TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, 03 de diciembre de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2014-004438

ASUNTO : LP01-R-2015-000230

PONENTE: ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 20 de julio de 2015, por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.378, con el carácter de defensor de confianza del acusado Joel Efraín Morales Gómez, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.042.933, en contra de la decisión emitida en fecha 10/07/2015 en el marco de la audiencia preliminar y fundamentada el 15/07/2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por su persona, en el asunto penal Nº LP01-P-2014-004438.

Ahora bien, antes de procederse a la revisión del fondo del presente asunto, esta Corte de Apelaciones considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

Que en fecha 20 de julio de 2015 el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, con el carácter de defensor de confianza del acusado Joel Efraín Morales Gómez, mediante escrito, ejerció recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el Nº LP01-R-2015-000230.

Que en fecha 18 de agosto de 2015, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público quedó debidamente emplazada, dando contestación al mismo en fecha 19/08/2015, dentro del lapso legal.

Que en fecha 31 de agosto de 2015 el tribunal a quo remitió las presentes actuaciones.

Que en fecha 02 de septiembre de 2015 se le dio entrada al recurso de apelación en cuestión, correspondiéndole la ponencia al abogado Adonay Solís Mejías.

Que en fecha 04 de septiembre de 2015, el Juez abogado Ernesto José Castillo, planteó inhibición, siendo declarada con lugar el 08/09/2015. En esa misma fecha se convocó al Juez temporal abogado José Gerardo Pérez Rodríguez, quien se abocó el 11/09/2015.

Que en fecha 18 de septiembre de 2015 se constituyó la Sala Accidental, conformada por los Jueces José Gerardo Pérez Rodríguez, Genarino Buitrago Alvarado y Adonay Solís Mejías, a quien le correspondió la ponencia.

Que en fecha 23 de septiembre de 2015, se dictó auto de admisión del presente recurso.

Que en fecha 26 de octubre de 2015 se abocó al conocimiento del presente recurso el abogado José Luis Cárdenas Quintero, Juez Provisorio de esta Alzada, en sustitución del abogado Adonay Solís.

Que en fecha 02 de noviembre de 2015 se constituyó la Sala, por lo que estando dentro de la oportunidad legal para la resolución del presente asunto, se hace en los siguientes términos:

I.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 19 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, con el carácter de defensor de confianza del acusado Joel Efraín Morales Gómez, señalando lo siguiente:

“(Omissis…)

Estando dentro del lapso legal a tenor de lo que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal para APELAR FORMAL Y EXPRESAMENTE APELAMOS DE DICHA DECISIÓN y dando cumplimiento a lo establecido en este mismo artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal; en función de ello pasamos a fundamentar la apelación y lo hacemos de la manera siguiente:

Celebrada la audiencia preliminar en fecha 10 de Julio [sic] del año 2015, y en la misma una vez aperturado el acto; esta defensa opuso en tiempo útil, es decir de manera temporal no solo en su escrito de excepciones nulidades y pruebas sino ratificadas de forma oral en la audiencia preliminar dos nulidades y promovió pruebas.

En dicha audiencia el ciudadana [sic] Jueza [sic] de Control N’4 [sic] declaro [sic] sin lugar las nulidades opuestas, sin dar razón alguna de dicha decisión y pero en el auto de apertura a juicio publicado en fecha 15 de julio del año 2.015 [sic], no se pronuncio [sic] sobre una de las nulidades opuestas es decir no fundamento [sic] razón alguna el porque [sic] las declaraba sin lugar, , [sic] y sobre argumentos de fondo en cuanto al tipo penal; no se pronuncio [sic] como ya se dijo en la causa LP01-P-2014-004438 ante usted (s) con el debido respeto ocurro y expongo:

Estando dentro del lapso legal a tenor de lo que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal para APELAR FORMAL Y EXPREASMENTE APELO DE DICHA DECISIÓN, EMANADA EN PRIMER LUGAR EN FECHA 10 DE JULIO DEL AÑO 2.015 [sic], AL MOMENTO DE LA CELEBRACION [sic] DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, Y FUNDAMENTADA MEDIANTE EL AUTO DE APERTURA A JUICIO EN FECHA 15 DE JULIO DEL AÑO 2.015 y dando cumplimiento a lo establecido en este mismo artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal; en función de ello pasamos a fundamentar la apelación y lo hacemos de la manera siguiente:

(…)

DEL FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

Como ya señale [sic] se presento [sic] en el escrito de nulidades, excepciones y pruebas presentado en fecha 01 de Julio [sic] del año 2.015 [sic], y ratificado de manera verbal u oral en la audiencia preliminar de fecha 10 de julio del año 2.015 [sic], ratifique [sic] dicho escrito y de forma oral solicite [sic] dos nulidades e interpuse las pruebas que de acordarse el pase a juicio promovía indicando se [sic] pertinencia y necesidad siendo estas nulidades las siguientes:

OPUESTAS EN EL ESCRITO PRESENTADO EN FECHA 01 DE JULIO DEL AÑO 2.015 [sic]..

