndosele informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales (…)”.



Establecida la anterior precisión, observa esta Alzada que en el presente caso, el hecho que dio inicio a la investigación, fue un homicidio calificado presuntamente cometido con alevosía en la ejecución del delito de robo agravado, ocurrido el 19/12/2014, en perjuicio de un ciudadano que llevaba por nombre Álvaro José Rincón Lacruz, y que, de acuerdo al contenido de las actas de investigación, existen ciertas circunstancias especiales que deben ser profundamente analizadas, por lo que, autorizada la Corte de Apelaciones en esta etapa de investigación, para verificar si se configuran o actualizan los elementos a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la privativa de libertad, se procede a dicha labor, de la siguiente manera:



Que establece el artículo 236 en comento, lo siguiente:



“(…) El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo”.



En el caso de autos se constata que al ciudadano Arvenis José Guerrero Rivas, se le atribuye la comisión del delito de homicidio intencional calificado cometido con alevosía en la ejecución del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2º del Código Penal vigente en concordancia con el artículo 405 ejusdem, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de Álvaro José Rincón Lacruz, delito este que comporta pena privativa de libertad y el cual, dada su reciente data de comisión, no se encuentra evidentemente prescrito, con lo que se cumple el primer requisito exigido por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal.



En cuanto a la segunda exigencia del aludido dispositivo legal, constituido por la necesaria acreditación de fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un determinado hecho punible, se observa que cursan en autos, las siguientes diligencias de investigación:



1.- Al folio 01 del asunto principal, corre agregada “transcripción de novedad”, de fecha 19/12/2014, en la cual el detective agregado Omar Rangel, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, deja constancia de la llamada telefónica recibida a través de la central de emergencias “171”, en la cual informan que en plena vía pública de la calle Los Cedros, del sector Chamita, de esta ciudad de Mérida, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona adulta de sexo masculino, quien presentaba heridas causadas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego.



2.- A los folios 02 al 04 del asunto principal, corre agregada acta de investigación penal, de fecha 19/12/2014, en la cual el detective agregado Omar Rangel, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, deja constancia del traslado de una comisión hasta el sitio de los hechos, de las entrevistas sostenidas con la madre de la víctima y con los dos testigos, quienes indicaron que el autor del hecho era el encausado Arvenis José Guerrero Rivas, del levantamiento del cadáver y traslado hacia la sala de anatomía patológica del Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes, así como la inspección efectuada al cadáver en dicho centro hospitalario.



3.- Inspección Nº 129, de fecha 19/12/2014, agregada a los folios 6 y 7 del asunto principal, efectuada en: “calle Los Cedros, sector Chamita, Chama, vía pública, municipio Libertador del estado Mérida”.



4.- Inspección Nº 0130, de fecha 19/12/2014, agregada al folio 18 del asunto principal, efectuada en las instalaciones de la sala de anatomía patológica del Iahula, donde se deja constancia de las características fisonómicas y externas del cadáver.



5.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº 2014-HM-304, de fecha 19/12/2014, en el cual consta la colecta de: 1) una (01) concha con su cápsula de fulminante percutida marca WC97, calibre 9mm, y 2) una (01) concha con su cápsula de fulminante percutida, marca Cavim 130G063, calibre 9 mm (folio 18 del asunto principal).



6.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº 2014-HM-303, de fecha 19/12/2014, en el cual consta la colecta de: 1) dos (02) hisopos impregnados de una sustancia de color pardo rojizo de presunta naturaleza hemática, muestra tomada en el área del sitio del hecho (evidencia nº 01); 2) un (01) suéter de color gris con inscripciones donde se lee Quiksilver, que presenta solución de continuidad en la parte inferior del lado derecho y parte frontal inferior; 3) una (01) chemise marca Tommy Hilfijer talla “ color azul, en dos totalidades, que presenta solución de continuidad en la parte inferior del lado derecho y parte frontal inferior y 4) un pantalón tipo jean color azul marca Leis talla 32. (Folio 20 del asunto principal).



