TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 20 de agosto de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2014- 011274

ASUNTO : LP01-R-2015- 000180

PONENTE: DR. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictar la decisión con ocasión al Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Abogado Edwin Pérez Carvajal, actuando con el carácter de Defensor Público Décimo Séptimo, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Mérida y como tal del ciudadano del ciudadano JAMGELL JOSÉ LOBO DUGARTE, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 02 de Junio del 2015, mediante la cual decretó cambio de la calificación jurídica acordada en fecha 09 de noviembre de 2014 al ciudadano JAMGELL JOSÉ LOBO DUGARTE, y en consecuencia dictó medida privativa de libertad para el ciudadano arriba mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para La Protección De Niños Niñas y Adolescentes en perjuicio del ciudadano EDGAR MONTOYA.

ESCRITO DE APELACIÓN

Inserto a los folios del 01 al 06 obra el escrito de apelación, mediante el cual el recurrente señala:

(…omissis…)

DEL DERECHO INFRINGIDO.

Primera Denuncia.- En la presente causa ha de observarse que desde el 09/11/2014, el Tribunal recurrido acordó Medida cautelar de Fianza, para mi defendido el ciudadano JAMGEL JOSÉ LOBO DUGARTE, por encontrarse investigado por delitos establecidos como delitos menos graves, la cual nunca fue materializada por un sin número de dilaciones procesales, ninguna de ellas atribuible a mi defendido, lo cual viola flagrantemente principios fundamentales como el debido proceso y muy específicamente el derecho a ser juzgado en libertad, que a pesar de haber sido acordado por el tribunal recurrido, quien opuso obstáculos para su materialización, seis meses después, sin que hubiesen cambiado las circunstancias de hecho ni de derecho que originaron dicha medida cautelar, el Tribunal valiéndose de un cambio de calificación jurídica, a todas luces, al Tribunal de Control compete el control de la investigación Penal, que sigue siendo monopolio exclusivo del Ministerio Público, quien en este caso no agrego elemento de convicción alguno, distinto a los llevados a la Audiencia de Presentación, en el desarrollo de su investigación, que pueda conllevar a cambio de criterio, en relación a los hechos o al tipo penal en el cual encuadrar el hecho especifico investigado, por lo que en consecuencia, el Tribunal recurrido incurrió en exceso al realizar dicho cambio de calificación jurídica y lo que es más grave, sobre la base del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, donde mantuvo su calificación jurídica y la medida cautelar acordada por el recurrido, no existiendo Robo alguno, mucho menos como pretendió y en efecto hizo el recurrido, de agravar dicha figura, sin la presencia de ningún elemento fundamental para la existencia de dicho tipo penal, en tal sentido, establece la Dra. Magaly Vaázquez González, EN Derecho Procesal Penal Venezolano, 6ta edición, del año 2015, pp 199, lo siguiente:

"Para que pueda configurarse un proceso de corte acusatorio, es menester que el ejercicio de las funciones básicas del proceso: acusar, defender y decidir, este confiado a distintos sujetos. De tal manera que el Juez, llamado a decidir, so pretexto de buscar la verdad material, no intervenga en el desarrollo de juicio, pues si la investigación es un proceso psíquico y a menudo físico (Carnelutti), es natural que el investigador refleje interés por el resultado de aquella y ello propicia que se halle en la imposibilidad psicológica de enjuiciar imparcialmente su propia testificación, juzgar el valor o la carencia de valor de la propia percepción. Solo el Juez dotad de capacidad sobrehumana podría sustraerse en su actividad decisoria los influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e investigadora.

Por tanto, ante el riesgo de que se comprometa su imparcialidad el juez no debe ser más que un tercero ajeno a la función de persecución penal que/ ante un conflicto entre partes juzgue con base en las pruebas aportadas por estas, si se ha cometido o no un delito y dicte la decisión pertinente."

Segunda Denuncia.- Esta Defensa Técnica solicitó fuesen acordadas copias certificadas del acta y del auto fundado de la Audiencia Preliminar, en sus dos fechas, por cuanto se desprende de las mismas que la victima presuntamente incurrió en Falsa Atestación ante funcionario público, a los fines de que fuesen remitidas a la Fiscalía Superior para que iniciara investigación penal, lo cual no fue acordado ni negado por el Tribunal recurrido, violentándose el debido proceso por no pronunciarse el Tribunal de una solicitud realizada por esta Defensa Técnica, lo cual coloca en desventaja a mi defendido ante la presunta comisión de un Ilícito que no se investigara, siendo deber del Tribunal que conozca o presuma la comisión de un ilícito en audiencia su notificación ante el Ministerio Público.

