TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, 09 de abril de 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2014-001635

ASUNTO : LP01-R-2015-000026

PONENTE: ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 02 de febrero de 2015, por los abogados Virginia Molina, Jesús Alí Alarcón y Fidel Leonardo Monsalve Moreno, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 63.903, 124.308 y 21.862, respectivamente, con el carácter de defensores de confianza de los ciudadanos Orlando Alberto Zerpa Carrillo, José Manuel Márquez Rosales, Heidy Karina Contreras Contreras, Luis Alberto Carrero García y Yunior Yesbran Belandria Escalante, venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad números 20.397.708, 24.192.856, 18.207.006, 13.013.803 y 24.192.804, en su orden, en contra de la decisión emitida en fecha 27/01/2015 con ocasión de la audiencia preliminar y fundamentado el 28/01/2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada por dicha representación. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 09 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por los abogados Virginia Molina, Jesús Alí Alarcón y Fidel Leonardo Monsalve Moreno, con el carácter de defensores de confianza de los ciudadanos Orlando Alberto Zerpa Carrillo, José Manuel Márquez Rosales, Heidy Karina Contreras Contreras, Luis Alberto Carrero García y Yunior Yesbran Belandria Escalante, señalando lo siguiente:

“(Omissis…) estando dentro de la oportunidad legal para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, conforme lo determina el artículo 439, numerales 4º y 5º, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ante Usted y para ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ocurrimos y exponemos:

El Tribunal Tercero en Funciones de Control al momento de dictar la Sentencia (sic) del 27 de Enero (sic) de 2015, como consecuencia de la realización de la Audiencia (sic) Preliminar (sic) de nuestros defendidos, lo hace conforme al siguiente razonamiento:

“…Declara SIN LUGAR la nulidad planteada conforme al contenido del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la admisión de las pruebas por parte del Tribunal Cuarto de Control en la persona de la Abogada Carla Araque, hermana del fallecido Cergio Araque, fue por un error del Sistema Independencia, admitió la totalidad de las pruebas de la parte fiscal, con la calificación jurídica de Homicidio Calificado por haber obrado con Alevosía y por Motivos Fútiles e Innobles; en el grado de Cooperadores, así mismo admitió la totalidad de las pruebas de la Fiscalía, de la defensa, así como admitió la Acusación Particular Propia de la Victima (sic) y admitió la totalidad de las pruebas contenidas en la Acusación Particular Propia de la Victima (sic)…”.

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el Capítulo II del Título V referido a los Actos (sic) Procesales (sic) y las Nulidades (sic) un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia de lo obrado.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadita Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

(Omissis…)

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD

Como ya lo he señalado, nuestro sistema procesal penal vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley.

En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación de principio establecido en el artículo 174 del COPP en concordancia con el artículo 175 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro Giovanni Leone y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

(Omissis…)

Es importante destacar, que esta representación de la defensa ha querido mantener el aplomo en lo que respecta a las resultas del proceso, siempre y cuando estas se lleven conforme a derecho y sosteniendo los principios del debido proceso y la tutela judicial efectiva, expresamos esto, por cuanto nuestros patrocinados han sido tratados con absoluta parcialidad, viéndolos exclusivamente como hacedores de las conductas punibles que contra ellos se imputan, sin valorar la propia verdad que indiscutiblemente nacen de las propias actas procesales. No es un capricho de la defensa, en lo que respecta a este proceso, que hayamos impugnado constante y permanentemente las argumentaciones sostenidas por la jurisdicente al momento de proferir el fallo que encarceló a nuestros defendidos, es que tal impugnación se sustenta en las propias actas procesales que releva de toda culpa a nuestros defendidos y solo el decir del Tribunal secundando al Ministerio Público son los que llegan a la conclusión de culpabilidad de nuestros patrocinados, cuando lo que esta (sic) determinado es una profunda injusticia que desdice la labor jurisdiccional que debe estar amparada como ya lo expresáramos en el contenido del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Debemos expresar que ni los hechos, ni los tipos penales fueron realizados por nuestros patrocinados como lo demuestra el que no existe ningún elemento de convicción que sustente las imputaciones hechas por el Ministerio Fiscal, surgiendo en el proceso dudas sobre la veracidad y la justicia del procedimiento en el cual se funda la acusación. En esta causa penal, y con estos fundamentos nos opusimos en la Audiencia Preliminar a la acusación fiscal, presentando las siguientes nulidades: 1. Planteamos como Nulidad (sic) Absoluta (sic) la circunstancia de que la propia hermana del occiso, ciudadana Carla Gardenia Araque, obrando como Juez Cuarta de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, en auto de fecha 24 de abril de 2014, obrante al folio 237, admitió escritos de prueba procedentes de la Fiscalía del Ministerio Público, siendo tal circunstancia atentatoria del debido proceso. Es inentendible que habiendo ocurrido el hecho el 02 de marzo del 2014, no fue sino hasta el 24 de abril cuando se admitieron unas pruebas por parte de la hermana del occiso, y el mismo 24 de abril procedió a inhibirse del conocimiento de la causa. 2. También debemos destacar que opusimos como nulidad la circunstancia relativa a que no se individualizó las conductas de nuestros patrocinados, el Ministerio Público tomó todos los elementos de convicción y los medios de pruebas para hacerlos comunes a todos nuestros defendidos, siendo ello violatorio del debido proceso, al no permitir ejercer adecuadamente la defensa de nuestros encartados. 3. En cuanto a la calificación jurídica pedimos la nulidad de la acusación presentada por considerar que no se corresponde dicha acusación con hechos narrados, si hubo una riña colectiva, lo lógica era la calificación correspondiera al contenido de los artículos 424 y 425 del Código Penal Venezolano.

Como consecuencia de lo antes dicho, 1. Solicitamos la nulidad de la acusación contra nuestros patrocinados, por cuanto se ha violado lo establecido en el artículo 308 numerales 1, 2, 3 y 4 del C.O.P.P., violentándose el principio de legalidad procesal.

Por ello, y por estar obrando conforme a derecho, es que acudimos a su competente autoridad con el firme propósito, que esta instancia judicial declare conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 y por ordenarlo así el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, CON LUGAR, el RECURSO DE APELACION [sic] DE AUTOS presentado, y consecuencialmente declare la NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA DE FECHA 27 DE ENERO DEL AÑO 2015.

Solicitamos que el presente escrito de APELACION [sic] DE AUTOS sea admitido y sustanciado en derecho y en la definitiva declarado CON LUGAR, con los pronunciamientos de ley.

De la misma forma solicitamos para beneficio de nuestros patrocinados ZERPA CARRILLO ORLANDO ALBERTO; MÁRQUEZ ROSALES JOSÉ MANUEL; CONTRERAS CONTRERAS HEIDI KARINA; LUIS ALBERTO CARRERO GARCIA [sic] y YUNIOR YESBRAN BELANDRIA ESCALANTE, se le otorgue una medida cautelar sustitutiva distinta a la privativa de libertad que le impusieran al momento de la Audiencia (sic) de Presentación (sic) y que fuera ratificada en la realización de la Audiencia (sic) Preliminar [sic] (Omissis…)”.

II.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 22 al 25 de las actuaciones, corre agregado escrito de contestación del presente recurso de apelación de autos, suscrito por el abogado Jesús Enrique Mora Castellanos, con el carácter de fiscal auxiliar interino cuarto encargado de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, quien expone lo siguiente:

“(Omissis…)

Dentro del marco de las consideraciones que anteceden y estando dentro del lapso legal, establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a dar CONTESTACIÓN al presente RECURSO DE APELACIÓN (Omissis…).

Esta Representante Fiscal, como garante de los derechos y garantías constitucionales y como parte de buena fe en los procesos penales observa que la decisión de la Abg. – MARIANINA BRAZON [sic], actuando como Juez Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida se encuentra plenamente ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios de JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO, DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, FINALIDAD DEL PROCESO, y PROTECCION [sic] DE LAS VICTIMAS [sic], previstos en el artículos (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que se refiere al debido proceso y concatenados con los artículos 1, 12, 13, y 23, del Código Orgánico Procesal Penal.

