TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 08 de Abril de 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2015-000044

ASUNTO : LP01-R-2015-000044

JUEZ PONENTE: ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, decidir el Recurso de Apelación intentado por los Abogados: Nathan Barillas y Rosa Elena Briceño Silva, en su carácter de defensores Técnicos Privados de los ciudadanos: ROBERT HENRY ROJAS ESCALONA y EDUARDO ERNESTO SALCEDO HERNANDEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de Febrero de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de esta sede judicial, mediante la cual decretó como flagrante la aprehensión de los encausados y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad.

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Obra inserto a los folios del 01 al 05, del presente legajo de actuaciones, el contenido del escrito de apelación, mediante el cual el recurrente señala entre otras cosas lo siguiente:

“…Luego de haber realizado una lectura armónica y una revisión exhaustiva de la decisión de fecha 05-02-2015, se observa, que no cumple con los parámetros mínimos establecidos en los artículos 157 y 240 del Código Adjetivo Penal, como en la reiterada Jurisprudencia patria de Justicia, por ejemplo en sentencia Nº 1386 de fecha 13/08/08 en ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquera López, en la que transcribo el siguiente extracto:

"Uno de los requisititos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos”

“La exteriorización de la racionalidad de la sentencia como componente de la motivación, ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo”.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 215 de fecha 16/03/2009, Ponencia de la Magistrada Dra. Luisa estela Morales Lamuño, estableció:

"Advierte esta Sala en relación a la motivación del fallo -estando
en presencia de un proceso penal-, comporta que el juzgador exprese
las razones por las cuales la conducta desplegada por un ciudadano a
quien se le juzga penalmente, encaja en una determinada norma penal, por lo cual no es suficiente el simple juicio de tipicidad de los hechos en la norma, sino que hay que precisar por qué hay un encuadre típico realizando un análisis pormenorizado que esté aparejado con el respeto a los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y la Presunción de inocencia.

Así pues, al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, la sentencia N° 200, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del 23 de Mayo de 2003, dejó sentado lo siguiente:

"(...) La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva'.

De lo expuesto se colige que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que la función de motivar es evitar o erradicar la arbitrariedad en las resoluciones judiciales, por lo que debe hacerse la exposición lógica y racional de los argumentos que las forman, lo cual no se evidencia en el caso de autos, donde no se puede determinar con claridad el sustento del criterio asumido por la juez para el cambio de calificación, con lo cual se violentó el numeral 2 del artículo 452 supra citado.

Realizadas las anteriores consideraciones, este Tribunal de Alzada, considera, que lo ajustado a derecho es, declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, no obstante no en base a la totalidad de los argumentos expuesto por ésta en su escrito recursivo, sino en virtud de los vicios detectados, entre ellos el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causan indefensión y la falta de motivación, que observaron los integrantes de este Cuerpo Colegiado una vez realizado el análisis exhaustivo de la decisión recurrida, en consecuencia se declara la NULIDAD de la decisión dictada en fecha 27 de Enero de 2006, ORDENÁNDOSE la realización de una nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que dictó la decisión anulada (...)"."

En este sentido de la decisión de fecha 05/02/2015, proferida por el honorable Juez de Control N° 4 del Circuito Judicial Pena) del estado Mérida, no manifestó, ni fundamentó racional ni razonadamente en Derecho, el motivo por lo cual considera que nuestros patrocinados están presuntamente incursos en el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana victima Carmen Carrasco, y siendo que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende entre otros aspectos, el derecho de los justiciables de obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones lógicas y coherentes de las decisiones judiciales, es decir a una decisión motivada, esto no se aprecia ni siquiera se asoma en el texto integro de la decisión recurrida, en relación a subsumir la presunta conducía típica penal de nuestros defendidos en el supuesto de hecho que contempla la norma invocada.

Esto es así en razón de que el tipo penal precalificado por el Juzgador, requiere de forma concurrente la presencia verificable de dos circunstancias, que a continuación explicaremos: 1) con respecto al numeral 3 del artículo 453 del Código Penal, deben verificarse una circunstancia temporal y una circunstancia espacial, de las cuales en relación a este tipo penal, erró en su apreciación el a-quo.