Tercera Denuncia.- Esta Defensa técnica solicito la Nulidad absoluta de la presente audiencia, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en el supuesto en el cual nos encontramos no es para NADA RECTFICABLE, acorde a lo establecido en el artículo 176 ejusdem, por cuanto el cambio de calificación jurídica impuesto por el Tribunal, viola los derechos y garantías fundamentales de mi defendido, establecidas en la Ley penal adjetiva y en la Carta Magna, por cuanto establece el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal que el escrito Acusatorio debe contener una relación clara precisa y sucinta de los hechos investigados atribuidos a mi representado, la expresión del precepto jurídico, así como los medios de prueba que sustenta dicho calificativo jurídico, ya que en el presente caso no existe medio de prueba alguno ni elemento de convicción que hagan presumir o evidenciar que mi defendido se encuentre incurso en el delito de robo agravado, decidiendo el recurrido textualmente lo siguiente: "SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA PLANTEADA POR EL ABOGADO DEFENSOR PUBLICO A FAVOR DEL IMPUTADO JAMGELL JOSÉ LOBO DUGARTE, al no verificarse alguno de los supuestos consagrados en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal."

En tal sentido, esta Defensa considera que el Recurrido aporto su fundamentación jurídica para la negativa de la nulidad invocada por esta Defensa, más sin embargo no fundamento los hechos por los cuales niega dicha solicitud, violentando de esta manera los artículos 26 y 49 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 346 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: "Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita sn dilaciones indebidas, sin formalismo o reposiciones inútiles"

Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: "El debido Proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: •.

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo el estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales sele investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo con las excepciones establecidas en esta constitución y la ley."

"Artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal.- Requisitos de la sentencia. La sentencia contendrá:

(Omissis)

4, La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho.

(Omissis)"

El Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala Accidental de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Marmol de León, expediente No. 05-0192 de fecha 22/03/2006, estableció lo siguiente: "En tal sentido, es criterio reiterado de la Sala, que hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebro de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales."

PETITORIO

Sobre la base de las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, quien aquí suscribe, solicita de esta Digna Corte de Apelaciones SEA ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO, Y EN CONSECUENCIA SEA ANULADA la

Audiencia Preliminar realizada en fechas 21 y 28 de Mayo del 2015 por el Tribunal Quinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerar que dicha decisión atenta contra el debido proceso, y de igual manera se acuerde materializar la medida cautelar acordada en fecha 09/11/2015, por encontrarse la misma ajustada a derecho de conformidad con el delito precalificado ratificado en el acto conclusivo presentado por la Vindicta Pública, en la causa seguida a mi defendido JAMGEL JOSÉ LOBO DUGATE. En tal sentido, ejerzo el presente recurso de Apelación, conforme a las normas adjetivas Penales anteriormente citadas (…omissis…)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inserto a los folios del 21 al 23 obra el escrito de contestación del recurso de apelación de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, mediante el cual señala lo siguiente:

(…omissis…)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de Mayo de 2015, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, acordó en audiencia de Preliminar la admisión parcial del escrito acusatorio y medios de prueba presentado por la Vindicta Pública, acordó cambio de calificación jurídica del Delito de Aprovechamientos de Cosas Provenientes del Delito al delito de Robo Agravado; seguidamente en la audiencia del día 28-05-2015 el referido Tribunal acordó negar la solicitud planteada por la defensa pública en razón a la nulidad de la audiencia celebrada en fecha 25-05-2015, así como la solicitud de sobreseimiento de la causa y acordó la apertura a Juicio Oral y Publico.

II DEL FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

Estos representante Fiscales, observa que dentro de los señalamientos realizados por el accionante en su escrito, se observa su intento aventurado de descalificar la decisión judicial toda vez que el Juez recurrido fundamente tales decisiones máxime si se evidencia en autos que el tribunal fijo audiencia posterior a los fines de decidir las solicitudes planteadas por la defensa entre dichas; solicitud de cambio de medida de cohesión, solicitud de nulidad de audiencia y solicitud de sobreseimiento de la causa.

En ese sentido el accionante en su intento desesperado y hacer mas extenso su apelación, pretende ilustrar a los Magistrados del Tribunal de Alzada; las diferentes solicitudes planteadas a lo largo del proceso, las cuales puntualiza esta Representación Fiscal, fueron debidamente decididas en lapso oportuno por el Juez in comento y ajustadas a derecho.