7.- Acta de entrevista penal, de fecha 19/12/2014, rendida por la ciudadana Ana Angelina Lacruz Rangel, en el cual, entre otras cosas, expone: “Bueno estaba en me (sic) mi casa, en ese momento me llamo (sic) una vecina de nombre Aura, en donde ella me dice que me había golpeado a mi hijo, Salí (sic) cuando voy llegando al sitio veo tirado en el pavimento lleno de sangre a mi hijo, me desesperé a gritar a los minutos me calme (sic) hasta que llegaron los Funcionarios del C.I.C.P.C., para levantar el cuerpo de mi hijo, luego me explicaron que tenía que acompañarlos para rendir entrevista”. (Folios 23 y 24 del asunto principal).



8.- Acta de entrevista penal, de fecha 19/12/2014, rendida por una persona que quedó identificada como TESTIGO 02, quien manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: “Resulta que el día de hoy en horas de la madrugada del presente año, íbamos por la calle Los Cedros sector Chamita, a bordo de la moto marca SUZUKI, color AZUL y placas AD3T154A que es de mi propiedad, con ÁLVARO y ALEXIS en ese momento se atravesaron en toda la vía ALRVERNIS (sic) GUERRERO y otro sujeto pero no lo conozco, nos bajaron de la moto a los tres el sujeto que andaba con ALRVERNIS (sic) nos comenzó a revisar a los tres mientras que ARVENIS estaba apuntando a ÁLVARO con una pistola, ALVARO (sic) se le fue encima a ARVENIS después de repente le suelta un tiro en el estómago, nosotros salimos corriendo para resguardar nuestra vida, dejamos a ÁLVARO en el sitio paso (sic) como 20 minutos regresamos otra vez para el sitio allí cuando nos percatamos que estaba muerto ÁLVARO lleno de sangre, a los minutos llego (sic) la Policía del estado Mérida, los mismo (sic) Funcionarios llamaron al C.I.C.P.C, a la media hora llegaron los Funcionarios C.I.C.P.C, levantaron el cuerpo luego se me acercaron le explique (sic) lo que había sucedido, me dieron que tenía que acompañarlo para rendir entrevista”. (Folios 26 y 27 del asunto principal).



9.- Acta de entrevista penal, rendida por una persona que quedó identificada como TESTIGO 01, quien manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: “Bueno resulta que el día de ayer 18.12.2014, en horas de la noche, yo me coloque (sic) de acuerdo para salir con Yhonger Rincón y Álvaro Rincón, ya que íbamos para la misa de los motorizados, nos vimos como a las nueve de la noche, fuimos para la misa, después que salimos compramos una botella de licor y nos fuimos para la caravana de los motorizados, luego como a las tres de la mañana nos fuimos para la cuesta de el (sic) chamita (sic), ya que habían varios carros con sonidos, nos quedamos hay un rato, luego cuando ya íbamos para la casa, de repente salió el ciudadano Arvenis José guerrero (sic) Rivas y otro chamo que no conozco, Arvenis saco (sic) un arma de fuego y nos apunto (sic), nos empezó a revisar con el otro chamo, cuando iba a revisar a Álvaro, él manoteo las manos Arvenis, entonces Arvenis le dio un cachazo con la pistola y luego le dio un tiro en el abdomen, álvaro salió corriendo y se cayó, entonces Arvenis se le acerco (sic) y le dio otro tiro en la cara, yo al ver lo que estaba sucediendo le dije a Jhonger que corriéramos porque nos iban a matar a nosotros también, nos fuimos y nos escondimos, al rato salimos y cuando llegamos ya estaba muerto y estaban los familiares de Álvaro, luego llegó la PTJ, hablo (sic) con nosotros y nos dijo que teníamos que acompañarlos hasta la oficina de ellos a rendir entrevista”. (Folios 28 y 29 del asunto principal).



10.- Informe de autopsia forense Nº 356-1428-A-592-14, de fecha 19/12/2014, practicada al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de Álvaro José Rivas Lacruz, en cuyas conclusiones se aprecia que la experta indicó: “Se trata de Masculino (sic) de 18 años de edad, quien fallece a consecuencia de contusión encefálica con lesión de masa, tallo cerebral y cerebelo producida por el paso de proyectil disparado con arma de fuego a cráneo”. (Folio 36 del asunto principal).