Con relación a la primera circunstancia, verbigracia, la temporal, a que se refiere este delito, el mismo debe perpetrarse de noche o valiéndose de la nocturnidad, lo que evidentemente y a tenor de lo que se evidencia en el acta al folio 16, en la entrevista que se le efectúa a la presunta víctima, esta expresa y así lo suscribe en la referida acta, lo que a continuación transcribimos “aproximadamente a las 4:30 horas de la tarde, iba llegando en mi vehículo a mi casa ubicada en la Urbanización La Sabana..", lo que da entender de forma fehaciente, clara, detallada y precisa que el a-quo incurrió en error manifiesto de incorrecta interpretación de la norma, por cuanto el hecho por una parte nunca se cometió de noche y mucho menos valiéndose de la nocturnidad.

2) Aunado a ello, para que pueda precalificarse este tipo penal, como ya lo advertimos anteriormente debe darse en conjunto con la primera circunstancia de forma concurrente la referencia espacial, la cual traduce en que el hecho ha de haberse cometido en una casa u otro lugar destinado a la habitación.

Ahora bien, a tenor de lo evidenciado en actas, presuntamente el hecho fue cometido en una casa, mas no valiéndose de la nocturnidad, por lo cual mal podría aplicarse el supuesto de hecho contemplado en el numeral 3 del artículo 453 del Código Penal, que agrava aún más la situación jurídica de nuestros defendidos, por cuanto la pena a aplicar variaría ostensiblemente en perjuicios de estos.

Por otra parte, tomando en cuenta que el Juzgador, indebidamente precalifico el numeral 4 del artículo 453 del Código Penal, cuando el mismo preceptúa "si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, demolido, roto, trastornado, los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito", insiste esta defensa técnica, en el hecho de que no se evidencia dentro del cúmulo de las diligencias de investigación practicadas por los funcionarios actuantes al momento de la aprehensión de nuestros defendidos, así como tampoco en las horas subsiguientes al instante en que dichas actuaciones fuesen presentadas al Ministerio Público, que se haya efectuado experticia técnica alguna destinada a demostrar que el presunto ingreso al inmueble por parte de los hoy aprehendidos se debió al daño o perjuicio que mediante destrucción, rotura, demolición o trastorno, hayan realizado en contra de alguna pared, ventana o cerradura en la vivienda donde presuntamente ocurrió el hecho. Simplemente infiere esta defensa técnica que el Tribunal valoró -en la audiencia de presentación en flagrancia de nuestros defendidos- solo el dicho de la victima plasmado en el acta policial como elemento técnico de investigación suficiente para decretar la procedencia en la aplicación del tipo penal precalificado. .

Una vez señalado lo anteriormente expuesto es deber de esta defensa técnica advertir a esta Alzada, que del contenido de la decisión proferida, el juzgador omitió pronunciamiento alguno que de forma razonada, lógica, coherente y armónica, llevara a subsumir presuntamente la conducta desplegada por nuestros defendidos en el tipo penal invocado, tomando en consideración las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente ocurrieron los hechos, lo que se traduce en la premisa de que al incurrir el a-quo en tal omisión, indefectiblemente lleva a concluir que su proceder incurre en fehaciente arbitrariedad y por ende se le causó un gravamen irreparable a nuestros patrocinados dada la gravísima, indebida e incorrecta aplicación de la norma precalificada en la audiencia de presentación en flagrancia, lo que a su vez generó que el a-quo aplicara incorrectamente, por falso supuesto de hecho, la sanción penal más letal que prevé nuestro Código Orgánico Procesal Penal, a saber la medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando pudo haber otorgado otra medida cautelar menos gravosa distinta a la que actualmente padecen nuestros defendidos dadas las circunstancias especiales que contempla la norma sustantiva en comento por el hecho de que no se verificaron ni en los hechos ni tampoco en el Derecho en el razonamiento expuesto por el sentenciador las circunstancias especiales que contempla esta norma sustantiva penal, pudiendo el Juez haber verificado que los hechos expuestos por el Ministerio Público en su solicitud pudieron haberse subsumido en otro tipo penal menos gravoso y con sanción penal menos letal distinta a la aplicada, a saber un presunto Hurto Simple, aplicándose por ende el procedimiento especial de juzgamiento de delitos menos graves previsto en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que así esta defensa técnica judicial lo solicita.