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO DEL MINISTERIO PUBLICO

De acuerdo a lo anteriormente planteado, estas Representaciones Fiscal observan y consideran que estamos en presencia de una apelación infundada por cuanto del acta de Audiencia Preliminar, se desprende que el Tribunal a quo hace ineludiblemente el cambio de calificación jurídica toda vez que en la audiencia se le fue otorgado el derecho de palabra a la víctima, garantizando su derecho y su rol protagonice en el debido proceso, siendo que este realizo el señalamiento indefectible en contra del imputado de autos como el autor material del robo en su contra, es por ello que dado que las circunstancias variaron en virtud del referido señalamiento el Juez acuerda el cambio de medida cautelar de fiadores a la Medida Privativa Preventiva de Libertad; es menester afirmar que se describe igualmente del acta de audiencia que el Tribunal in comento, fija nueva fecha de audiencia para el día 28-05-2015, con la finalidad absoluta de decidir en relación a todos y cada uno de los pedimentos de la Defensa Pública a describir, cambio de medida, nulidad de audiencias, nulidad de cambio de calificación juridicidad y solicitud de sobreseimiento de la investigación.

Finalmente se aprecia del auto fundado, el juzgador A quo aplicó los criterios jurídicos esenciales de su resolución judicial; en pocas palabras, el tribunal recurrido denota en su fallo razonado en derecho como garantía máxima del enjuiciamiento penal.

IV

PETITORIO

Las consideraciones anteriores se formulan, por cuanto, estas Representaciones del Ministerio Público, solo observa en el escrito de apelación, un malabarismo jurídico por parte del accionante, con la única intencionalidad de que sea acomodaticiamente favorecido en su pretensión.

Es por ello, que encontrándonos dentro del lapso legalmente establecido, con base en las facultades consagradas al Ministerio Público en los artículos 285 Numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y lo establecido en el Ordinal 15 del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio, presento Formal Contestación al Recurso de Apelación, interpuesto en contra de la decisión emitida por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, y en consecuencia, con basamento en lo precedentemente expresado, esta Fiscalía del Ministerio Público solicita, respetuosamente:

PRIMERO: Sea admitido el presente escrito de Contestación de apelación.

SEGUNDO: Sea ratificada la decisión del Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.

TERCERO: Sea declarado SIN LUGAR el Recurso ejercido por el accionante (…omissis…)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 02 de Junio de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, dictó decisión en los términos siguientes:

(…omissis…)

SEGUNDO: Los hechos objeto de proceso, son los siguientes:

“…En fecha 06 de Noviembre de 2014, los funcionarios Detective Jefe Carlos Monzón, Detective Agregado Osear Ángulo y el Detective Joel Araque, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, practicaron un procedimiento momento en los cuales procesaban información sobre un robo perpetrado en contra del ciudadano: MONTOYA RONDÓN EDGAR DAVID; cuando reciben llamada telefónica por parte del ciudadano Montoya Rondón Edgar David, quien figura como víctima la causa penal signada con el número K-14-0262-03154; por unos de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, manifestándonos que las dos personas que lo despojaron sus pertenencias (UN teléfono Celular, marca IPHONE y UN Reloj marca FÓSIL), el día de ayer en la calle 26, de esta ciudad se encontraba en frente a la plaza Bolívar de esta ciudad adyacente a la Catedral de Mérida, del Municipio Libertador del Estado Mérida, informando que el primer sujeto, portaba una franelilla de color gris y rosado y un pantalón tipo Jean. El segundo sujeto vestía una camisa manga largó de gris marrón y blanco y bermudas de cuadros de colores negro, gris marrón y blanco. Los funcionarios policiales al recibir dicha información, se constituyen en comisión y se trasladan al sitio anteriormente indicado, observando a los sujetos descritos por la víctima, los cuales se trasladaban a pie por la calle 24 entre avenida 05 y 06 específicamente frente al Centro Comercial el Dorado de esta ciudad, por lo que proceden a interceptarlos a los dos sujetos, encontrándole al primer sujeto quien fue identificado como Lobo Dugarte Jamgel José de 21 años; un reloj, Marca Fósil, color plata y correa de material sintético de color negro, por lo que los funcionarios le solicitaron información, la procedencia del mencionado reloj, no informando nada al respecto. El segundo ciudadano quien fue identificado como Yorman Alejandro Sánchez Mora, de 17 años de edad, le cual poseía UN teléfono Celular, marca IPHONE serial C39JLWBQDTTP, Serial de Imei 013331006681708, a quien le solicitaron la documentación de la propiedad del mencionado equipo no manifestando nada al respecto. En ese orden de ideas, fue verificado por los funcionarios que tanto el un reloj, Marca Fósil, color plata y correa de material sintético de color negro, asi como el teléfono Celular, marca IPHONE y Reloj marca FÓSIL, Serial C39JLWBQDTTP, Serial de lemi 013331006681708, se encontraban solicitados por el delito de robo según expediente K-14-0262-03154, por lo que procedieron aprehender en situación de flagrancia a los ciudadanos: Lobo Dugarte Jamgel José de 21 años y al adolescente Yorman Alejandro Sánchez Mora, de 17 años de edad. En síntesis ciudadano Juez, la investigación desplegada por el Ministerio Público, arrojó como resultados que el ciudadano: JAMGEL JOSÉ LOBO DUGARTEi poseían y se aprovechaban de unos de los objetos que había sido despojados a la victima bajo amenaza de muerte y peligro eminente a la vida, hecho que materializó con el uso de un adolescente, a quien los funcionarios actuantes, también le encontraron otro de los objetos que le había despojado a la victima.….”