PRIMERA SOLICITUD DE NULIDAD.

Se solicito [sic] mediante escrito dirigido al Ministerio Publico [sic] en fecha 19 de Mayo [sic] del año 2.015 [sic] y cuya copia se acompaña entre otras que se le tomara declaración a los ciudadanos:

JUAN CARLOS MORA MORA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.351.346 (…); persona esta que en anteriores oportunidades lo ha contratado para que le haga fletes desde la ciudad de Nueva Bolivia hasta Valencia Estado Carabobo, para transportar frutos de diversos rubros.

RAFAEL ALFONSO GALIDO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.656.067 (…); persona esta que como comerciante en anteriores oportunidades lo ha contratado para que le haga fletes, sabe y le consta que esa es su ocupación y tenía conocimiento que el mismo había sido contratado para hacer un viaje de flete para transportar leche desde Mérida para el Vigía, el día 22 de abril del año 2.015 [sic] ya que había solicitado sus servicios y el mismo se negó señalándole como razón estar previamente contratado para ese servicio el día 22 de abril del año 2.015 [sic].

JESUS [sic] ALBERTO BRICEÑO MACHADO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.393.858 (…); persona esta que en anteriores oportunidades lo ha contratado para que le haga fletes, sabe y le consta que esa es su ocupación y tenía conocimiento que el mismo había sido contratado para hacer un viaje de flete para transportar leche desde Mérida para el Vigía, el día 22 de abril del año 2.015 [sic]; ya que se había solicitado sus servicios y el mismo se negó señalándole como razón estar previamente contratado el día 22 de abril del año 2.015 [sic] para ese servicio, llevar leche de Mérida para el Vigía.

BENITO JOSE [sic] GONZALEZ [sic] LOPEZ [sic], venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.306.790 (…); persona esta que tenía conocimiento que el mismo había sido contratado para hacer un viaje de flete para transportar leche desde Mérida para el Vigía, ya que había solicitado sus servicios y el mismo se negó señalándole como razón estar previamente contratado el día 22 de abril del año 2.015 [sic], para llevar leche desde Mérida para el Vigía.

ALFREDO ALCIBIADES LOBO BARRIOS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.662.741 (…); persona esta que tenía conocimiento que el mismo había sido contratado para hacer un viaje de flete para transportar leche desde Mérida para el Vigía, ya que había solicitado sus servicios y el mismo se negó señalándole como razón estar previamente contratado el día 22 de abril del año 2.015 [sic].; para llevar leche de Mérida para el Vigía.

WILMER EDECIO DIAZ [sic] BASTIDAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.351.346 (…), persona esta su vecino a quien le comento [sic] que el mismo había sido contratado para hacer un viaje de flete para transportar leche desde Mérida para el Vigía, el día 22 de abril del año 2.015 [sic].

MARIA [sic] MERCEDES RANGEL GONZALEZ [sic], venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.864.428 (…); quien como su esposa, no solo sabe que su profesión u oficio es hacer fletes, sino que a su vez tenía conocimiento que el mismo había sido contratado para hacer un viaje de flete para transportar leche desde Mérida para el Vigía, el día 22 de abril del año 2.015; ya que el mismo se lo había señalado y ella lo despide el día el día [sic] 22 de abril del año 2.015 [sic] en horas de la tarde, una vez que le da café, y le recomienda precaución.

LA PERTINENCIA Y NECESIDAD.

Poder demostrar con sus declaraciones, que el mismo tiene como ocupación hacer fletes, que había sido contratado para buscar una mercancía leche en Mérida y llevarla al Vigía, al punto que salió de su casa el día en cuestión sin mercancía alguna, pues teniendo que pasar por dos puestos de control fijo de la Guardia Nacional Bolivariana y no menos de cuatro (04) alcabalas policiales desde Nueva Bolivia su lugar de residencia a Mérida, no fue detenido pues no llevaba mercancía alguna, y la misma efectivamente la cargo [sic] desde la Comercializadora Dugarte y venia [sic] de retorno cuando fue detenido. Por ende no era el propietario o poseedor de la mercancía, que fue entregada como encomienda en función de su ocupación para ser llevada a la ciudad del Vigía, y por tal no era de su persona y menos por ende tenía intención de contrabandear la misma.