11.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº 2014-HM305, de fecha 19/12/2014, en el cual consta la colecta de un (01) proyectil blindado de plomo conservado, recuperado en tejidos blandos del cuello, cara posterior de la víctima.



12.- Reconocimiento legal nº 9700-067-DC-02565, de fecha 20/12/2014, practicada a: una (01) concha que originalmente conformaba parte del cuerpo de una bala, del calibre 9mm PARABELLUM, de la marca “WCC”, y una (01) concha que originalmente conformaba el cuerpo de una bala, del calibre 9mm PARABELLUM, de la marca “CAVIM”. (Folio 40 del asunto principal).



13.- Experticia química (iones nitritos y nitratos) Nº 9700-067-DC-2563, de fecha 20/12/2014, practicada a: una (01) prenda de vestir suéter, sin marca, talla “U”, con estampado en la parte anterior a nivel pectoral de color negro donde se lee “Quiksilver”, y una (01) prenda de vestir “franela”, tipo chemisse, con etiqueta identificativa donde se lee “Tommy Hilfiger”, talla “S”, en cuyas conclusiones se aprecia que la experta indicó: “1.- La pieza descrita en el numeral “1” (SUÉTER), de la presente experticia, dio como resultado POSITIVO ante la presencia de Iones Oxidantes de Nitratos y Nitritos. La positividad fue encontrada en la parte anterior derecha. 2.- Las piezas descritas en los numerales “2” (FRANELA) y “3” (PANTALÓN) de la presente experticia, dieron como resultado NEGATIVO ante la presencia de Iones Oxidantes de Nitratos y Nitritos (…)”. (Folio 41 del asunto principal).



14.- Experticia hematológica y física nº 9700-067-DC-2562, de fecha 20/12/2014, practicada a: dos (02) macerados realizados sobre dos hisopos (…), 2.- Una (01) prenda de vestir tipo suéter sin marca, talla “U”, con estampado en la parte anterior a nivel pectoral de color negro donde se lee “Quiksilver” (…), 3.- una (01) prenda de vestir franela, tipo chemisse, etiqueta identificativa donde se lee “Tommy Hilfiger”, talla “S”, y 4.- Un (01) pantalón tipo jean, talla 32, etiqueta identificativa donde se lee “Levis”, en cuyas conclusiones, la experta indicó: “1. Las manchas de color pardo rojizo presente en las piezas son de naturaleza hemática, de la especie humana y corresponden al grupo sanguíneo “A”. 2.- Las soluciones de continuidad (ORIFICIOS), observadas en la superficie del SUETER [sic] Y la FRANELA presentan características físicas que permiten encuádralas (sic), dentro de las originadas por el paso de proyectiles disparado por un (as) arma (s) de fuego (…)”. (Folios 42 y 43 del asunto principal).



15.- Acta de investigación penal, de fecha 13/01/2015, en la cual el detective agregado Omar Rangel, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, deja constancia de la aprehensión del encartado de autos. (Folios 48 y 49 del asunto principal).



16.- Acta de investigación penal, de fecha 13/01/2015, en la cual el detective agregado Omar Rangel, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, deja constancia de la solicitud de la orden de aprehensión a la fiscalía actuante y ante el tribunal de control, y su respectiva autorización vía telefónica.



Las anteriores actuaciones ubican al imputado en el lugar de los hechos vinculándolo con la conducta ilegítima que se le imputa, producto de la contextualización de dichos señalamientos que demuestran de manera fehaciente, la perpetración del delito de especie, así como su probable participación en el mismo, toda vez que es señalado como la persona que, junto con otras, interceptó a la víctima, en horas de la madrugada del día 19/12/2014, en las inmediaciones de la calle Los Cedros del sector El Chamita de esta ciudad de Mérida, encontrándose la víctima con los dos testigos presenciales a bordo de una moto, los hicieron bajarse de la misma, los revisaron y luego de ello el ciudadano Arvenis José Guerrero Rivas accionó el arma de fuego en la humanidad del mismo, disparándole en dos oportunidades, dejándolo en el sitio y luego huyó del lugar, actuaciones estas que erigen en este momento procesal, la pluralidad de elementos de convicción requeridos en el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir racionalmente que el referido imputado se encuentra comprometido en la perpetración del delito investigado.