Partiendo de la base anterior, esta Unidad Fiscal considera oportuno explicar todos y cada uno de sus alegatos a los fines de evidenciar, el porqué debe ser declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa de los acusados ZERPA CARRILLO ORLANDO ALBERTO, MARQUEZ [sic] ROSALES JOSE [sic] MANUEL, CONTRERAS HEIDY KARINA, LUIS ALBERTO CARRERO GARCIA [sic] y YUNIOR YESBRAN BELANDRIA ESCALANTE, confirmando la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control el Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

PARTICULAR

Al analizar el presente recurso el Ministerio Público disiente totalmente de lo expuesto por el recurrente, al señalar que ejerce el recurso de apelación de autos, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4º y 5º, en concordancia con los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de decisión motivada en fecha 27/01/2015, por parte del Tribunal Tercero de Control, luego de realizada la audiencia preliminar de sus defendidos donde señala: “…Declara Sin Lugar la nulidad planteada conforme al contenido del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la admisión de las pruebas por parte del Tribunal Cuarto de Control en la persona de la Abogada Carla Araque, hermana del fallecido Cergio Araque, fue por un error del Sistema Independencia, admitió la totalidad de las pruebas de la parte fiscal, con la calificación jurídica de Homicidio Calificado por haber obrado con Alevosía y por Motivos Fútiles e Innobles; en el grado de Cooperadores, así mismo admitió la totalidad de las pruebas de la Fiscalía, de la defensa, así como admitió la acusación particular propia de la victima y admitió la totalidad de las pruebas contenidas en la acusación particular propia de la victima…”. Lo que pretende la defensa es entorpecer el buen desarrollo del proceso en aras de la realización de la Justicia (sic), so pretexto de violación de sus derechos, los cuales desde ya declaro como completa y absolutamente garantizados por parte de esta Representación Fiscal y del mismo Tribunal, pues desde el inicio de la investigación como es nuestra responsabilidad, se realizaron todas las diligencias necesarias tanto para culpar como para exculpar a los investigados, garantizándoles en todo momento su derecho a solicitar cualquier diligencia de investigación y a obtener respuesta oportuna de las mismas, siendo tan notable nuestro trabajo que no solo promovimos sus diligencia (sic) como elementos de convicción en la acusación, lo cual es nuestro deber, sino, que a los fines de salvaguardar sus derechos y garantías, fue por esta Representación Fiscal promovidos como medios de pruebas.

También es necesario recordar que en el devenir de este proceso, el Tribunal Tercero de Control, anulo (sic) el auto de fijación de la audiencia preliminar a los fines de garantizar a todas las partes el lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y retrotrajo la causa al estado de su primera fijación, lo cual se tradujo en una oportunidad para todas las partes sometidas al presente proceso, de oponer excepciones, promover pruebas y hacer valer cualquiera de las facultades conferidas en este artículo, las cuales no se obtuvieron por parte de la defensa en un primer momento y tampoco en una segunda oportunidad.

Sin embargo, luego de haber realizado la defensa en el escrito de recurso de apelación en una primera parte el señalamiento anterior, en cuanto a su inconformidad con la decisión proferida por el Tribunal, hace referencia a distintos esbozos relativos a la Nulidad y sus consecuencias, para en fin proponer la admisibilidad del recurso, argumentando para ello que sus patrocinados han sido tratados con “absoluta parcialidad” y que “solo el decir del Tribunal secundando al Ministerio Público son los que llegan a la conclusión de culpabilidad de nuestros patrocinados”, dicho este total y absolutamente distante de la realidad y vejatorio para quienes con el mayor de los respetos hacia el prójimo, con probidad y esmero hemos llegado a la convicción de que hasta este momento del proceso o en esta fase intermedia hay suficientes elementos de convicción que se tienen que deponer en un Juicio Oral y Público, y que realmente es necesario el mismo, para afianzar en una Sociedad sedienta de Justicia su confianza en nuestras instituciones. Sorprendiendo este señalamiento de la defensa, luego de haberse escuchado en aproximadamente veinte oportunidades en el desarrollo de la audiencia preliminar que tenían una total confianza en el resultado del análisis que hiciera la Juez de las actuaciones, por considerarla verdaderamente imparcial y justa, lo que refleja el desconocimiento del resultado de la revisión que realizo (sic) la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia al momento en que fue solicitada la radicación del juicio a otra jurisdicción por supuestamente haber causado conmoción y tratarse la víctima hermano de la Dra. Carla Araque, quien para ese momento se desempeñaba como Juez Cuarta de Control, solicitud ésta que fue declarada Sin Lugar, por no haber demostrado la defensa ninguna de sus pretensiones y estar suficientemente probada la imparcialidad con que se ha conducido el proceso.

Así entonces, además de los asomos anteriores de la defensa, relativos a la admisibilidad del presente recurso, los fundamentos en que lo sustentan finalmente lo establecen como:

1.- “Planteamos como nulidad absoluta la circunstancia de que la propia hermana del occiso, ciudadana Carla Gardenia Araque, obrando como Juez Cuarta de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, en auto de fecha 24 de abril del 2014, obrante al folio 237, admitió escritos de prueba procedentes de la Fiscalía del Ministerio Público, siendo tal circunstancia atentatoria al debido proceso. Es inentendible que habiendo ocurrido el hecho el 02 de marzo del 2014, no fue sino hasta el 24 de abril cuando se admitieron unas pruebas por parte del occiso y el mismo 24 de abril procedió a inhibirse del conocimiento de la causa”.

Fue revisado dicho planteamiento y resuelto por la Juez Tercera de Control, al momento de la audiencia preliminar, declarando Sin Lugar dicha Nulidad, por cuanto ciertamente constata la existencia de un auto de mero tramite (sic) o administrativo en el que se establece el reingreso de la causa al Tribunal de Control Nº 4, al cual le correspondió por distribución, así como realizar el tramite (sic) correspondiente de ley. Lo cual bajo ninguna circunstancia se puede traducir como una admisión de pruebas, como lo pretende hacer ver la defensa, pues simplemente se da recepción a las mismas para poder ser conducidas al tribunal que correspondan, sin que en ningún momento exista pronunciamiento alguno o intrusión que perturbe el normal desarrollo de la causa, pues como es sabido, por tratarse de un Circuito Judicial Penal, se labora con un sistema computarizado de distribución de causas en la que en nada tiene que ver los Tribunales y menos sus miembros, pues el mismo es automatizado, este sistema distribuye las cargas con equidad a los distintos tribunales para iniciar el proceso, al no haber injerencia humana, es inevitable situaciones como esta, pues le correspondió por distribución al Tribunal que para ese momento presidía como Juez la Dra. Carla Araque, el conocimiento de la causa, sin embargo se mantuvo allí, por cuanto la misma para la fecha de los hechos y días posteriores no estaba laborando y en su lugar fue nombrada una Juez Suplente; es por ello que es hasta el 24 de abril del 2014, que la Dra. Carla Araque se inhibe del conocimiento de la causa al momento de incorporarse a sus labores habituales. Es por ello, que esta solicitud de nulidad debe ser declarada por la honorable Corte de Apelaciones, sin lugar, por cuanto no configura en forma alguna violación al debido proceso o al principio de legalidad procesal.

Así mismo los recurrentes plantean:

2. “También debemos destacar que opusimos como nulidad la circunstancia relativa a que no se individualizo (sic) las conductas de nuestros patrocinados, el Ministerio Público tomo (sic) todos los elementos de convicción y los medios de prueba para hacerlos comunes para todos nuestros defendidos, siendo ello violatorio del debido proceso, al no permitir ejercer adecuadamente la defensa de nuestros encartados”.

Necesario se hace en este momento señalar que en el devenir de la audiencia este planteamiento fue oído de parte de la defensa, sin que se hiciera bajo la figura de la nulidad, sino como oposición a la admisión de la acusación, claro sin ser tampoco una excepción planteada como debió hacerse, lo que en este momento hace confusa su contestación, pues al no haber sido planteada de esa forma ante la Juez de Control, no merece respuesta como parte de un recurso de apelación, pues fue inexistente para el momento de la audiencia; sin embargo, es necesario aclarar que tanto en el escrito acusatorio plenamente admitido por el tribunal como en la exposición que se realizara de forma amplia y detallada al momento de la audiencia se individualizó la conducta de cada uno de los acusados, señalando los elemento se convicción y medios de pruebas para cada uno de ellos, así como también los ofrecidos por la defensa en la investigación, con indicación de su necesidad, utilidad y pertinencia, lográndose determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitó el hecho y la participación de cada uno de los investigados en el mismo; lo que cabalmente garantizó el oportuno ejercicio del derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que esta solicitud como nulidad debe ser declarada SIN LUGAR, puesto que no se debe subvertir el proceso y el ordenamiento legal, y pretender en este momento so pretexto de nulidades, remediar las faltas o los errores propios de la defensa, (que de más está volverlo a decir, pero se les aperturó oportunidades para contradecir la acusación fiscal al momento del tribunal anular la primera fijación de la audiencia y retrotraer la causa para garantizar los lapsos procesales y el debido proceso), pues no es ésta la intención del legislador al crear esta figura jurídica.

De igual manera sostienen los recurrentes:

3. “En cuanto a la calificación jurídica pedimos la nulidad de la acusación presentada por considerar que no se corresponde dicha acusación con hechos narrados, si hubo una riña colectiva, lo lógico era que la calificación correspondiera al contenido de los artículos 424 y 425 del Código Penal Venezolano.”