Así mismo se solicito [sic]:

Así mismo y como quiera que el acta de actuación policial no es clara en cuanto a la acción desplegada por cada uno de los detenidos y en particular si se encontraban todos dentro del vehículo o en sus adyacencias o en su tolva o cabina solicito sean llamados a ampliarle sus declaraciones a los funcionarios actuantes:

OFICIAL CONTRERAS ROIBER, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.679.610.

OFICIAL MOLINA CARLOS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.141.419.

OFICIAL PALENCIA YEISON, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.814.504.

Funcionarios estos adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Campo Elías, en cuya sede deberán ser citados.

LA PERTINENCIA Y NECESIDAD.

Dado el carácter personalísimo de la responsabilidad penal, determinar la relación directa o no de los imputados con la mercancía, y su ubicación en el vehículo que permitiese determinar qué función hacían con relación a la mercancía. Y en función de ello determinar si es cierto que alguno fungía como caletero, o todos estaban en la cabina principal en franco conocimiento de algún ilícito penal

Y en función de ello determinar sin lugar a dudas la relación o no de las personas detenidas con la mercancía leche, ya que su ubicación en el camión, sus señalamientos y su mención o no de la factura, determinaría si efectivamente cumplían función de caleteros unos, JOEL GABRIEL UZCATEGUI [sic] Y JONATHAN LOPEZ [sic], recibía una cola el otro SAMUEL MORALES y si estaba contratado para retirar la mercancía o si fue transportando la misma para contrabandear JOEL MORALES [sic]

Igualmente y como quiera que esta defensa consigno [sic] para acreditar la razón del porque [sic] nuestros defendidos estaban relacionados con la leche incautada, una factura de compra del producto emitida por [sic] Igualmente y como quiera que esta defensa consigno [sic] para acreditar la razón del porque [sic] nuestros defendidos estaban relacionados con la leche incautada, una factura de compra del producto emitida por la Empresa COMERCIALIZADORA DUGARTE (…), en la cual se demostró la compra de la leche. Solicito se oficie AL REGISTRO MERCANTIL de Circunscripción Judicial para que le indique por vía regular de la existencia jurídica o no es decir si la empresa Comercializadora Dugarte está debidamente registrada ante el registro Mercantil, y de estar que le sea remitido copia certificada del acta constitutiva de dicha empresa.

LA PERTINENCIA Y NECESIDAD.

Demostrar por vía legal si la empresa COMERCIALIZADORA DUGARTE (…) existe jurídicamente y que por tal efectivamente su actividad es el comercio de mercancía seca y por ende si está en capacidad de emitir factura.

Así mismo se solicita que se les tome declaración a los ciudadanos:

FRANKLYN JOHAN SOTO SOTO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.662.620;. (…); persona esta que fue la persona a la cual previamente acudió el Dueño de Supermercado y Abasto La Caridad, para que le hiciera el flete y como no podía procuro [sic] los servicios e JOEL MORALES.

LA PERTINENCIA Y NECESIDAD.

Demostrar ante el Ministerio Publico [sic], que la factura es real, que la empresa Comercializadora Dugarte existe, que efectivamente mi defendido JOEL MORALES, en compañía de los caleteros JESUS [sic] UZCATEGUI [sic] y JHONATAN LOPEZ [sic] retiraron la mercancía uno en calidad de fletero y los otros como caleteros; Y [sic] que el contrato de flete fue adjudicado por FRANKLI JOHAN SOTO SOTO, una vez que procurado sus servicios por los dueños, gerentes o encargados de Supermercado y Abasto la Caridad el mismo no pudo hacerlo, y es cuando requiere los servicios de Joel Morales.

De estas pruebas efectivamente el Ministerio Publico [sic] les tomo [sic] declaración a los ciudadanos:

JUAN CARLOS MORA MORA,

RAFAEL ALFONSO GALIDO,

JESUS [sic] ALBERTO BRICEÑO MACHADO,.

BENITO JOSE [sic] GONZALEZ [sic] LOPEZ [sic],.

ALFREDO ALCIBIADES LOBO BARRIOS,.

WILMER EDECIO DIAZ [sic] BASTIDAS,

MARIA [sic] MERCEDES RANGEL GONZALEZ [sic].

FRANKLYN JOHAN SOTO SOTO,

Solicitando a su vez AL REGISTRO MERCANTIL de Circunscripción Judicial para que le indique por vía regular de la existencia jurídica o no es decir si la empresas [sic] Comercializadora Dugarte está debidamente registrada ante el registro Mercantil, y de estar que le sea remitido copia certificada del acta constitutiva de dicha empresa.