TERCERO: Ahora bien, al analizar detenidamente el contenido de la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, cursante del folio (59) al folio (67) de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 313, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITE PARCIALMENTE DICHA ACUSACIÓN FISCAL, formulada en contra del ciudadano : JAMGELL JOSÉ LOBO DUGARTE, antes identificado, y en la que se estableció en principio la calificación Jurídica de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito y Uso de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionados en el artículo 470 del Código Penal y artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de EDGAR MONTOYA; Toda vez, que del estudio realizado al Acto conclusivo de Acusación, los hechos en ella contenidos; los elementos de convicción citados y la declaración de la victima rendida durante la Audiencia preliminar y en base a lo establecido en el articulo 368 del Código Orgánico Procesal Penal, lo correcto en Derecho y en Justicia es realizar un cambio provisional en esta calificación jurídica, estableciéndose que la correcta es la de Robo Agravado y Uso de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal y artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de EDGAR MONTOYA, ya que la victima EDGAR MONTOYA, siempre ha reconocido al IMPUTADO JAMGELL JOSÉ LOBO DUGARTE, como una de las personas quien junto con un adolescente y bajo amenazas de muerte con un cuchillo o arma blanca lo despojaran de sus pertenencias( Un Reloj y un teléfono celular), siendo esta la Calificación correcta, y sin que este cambio de calificación que se realiza conforme a las normas supra citadas y para lo cual esta facultado este Tribunal por el Legislador ( Art 368 y 313 ord 2 del Copp) sin que esto viole los derechos o garantías del justiciado por tales razones, se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA PLANTEADA POR EL ABOGADO DEFENSOR PUBLICO, A FAVOR DEL IMPUTADO JAMGELL JOSÉ LOBO DUGARTE, al no verificarse algunos de los supuestos consagrados en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 313, numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITEN todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, en su respectivo escrito de acusación fiscal, que corren a los folios (65) al (67) por ser todas ellas lícitas, útiles, pertinentes y necesarias para la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos que serán objeto del juicio oral y público.

QUINTO: En cuanto a pruebas ofrecidas por la Defensa Pública Penal, no existen pruebas que admitir, por no haber sido ofrecidas de conformidad con lo previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal ni tampoco fueron opuestas excepciones que requirieran previo pronunciamiento.

SEXTO: Admitida como ha sido la acusación fiscal, se procedió a conceder nuevamente el derecho de palabra al JAMGELL JOSÉ LOBO DUGARTE, quien una vez impuesto de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial de admisión de los hechos, cuyo contenido y alcance le fue suficientemente explicado en la audiencia preliminar, libre de toda coacción y sin juramento alguno, manifestó expresamente lo siguiente: “quiero ir a juicio”.