Ciertamente la defensa al momento de su exposición en la audiencia se opuso a la admisión de la calificación jurídica presentada, imputada y sostenida en la acusación por la Fiscalía y además por la víctima en su acusación particular propia, sin embargo, en ningún momento lo hizo bajo la figura de la nulidad, lo que como ya fue señalado hace difícil por inexistente al momento de la audiencia refutar, sin embargo, forma parte del trabajo de la defensa establecer estas observaciones conforme a lo regulado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y no ampararse en la figura legal de la nulidad para pretender que un Tribunal Superior retrotraiga lapsos precluidos y así subsanar las omisiones o faltas cometidas, menso cuando le fue garantizado tanto por el órgano de investigación, como por el Tribunal que ordeno (sic) el proceso la práctica de todas las diligencias de investigación solicitadas por la defensa dirigidas a aclarar los hechos y las circunstancias en que ocurrieron; aunado a hacerse necesario en este momento señalar que justamente la fase más garantista del proceso está por iniciar y es el Juicio Oral y Público, donde si lo permiten y no hay más retardos por parte de la defensa se podrá reproducir lo ocurrido y adecuarlo de ser necesario a la norma; en razón de ello, solicito sea declarado SIN LUGAR, esta vana solicitud de nulidad. Es de resaltar en este particular corresponde a un debate de fondo que solo debe ser resuelto en un juicio oral y publico (sic), en el contradictorio y no en una audiencia preliminar. El auto de apertura a juicio es inapelable.

Es menester de esta representación fiscal, como parte de buena fe, garantizar el desarrollo del proceso y de la norma y su correcta aplicación y es por ello que solicito a esta honorable Corte de Apelaciones sea declarado INADMISIBLE el presente Recurso de Apelación y la Nulidad de la Acusación finalmente solicitada por la defensa, pues éste sólo sirve para reiterar los pedimentos que la defensa hiciere en la misma, los cuales de manera fundada fueron contestados y decididos oportunamente por la Juez en la Audiencia Preliminar, tal y como consta en el acta levantada a tales efectos en que fueron reiterados en el Auto de Apertura a Juicio; pues la acusación cumplió con todos los requisitos formales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y así fue declarado por el Tribunal Tercero de Control en el momento de su admisión total, no existiendo de manera alguna Violación al Principio de Legalidad Procesal señalado por la defensa, en aras a una buena administración de justicia, solicito como consecuencia la confirmación del Auto de apertura a juicio oral y publico (sic) dictado por el Tribunal, por estar el mismo ajustado a derecho y cumplir con los requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico.

En razón de lo expuesto anteriormente haciendo un análisis de dicho escrito de Apelación, resaltan una serie de alegatos que pretenden indicar la presunta inocencia de los hoy imputados, indicando una cantidad de hechos y circunstancias donde solicitan la nulidad, pero es el caso que no se ajusta a la realidad de las actas procesales; y que en todo caso son circunstancias de fondo que deben dilucidarse en el desarrollo del juicio oral, si fuera el caso, en su oportunidad legal y que servirán al Juez de Juicio para fundar su Sentencia, sea esta absolutoria o condenatoria, obteniendo resultado en base a las pruebas que se evacuen y sean valoradas conforme a la Ley. En este sentido considera esta Representación Fiscal que el recurso presentado carece de todo fundamento legal, por lo que a todo evento solicitamos se DECLARE SIN LUGAR.

PETITORIO

Por los argumentos esgrimidos este Representante Fiscal solicita a Ustedes, honorables magistrados integrantes de la Sala de Corte de Apelaciones, declaren SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los Abogados VIRGINIA MOLINA, FIDEL MONSALVE y OSCAR ARDILA (…) y en consecuencia declaren firme la Decisión dictada en fecha 27 de enero del 2015, por la Abogada MARIANINA BRAZON [sic], actuando como Juez Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por cuanto la misma se encuentra plenamente ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios de JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO, DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, FINALIDAD DEL PROCESO; y PROTECCIÓN DE LAS VICTIMAS [sic], previstos en el artículos (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que se refiere al debido proceso y concatenados con los artículos 1, 12, 13, y 23, del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis…)”.

De igual forma, a los folios 28 al 33 de las actuaciones, corre agregado escrito de contestación del presente recurso de apelación de autos, suscrito por el abogado Armando de la Rotta Aguilar, con el carácter de apoderado judicial y abogado querellante de la ciudadana Breyda Fotina Araque Barillas, en su condición de víctima por extensión, quien expone lo siguiente:

“(Omissis…) con el debido respeto y acatamiento de ley, presento escrito dentro del lapso legal para contestar de conformidad con lo establecido en la Ley Penal Adjetiva, el recurso de apelación que interpusieran los Abogados VIRGINIA MOLINA, FIDEL MONSALVE y JESUS [sic] ALI [sic] ALARCON [sic] (…). Recurso éste contra la decisión tomada por la Dra. Marianina Brazon (sic), actuando como Juez Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 27 de enero 2015 y fundamentado en fecha 28 de enero del presente, mediante el cual declara sin lugar las nulidades planteadas por la defensa; admite la acusación Fiscal y la acusación de las Víctimas y ordena la apertura del Juicio Oral y Público.

Así entonces, al observar el escrito recursivo presentado por los defensores se evidencia un absurdo y total desapego a la realidad, asegurada en el expediente y vivida en la audiencia preliminar y que por ende diverge totalmente de lo expuesto por los recurrente, al pretender conseguir de ésta alzada la Nulidad de la Acusación, al ejercer el recurso de apelación de autos, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4º y 5º, en concordancia con los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión motivada en fecha 27/01/2015, por parte del Tribunal Tercero de Control, luego de realizada la audiencia preliminar, señalando en este escrito como motivos fundados, puntos que no trataron de esta forma en el desarrollo de la audiencia, pues ciertamente solicitaron la Nulidad de un auto administrativo y por ende de la Acusación, señalando para ello que dicho auto fue firmado por la hermana de la víctima Dra. Carla Araque y según ellos, en la acusación no se individualizaba la participación de sus defendidos y por ello se violentaron sus derechos; dicho este totalmente falso y que además fue resuelto por la Juez de Control al momento de la audiencia preliminar, haciendo en la misma, la Dra. Marianina Brazon [sic] una exposición amplia y detallada en la que explicaba las razones en la que justificaba su decisión, dándole respuesta a los petitorios de todas las partes y además dicha decisión fue motivada mediante auto fundado publicado en fecha 28/01/2015, en el que al igual que en la audiencia, plasma sus fundamentos y razonamientos lógicos, cumpliendo de esta manera con las exigencias legales establecidas en razón de su función de legislar, resultando aquí importante, resaltar el criterio mantenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en expediente Nº 02-1390, de fecha 13-05-2014, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en el que establece: “…Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocía cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que “principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social. (Cfr. S.s.C. nº 150/24.03.00, caso José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez)… La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquéllas, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial…” En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de al causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó, pues no se evidencia violación alguna, por el contrario, el manejo de este expediente por parte de los órganos jurisdiccionales, (llámese Fiscalía el Ministerio Público como ente rector de la investigación y Tribunales de Control como órgano encargado de velar por el cumplimiento de principios rectores y garantías) enaltecen su labor, pues muestra una investigación seria y eficaz, en la que se presentan resultados a los planteamientos de la defensa y que aun cuando no les correspondía hacerlo la fiscalía les tramito (sic) como elementos de convicción las pruebas por los defensores ofrecidas y más allá la misma fiscalía las promueve como prueba y en la que demuestran sin mediar duda alguna la culpabilidad de los acusados; y así mismo observamos también, como honra la dirección de un tribunal de control completamente ajeno a cualquier tipo de parcialidad, como lo dejo (sic) sentado el propio Tribunal Supremo de Justicia en su decisión en la que declaran sin lugar la solicitud de radicación del expediente, tribunal éste, que garantizando a todas las partes sus derechos mantuvo el orden en la audiencia y en el devenir del proceso, que dentro de sus atribuciones anulo (sic) la fijación de la audiencia preliminar y apertura nuevamente el lapso para que las partes ejerciéramos las facultades contenidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad esta que en su momento no fue aprovechada por los defensores, para hacer valer sus oposiciones a la acusación y por lo cual ahora pretender hacer ver ante la Corte de Apelaciones que fue injusta la labor del tribunal, solo por no haberles dado la razón y el gusto a sus caprichos.