Así las cosas honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, vista que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que según las actuaciones, presuntamente ocurrieron los hechos por los cuales se les enjuicia a nuestros patrocinados son diametralmente opuestas al supuesto de hecho exigido por el tipo penal precalificado por el Juez en la audiencia de presentación en flagrancia, es que diferimos de forma respetuosa pero ajustada a derecho del errado criterio aplicado en el caso en comento por el juzgador y por ende pedimos a esta Alzada se sirva admitir y declarar Con Lugar, la presente denuncia…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Estando dentro de la oportunidad legal correspondiente los representantes de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, dieron contestación a la apelación, solicitando no se admita la apelación por ser un Recurso totalmente infundado y como consecuencia de ello se confirme la decisión recurrida, por esta la misma ajustada a derecho.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 05 de febrero del 2015, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de esta sede judicial dictó decisión en los siguientes términos:

“… De la aprehensión en situación de flagrancia: Del cúmulo probatorio presentado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, el Tribunal considera que efectivamente los ciudadanos Robert Jenrry Rojas Escalona y Salcedo Hernández Eduardo Ernesto, ya identificados, fueron aprendido en fecha en fecha 25-01-2015, en horas de la tarde, tal como ya se explano supra.

Ahora bien, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal es del tenor siguiente: “Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. (…) o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.”(Cursiva y subrayado del Tribunal). De lo anterior se evidencia, la concurrencia de las situaciones fácticas exigidas en el artículo 234 de la norma adjetiva penal, para decretar la aprehensión flagrante del imputado de autos. Y así decide.-

De la precalificación del delito: Luego del análisis de las presentes actuaciones, el Tribunal subsume la conducta desplegada por los ciudadanos Robert Jenrry Rojas Escalona y Salcedo Hernández Eduardo Ernesto, ya identificados, en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 NUMERAL 3 Y 4 Del Código Penal delito este cometido en perjuicio de CARMEN CARRASCO.

Del procedimiento a seguir: Este Tribunal, una vez analizada y examinada la solicitud Fiscal, acuerda la prosecución del presente proceso por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, ello de requerimiento facultativo por la representación fiscal, y de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal vigente.

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 236, 237, 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

PRIMERO: El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece los requisitos de procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y se acredite la existencia de un hecho punible, de acción pública y que merezca pena privativa de libertad, que por mandato del artículo 239 eiusdem, debe ser mayor de tres años en su límite máximo, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; tal y como sucede en el presente caso, en el los ciudadanos Robert Jenrry Rojas Escalona y Salcedo Hernández Eduardo Ernesto; se les imputa la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 NUMERAL 3 Y 4 Del Código Penal delito este cometido en perjuicio de CARMEN CARRASCO, el cual establece una penalidad bastante considerable; siendo que los elementos de convicción que permiten estimar con fundamento que dichos imputados son presuntamente los autores del hecho punible antes descrito, son los siguientes:

1) Acta Policial, de fecha 25-01-2015, en la que se dejan plasmadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que motivan la aprehensión de los imputados de autos, participando funcionarios adscritos a la Policía del Estado Mérida. Folios 17 vto y 18.

2) Entrevista practicada a la victima de apellido CARRASCO CARMEN, de fecha 25-01-2015; en la que se dejan constancia de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se perpetró el hecho punible, y la posterior aprehensión del imputado de autos y el reconocimiento de los objetos activos y pasivos de la comisión delictual; Así como de los autores de este Ilícito. (Folio 16 y su vuelto.

4.-) Acta de inspección Técnica del Sitio de Suceso N° 534, practicada al sitio practicada al sitio donde ocurriera el ilícito y aprehensión. (Folio 29 y su vuelto)

5.-) Experticia de autenticidad o falsedad Nro. 9700-067-DC-159, de fecha 26/01/2015, practicada al vehiculo OPTRA (Folios 32 AL 34).

6.-) Experticia de Reconocimiento Legal, practicada a las prendas, llaves , video been y demás objetos que se describen en la experticia, que presuntamente fue recuperado en poder de los aprehendidos, (Folio 36 y 37).