SÉPTIMO: Motivado al cambio de calificación realizado en esta Audiencia Se revoca la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, acordada en fecha 09-11-2014 y fundamentada en fecha 12-11-2014 y en su lugar se acuerda medida de privación judicial preventiva de libertad contra el acusado JAMGELL JOSÉ LOBO DUGARTE, a tenor de lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente el cual establece los requisitos de procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y se acredite la existencia de un hecho punible, de acción pública y que merezca pena privativa de libertad, que por mandato del artículo 239 eiusdem, debe ser mayor de tres años en su límite máximo, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; tal y como sucede en el presente caso, en el que a JAMGELL JOSÉ LOBO DUGARTE; se le imputa la comisión de los delitos de Robo Agravado y Uso de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal y artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de EDGAR MONTOYA; siendo que los elementos de convicción que permiten estimar con fundamento que dicho imputado presuntamente es el autor del hecho punible antes descrito, son los siguientes:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 06/11/2014, suscrita por los funcionarios Detective Jefe Carlos Monzón, Detective Agregado Osear Ángulo y el Detective Joel Araque, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegacíón Mérida, mediante la cual dejan constancia practicaron un procedimiento momento en los cuales procesaban información sobre un robo perpetrado en contra del ciudadano: MONTOYA RONDÓN EDGAR DAVID; cuando reciben llamada telefónica por parte del ciudadano Montoya Rondón Edgar David, quien figura como víctima la causa penal signada con el número K-14-0262-03154; por unos de los delitos CONTIRA LA PROPIEDAD, manifestándonos que las dos personas que lo despojaron sus pertenencias (UN teléfono Celular, marca IPHONE y UN Reloj marca FÓSIL), el día de ayer en la calle 26, de esta ciudad se encontraba en frente a la plaza Bolívar de esta ciudad adyacente a la Catedral de Mérida, del Municipio Libertador del Estado Mérida, informando que el primer sujeto, portaba una franelilla de color gris y rosado y un pantalón tipo Jean. El segundo sujeto vestía una camisa manga largó de gris marrón y blanco y bermudas de cuadros de colores negro, gris marrón y blanco. Igualmente los funcionarios policiales al recibir dicha información, se constituyen en comisión y se trasladan al sitio anteriormente indicado, observando a los sujetos descritos por la víctima, los cuales se trasladaban a pie por la calle 24 entre avenida 05 y 06 específicamente frente al Centro Comercial el Dorado de esta ciudad, por lo que proceden a interceptarlos a los dos sujetos, encontrándole al primer sujeto quien fue identificado como Lobo Dugarte Jamgel José de 21 años; un reloj, Marca Fósil, color plata y correa de material sintético de color negro, por lo que los funcionarios le solicitaron información, la procedencia del mencionado reloj, no informando nada al respecto. El segundo ciudadano quien fue identificado como Yorman Alejandro Sánchez Mora, de 17 años de edad, le cual poseía UN teléfono Celular, marca IPHONE serial C39JLWBQDTTP, Serial de lemi 013331006681708, a quien le solicitaron la documentación de la propiedad del mencionado equipo no manifestando nada al respecto. En ese orden de ideas, fue verificado por los funcionarios que tanto el un reloj, Marca Fósil, color plata y correa de material sintético de color negro, asi como el teléfono Celular, marca IPHONE y Reloj marca FÓSIL, Serial C39JLWBQDTTP, Serial de lemi 013331006681708, se encontraban solicitados por el delito de robo según expediente K-14-0262-03154, por lo que procedieron aprehender en situación de flagrancia a los ciudadanos: Lobo Dugarte Jamgel José de 21 años y al adolescente: Yorman Alejandro Sánchez Mora, de 17 años de edad.

2.- ACTA DE DENUNCIA DE FECHA 05/11/2014, realizada por el ciudadano: Edgar David Montoya Rondón, quien funge como victima, rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, en la cual entre otros aspectos manifestó: "... vengo a denunciar que el día de hoy 05-11-2014, aproximadamente a las 11:30 hora de la mañana para el momento que transitaba por el viaducto Campo Elias, vía pública del Municipio Libertador del Estado Mérida, cuando dos sujetos me sometieron con un cuchillo y me despojaron de un telefono celular marca iphone modelo 5, color blanco marca 1PHONE y Reloj marca FÓSIL, Serial C39JLWBQDTTP, Serial de lemi 013331006681708 y un reloj Marca, luego huyeron hacia Santo Domingo del Municipio Libertador del Estado Mérida.

3.- REGISTRO DE CADENA Y CUSTODIA No2014-1654 de fecha 06-11-2014,

Suscrita por el funcionario Jhoel Araque, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, deja constancia de haber colectado: marca IPHONE, Serial C39JLWBQDTTP, Serial de lemi 013331006681708 y y un Reloj Marca Fósil, color plata y correa de material sintético de color negro.