Ciertamente, aclara la ciudadana Juez que el Auto por el cual solicita la defensa la nulidad de actuaciones, está firmado por la Dra. Carla Araque, quien para ese momento ejercía funciones de Juez en el tribunal de Control Nº 04 a quien le correspondió el conocimiento de la causa por distribución del sistema Independencia, aclara que es un auto administrativo de entrada o reingreso del expediente y no de admisión de pruebas como lo pretenden hacer ver los recurrentes, este solo contiene el reingreso del expediente al tribunal y acuerda resolver por auto separado lo conducente, lo que es propio, pues de ello devino la inhibición por esta planteada, al resultar ser el expediente en el que constaban las actuaciones seguidas a los homicidas de su hermano, lo que obviamente la limitaba en el buen ejercicio de sus funciones; Justificándose su firma en dicho auto por ser la única forma de continuar el proceso sin paralizarlo y demostrarle a la Corte que la causa le había correspondido por distribución; En razón de ello fue declarado SIN LUGAR tal pedimento de Nulidad y así solicito se conserve.

Asimismo, destaca la ciudadana Juez que la acusación cumple con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, reuniendo en sí todos los requisitos materiales y formales necesarios para endilgar en los acusados los hechos con suficiente pruebas de la participación de cada uno de ellos en la comisión del delito, existiendo en el escrito y siendo expuesto en la audiencia los elementos de convicción de (sic) logran determinar la participación de cada uno de los acusados en los hechos narrados que constituyen el delito; cumpliendo así con esta formalidad, la Juez declaro (sic) SIN LUGAR la solicitud de nulidad de las acusaciones, aunado a contener en cada una de las pruebas la utilidad, necesidad y pertinencia de las mismas las cuales fueron expuestas e hilvanadas entre sí para llegar a la convicción de la participación de estos ciudadanos en el terrible deceso de la víctima Cergio Araque.

Por su parte, la defensa en el devenir de la audiencia, sin que lo hiciera como una solicitud de nulidad, alego (sic) que la calificación jurídica no era la correcta y que se trataba de una Riña (sic) o complicidad correspectiva, lo cual no motivo (sic) sin embargo a ello también consiguió respuesta por parte del Tribunal, pues la Juez manifestó de forma clara que se evidencia la alevosía al obrar sobre seguros y lo innoble de la acción atribuida a los cinco acusados al demostrar el desprecio hacia la vida de la víctima; alegando que al conocerse el autor del hecho no se puede calificar como complicidad correspectiva la acción, declarando de esta forma SIN LUGAR la pretensión de la defensa, lo cual en este momento les insto sea mantenido; pues para ello se apertura el Juicio Oral y Público, y es allí donde se debe debatir el fondo de la controversia y demostrar el hecho cierto.

Como bien sabemos, en materia de nulidades absolutas, los jueces y juezas deben resolver las solicitudes y dictar sus decisiones con ponderación a los fines de evitar reposiciones inútiles y ocasionar así la victimización de las partes, despojándose igualmente en su análisis de formalismos innecesarios que pudieran conllevar a la impunidad; no se trata en modo alguno de hacer nugatoria la institución de la nulidad, sino de que tal institución debe manejarse con suma prudencia, a los fines de discernir en qué casos constituiría un obstáculo en detrimento de las partes y para la realización de la justicia, abordando cada caso con prudencia y con criterios orientados a hacer efectivos los postulados contenidos en las leyes; Así (sic), entonces es evidente que la nulidad absoluta de la acusación no resulta procedente, por cuanto la juez expreso (sic) en su decisión las razones de hecho y de derecho sobre las cuales fundamento (sic) su razonamiento para admitir en su totalidad la acusación fiscal presentada contra de los acusados ZERPA CARRILLO ORLANDO ALBERTO, MARQUEZ [sic] ROSALES JOSE [sic] MANUEL, CONTRERAS HEIDY KARINA, LUIS ALBERTO CARRERO GARCIA [sic] y YUNIOR YESBRAN BELANDRIA ESCALANTE (…) y, en consecuencia, ordenar la continuación del proceso mediante el pase al respectivo juicio oral y público.

Es por ello, que solicito a esta honorable Corte de Apelaciones sea declarado INADMISIBLE el presente Recurso de Apelación y la Nulidad de la Acusación, al no evidenciarse Violación (sic) al Principio (sic) de Legalidad (sic) Procesal (sic) señalado por la defensa o a Principio (sic) o Garantía (sic) alguna de los tutelados por nuestras leyes, que justifiquen la Nulidad (sic) de la misma; y así, sea garantizado que los pronunciamientos que se realizan al término de la Audiencia (sic) Preliminar (sic), referidos a la admisión de la acusación, así como la calificación jurídica contenida en la misma, resultan inimpugnables (…).

Por las razones expuestas, en mi condición de Abogado Querellante, solicito a Ustedes, honorables magistrados integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones, declaren INADMISIBLE el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto los Abogados VIRGINIA MOLINA, FIDEL MONSALVE y JESUS [sic] ALI [sic] ALARCON (…), y en consecuencia confirmen la Decisión (sic) dictada en fecha 27 de enero del 2015 y publicada en fecha 28 de Enero (sic) del presente, por la Juez Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Abogada Marianina Brazon (sic), por cuanto se evidencia en esta el cumplimiento de Principios y Garantías rectoras en nuestra Carta Magna y en nuestra Norma Penal Adjetiva (Omissis…)”.

III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 28 de enero de 2015 el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, publicó el siguiente auto de apertura a juicio:

“(Omissis…)

Corresponde al Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictar auto de apertura a juicio, una vez concluida la audiencia preliminar realizada en fecha veintisiete de enero de dos mil quince (27.01.2015), en la cual fue admitida totalmente las acusaciones presentadas por la Fiscalía Primera en representación de la Fiscalía Octava del Ministerio Público del estado Mérida; auto que se dicta de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

Identificación de los acusados.

Orlando Alberto Zerpa Carrillo, venezolano, nacido en fecha trece de diciembre de mil novecientos noventa y dos (13-12-1992), de veintidós (22) años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° 20.397.708, obrero, hijo de Flor Beltrán y José Orlando Zerpa, domiciliado en el sector Santa Elena, frente a la Cruz de la Misión, Tovar estado Mérida; José Manuel Márquez Rosales, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-24.192.856, nacido en fecha diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (17-03-1994), de veinte (20) años de edad, soltero, mesonero, hijo de Delia Mercado y Jesús Manuel Márquez, domiciliado en el sector Santa Elena, Quebrada Blanca, parte alta, casa número-31, Tovar estado Mérida; Heidy Karina Contreras Contreras, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 18.207.006, nacida en fecha catorce de septiembre de mil novecientos ochenta y seis (14-09-1986), de veintiocho (28) años de edad, soltera, estudiante, hija de María Teresa Contreras y Pastor Contreras, domiciliada en Sabaneta, calle Zamora, sector Wilfrido Omaña, casa número 75, Tovar estado Mérida; Luís Alberto Carrero García, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 13.013.803, nacido el dieciocho de enero de mil novecientos setenta y siete (18-01-1977), de treinta y ocho (38) años de edad, soltero, comerciante, hijo de María Antonio García y Luis Alberto Carrero, domiciliado en el barrio Monseñor Moreno, detrás de la casilla policial, casa número 6-35, Tovar estado Mérida; y Yunior Yesbran Belandria Escalante, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 24.192.804, nacido el nueve de junio de mil novecientos noventa y cinco (09-06-1995), de diecinueve (19) años de edad, soltero, estudiante, hijo de Ataiz Escalante y Víctor Manuel Vargas, domiciliado en el sector Corozo, calle uno, casa número 5-43, Tovar estado Mérida.

Relación clara precisa y circunstanciada de los hechos:

El hecho por el cual se acusó a Luis Alberto Carrero García, Yunior Yesebran Belandria Escalante, Orlando Alberto Zerpa Carrillo, José Manuel Márquez Rosales y Heidy Karina Contreras Contreras, ocurrió en fecha dos de marzo de dos mil catorce (02.03.2014), aproximadamente a las seis de la tarde (06:00 p.m), debido a que en un sector de la población de Tovar estado Mérida, estaba un numeroso grupo de personas en un sitio recreacional, específicamente estas personas que se encontraban en el último poso (sic) de las aguas fluviales del río Cucuchica, donde se inició una situación irregular porque se encontraban lanzando piedras a un vehículo, lo que conllevó a que el ciudadano Cergio José Gregorio Araque, interviniera para que cesara esa acción, cuando un grupo de personas, sin razón alguna, comenzaron a propiciarle golpes, iniciando la agresión un sujeto apodado Chino en compañía de su hijo, a lo cual se sumaron los prenombrados acusados, quienes golpearon con sus manos a Cergio Araque, golpes éstos que le causaron la muerte.