SEGUNDO:Finalmente la disposición legal en comento, requiere que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que éste Tribunal, considera que si existe una latente presunción de PELIGRO DE FUGA, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a los imputados Robert Jenrry Rojas Escalona y Salcedo Hernández Eduardo Ernesto, principalmente, se les atribuye la autoría material de un delito sumamente grave, como lo es el delito de: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 NUMERAL 3 Y 4 Del Código Penal delito este cometido en perjuicio de CARMEN CARRASCO, el cual tiene prevista una pena bastante elevada comprendida de seis (06) a diez (10) años de prisión, circunstancia que permitir apreciar la magnitud del daño causado, tomando en cuenta que éste tipo de delitos causan conmoción y repudio social a plena luz del día, igualmente, éste Juzgador, se acoge lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años, circunstancias éstas consagradas en los numerales 2°, 3°, y parágrafo primero del artículo 237 del citado Código, que permiten concluir a éste Tribunal que efectivamente existe una presunción de peligro de fuga, por lo cual de salir en libertad los imputados, resulta muy probable que se evadan del proceso y no se presenten a la audiencia oral y pública, por último, también se aprecia una presunción de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, conforme a lo previsto en el artículo 238, numeral 2° numeral del citado Código, por cuanto de estar en libertad, pudieran amenazar o intimidar a la víctima para que declare falsamente o no comparezca a una futura audiencia preliminar por temor a represalias, ya que los imputados podrían intentar localizarla, en virtud de conocer su vivienda en tal sentido, a éste Juzgado de Control, no le queda otra alternativa que DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE LOS IMPUTADOS ROBERT JENRRY ROJAS ESCALONA Y SALCEDO HERNÁNDEZ EDUARDO ERNESTO, al considerar llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como la única medida de coerción personal posible para garantizar de forma efectiva las resultas o finalidades del proceso, la cual cumplirán en el Centro Penitenciario de la Región Andina (Estado Mérida.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, éste Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control nro. 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,

PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud de la Representación Fiscal de la aprehensión en calificación de flagrancia, de conformidad con los artículos 234, encabezamiento del código orgánico procesal penal, en concordancia del articulo 44 numeral primero de la Constitución De La República Bolivariana De Venezuela, vista las circunstancia explanadas por representación fiscal ello permite calificar sus aprehensiones como flagrantes. Segundo: Comparte este Juzgador las calificaciones jurídicas propuesta por la Representación Fiscal: en el caso de los ciudadanos Robert Jenrry Rojas Escalona y Salcedo Hernández Eduardo Ernesto por el delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453.3 y 4 del código penal en perjuicio de Carmen Carrasco. Tercero: Se acuerda continuar el trámite de la causa por el procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, remítanse las actuaciones a la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico, una vez firme la presente decisión. Cuarto: En cuanto a la medida de coerción personal, decreta una medida de privación judicial preventiva de libertad, en contras de los ciudadanosRobert Jenrry Rojas Escalona y Salcedo Hernández Eduardo Ernesto, de conformidad a lo previsto en los artículos 236.1, 2 y 3, 237. 2, 3, y parágrafo primero y 238.2, del Código Orgánico Procesal Penal, líbrese las respectivas boletas de encarcelación anexas a oficio dirigido al Director de la Comandancia General de Policía del Estado Mérida…”

MOTIVACIÓN

Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2015-000962, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados Nathan Barillas y Rosa Elena Briceño Silva, actuando con el carácter de defensores Técnicos Privados y como tal de los ciudadanos Robert Rojas y Eduardo Salcedo, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Febrero del 2015, con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de detenido, mediante la cual declaró como flagrante la aprehensión de los encartados de autos, por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en los numerales 3 y 4 del artículo 453 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana Carmen Carrasco, así mismo impuso medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

Así las cosas, una vez analizados tanto el recurso de apelación y la decisión objeto de impugnación, se observa que los recurrentes delatan el presunto agravio que le produjo a su defendidos la decisión dictada en fecha 05/02/2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, bajo los siguientes argumentos esenciales:

Ahora bien, de la pretensión recursiva bajo análisis se constata, que el punto neurálgico a ser resuelto, se encuentra referido a la medida de privación de libertad decretada por el Tribunal a quo, por considerar los recurrentes que el Juez se extralimitó en sus funciones, con lo cual viola el principio de inocencia y de libertad al imputado de autos, ocasionándole un gravamen irreparable al haberse privado de libertad, toda vez que de las actuaciones no se evidencia la concurrencia del numeral 3 del antes señalado artículo 453 del Código Penal Vigente. En este sentido, esta Sala, a los fines de decidir, observa:

En el caso de autos se constata, que las evidencias aportadas hasta ahora por el Ministerio Público, las constituyen:

01.- Acta de entrevista de fecha 25 de Enero del 2015, mediante la cual la denunciante ciudadana CARRASCO CARMEN, señala que aproximadamente siendo las cuatro y quince minutos de la tarde iba llegando a su residencia y observó y vehículo optra en las afueras de su casa, se bajo de su vehículo y al tratar de ingresar a su vivienda escuchó unos ruidos y observó que la reja había sido violentada, razón por la cual se devolvió a su vehículo y llamó a la policía (folio 16 y vto)

02.- Ata de Investigación Policial signada con el número CI-MER-0025-2015, mediante el cual se deja constancia que siendo las 04:40 horas de la tarde, recibieron un reporte vía radio, donde le informaron que se estaba efectuando un robo en una quinta en el sector Urbanización La Sabana, en virtud de lo cual se trasladaron al sitio y se entrevistaron con la ciudadana quien manifestó ser la propietaria de la vivienda y al ingresar a la residencia observaron a dos ciudadanos que quedaron identificados como Rojas Escalona Robert Jenrry y Salcedo Hernández Eduardo Ernesto ( folios 17 y 18)

03.- Acta de derechos del imputado, inserto a los folios 19 y 20.

04.- Registro de Cadena de Custodia, elaborada por los funcionarios actuantes, en la cual se deja constancia de la evidencia física colectada en el procedimiento policial realizado (folios 24, 25, 26, 27).

05.- Acta de Investigación Penal de fecha 26 de Enero del 2015, mediante el cual se deja constancia que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Sub delegación del Estado Mérida, recibe el procedimiento realizado por los funcionarios adscrito a la Policía del Estado Mérida, así como las evidencias incautadas. (folio 28).

06.- Acta de Inspección N° 534 de fecha 16 de Enero del 2015, mediante el cual se deja constancia de la inspección realizada al vehículo optra (folio 29).

07.- Acta de Inspección N° 3322 de fecha 26/01/2015, realizada a la vivienda de la ciudadana Carmen Carrasco, en el cual se deja constancia entre otras cosas que la reja tipo barrotes se encuentra desprendida con signos de violencia (folio 40)

Observándose de la actuaciones anteriormente citadas, que efectivamente se cometió un hurto en una residencia ubicada en la Urbanización La Sabana de esta ciudad de Mérida, en horas de la tarde del día 25 de Enero de 2015, realizando los presuntos encausados violencia en contra de la reja de la residencia para ingresar a la misma.

Así las cosas, observa este Tribunal Colegiado, que ante el cúmulo de elementos de convicción, aportados por el Ministerio Público como titular de la acción penal, nos encontramos en la presencia de un Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal, sin embargo del cúmulo de actuaciones no se observa la concurrencia del numeral 3 del Código Penal, ello en razón que conforme a lo establecido lo doctrina, en estos casos las dos circunstancias deben ser acumulativas, es decir, el hurto debe ser cometido de noche y en una vivienda, lo cual en el presente caso no ocurre, toda vez que de las actuaciones se desprende, que el hurto presuntamente cometido se ejecuto siendo aproximadamente las cuatro y quince minutos de la tarde (04:15pm)¸ señala el auto Grisanti Aveledo, en su libro Manual de Derecho Penal, parte Especial, décima octava edición, paginas 238 a la 239 lo siguiente:

“… una interpretación lógica – histórica de esta disposición, nos persuade de que, para que proceda esta calificante es menester que el hurto se cometa de noche y en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación. Es necesario que estén satisfechas las dos condiciones de aplicabilidad de la calificante, por otra parte, lógicamente resulta elemental que la calificante se asienta en las dos circunstancias acumulativas: nocturnidad y lugar destinado a la habitación…”