PERO VEMOS QUE EN EL ESCRITO ACUSATORIO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PUBLICO [sic] NO CONSIGNO [sic] COMO ELEMENTO DE CONVICCION ESTAR [sic] RESULTAS Y MENOS AUN [sic] AGREGO [sic] A LO LARGO DE TODO EL EXPEDIENTE NI LAS DECLARACIONES NI EL RESULTADO DE LA EXISTENCIA O NO DE LA FIRMA COMERCIAL EMPRESAS [sic] COMERCIALIZADORA DUGARTE SOLICITADA.

Señalandose [sic]:

En relación a lo señalado por la defensa en cuanto, a que la representación del ministerio público, en su escrito de acusación no presenta las pruebas testificales y solicitudes realizadas por la defensa en la etapa de investigación, este tribunal observa que en el escrito acusatorio la representación del ministerio publico en el capítulo VII PUNTO PREVIO, indica que en fecha 19/05/2015, la defensa abogado Oscar Ardila, presentó escrito de solicitud de diligencias, y señala que todas y cada una de las solicitudes realizada por la defensa fueron contestadas oportunamente y por escrito, y que fueron tramitadas las que se consideraron procedentes y fueron motivadas las que no se consideraron así.

Si bien es cierto, que la representación del ministerio publico solo se limita a señalar en su escrito de acusación que cumplió con lo solicitado, no indicando o trayendo a la causa las diligencias evacuadas, pero no es menos cierto que la defensa en su exposición y escrito de pruebas señala que promueve a los ciudadanos que declararon en la fiscalía como diligencia de investigación, las cuales fueron admitidas por este tribunal, en tal sentido considera quien decide que la acusación a cumplido con lo establecido en el artículo 308 del código Orgánico Procesal Penal. En Tal sentido se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa del articulo 28 numeral 4 literal I.

Ante esta decisión, donde el mismo Juez acepta por ser así que el Ministerio Publico [sic] no consigno [sic] las resultas de las pruebas evacuadas a solicitud de la defensa, pregunta la defensa, de que [sic] sirve solicitar pruebas de descargo, si se supone que se procuran para demostrar al Juez de Control que no es cierto lo señalado por el Ministerio Publico [sic] en cuanto a la acción o el tipo penal solicitado, si no es anexado y el Juez como lo hizo el Juez de Control, considera que no es importante porque la defensa las ha promovido como medio de prueba en juicio, es que acaso no deben ser valoradas por el Juez de Control para determinar la existencia real de los hechos y su posible responsabilidad.

Ante esto, ante esta decisión que simple y llanamente acepto [sic] sin darle importancia a la obligación de consignar todo lo actuado debemos traer a colación lo que al respecto a [sic] señalado la sala [sic] Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en fecha 24 de Mayo [sic] del año 2.005 [sic] Expediente 04-2658 Sentencia Numero [sic] 937.

(…)

JURISPRUDENCIAS ESTAS QUE SEÑALAN LA OBLIGATORIEDAD DEL MINISTERIO PUBLICO [sic] DE PRESENTAR TODO, PERO TODO LO RELACIONADO CON LA INVESTIGACION [sic], SE GUARDO [sic], PERDIO [sic] O ESCONDIO [sic] PARTE DE ELLA, RESULTAS DE LA INVESTIGACION [sic] QUE PODIAN [sic] BENEFICIAR AL ACUSADO, QUE PODIAN [sic] SER VALORADAS POR EL JUEZ, Y LO QUE ES MAS [sic] TRISTE AUN [sic] EL JUEZ CON SU DECISION [sic] AL DECLARAR SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA PERMITIO [sic] ESTA IRREGULARIDAD DEL MINISTERIO PUBLICO [sic] VIOLANDO POR CONSIGUIENTE EL DERECHO A LA DEFENSA.

Honorables Magistrados; en función de lo establecido en el artículo 44 numeral 2 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, DENUNCIAMOS LA VIOLACION [sic] FLAGRANTE DEL DERECHO A LA DEFENSA Y DEL DEBIDO PROCESO Y POR ENDE SOLICITAMOS A TODO EVENTO DESDE YA SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA admisión de la acusación en función de la nulidad de la audiencia preliminar y del auto de apertura a juicio, por las razones señaladas.

Para culminar esta denuncia traemos a colación lo que al respecto esta Corte de Apelaciones; Causa de apelación LP01-R-2014-000233 en la cual entre otras y como fundamento señalo [sic]:

SE COLIGE DEL ANTERIOR CRITERIO JURISPRUDENCIAL, QUE LA DECISIÓN MEDIANTE LA CUAL SE NIEGA LA PRÁCTICA DE LA DILIGENCIA SOLICITADA, DEBE SER “RAZONABLE” Y “MOTIVADA”, ESTO SIGNIFICA QUE LAS RAZONES DE LA NEGATIVA DEBEN OBEDECER A PREVISIONES DE ORDEN LEGAL Y A CRITERIOS DE RACIONALIDAD Y JUSTICIA, Y JAMÁS AL ARBITRIO O CAPRICHO DEL REPRESENTANTE FISCAL, YA QUE DE SER ASÍ, EL JUSTICIABLE SOLO TENDRÍA DERECHO A QUE SE LE DIJERA O INFORMARA QUE NO TIENE DERECHO, MEDIANTE LA SOLA UTILIZACIÓN DE CUALQUIER ARGUMENTO ABSURDO, BALADÍ O ILEGAL.