En cuanto al tercer requisito del mencionado artículo, esto es, la apreciación razonable de las especiales circunstancias del caso, se observa, que el delito que se le endilga al imputados de autos, es el de homicidio intencional calificado, el cual comporta una pena superior a los diez años en su término máximo, circunstancia esta que actualizan la presunción del peligro de fuga a que se contrae el Parágrafo Primero del artículo 237 ejusdem, lo cual ciertamente, posibilita y legitima, la imposición de la medida cautelar extrema, como única alternativa idónea para sujetar al encartado al proceso.



Ahora bien, establecidas las anteriores precisiones, considera esta Alzada que tales elementos fueron debidamente analizadas por la a quo, al momento de dictar la decisión adversada y que al haber sido observado de esta manera, su conclusión decisoria se encuentra ceñida con la ley, lo que obliga a esta Alzada a declarar sin lugar la presente queja y así se decide.



En relación a la segunda queja delatada por la parte recurrente, según la cual, la juzgadora inobservó las normas contenidas en relación a los testigos y que, en su criterio, existe fraude legal por violar el requisito constitucional de no anonimato. Ante esto, esta Alzada observa lo siguiente:



Que en relación a la prohibición de anonimato, que consagra nuestra Carta Magna, en el señalado artículo 57, dicha prohibición se encuentra referida al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, pues el anonimato en estos casos, viene a constituir un límite explícito en el ejercicio de este derecho, ello en razón del respeto a los derechos de los demás, la protección de la seguridad nacional, de la moral, la infancia, la adolescencia y en general, todos aquellos aspectos de la vida social que a consecuencia de un uso indebido y desmedido de este derecho, puedan verse afectados; todo ello por razón de la prelación que siempre debe mantener el interés general sobre el particular. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 1.013, de fecha 12/06/2001, señaló:



“… El Derecho a la libre expresión del pensamiento, permite a toda persona expresar libremente su pensamiento, sus ideas u opiniones, bien en forma oral (de viva voz), en lugares públicos o privados; bien por escrito o por cualquier otra forma de expresión (como la artística, o la musical, por ejemplo).

El artículo 57 mencionado, reza:

(…)

el derecho previsto en el artículo 57 constitucional no puede estar sujeto a censura previa (ni directa ni indirecta); pero hay materias donde, a pesar de dicha prohibición, antes de su publicación puede impedirse la difusión de ideas, conceptos, etc., si ocurre una infracción del citado artículo 57 constitucional, ya que éste prohíbe el anonimato, la propaganda de guerra, los mensajes discriminatorios y los que promueven la intolerancia religiosa; prohibición también recogida en el numeral 5 del artículo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José) y en el artículo 20 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para que estos mensajes dañosos y expresiones anónimas puedan llevarse adelante, se necesita de la utilización de sistemas de difusión escritos, sonoros (altoparlantes, por ejemplo), radiofónicos, visuales o audiovisuales y, ante la infracción del artículo 57 aludido así como de las otras normas citadas, es el amparo constitucional la vía para que dichas disposiciones se cumplan, y se restablezca la situación jurídica lesionada o amenazada por estas transgresiones…”.



Tal como se señalara precedentemente, la prohibición de anonimato señalado en el artículo 57 constitucional, está referido a la limitación que tiene la libertad de expresión, observando esta Alzada que tal dispositivo no tiene aplicación en relación a la declaración de testigos, pues en este caso la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, establece un conjunto de las normas para proteger los derechos e intereses de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, y dicta las reglas en cuanto al procedimiento y modalidades de las medidas de protección, otorgándole facultad expresa a los órganos policiales de reservar la identificación de los testigos que tengan conocimiento de hechos que se investigan, con el objeto de resguardar su integridad física, siendo que, a todo evento, dichos datos quedan en resguardo, a la orden del Ministerio Público y del tribunal de la causa.