Esta es la situación fáctica que considera el tribunal de control, se va a discutir en el juicio oral y público, es decir, si los acusados Luis Alberto Carrero García, Yunior Yesebran Belandria Escalante, Orlando Alberto Zerpa Carrillo, José Manuel Márquez Rosales y Heidy Karina Contreras Contreras, fueron las personas que en fecha dos de marzo de dos mil catorce (02.03.2014), por medio de golpes, cooperaron para poner fin a la vida de la persona de Cergio José Gregorio Araque, y en definitiva determinar si los prenombrados acusados, son culpables o no de la comisión del delito por el cual se les acusó.

El hecho anteriormente descrito lo califica este tribunal como Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal en Grado de Cooperadores Inmediatos, siendo las calificantes la alevosía y los motivos innobles, ya que en la audiencia preliminar se constataron diferentes circunstancias que conllevan a determinar, que existe fundamento serio para el enjuiciamiento de los acusados Luis Alberto Carrero García, Yunior Yesebran Belandria Escalante, Orlando Alberto Zerpa Carrillo, José Manuel Márquez Rosales y Heidy Karina Contreras Contreras.

Este convencimiento se deriva de los siguientes elementos de convicción:

La Fiscalía Primera del Ministerio Público, sustentó su petición en los siguientes elementos de convicción: transcripción de novedad, actas de investigaciones penales, inspecciones oculares, fijaciones fotográficas, registros de cadenas de custodia, reconocimientos médicos legales, actas de entrevistas, actas de reconocimiento legales, informe de autopsia forense.

De las nulidades y planteamientos de las partes:

En cuanto a la nulidad de los folios 222 al 247 de la causa, solicitada por la defensa privada, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, quien argumentó que el auto de reingreso inserto al folio 237 de la causa, fue la juez que representaba el tribunal de control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, hermana de la víctima del hecho, y al respecto consideró el tribunal que no hay nulidad absoluta que recaiga sobre dicho auto y los folios subsiguientes, toda vez que es el sistema Independencia, quien distribuye aleatoriamente las actuaciones consignadas por el Ministerio Público a los diversos tribunales del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, y es deber de cada tribunal dar entrada y hacer las anotaciones de ley, tal y como lo hizo el referido tribunal, observándose que posteriormente la juez de ese tribunal tramitó la incidencia de inhibición, razón por la cual le correspondió conocer de la causa a este tribunal de control, errando la defensa privada al afirmar que para ese entonces (24.04.2014), la juzgadora del tribunal de control N° 03, era la juez natural de esta causa, toda vez que se realizó audiencia de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y al retornar las actuaciones a sede judicial con un acto conclusivo, el sistema asigna una numeración diferente, así como también distribuye la causa entre todos los tribunales de control, razón por la cual se declaró sin lugar la nulidad antes referida, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la nulidad de las acusaciones presentadas por el Ministerio Público, se evidenció que las acusaciones no carecían de requisitos esenciales para ser intentadas, las mismas reunían tanto requisitos materiales como formales, cónsonos con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende se declaró sin lugar la nulidad de las mismas, por considerar que ambas señalan que los cinco ciudadanos acusados, por medio de acciones positivas (golpes), causaron el deceso del joven Cergio Araque, en fecha dos de marzo de dos mil catorce, por lo cual se declaró sin lugar la nulidad de ambos actos conclusivos, conforme a los referidos artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a la calificación jurídica del hecho sugerida por el Ministerio Público y el acusador privado, consideró esta juzgadora que se evidenció del contenido de las actuaciones la alevosía, es decir, el obrar sobre seguro para poner fin a la vida de la víctima, toda vez que dicho actuar de manera alevosa se configuró al no dar a la víctima la menor posibilidad de defenderse ante el ataque de varias personas, entre ellos, dos personas más sobre las cuales recae una orden de aprehensión. De igual manera, se observó lo innoble de la acción atribuida a los cinco acusados, al demostrarse el desprecio hacia la vida de Cergio Araque y no ejercer ninguna acción posterior para evitar el trágico desenlace.

Estas circunstancias descartan la complicidad correspectiva, ya que para que se materialice la misma, debe desconocerse el autor del hecho, lo cual no se ha configurado en el presente caso, debido a que el Ministerio Público, al inicio de su exposición hizo referencia a dos sujetos apodados “Chino”, padre e hijo, sobre quienes recaería la presunta coautoría del delito, y para que se configure el supuesto de hecho del artículo 424 del Código Penal, tal y como lo afirma en su libro Hernándo Grisanti Aveledo: “si solo se desconocen el nombre y el apellido del autor, pero este puede ser identificado e individualizado por sus características fisonómicas, no se aplica la norma prevista en el artículo 426 (hoy 424) del Código Penal”.

En otro orden de ideas, es fundamental destacar que en fecha 22.10.2014, se repuso el proceso a la fase de fijar por vez primera la audiencia preliminar, tal y como consta en el acta realizada en esa fecha, quedando todas las partes notificadas, a los efectos de hacer uso de sus facultades legales, por lo cual se evidenció que la acusación particular propia de la víctima, fue presentada dentro del lapso legal, conforme lo prevé el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue consignada en fecha 01.10.2014, dentro de los cinco días contados desde la convocatoria, para el día 22.10.2014, por lo cual se descartó su extemporaneidad. No así, los escritos a los cuales hizo alusión el Ministerio Público, insertos a los folios 222 al 225 y 750 y 751 de las actuaciones, mediante los cuales promovió otras pruebas, toda vez que los mismos debían ser presentados dentro del lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, hasta 5 días antes del vencimiento del plazo fijado para la realización de la audiencia preliminar pautada para el día 22.10.2014, por lo cual no se admitieron como prueba en virtud de las regulaciones establecidas en el artículo 311.8 de la ley adjetiva penal.

Las pruebas:

El tribunal, una vez constatada durante la audiencia preliminar la necesidad, pertinencia y licitud de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Primera del Ministerio Público del estado Mérida en representación de la Fiscalía Octava, las admite totalmente, por ser útiles y fundamentales para la búsqueda de la verdad en el desarrollo del debate oral y público, pruebas éstas que se refieren a expertos, testigos, funcionarios y documentales (a excepción de las contenidas en los folios 222 al 225 y 750 y 751 de la causa). La defensa privada no promovió pruebas Se deja constancia que las partes no realizaron estipulación alguna en relación a las pruebas.

Orden de abrir juicio oral y público:

En consecuencia, se ordena la realización del juicio oral y público a los acusados Luis Alberto Carrero García, Yunior Yesebran Belandria Escalante, Orlando Alberto Zerpa Carrillo, José Manuel Márquez Rosales y Heidy Karina Contreras Contreras, plenamente identificados, por ser los presuntos cooperadores inmediatos del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal, en perjuicio de la persona quien en vida respondía al nombre de Cergio José Gregorio Araque.

Emplazamiento a las partes:

Asimismo se emplaza a las partes a concurrir en el plazo común de cinco (5) días ante el Juez de Juicio a quien corresponda conocer. De igual manera se ordena por secretaría la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio competente.

Dispositiva:

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

1) Admite totalmente las acusaciones presentadas por la Fiscal Primera del Ministerio Público del estado Mérida, en representación de la Fiscalía Octava, contra los ciudadanosLuis Alberto Carrero García, Yunior Yesebran Belandria Escalante, Orlando Alberto Zerpa Carrillo, José Manuel Márquez Rosales y Heidy Karina Contreras Contreras, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal en Grado de Cooperadores Inmediatos, siendo las calificantes la alevosía y los motivos innobles, conforme a los artículos 313 numeral 2 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

2) Conforme a los artículos 313 numeral 9 y artículo 314 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten la totalidad de las pruebas promovidas por el Ministerio Público, señaladas en las acusaciones, al corroborarse la licitud, pertinencia y necesidad de las mismas, para ser expuestas en un juicio oral y público.

3) Se admite totalmente la acusación particular propia, por cumplir las exigencias de ley, al ser presentada en el lapso legal correspondiente y al constatarse que las pruebas indicadas en dicha acusación particular propia reúnen los requisitos de ley, por lo cual se admiten la totalidad de ellas, siendo la calificación jurídica Homicidio Calificado en grado de Cooperadores Inmediatos, conforme al artículo 406.2 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem.

4) No se admiten los escritos consignados por el Ministerio Público, insertos a los folios 222 al 225 y 750 y 751, por no haber sido presentados bajo las exigencias del artículo 311.8 del Código Orgánico Procesal Penal.

5) Se ordena el enjuiciamiento oral y público deLuis Alberto Carrero García, Yunior Yesebran Belandria Escalante, Orlando Alberto Zerpa Carrillo, José Manuel Márquez Rosales y Heidy Karina Contreras Contreras.

6) Se emplaza a las partes a concurrir en el plazo común de cinco (5) días ante el Juez de Juicio a quien corresponda conocer el presente asunto. Se ordena por secretaría la remisión de la totalidad de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio competente con sus recaudos y objetos incautados.