4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA No. 2848 DE FECHA 06/11/2014, SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS DETECTIVE JEFE CARLOS MONZÓN, DETECTIVE AGREGADO ÓSCAR ÁNGULO , DETECTIVE JOEL ARAQUE Y DETECTIVE LUIS TORDECILLA, adscritos CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB-DELEGACIÓN MÉRIDA, quienes dejan constancia que se trasladaron a la siguiente dirección: Frente al Centro Comercial El Dorado, Ubicado en la Calle 24 Rangel y Calle 25 Ayacucho del estado Mérida, la cual arrojó como resultado el lugar a inspeccionar resulta ser un sitio abierto, expuesto a la vista del público, a su libre acceso, con iluminación artificial temperatura ambiental fresca y regular visibilidad, todos estos aspectos presentes al momento de proceder a llevar a cabo la respectiva Inspección Técnica.

5.- EXPERTICIA DE AVALUÓ REAL No 9700-262-AT-0056 de fecha 06/11/2014

Suscrita por el funcionario Detective Luis Tordecilla, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, quien deja constancia de haberle practicado Experticia de Avalúo Real a un teléfono celular, marca IPHONE, Serial C39JLWBQDTTP, Serial de lemi 013331006681708 y un Reloj Marca Fósil, color plata y correa de material sintético de color negro, arrojando valor total de 65.000 bolívares.

6.- ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 06/11/2014, realizada por el ciudadano. EDGAR MONTOYA. Ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, mediante la cual manifestó:"... resulta ser que el día de hoy siendo aproxidamente las 07:30 horas de la noche yo me encontraba por la avenida 06, precisamente por las adyacencias del antiguo Traki, cuando de repente obsevé dos sujetos quienes me habla robado a mi el día miércoles, los cuales portando arma blanca y bajo amenaza de muerte me lograron despojar de un telefono celular marca Iphone 05 color blanco y un reloj deportivo marca fósil de color negro, uno de ello el cual presenta como característica fisonómica estatua aproximada de 1.65 de color de piel negro, cabello corto de color negro, contextura delgada portaba como vestimenta la misma que tenia el día que me robo el otro sujeto el cual presenta como características fisonómica estatura aproximada de 1. 75 color de piel Moreno, cabello de color negro, contextura gruesa portaba como vestimenta para el momento un Jean de color azul, una franelilla a rayas, gorra de color negra, al transcurrir aproximadamente un lapso aproximado de 30 minutos me apersoné a la sede del Cicpc donde al manifestarle el motivo de mi presencia me indicaron que los sujetos habían sido detenidos los sujetos en mención, donde me pusieron en vista y manifiesto el teléfono celular y el reloj incautado los cuales logré determinar que eran de mi propiedad .

Finalmente la disposición legal en comento, requiere que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que éste Tribunal, considera que si existe una latente presunción de PELIGRO DE FUGA, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al imputado JAMGELL JOSÉ LOBO DUGARTE, principalmente, se le atribuye la autoría material de un delito sumamente grave, como lo es el delito de: Robo Agravado y Uso de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal y artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de EDGAR MONTOYA, los cuales tienen prevista una pena bastante elevada comprendida, aunado, a que se trata de un hecho punible considerado de carácter pluriofensivo, pues atenta contra varios bienes jurídicos tutelados por el Estado, por cuanto no sólo afectó el derecho a la propiedad o el interés patrimonial de las víctimas, sino que también ésta sintió en riesgo su integridad física al ser amenazado con un arma, instrumento idóneo para que la victima se sintiera amenazado de muerte, por ello, en éste tipo de delitos no es posible la celebración de acuerdos reparatorios ni de suspensiones condicionales del proceso, circunstancia que permitir apreciar la magnitud del daño causado, tomando en cuenta que éste tipo de delitos causan conmoción y repudio social a plena luz del día, igualmente, éste Juzgador, se acoge lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años, circunstancias éstas consagradas en los numerales 2°, 3°, 5° y parágrafo primero del artículo 237 del citado Código, que permiten concluir a éste Tribunal que efectivamente existe una presunción de peligro de fuga, por lo cual de salir en libertad los imputados, resulta muy probable que se evadan del proceso y no se presenten a la audiencia oral y pública, por último, también se aprecia una presunción de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, conforme a lo previsto en el artículo 238, numeral 2° numeral del citado Código, por cuanto de estar en libertad, pudiera amenazar o intimidar a la víctima para que declaren falsamente o no comparezcan a una futura audiencia preliminar por temor a represalias, ya que los imputados podrían intentar localizarlas, en tal sentido, a éste Juzgado de Control, no le queda otra alternativa que DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL IMPUTADO JAMGELL JOSÉ LOBO DUGARTE, al considerar llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como la única medida de coerción personal posible para garantizar de forma efectiva las resultas o finalidades del proceso, la cual cumplirán en el Centro Penitenciario de la Región Andina (Estado Mérida), por tanto, se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de materializar la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad que fuera propuesta por la Defensa Publica a favor de su representado.