Siendo ello así, se impone la necesidad de revisar, si el fundamento de la negativa de práctica de diligencias, acordada por parte del Ministerio Público en el caso de autos, es razonable, observándose al respecto, lo siguiente:

Que ante la pretensión del imputado, de acreditar que no estuvo presente en el lugar de los hechos al momento del hallazgo de la sustancia ilícita incautada, solicitó que se tomara entrevista a civiles y efectivos militares, con los que presuntamente estuvo reunidos o tuvo contacto y que tienen conocimiento de dicha circunstancia, ante lo cual el Ministerio Público decidió, que las referidas diligencias no resultaban útiles ni pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, toda vez que las personas señaladas para que fueran entrevistadas, según el acta policial levantada con ocasión a la aludida incautación, no estuvieron presentes en el lugar de los hechos, LO QUE A JUICIO DE ESTA ALZADA, CONSTITUYE UN ARGUMENTO ABSOLUTAMENTE ABSURDO, TODA vez que como se indicó precedentemente, la justificación de la solicitud de las aludidas diligencias, deviene del hecho presunto que dicho imputado no estuvo presente en el momento del hallazgo en cuestión, a pesar de haber suscrito el acta policial en referencia, encontrándose con los referidos “testigos” en un lugar distinto al de los hechos, lo que por lógica supone, que los mismos, no se encontraban presentes en el Puesto de Control de Mucurubá donde se produjo la incautación ya indicada, y SIENDO QUE EL ENCARTADO tiene derecho a solicitar todas aquellas diligencias que enerven la imputación efectuada en su contra, resulta palmario entonces, que las entrevistas solicitadas, a fin de demostrar que no estuvo presente en un determinado lugar, resultan útiles y pertinentes a tales efectos. (RESALTADO, SUBRAYADO DE LA DEFENSA).

Ratificado aun mas [sic] por decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 166 del 01 de Abril [sic] del año 2.008 [sic], con Ponencia de la Magistrada MIRIAM DEL VALLE MORANDY cito:

La Sala Penal observa del análisis del expediente, que la labor del Ministerio Público estuvo limitada, al no solicitar la práctica de todas las experticias necesarias en el esclarecimiento de los hechos. La Fiscalía no puede ejercer a medias, el mandato Constitucional y Legal que tiene el Ministerio Público de la titularidad de la acción o el monopolio del ejercicio de la acción penal, para los delitos de acción pública y en este sentido, debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, por las vías jurídicas siempre y cumplir con la finalidad del proceso.

Por las razones expuestas solicito sea declarada con lugar la presente apelación, acordada la nulidad y ordenado reponer la causa al estado que la misma junto con cualquier prueba de descargo que solicite la defensa, sea presentada para su valoración por el Juez de Control.

Igualmente Honorables Magistrados, se señalo [sic] como segunda causal de nulidad lo siguiente:

Mi defendido JOEL EFRAIN [sic] MORALES GOMEZ [sic], no es responsable de no poseer algún tipo de guía adicional de movilización; SADA. En primer lugar porque la pretendida guía de movilización SADA no existe en nuestro marco jurídico, debido a que dicho organismo (SADA) fue sustituido y excluido por disposición expresa del decreto con rango, valor y fuerza de ley del Sistema Nacional Integral Agroalimentario, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.150 Extraordinario, de fecha 18 de noviembre de 2014, quedando el SADA sustituido por SUNAGRO.

Además, en esta nueva ley del Sistema Nacional Integral Agroalimentario se crea un nuevo tipo de guía denominada “guía única de movilización, seguimiento y control”, tal como lo establece su artículo 25, guía que aun no ha sido creada por el Ministerio del ramo (Ministerio que tampoco define la ley). Además esta guía única de movilización, seguimiento y control se exige únicamente para los despacho [sic] de mercancías desde empresas o almacenes de depósitos, hasta su destino final (mayoristas, distribuidores, etc.), empero no se exige para la circulación de mercancía desde mayoristas, distribuidoras, abastos o supermercados.