7) Se mantiene la medida privativa de libertad deLuis Alberto Carrero García, Yunior Yesebran Belandria Escalante, Orlando Alberto Zerpa Carrillo, José Manuel Márquez Rosales y Heidy Karina Contreras Contreras, conforme al contenido del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las circunstancias indicadas en dichos artículo de la misma ley penal adjetiva, permanecen intactas.

8) Se ratifica la orden de aprehensión que recae sobre dos investigados por estos hechos.

Regístrese, publíquese, y certifíquese por secretaría copia del presente auto de apertura a juicio. Cúmplase (Omissis…)”.

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2014-001635, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados Virginia Molina, Jesús Alí Alarcón y Fidel Leonardo Monsalve Moreno, con el carácter de defensores de confianza de los ciudadanos Orlando Alberto Zerpa Carrillo, José Manuel Márquez Rosales, Heidy Karina Contreras Contreras, Luis Alberto Carrero García y Yunior Yesbran Belandria Escalante, en contra de la decisión emitida en fecha 27/01/2015 con ocasión de la audiencia preliminar y fundamentada el 28/01/2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada por dicha representación.

Así las cosas, una vez analizados tanto el recurso de apelación, la contestación que efectuara la Fiscalía Octava del Ministerio Público y el apoderado judicial-querellante de la víctima por extensión, así como la decisión objeto de impugnación, se observa que la parte recurrente delata el presunto agravio que le produjo a sus defendidos la decisión dictada en fecha 28/01/2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, bajo los siguientes argumentos esenciales:

.- Que la nulidad absoluta debe declararse en cualquier estado de la causa.

.- Que sus patrocinados han sido tratados con absoluta parcialidad.

.- Que lo que está determinado es una profunda injusticia que desdice la labor jurisdiccional.

.- Que, como defensa, solicitó la nulidad absoluta motivado a que la propia hermana de la víctima es la ciudadana Carla Gardenia Araque, quien suscribió auto de fecha 24/04/2014 obrante al folio 237, y admitió escritos de pruebas procedentes de la fiscalía, siendo inentendible que habiendo ocurrido el hecho el 02 de marzo del 2014, no fue sino hasta el 24 de abril cuando se admitieron unas pruebas por parte de la hermana del occiso y procedió a inhibirse.

.- Que, como defensa, opuso la nulidad toda vez que el Ministerio Público no individualizó la conducta de sus patrocinados, y tomó todos los elementos de convicción y los medios de pruebas para hacerlos comunes a todos sus defendidos, siendo violatorio del debido proceso.

.- Que también solicitó la nulidad de la acusación en cuanto a la calificación jurídica, por considerar que hubo una riña colectiva, y que lo lógico era la calificación correspondiente al contenido de los artículos 424 y 425 del Código Penal.

Solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación, se declare la nulidad absoluta de la decisión y se otorgue a los encausados de autos una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

Asimismo, la Fiscalía Octava del Ministerio Público fundamentó su contestación, bajo los siguientes argumentos:

.- Que en relación a la primera solicitud de nulidad, la juzgadora declaró sin lugar la misma, pues verificó de las actuaciones que es un auto de mero trámite, no cual no puede traducirse como una admisión de pruebas, pues simplemente dio recepción a las mismas para ser conducidas al tribunal que correspondían, además, que la causa ingresó al Tribunal de Control Nº 04 como consecuencia de la distribución automática que hace el sistema Independencia, de la cual no hubo injerencia humana, y la juzgadora se inhibe en fecha 24/04/2014, pues se encontraba de permiso.

.- Que en relación a la segunda oposición de nulidad, esta solicitud fue oída en el devenir de la audiencia, sin que se hiciera bajo la figura de nulidad sino como oposición a la admisión de la acusación, sin ser excepción, pero aún cuando no merece respuesta aclara que tanto en la acusación como el fiscal existe una individualización de la conducta de cada uno de los acusados, y se señala los elementos de convicción y medios de prueba para cada uno de ellos.

.- Que en relación a la tercera solicitud de nulidad, la defensa lo que hizo fue oponerse a la admisión de la calificación jurídica presentada pero en ningún momento bajo la figura de nulidad.

Solicita que se declare inadmisible el presente recurso, o en su defecto, sin lugar y se confirme la decisión recurrida.

De igual forma, el apoderado judicial-querellante de la víctima por extensión, abogado Armando de la Rotta Aguilar, fundamentó su contestación, bajo los siguientes argumentos:

.- Que lo señalado por la defensa es totalmente falso, pues la juzgadora resolvió todo lo peticionado al momento de la audiencia preliminar, dando una exposición amplia y detallada en la que explicó las razones que justificaban su decisión.

.- Que el auto que suscribió la Dra. Carla Araque, es un auto administrativo de entrada o reingreso del expediente, y no de admisión de pruebas, acordando resolver por auto separado lo conducente, lo que es propio, pues de ello devino la inhibición planteada por la misma.

.- Que la acusación cumple con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

.- Que en relación a la calificación jurídica, la defensa no lo alegó como solicitud de nulidad ni motivó, sin embargo consiguió respuesta por parte del tribunal, pues la juez manifestó de forma clara que se evidencia la alevosía y que al no conocerse el autor del hecho no se puede calificar como complicidad correspectiva la acción.

Solicita finalmente se declare sin lugar la apelación ejercida y se confirme la decisión recurrida.

Ahora bien, de la pretensión recursiva bajo análisis se constata, que los puntos neurálgicos a ser resueltos, se encuentran referidos a la declaratoria sin lugar de las solicitudes de nulidades incoadas por la defensa, atinentes a tres puntos concretos: 1) el auto de reingreso inserto al folio 237 de la causa, firmado por la abogada Carla Gardenia Araque, quien en ese momento representaba al Tribunal de Control Nº 04; 2) el incumplimiento de requisitos esenciales de las acusaciones, esto es, la individualización de la conducta de cada uno de los encausados; 3) la calificación jurídica dada a los hechos, por lo cual –en su criterio- viola el debido proceso a sus defendidos. En este sentido, esta Sala a los fines de decidir, observa:

Que en relación a la primera queja, esto es, la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad del auto de reingreso inserto al folio 237 de la causa principal, la juzgadora indicó lo siguiente:

“(…) En cuanto a la nulidad de los folios 222 al 247 de la causa, solicitada por la defensa privada, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, quien argumentó que el auto de reingreso inserto al folio 237 de la causa, fue la juez que representaba el tribunal de control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, hermana de la víctima del hecho, y al respecto consideró el tribunal que no hay nulidad absoluta que recaiga sobre dicho auto y los folios subsiguientes, toda vez que es el sistema Independencia, quien distribuye aleatoriamente las actuaciones consignadas por el Ministerio Público a los diversos tribunales del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, y es deber de cada tribunal dar entrada y hacer las anotaciones de ley, tal y como lo hizo el referido tribunal, observándose que posteriormente la juez de ese tribunal tramitó la incidencia de inhibición, razón por la cual le correspondió conocer de la causa a este tribunal de control, errando la defensa privada al afirmar que para ese entonces (24.04.2014), la juzgadora del tribunal de control N° 03, era la juez natural de esta causa, toda vez que se realizó audiencia de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y al retornar las actuaciones a sede judicial con un acto conclusivo, el sistema asigna una numeración diferente, así como también distribuye la causa entre todos los tribunales de control, razón por la cual se declaró sin lugar la nulidad antes referida, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

Del extracto anterior, observa esta Alzada que la a quo consideró que el auto de reingreso inserto al folio 237 de la causa, no se encuentra viciado de nulidad toda vez que las causas al ser distribuidas aleatoriamente a los diversos tribunales de control, una vez recibida por el designado, debe darle entrada y hacer las anotaciones de ley, que la juez tramitó su inhibición oportunamente, y que la defensa erró pues la causa en un primer momento había ingresado para celebrar audiencia de detenido, siendo que al presentar el Ministerio Público el acto conclusivo el sistema asigna una numeración distinta y la distribuye a cualquier tribunal.

Ahora bien, a los fines de determinar si la decisión adoptada por la a quo se encuentra ajustada a derecho, esta Sala procede a efectuar las siguientes observaciones:

.- Que a los folios 83 al 93 del asunto principal, corre agregada acta de la audiencia de calificación de la aprehensión en situación de flagrancia de fecha 05/03/2014, relacionada con el asunto Nº LP01-P-2014-001635, en contra de los ciudadanos Orlando Alberto Zerpa Carrillo, José Manuel Márquez Rosales y Heidy Karina Contreras Contreras, audiencia que fue realizada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, por encontrarse en funciones de guardia, correspondiendo la ponencia al Tribunal de Control Nº 04 por efectos de distribución, y en la cual se ordenó la tramitación del presente asunto por el procedimiento ordinario.