Ahora bien, dado que fue el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien al entrevistar a dos ciudadanos que supuestamente tienen conocimiento directo y presencial de los hechos, esta Alzada considera necesario traer a colación el artículo 23 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, lo siguiente:



“Entre las medidas de protección generales y necesarias que el Ministerio Público solicitará, una vez llenos los extremos del artículo 17 de la presente Ley, se encuentran las siguientes:

…
2. Que no consten en las diligencias que se practiquen, su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, para cuyo control podría adoptarse alguna clase de numeración, clave o mecanismo automatizado. …”



Por su parte, el artículo 17 de la Ley en comento, indica:



“Las medidas a las que se refiere la presente ley serán solicitadas por el Ministerio Público, ante el órgano jurisdiccional correspondiente, previo análisis de los siguientes aspectos:

1.- La presunción fundamentada de un peligro cierto para la integridad de una persona, a consecuencia de su colaboración o declaración relevante en una causa penal.

2.- La viabilidad de la aplicación de las medidas especiales de protección.

3.- La adaptabilidad de la persona a las medidas especiales de protección.

4.- El interés público en la investigación y en el juzgamiento del hecho en razón de su grado de afectación social; o la validez, verosimilitud e importancia del aporte de la persona cuya protección se requiere para la investigación y juicio penal correspondiente”.



De las normas precedentemente transcritas se colige, que la protección acordada a una víctima, consistente en la omisión de su identidad y otros datos que permitan su identificación, en las diligencias practicadas en la etapa de investigación, deberán ser solicitadas y acordadas por el juez de control competente, sin lo cual, tal omisión devendría en irregular.



De igual forma, el artículo 25 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dispone lo siguiente:



“Protección de testigos y peritos

Artículo 25. El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por iniciativa propia o a solicitud del interesado o interesada, sin que ello signifique violación de los principios del proceso penal y previa autorización del Ministerio Público, podrá solicitar al juez o jueza correspondiente, cuando se aprecie un peligro grave para la persona o sus bienes, las medidas necesarias de protección a los o las testigos y peritos en cuanto a preservar la identidad, profesión u oficio, lugar de trabajo y residencia o domicilio.

A tal efecto, el órgano jurisdiccional podrá adoptar decisiones en cuanto a utilizar claves u otros signos o señales en lugar de los datos verdaderos de identificación, evitar que se les haga fotografías o se les tome su imagen por cualquier medio o procedimiento, así como cualquier otra medida de protección al testigo o perito que imposibilite su identificación visual normal en las diligencias de investigación que se practiquen”.



Del dispositivo normativo precedentemente citado se colige, que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, podrá solicitar al juez, ya sea por iniciativa propia o a solicitud del Ministerio Público, las medidas necesarias de protección al o los testigos y peritos a fin de preservar su identidad, profesión u oficio, lugar de trabajo y residencia o domicilio, cuando aprecia un peligro grave para dichas personas.



Precisado lo anterior, corresponde determinar si la “irregularidad” detectada acarrea la nulidad absoluta del acto y, al respecto se observa:



Que dispone el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:



“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los caos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.



En el caso de autos, tal como se señaló anteriormente, ciertamente se observa que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, recibieron la declaración de dos personas que presuntamente fueron testigos de los hechos ocurridos en horas de la madrugada del 19/12/2014, señalando circunstancias fácticas determinantes a la identificación del supuesto responsable del deceso de la persona que en vida respondiera al nombre de Álvaro José Rincón Lacruz, no obstante, tales declaraciones fueron efectuadas por ambos testigos en cumplimiento de su deber social y ciudadano, así como con la obligación legal de informar a los órganos de seguridad y orden público, acerca de la existencia de un hecho punible sobre el cual tiene conocimiento, tal y como lo preceptúa el numeral primero del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone “La denuncia es obligatoria: 1. En los particulares, cuando se trate de casos en que la omisión de ella sea sancionable, según disposición del Código Penal o de alguna ley especial (…)”.