Para la movilización de mercancías, la referida ley solo exige la guía de despacho u orden de entrega, o, la factura, tal como lo establece el artículo 26 eiusdem. Estos documentos (guía de despacho o factura) son documentos de uso interno de cada empresa, y no requieren de la autorización del SUNAGRO. Por tal ya no hay organismo alguno que otorgue esa guía de Movilización SADA, y de haber alguno que lo otorgue es ilegal pues quedo derogado su otorgamiento con la creación como ya se dijo de SUNAGRO quien no ha previsto que instituto o institución otorgará la Guía Única de Movilización Seguimiento y Control. Por ello se presento [sic] el único instrumento legal vigente y autorizado Guía de Despacho o Factura. Emitido tal y como fue presentado por la Empresa la COMERCIALIZADORA DUGARTE, ubicada en la Avenida Bolívar Calle 4, La Alameda Casa s/n Sector Las [sic] Gunillas [sic] del Estado Mérida.

Tan es asi [sic] que se puede desprender del Auto [sic] de Apertura [sic] a Juicio [sic] cuando el mismo se señala como otra nulidad y señala:

Continuando con la exposición la defensa señaló también:

“…Ministerio Público acusa a mi defendido por el delito establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el 18/11/2015, fue publicado en Gaceta Oficial, el decreto con rango valor y fuerza de ley, que sustituye al Sada, el cual señala en su artículo 25 una guía única de movilización la cual se exige únicamente para las empresas, pero no lo exige para la movilización de mayoristas, es decir que lo solicitado por el Ministerio Publico es la aceptación de un delito, cuya tipificación no corresponde por ser una ley derogada, es decir que tal como consta en acta, y efectivamente al folio 65 se presentó la factura donde consta, donde se adquirió y hacia donde iba esa mercancía, es decir que el Ministerio Publico no determino los hechos, es decir que mi defendido no debía presentar la guía Sada, no se puede solicitar un requisito de una Ley derogada, siguiendo con lo anterior, el Ministerio Publico no agrega la declaración de los testigos solicitados por la defensa, no anexa la resulta dl registro mercantil, a ver si existe la empresa de la comercializadora Dugarte y si la misma había emitido o no la factura, en funciona de esto ciudadano juez, la guía que se debió haber solicitado es la guía de Sunagro, partiendo de esto y partiendo que como consta en el escrito se le pide la solicitud ante el registro mercantil de la existencia o no de la empresa comercializadora Dugarte, ante eso no dio respuesta si la admitía o no, todas las pruebas fueron procuradas para tratar de neutralizar la acción del Ministerio Publico y no sabemos que puede valorar al proceso y no las puede valorar el Tribunal por cuanto las mismas no fueron agregadas por el Ministerio Publico y en función de eso es indudable que el Ministerio Publico incurre en esas excepciones…”.

Y ANTE ESTA SOLICITUD DE NULIDAD NO HUBO RESPUESTA ALGUNA, EN EL AUTO DE APERTURA A JUICIO DE FECHA 15 DE JULIO DEL AÑO 2.015 [sic].

En función de ello denunciamos inmotivación

HONORABLES MAGISTRADOS, TRAYENDO A COLACION [sic] DECISION [sic] DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN LA CUAL DECLARO [sic] LA NULIDAD ABSOLUTA DE UNA DECISION [sic] EN LA CUAL NO SE RESOLVIO [sic] TODO LO PLANTEADO CON PONENCIA DEL MAGISTRADO PEDRO RAFAEL RONDON [sic] HAAZ, DE FECHA 29 DE JULIO DEL AÑO 2.005 [sic], EXPEDIENTE º 04-3235 LA CUAL CITAMOS:

Por su parte, la Sala n° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que conoció en primera instancia constitucional, declaró con lugar la demanda de amparo, por cuanto evidenció que, efectivamente, el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control vulneró los derechos constitucionales que se denunciaron cuando no dio oportuna respuesta respecto a la admisión de la demanda de reclamación civil de conformidad con lo que regula el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal dispone:

“Artículo 6. Obligación de decidir. Los jueces no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren incurriran en denegación de justicia.

Artículo 424. Plazo. El juez se pronunciará sobre la admisión o rechazo de la demanda dentro de los tres días siguientes a su presentación.”

De las normas que fueron supra transcritas se colige que los jueces deben decidir todas y cada una de las solicitudes que hagan las partes dentro de un proceso en particular; ello, independientemente del criterio que puedan tener respecto de lo que hubiere sido solicitado. De no hacerlo, podrían incurrir en denegación de justicia.

En autos se observa que, el 8 de julio de 2004, los defensores privados de la ciudadana Luz Yulimar Sandoval Reyes presentaron demanda de reclamación civil contra el ciudadano Luis Alfonso Pinzón Penagos por ante el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; igualmente, se evidencia que el juez de dicho Tribunal no había emitido decisión en cuanto a la admisibilidad de esa demanda que fue interpuesta al momento de la presentación de la solicitud de amparo constitucional.