.- Que en fecha 03/04/2014 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 ordenó la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Octava del Ministerio Público a fin de que prosiguiera el proceso en el asunto Nº LP01-P-2014-001635.

.- Que en fecha 11/04/2014, la Fiscalía Octava del Ministerio Público remitió las actuaciones del asunto Nº LP01-P-2014-001635, junto con el escrito acusatorio y escrito de promoción de pruebas, ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04, siendo recibido en fecha 14/04/2014.

.- Que en fecha 24/04/2014, el Tribunal de Control Nº 04, dio reingreso a las actuaciones Nº LP01-P-2014-001635, junto con el escrito acusatorio y acordó agregar el escrito de promoción de pruebas de la Fiscalía actuante (folio 237), siendo suscrito por la abogada Carla Gardenia Araque, quien para el momento era jueza provisoria del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04.

.- Que a los folios 242 y 243 del asunto principal, corre agregada acta de inhibición de la suscrita jueza, de fecha 24/04/2014, por ser hermana de la víctima.

.- Que a partir de los folios 381 corre agregada actuaciones signadas bajo el Nº LP01-P-2014-001638, relacionadas con solicitud de orden de aprehensión vía telefónica, en cuyos folios 503 al 510, pieza nº 02 del asunto principal, se observa acta de audiencia conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuada por el Tribunal de Control Nº 03, en fecha 07/03/2014, en la cual se ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos Luis Alberto Carrero García y Yunior Yesbrean Belandria Escalante, solicitada y acordada vía telefónica en fecha 04/03/2014, por el Tribunal de Control Nº 01, y ordenó la tramitación por procedimiento ordinario.

.- Que en fecha 27/03/2014 el Tribunal de Control Nº 03 ordenó la remisión de las actuaciones signadas bajo el Nº LP01-P-2014-001638, a la Fiscalía Octava del Ministerio Público.

.- Que en fecha 07/04/2014, la Fiscalía Octava presentó el escrito acusatorio junto con las actuaciones del asunto Nº LP01-P-2014-001638, ante la URDD, correspondiéndole conocer al Tribunal de Control Nº 05, como asunto nuevo (LP01-P-2014-002669), quien le dio entrada en fecha 11/04/2014.

.- Que en fecha 11/06/2014, el Tribunal de Control Nº 05 ordenó la remisión de las actuaciones al Tribunal de Control Nº 03, a fin de que fueran acumuladas al asunto Nº LP01-P-2014-001635. En fecha 26/06/2014, el Tribunal de Control Nº 03 acordó la acumulación de los asuntos Nos. LP01-P-2014-002669 y LP01-P-2014-001635 (folio 765 del asunto principal).

Ciertamente, observa esta Alzada que el auto que suscribiera la abogada Carla Gardenia Araque, como juez provisoria del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04, resulta ser un trámite administrativo, carente de contenido material o substancial respecto al proceso propiamente dicho, derivado de la circunstancia que el Juez de Control Nº 02 había acordado en el asunto Nº LP01-P-2014-001635 la remisión de la causa a la Fiscalía para que prosiguiera con la investigación y presentara el correspondiente acto conclusivo en el lapso correspondiente, siendo este el proceder habitual en los tribunales después que la fiscalía presente el acto conclusivo, observándose que en ningún momento dicha juzgadora conoció del asunto, ni en las dos audiencias de presentación de detenido ni en la expedición de la orden de aprehensión, toda vez que se encontraba de permiso por el fallecimiento de su hermano, y es hasta su reincorporación cuando le da reingreso a las actuaciones e inmediatamente plantea su inhibición, lo cual es lógico y coherente, puesto que de no haber reingresado la causa, la misma no correspondería a dicho tribunal y la juzgadora no hubiese podido plantear la aludida inhibición.

Efectivamente, de la revisión de las actuaciones administrativas asentadas en el asunto Nº LJ01I2014000004, denominado “asuntos propios del tribunal” de Control Nº 04, observa esta Alzada que los días 03 y 04 de marzo de 2014 no fueron laborables en dicho tribunal, por cuanto fueron lunes y martes de carnaval, asimismo, se observa que durante los días 05, 06 y 07 de marzo el tribunal no dio despacho por duelo familiar. De igual forma, se observa que la abogada Mariela Brito se abocó al conocimiento de la causa desde el 10/03/2014 hasta el 14/03/2014, y posteriormente la abogada Karina Villarreal, desde el 17/03/2014 hasta el 09/04/2014, con motivo del disfrute del período vacacional de la jueza provisoria, abogada Carla Gardenia Araque, quien se reincorporó a sus funciones el 10/04/2014, dando despacho los días 10 y 11/04/2014, observándose que los días 14 y 15 de abril de 2014 el citado tribunal no dio despacho por quebrantos de salud de la juzgadora; los días 16, 17 y 18 de abril de 2014 no fueron laborables por el asueto legal de semana santa, y los días 21, 22 y 23 de abril de 2014, el tribunal no dio despacho por quebrantos de salud de la jueza. De tal manera, que aún cuando es cuestionable que no se le haya dado reingreso los días 10 u 11 de abril de 2014, tal auto de reingreso que corre agregado al folio 237 no puede considerarse como atentatorio contra el debido proceso ni puede ser considerado viciado de nulidad absoluta como lo denuncian los recurrentes, pues en el mismo sólo se deja constancia del reingreso de las actuaciones provenientes de la fiscalía y del acuerdo de agregar el escrito de promoción de pruebas de la fiscalía, sin que ello implique la admisión de las mismas, pues es solo al término de la celebración de la audiencia preliminar en que el juzgador podrá decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, y admitir las mismas, conforme lo estipula el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal motivo, por lo que al no detectarse el gravamen denunciado por los recurrentes, resulta forzoso para esta Alzada, declarar sin lugar la queja al respecto. Así se decide.

En relación a la segunda denuncia, esto es, la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada por la defensa en cuanto a la falta de individualización de la conducta de sus patrocinados, y que “el Ministerio Público tomó todos los elementos de convicción y los medios de prueba para hacerlos comunes a todos” los encausados, “siendo violatorio del debido proceso”, esta Alzada observa, que sobre el punto, la juzgadora señaló lo siguiente:

“(…) En cuanto a la nulidad de las acusaciones presentadas por el Ministerio Público, se evidenció que las acusaciones no carecían de requisitos esenciales para ser intentadas, las mismas reunían tanto requisitos materiales como formales, cónsonos con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende se declaró sin lugar la nulidad de las mismas, por considerar que ambas señalan que los cinco ciudadanos acusados, por medio de acciones positivas (golpes), causaron el deceso del joven Cergio Araque, en fecha dos de marzo de dos mil catorce, por lo cual se declaró sin lugar la nulidad de ambos actos conclusivos, conforme a los referidos artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

Del extracto anterior observa esta Alzada, que si bien la Juzgadora no fue profusa en su fundamentación, sin embargo consideró que ambas acusaciones presentadas por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, cumplían con los requisitos materiales y formales cónsonos con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. En este particular, esta Alzada verifica de los dos escritos acusatorios del Ministerio Público que, en la primera acusación, presentada en el asunto penal Nº LP01-P-2014-001635 (inserta a los folios 161 al 218), la vindicta pública consideró que los ciudadanos Orlando Alberto Zerpa Carrillo, José Manuel Márquez Rosales y Heidy Karina Contreras Contreras, son cooperadores inmediatos en el delito de homicidio intencional calificado perpetrado con alevosía y por motivos innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2º del Código Penal, en concordancia con los artículos 77 y 83 ejusdem; mientras que en la segunda acusación, presentada en el asunto Nº LP01-P-2014-001638, la vindicta pública consideró que los ciudadanos Luis Alberto Carrero García y Yunior Yesbrean Belandria Escalante, son cooperadores inmediatos en el delito de homicidio intencional calificado perpetrado con alevosía y por motivos innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2º del Código Penal, en concordancia con los artículos 77 y 83 ejusdem.