OCTAVO: Con fundamento a lo antes indicado, éste Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control nro. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, ordena la correspondiente APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en la causa que se le sigue al ciudadano JAMGELL JOSÉ LOBO DUGARTE, por el delito de: Robo Agravado y Uso de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal y artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de EDGAR MONTOYA, en calidad de presunto autor material y responsable, ello por haber sido ADMITIDA PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN FISCALy no haber anunciado éste su voluntad de acogerse a alguna de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso o al procedimiento especial de admisión de los hechos que le fueran debidamente explicados durante la audiencia preliminar por lo que respecta a este delito.

NOVENO: Se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento realizada por la Defensa Publica ; por lo que respecta al delito de Uso de Adolescente para Delinquir, pauta en elartículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; toda vez que de las actas procesales muy especialmente la de aprehensión; así como de las declaraciones de la victima se demuestra contundente que este al momento de cometer el ilícito y al momento de su captura se encontraba acompañado del adolescente Yorman Alejandro Sánchez Mora, de 17 años de edad, le cual poseía UN teléfono Celular, marca IPHONE serial C39JLWBQDTTP, Serial de Imei 013331006681708, propiedad del denunciante, configurándose de manera típica los parámetros del artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que esta ajustado a derecho la calificación y acusación realizada por el ministerio Publico por lo que respecta a este delito y Así se Decide (…omissis…)”

MOTIVACIÓN

Este Tribunal Colegiado, a los fines de pronunciarse sobre el Recurso de Apelación de Autos incoado por la Defensa Pública Penal, hace las siguientes consideraciones:

Como punto previo se debe señalar que la apelación interpuesta por el recurrente versa sobre tres denuncias, sobre las cuales esta Alzada pasa a resolver solo en cuanto a la primera denuncia relacionada con la privación de libertad decretada por el A-quo en contra del encausado en la audiencia preliminar, en virtud de que la segunda denuncia trata sobre la calificación jurídica, la que en esta fase del proceso es provisional y no causa ningún gravamen irreparable, y en cuanto a las copias certificadas solicitadas, las mismas no conllevan ningún tipo de gravamen y pueden ser solicitadas en cualquier fase del proceso.

Ahora bien, señala el recurrente en la primera denuncia, que su defendido tenia acordada una medida cautelar de fianza, la misma no fue materializada por un sin numero de dilaciones procesales no imputables a su defendido, lo cual viola flagrantemente el derecho a ser juzgado en libertad y al debido proceso, de igual manera indica que el A-quo incurrió en exceso al realizar el cambio de la calificación jurídica sobre la base del acto conclusivo presentado por la vindicta pública, no existiendo ningún elemento fundamental para la existencia del tipo penal de Robo.

En este orden de ideas, esta Alzada observa en primer lugar y en relación al cambio de calificación jurídica, realizado por el Tribunal A quo, se debe señalar que el artículo 313 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

“Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;”

Esta Corte de Apelaciones, del análisis de la norma anteriormente transcrita, considera que la norma es clara y directa, en la cual se le atribuye facultades al Juez para hacer o no un cambio de calificación jurídica provisional de los hechos que forman parte del proceso, cuando a su real entender lo considere a la vista de los sucesos y el derecho que aparece en el proceso, ya que el legislador así lo permite, pudiendo el A-quo hacer el cambio de calificación respectiva del tipo penal, ello como consecuencia, se trata de la calificación provisional y de que la misma puede variar en el juicio oral y público, lo cual va implícito al principio del control jurisdiccional del que esta investido el juez.

Aunado a lo anteriormente señalado, debemos traer a colación sentencia N° 856 de fecha 07/06/2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, que señala:

“ … En efecto, mediante la acción de amparo la parte accionante está atacando la valoración del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón; específicamente, la realizada en la decisión dictada el 27 de septiembre de 2010, en la cual entre otros pronunciamientos, se declaró sin lugar la solicitud de que la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público, relativa a la presunta comisión de los delitos de ocultamiento de arma de fuego, uso de adolescente para delinquir y robo de vehículo automotor, fuera cambiada por el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito. Al respecto, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que dicha valoración forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales.

Además de lo anterior advierte esta Sala que se trata de cuestiones que en todo caso deberán ser valoradas en el juicio principal y que no son propias del amparo constitucional, al ser este un medio extraordinario cuya procedencia tiene asidero cuando se trate de violaciones flagrantes de derechos constitucionales y no exista un medio judicial capaz de restablecer la situación jurídica presuntamente infringida.