Esta Sala estima oportuno referirse a la sentencia nº 1061 del 13 de junio de 2001, la cual sostuvo que:

“...una vez que el justiciable ha tenido acceso a los órganos de administración de justicia, no puede pretenderse que el retardo judicial de los órganos jurisdiccionales en emitir un pronunciamiento pueda ser considerada, en sí misma, como una causal para la procedencia de una acción de amparo constitucional pues, (...) se debe demostrar que a través de dicha omisión, se ha producido la violación de derechos de rango constitucional”. (Negrillas añadidas)

En ese sentido, la Sala considera que, en el caso de autos, la falta de pronunciamiento por parte del Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, respecto de la demanda de reclamación civil a que se ha hecho referencia, constituye una actuación indebida del órgano jurisdiccional, vulneradora de los derechos al debido proceso, a una tutela judicial eficaz y a la obtención de una oportuna respuesta que reconocen los artículos 49, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de la demandante, ciudadana Luz Yulimar Reyes Sandoval. Así se decide. (RESALTADO NUESTRO)

Denunciamos y ratificamos; que el ciudadano Juez de Control Nº 4, tanto en la audiencia celebrada en fecha 10 de Julio [sic] del año 2.015 [sic], como en su escrito de fundamentación de su decisión, o Auto DE APERTURA A JUICIO; DE FECHA 15 DE JULIO DEL AÑO 2.015 [sic]; INCURRIÓ EN INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN O DE LA SENTENCIA, PUES NO RESOLVIÓ SOBRE TODAS Y CADA UNA DE LOS SEÑALAMIENTOS QUE EN CONTRARIO HIZO LA DEFENSA; como es su obligación, mas [sic] aun [sic] cuando lo reafirma la declaratoria de nulidad presentada como jurisprudencia up supra; para efecto de demostrar lo aquí señalado traemos a colación lo siguiente

QUE [sic] ES EL DERECHO DE DEFENSA:

Citando a Perretti de Parada Magali, El Derecho a la Defensa, Ediciones Liber Caracas 2.004 [sic], Pag. 6

El derecho a la Defensa consiste en el más amplio derecho de petición y esta [sic] complementado por el principio de la igualdad ante la Ley.

(…)

A que nos lleva esto ciudadanos Magistrados; a señalar que se ha violado la defensa, por inmotivación, por no resolver el JUEZ DE CONTROL Nº 4 sobre todo lo planteado y la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Como lo consagra la Constitución; y por ello, toda privación de la facultad de expresar razones y demostrar hechos en el proceso implica un estado de indefensión.

VALE LA PENA CITAR EN ESTE PUNTO EN ESTE PUNTO UNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL DE FECHA 12 DE MAYO DEL AÑO 1.991 [sic], EXTRAIDA [sic] DE LA OBRA DE CAROCA PEREZ [sic] QUE TRANSCRIBIOS SEGUIDAMENTE:

La indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 CE no nace, como con reiteración hemos dicho, de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la CE proscribe. Sí surge esta indefensión de la privación del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándole de ejercitar su potestad de alegar y en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que les sean reconocidos, o para replicar dialécticamente a las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción” (ob. cit. P. 362 – destacados de la defensa).

Solo nos queda señalar con miras a demostrar que nuestro petitorio de nulidad no es más que un clamor para garantizar el derecho a la defensa (…)

(…)

Como corolario de lo anterior y en la seguridad que será declarado con lugar la presente denuncia de violación al derecho a la defensa, debido proceso, derecho a ser oído y por ende al derecho a la igualdad y no discriminación, pues todos los elementos presentados y los razonamientos hechos solo conducen a una realidad, HUBO UNA EVIDENTE INMOTIVACION [sic] Y LUEGO DE ESTE ANALISIS [sic] DOCTRINARIO creemos que se demostró, pues parafraseando una vez más a los doctrinarios patrios Eric Lorenzo Pérez Sarmiento y Arquímedes Enrique González Fernández Ob. cit. Cuando el imputado ha alegado hechos en su descargo, el funcionario actuante se encuentra obligado a corroborarlos y el no hacerlo constituye un grave vicio procesal que genera indefensión y puede ser causal de nulidad y de reposición del proceso.

CIUDADANOS MAGISTRADOS SOLO NOS QUEDA SEÑALAR

EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DEFENSIVA DEBE SER RESPETADO EN TODO MOMENTO, ANTES, DURANTE Y DESPUÉS DEL PROCESO; EN TAL SENTIDO, NINGÚN ÓRGANO DEL ESTADO, NI NINGUNA LEY PROCESAL PUEDE COARTAR DICHO DERECHO, SO PRETEXTO DE CUSTODIA DEL INTERÉS SOCIAL, O DE UN ESTADO EXCEPCIONAL.