Ciertamente, de ambas acusaciones, la Fiscalía señala en relación a los hechos, lo siguiente:

“(…) El hecho en cuestión ocurre el día 02 de marzo de 2014, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde, en el Sector El Peñón, Río Cucuchica, ultimo (sic) Pozo “Los Bichangos”, Municipio Tovar Estado Mérida, momentos cuando los ciudadanos IDELFONSO RIVAS, SU ESPOSA SOFÍA, SU HIJO ROBERT MANUEL RIVAS, CARLOS MOLINA, BREIDA ARAQUE Y DARWIN MEDINA, se encontraban compartiendo un rato de esparcimiento realizando un sancocho, en ese momento se presento (sic) cerca de donde una discusión entre dos grupos de personas, quienes andaban en una Cabalgata (sic), por lo que comenzaron a lanzar piedras y demás objetos contundentes, impactando una piedra contra el vehículo automotor Clase Camión propiedad del ciudadano Idelfonso Rivas, el cual se encontraba estacionado cerca de ellos, por lo que el joven Robert Manuel Rivas le manifestó a las personas que se encontraban lanzando las piedras que por favor tuvieran cuidado de no fracturar uno de los vidrios de las ventanas de dicho vehículo, fue entonces que de manera sorpresiva fue interceptado y amenazado por un joven de nombre DARWIN JESÚS PACHECO CRUSES Apodado “CHINO”, por lo que CERGIO JOSÉ GREGORIO ARAQUE decidió intervenir para evitar que comenzara una pelea entre estos dos jóvenes, en ese momento la ciudadana HEIDI KARINA CONTRERAS quien se encontraba con DARWIN JESÚS PACHECO CRUSES Apodado “CHINO”, empuja a CERGIO JOSÉ GREGORIO ARAQUE quien cae al piso y es golpeado brutal y despiadadamente por los ciudadanos DARWIN JESÚS PACHECO (PADRE) Apodado “CHINO”, LUIS ALBERETO (sic) CARRERO Apodado “LUIS EL LOCO”, ORLANDO ALBERTO ZERPA CARRILLO, JOSÉ MANUEL MÁRQUEZ ROSALES, HEIDI KARINA CONTRERAS; ENDER JOHAN CONTRERAS RONDÓN, JOSÉ VICENTE VELASCO, YUNIOR YESBREAN BELANDRIA ESCALANTE y una Adolescente de nombre LILIBNETH, observando lo que estaba sucediendo la señora BREIDA ARAQUE progenitora de CERGIO opto (sic) por intervenir para evitar que siguieran golpeando a su hijo, suplicando que lo dejaran tranquilo, pero DARWIN JESÚS PACHECO (PADRE) Apodado “CHINO” la empujo (sic) y le señalo (sic) acompañado de unas malas palabras que no se metiera, pero esto no calmo (sic) la ira de los agresores quienes se ensañaron con golpes de mano y pie contra CERGIO ARAQUE, decidiendo los ciudadanos IDELFONSO RIVAS, SU ESPOSA SOFÍA, SU HIJO ROBERTH MANUEL RIVAS, CARLOS MOLINA, BREIDA ARAQUE Y DARWIN MEDINA intervenir para rescatar de la golpiza a CERGIO, con el resultado que de igual manera resultaron lesionados, siendo el ciudadano DARWIN JESÚS PACHECO (PADRE) Apodado “CHINO” la persona que se ensañó con golpes de mano y pie para terminar con la vida de CERGIO ARAQUE, logrando la ciudadana BREIDA ARAQUE recoger a su hijo moribundo del piso y llevarlo hasta el Camión (sic), pero de nuevo estos ciudadanos proceden a seguir golpeando a CERGIO, aun con vida logran subirlo al Camión (sic) para llevarlo de urgencia al Hospital II San José, pero estas personas con sus caballos le obstaculizan el paso del vehículo, falleciendo CERGIO ARAQUE a los pocos minutos de su ingreso al Hospital II San José de Tovar Estado Mérida (…)”.

Se desprende del texto precedentemente transcrito, que el Ministerio Público determina con exactitud y especificidad, la conducta presuntamente desplegada por los acusados de autos en el homicidio de especie, indicando que fueron las personas que junto a los ciudadanos Darwin Jesús Pacheco Cruses (apodado Chino), Luis Alberto Carrero apodado “Luis el loco”, Ender Johan Contreras Rondón, José Vicente Velasco, Yunior Yesbrean Belandria Escalante y una adolescente de nombre Lilibeth, golpearon al ciudadano Cergio Araque hasta ocasionarle la muerte, siendo el ciudadano Darwin Jesús Pacheco (padre), apodado “Chino”, el presunto autor según lo expuesto por la fiscalía del Ministerio Público, lo que evidencia que carece de fundamento la denuncia formulada por la defensa, al constatarse la falsedad de su aseveración, pues como se demuestra del extracto antes indicado, a sus defendidos se le señalan, con rigurosa exactitud, la conducta presuntamente desplegada en el hecho investigado, lo que obliga a declarar sin lugar, la denuncia al respecto. Así se decide.

Ahora bien, en relación a la tercera queja, esto es, la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada por la defensa en cuanto a la calificación jurídica, pues en su criterio, “no se corresponde dicha acusación con hechos narrados”, pues “si hubo una riña colectiva, lo lógico era la calificación correspondiera al contenido de los artículos 424 y 425 del Código Penal”, esta Alzada observa, que la a quo señaló:

“(…) En relación a la calificación jurídica del hecho sugerida por el Ministerio Público y el acusador privado, consideró esta juzgadora que se evidenció del contenido de las actuaciones la alevosía, es decir, el obrar sobre seguro para poner fin a la vida de la víctima, toda vez que dicho actuar de manera alevosa se configuró al no dar a la víctima la menor posibilidad de defenderse ante el ataque de varias personas, entre ellos, dos personas más sobre las cuales recae una orden de aprehensión. De igual manera, se observó lo innoble de la acción atribuida a los cinco acusados, al demostrarse el desprecio hacia la vida de Cergio Araque y no ejercer ninguna acción posterior para evitar el trágico desenlace.

Estas circunstancias descartan la complicidad correspectiva, ya que para que se materialice la misma, debe desconocerse el autor del hecho, lo cual no se ha configurado en el presente caso, debido a que el Ministerio Público, al inicio de su exposición hizo referencia a dos sujetos apodados “Chino”, padre e hijo, sobre quienes recaería la presunta coautoría del delito, y para que se configure el supuesto de hecho del artículo 424 del Código Penal, tal y como lo afirma en su libro Hernándo Grisanti Aveledo: “si solo se desconocen el nombre y el apellido del autor, pero este puede ser identificado e individualizado por sus características fisonómicas, no se aplica la norma prevista en el artículo 426 (hoy 424) del Código Penal” …”.

Del extracto anterior, observa esta Alzada que la juzgadora descartó la “complicidad correspectiva”, pues en su criterio, debe desconocerse el autor del hecho para que se materialice, lo que no ocurrió en el presente caso pues el Ministerio Público al inicio de su exposición hizo referencia a dos sujetos apodados “Chino”, padre e hijo, sobre quienes recae la presunta autoría del delito.

Ciertamente, considera esta Alzada que, en esta etapa procedimental, la calificación jurídica de los hechos, atribuida por el Ministerio Público y compartida por el a quo luce ajustada a derecho, toda vez que la representación fiscal señala como coautores del hecho a los ciudadanos Darwin Pacheco (padre) y Darwin Pacheco Cruses (hijo), sobre los cuales pesa orden de aprehensión, lo que satisface el requisito previo de existencia de un autor, para que se pueda configurar la cooperación en la perpetración de un determinado hecho punible, observándose adicionalmente que tal calificación jurídica resulta absolutamente provisional, toda vez que la misma puede mutar en la fase de juicio, producto de las pruebas que sean evacuadas en el mismo y que constituye esta fase, precisamente, el momento procesal idóneo para la determinación de la responsabilidad penal de los señalados como agentes de una conducta típica, por lo que será en esta etapa donde se acreditará una de las tesis en pugna, a saber, la del homicidio intencional calificado sostenida por el Ministerio Público o la de complicidad correspectiva sostenida por la defensa, por lo que al haber sido y decidido de tal manera por la a quo, su actuar jurisdiccional se encuentra ajustado a la ley y en consecuencia, se declara sin lugar la presente queja. Así se decide.

Por los razonamientos anteriormente efectuados, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la apelación ejercida. Así se decide.

V.

DECISIÓN

Con base a la motivación precedente, esta Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados Virginia Molina, Jesús Alí Alarcón y Fidel Leonardo Monsalve Moreno, con el carácter de defensores de confianza de los ciudadanos Orlando Alberto Zerpa Carrillo, José Manuel Márquez Rosales, Heidy Karina Contreras Contreras, Luis Alberto Carrero García y Yunior Yesbran Belandria Escalante, en contra de la decisión emitida en fecha 27/01/2015 con ocasión de la audiencia preliminar y fundamentado el 28/01/2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada por dicha representación, en la causa penal Nº LP01-P-2014-001635.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida, en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládense a los encausados de autos a fin de imponerlos de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de origen, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.

PRESIDENTE ACCIDENTAL - PONENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO.

ABG. HERIBERTO ANTONIO PEÑA.

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO

En fecha ____________ se libraron boletas de notificación Nos. __________________ _______________________________ y boleta de traslado Nos. _________. Conste.

La Secretaria.-