En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa. …”. (Negrillas y subrayado de este Tribunal en sede Constitucional).

En segundo lugar debe esta Corte de Apelaciones señalar, que la fase intermedia del procedimiento penal, tiene como finalidad la depuración del procedimiento, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación, lo que implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, ello con el fin de garantizar no sólo el debido proceso sino el derecho a la Defensa, en tal sentido debe analizar en su totalidad el escrito acusatorio y verificar que la misma se encuentre basados en fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Con relación a la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452/2004, estableció lo siguiente:

“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Ahora bien, de la revisión del texto integro de la decisión impugnada y del asunto principal, se evidencia que luego de la celebración del acto de la Audiencia Preliminar, el Juez realizo el cambio de calificacion juridica, en virtud de que en la precitada audiencia una vez que le fue conferido el derecho de palabra a la victima EDGAR DAVID MONTOYA RONDÓN, manifestó: “...Yo el 06 de noviembre iba caminando por el YUAN LIN, y el menor me llegó con un cuchillo y me pidió que le entregara todo lo que cargaba, luego llegó el acusado con un cuchillo me amenazó y terminaron de robarme, el acusado presente aquí fue el que me robo con un cuchillo, ese día quedé robado y todo, pero dos días después vi a los dos que me robaron y los denuncié por lo que lograron apresarlos.”. Acto seguido la ciudadana Fiscal, quien oía la declaración de la víctima, dejó a criterio del Tribunal emitir decisión al respecto de la calificación del tipo penal.

De lo antes transcrito quedo en forma clara e indubitable según lo declarado por la victima, que el ciudadano JAMGELL JOSÉ LOBO DUGARTE, fue la persona que en compañia de otro ciudadano armados con cuchillos procedieron a despojarlo de sus pertenecias personales, vale decir, realizó el señalamiento en contra del imputado de autos como el autor material del robo en su contra, motivado a esta situación es por lo que el A-quo consideró que las circunstancias variaron en razón de lo antes señalado, y en consecuencia, decreta el cambio de medida cautelar de fiadores a la Medida Privativa Preventiva de Libertad; de igual manera que ante esta nueva circunstancia el representante fiscal dejo a criterio del Juez lo relativo al cambio de calificación jurídica del hecho punible, lo cual decreto al evidenciar y considerar que lo dicho por la victima, proporciona fundamentos serios para someter a juicio oral y público al imputado ciudadano JAMGELL JOSÉ LOBO DUGARTE.

Por tal motivo, esta Alzada observa que la medida de privación de libertad impuesta por el Juez a quo, se corresponde con el principio de proporcionalidad, es decir, existe una adecuación entre la medida decretada y el fin propuesto, por lo cual concluye esta Corte que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, conforme a lo señalado en nuestra legislación venezolana, así como en la doctrina y jurisprudencia vigente, siendo la medida privativa judicial de libertad la excepción y no la regla, en apego a los principios rectores del Derecho Procesal Penal, a fin de que se cumplan las finalidades del proceso; entre otros, a que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial, sin menoscabo del derecho a la víctima. Considerando esta alzada que la decisión tomada por el A-quo esta ajustada a derecho por cuanto no viola la tutela judicial efectiva ni el debido proceso, y en consecuencia esta denuncia debe ser declarada sin lugar y ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, en base a tales consideraciones que anteceden y por los razonamientos efectuados, esta Corte de Apelaciones considera que lo más ajustado a derecho, es declarar sin lugar el presente recurso de apelación de autos y ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado Edwin Pérez Carvajal, actuando con el carácter de Defensor Público Décimo Séptimo, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Mérida y como tal del ciudadano JAMGELL JOSÉ LOBO DUGARTE, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 02 de Junio del 2015, mediante la cual decretó cambio de la calificación jurídica acordada en fecha 09 de noviembre de 2014 al ciudadano JAMGELL JOSÉ LOBO DUGARTE, y en consecuencia dictó medida privativa de libertad para el ciudadano arriba mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para La Protección De Niños Niñas y Adolescentes en perjuicio del ciudadano EDGAR MONTOYA.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida por estar ajustada a derecho.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado a los fines de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. ERNESTO JOSÈ CASTILLO SOTO

PRESIDENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO.

PONENTE

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS.

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En fecha ______________ se libraron boletas bajo los siguientes Nros:___________________. Conste.

La Secretaria.-