De la exhaustiva revisión del caso bajo análisis, no se constata que se hayan vulnerado al imputado de autos, derechos relativos a su intervención, asistencia o representación, puesto que fue presentado, en el lapso que prevé la ley, ante el juez de control competente, que se le informó sobre su derecho a declarar o abstenerse de hacerlo en los términos contenidos en el numeral 5º del artículo 49 del texto constitucional y que estuvo debidamente asistido por su defensor. Tampoco se evidencia, que con motivo de la omisión en los datos de identificación de los testigos al momento de rendir declaración, se haya cercenado el derecho a la defensa del encartado, pues al haber tenido acceso a las actas procesales y una vez imputado en la audiencia de oírle declaración, pudo hacer uso de todos los mecanismos defensivos que la legislación coloca a su disposición, tal como el de solicitar las nulidades que efectivamente peticionó y de recurrir de la decisión emitida por primera instancia, entre otras, pudiendo además solicitar la práctica de las diligencias que estime necesarias para desvirtuar la imputación fiscal, ya que la omisión de los datos que permitan la identificación de los testigos, no constituye obstáculo alguno para el ejercicio pleno del derecho a la defensa, puesto que si ello fuere así, no se permitiera en ningún caso, ni siquiera con autorización judicial, tal omisión, lo que permite concluir, que no se conculcaron al imputado de autos, derechos o garantías constitucionales que determinen la nulidad del acta, contentiva de la denuncia cuestionada, aunado al hecho cierto, que en las etapas ulteriores de este asunto, los referidos testigos, deberán ser plena, completa y correctamente identificados y deberán concurrir al juicio, a objeto que su testimonios puedan tener eficacia y valor probatorio.



Ahora bien, tal como se indicó precedentemente, al haber sido acordada de oficio por el órgano policial, la medida de omisión de la identidad de los testigos en las actas de investigación, tal determinación resulta irregular y contraria a la ley, pero al no poderse subsumir en ninguna de las causales de nulidad absoluta a que se contrae el artículo 175 precedentemente analizado, resulta procedente aplicar la solución contenida en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, mediante el cumplimiento del acto omitido, a cuyo efecto se ordena al Fiscal del Ministerio Público, señalar la identificación de los testigos en el presente caso, o en caso de considerar que tal identificación pudiere representar un riesgo para la integridad de los mismos, sus bienes o su entorno, solicite la medida de protección pertinente ante el Juez de Control correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, en correspondencia con lo dispuesto en los artículo 23 y 17 ejusdem, exhortándose tanto a la vindicta pública como a los órganos de investigación, abstenerse en lo sucesivo, de omitir la identificación de víctimas, testigos u otros sujetos procesales, sin el cumplimiento previo del procedimiento previsto en la Ley Especial.



Efectuadas las precisiones anteriores, y verificado que en el presente caso no se conculcaron derechos o garantías constitucionales que determinen la nulidad de las entrevistas en cuestión, resulta entonces imperativo para esta Alzada, declarar sin lugar la queja al respecto. Así se decide.



Por ello, en base a las anteriores consideraciones, resulta obligatorio para esta Corte declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.



A pesar del anterior pronunciamiento, no puede pasar desapercibido para esta Corte de Apelaciones, que la omisión de oficio por parte de los órganos policiales de la identificación de las personas que son entrevistadas como testigos, constituye una violación al procedimiento legalmente dispuesto en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Otros Sujetos Procesales, se exhorta, tanto al Ministerio Público como a los órganos de investigación, abstenerse en lo sucesivo de acordar dicha omisión, sin la decisión previa del Tribunal competente.



V.

DECISIÓN



Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos:



PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 26 de enero de 2015, por los abogados Oscar Marino Ardila Zambrano y José Ernesto Ibarra Rosales, con el carácter de defensores de confianza del ciudadano Arvenis José Guerrero Rivas, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15/01/2015 con ocasión de la audiencia de presentación de detenido conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y fundamentada el 19/01/2015, mediante la cual ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del pre indicado ciudadano y se acordó la prosecución del proceso por la vía ordinaria.



SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada.



Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado a fin de imponerlo de la decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de origen, una vez agotadas las notificaciones ordenadas. Cúmplase.



LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES





ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS

PRESIDENTE ACCIDENTAL - PONENTE





ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO.





ABG. MIRNA EGLEE MARQUINA.

LA SECRETARIA,



ABG. MIREYA QUINTERO.



En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________ ____________________ y boleta de traslado Nº _____________________. Conste.



La Secretaria.-