Esta situación, obliga a este Tribunal Colegiado a cambiar la calificación jurídica asumida por el Tribunal a quo, considerando que del cúmulo de elementos de convicción se desprende que los ciudadanos ROBERT HENRY ROJAS ESCALONA y EDUARDO ERNESTO SALCEDO HERNANDEZ, presuntamente cometieron el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el numeral 4 del artículo 453 del Código Penal, ahora bien, el criterio sostenido por este Tribunal Superior con relación a la calificación jurídica es que la misma puede ser cambiada en el curso del proceso penal, sin embargo en el caso bajo estudios tiene gran relevancia, puesto que conforme a lo expuesto anteriormente los encausados ciudadanos ROBERT HENRY ROJAS ESCALONA y EDUARDO ERNESTO SALCEDO HERNANDEZ, se harían acreedores de una medida cautelar menos gravosa.

Con respecto al decreto de Medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad existe jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Mayo de 2005, cuyo ponente es el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en expediente Nº: 04-3028, la cual plantea lo siguiente:

“…Por último, estima propicia la Sala la oportunidad para instar a todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar -en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad y estado de libertad consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse sólo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad.

De allí que la Sala inste al Tribunal Militar Primero de Juicio, o cualquier otro Tribunal Penal Militar que se encuentre conociendo de la causa penal seguida al ciudadano Ovidio Jesús Poggioli, a apreciar, si en su caso, existe la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la justicia, por cuanto de las actas del proceso se desprende que es innegable la voluntad del prenombrado ciudadano de someterse a la persecución penal y su arraigo en el país…”

En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad decretada, se invoca Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada NINOSKA QUEIPO, de fecha 18 de marzo de 2011, que reza entre otras cosas lo siguiente:

“…Efectivamente, las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley del contenido de la referida previsión legal, se desprende el ejercicio de dos derechos que asisten al imputado, tales como lo son: 1) El derecho a solicitar y obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de mantener la medida precautelativa de la que ha sido impuesta con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; y 2) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo con el principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente (Vid. 2426 de fecha 27.11.2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia)….”.

En razón de lo anterior, consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho es decretar conforme a lo establecido en el artículo 242 numeral 3, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, consistentes en la presentación periódica ante este circuito Judicial Penal del estado Mérida, cada TREINTA (30) DIAS por ante la oficina del Alguacilazgo, prohibición de acercarse al lugar donde ocurrieron los hechos y prohibición de acercarse a la víctima. Y así se decide.

Ahora bien, en relación al punto señalado por los recurrente de la falta de motivación de la decisión, considera este Tribunal Superior, que si bien es cierto el juez a quo no profundizó en el análisis de la decisión, no es menos cierto, que la decisión no careció de motivación, en virtud de que cumplió con los parámetros establecidos en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por lo que se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso de Apelación de Auto. Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación de Auto, interpuesto por los Abogados Nathan Barillas y Rosa Elena Briceño Silva, en su carácter de defensores Técnicos Privados de los ciudadanos: ROBERT HENRY ROJAS ESCALONA y EDUARDO ERNESTO SALCEDO HERNANDEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de febrero de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de esta sede judicial, mediante la cual decretó como flagrante la aprehensión de los encausados y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad.

SEGUNDO: Se desestima la calificación jurídica de Hurto Calificado, sólo en cuanto al numeral 3 del artículo 453 del Código Penal. Considerando este Tribunal Colegiado que la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos ROBERT HENRY ROJAS ESCALONA y EDUARDO ERNESTO SALCEDO HERNANDEZ, se subsume en Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal.

TERCERO: Se acuerda conforme a lo establecido en el artículo 242 numeral 3, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, consistentes en la presentación periódica ante este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, cada treinta (30) días, por ante la oficina del Alguacilazgo, prohibición de acercarse al lugar donde ocurrieron los hechos y prohibición de acercarse a la víctima.

Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes. Trasládense a los encausados de autos, a fin de imponerlos de la decisión y una vez impuestos, se ordena la remisión de las actuaciones al tribunal de origen a los fines de que ejecute el presente fallo. Cúmplase.-

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

PRESIDENTE

ABG. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

PONENTE

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA

En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas Nos. _______________________________________________________

Conste.- La Secretaria.-