Pero a su vez, se entiende por inmotivación cuando no se explica las razones de ese proceso intelectivo, que le ha llevado a tomar una decisión, llámese con fuerza de definitiva, o llámese sentencia, y así lo ha señalado reiteradamente tanto la sala penal como la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que solo a manera de ilustración traemos a colación.

Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 369 del 10 de Octubre [sic] del año 2.003 [sic], Sentencia 402 del 11 de Noviembre [sic] del año 2.003 [sic] y Sentencia Nº 441 de fecha 09 de Diciembre [sic] de 2.003 [sic] con Ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL [sic] DE LEON [sic] cito: (…)

(…)

Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal se promueve:

Escrito de excepciones nulidades y pruebas presentado en fecha 01 de julio del año 2.015 [sic]

Para demostrar lo señalado Acta de Audiencia Preliminar de fecha 10 de Julio [sic] del año 2.015 [sic].

Auto fundado o Auto [sic] de Apertura [sic] a Juicio [sic] de fecha 15 de Julio [sic] del año 2.015 [sic].

Por último la totalidad del expediente donde pueden verificar que no consta una tan solo una de las resultas de las pruebas de descargo solicitadas

Solicitando que el presente escrito sea admitido y declarado con lugar en la definitiva (Omissis…)”.

II.

DE LA CONTESTACIÓN

A los folios 42 al 45 de las actuaciones, corre agregado escrito de contestación del recurso, suscrito por los abogados Wilson Enrique Yguarán Ospino y Maryori Toros Volcanes, fiscales principal y auxiliar, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en el cual indican:

“(…) encontrándonos dentro de la oportunidad legal correspondiente, ocurrimos ante su competente autoridad, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, presentado por el abogado: Oscar Mariano [sic] Ardila Zambrano (…).

En consecuencia contestamos el Recurso de Apelación en los términos siguientes:

(…)

III

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO DEL MINISTEROO PUBLICO [sic]

Estas Representaciones Fiscales, una vez analizadas el extenso escrito de la defensa técnica consideran fundamental resaltar los siguientes aspectos:

La Defensa técnica alega en un primer punto la solicitud de nulidad del escrito acusatorio que si bien es cierto solicito [sic] diligencias de investigación al Ministerio Público, las cuales fueron debidamente practicadas por el mismo no es menos cierto que no las señala en el escrito acusatorio como medio de prueba.

En relación a este punto estas Representaciones Fiscales observan que la nulidad intentada por la defensa, fue debidamente declarada sin lugar en la celebración de la audiencia preliminar de fecha 10-07-2015 y debidamente fundada en fecha 15-07-2015.

Es importante traer a colación la sentencia Nº 199 de fecha 26-03-2013, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se asentó, entre otras cosas:

“…Si el Ministerio Público no se pronuncia en fase de investigación con respecto a alguna diligencia propuesta por la defensa, e interpone con posterioridad su respectivo escrito acusatorio, no procederá la nulidad de esa acusación en fase intermedia si la defensa promueve en su escrito de excepciones las mismas fuentes de prueba que fueron omitidas por el Fiscal del Ministerio Público en la etapa preliminar…”.

Se hace necesario informar a los magistrados de la Corte que precisamente respetando el derecho a la defensa que en el proceso penal tiene [sic] todos los imputados; y por cuanto las consideró necesarias, dio oportuna respuesta a las solicitudes que realizó el accionante. Se observa claro y es evidente que la defensa no tenia [sic] pedimento alguno para no promover sus pruebas, por cuanto estas era [sic] licita [sic] y existían para incorporarse en el proceso penal el correspondiente lapso.

Pues como se aprecia de la sentencia recurrida, que el juzgador A quo explicó cuáles son los criterios jurídicos esenciales de su resolución judicial; en pocas palabras, el tribunal recurrido denota un fallo razonado en derecho como garantía máxima del enjuiciamiento penal. El fallo en referencia, evidencia de modo incuestionable, que su razón de ser es una aplicación inferida en las normas que se consideran adecuadas al caso en concreto.

En ese orden de ideas, si bien es cierto que en el sistema de la sana crítica, el juzgador no está sometido a reglas que prefijen el valor de las pruebas, sino que es libre para apreciarlas en su eficacia; la legitimidad de esa apreciación dependerá de que su juicio sea razonable. Es decir, que al apreciar las probanzas incorporados al juicio, éste debe observar las reglas fundamentales de la lógica, de la psicología y de la experiencia común que deben siempre informar el desenvolvimiento de la sentencia. Tal como lo exige el Legislador Patrio, en la norma adjetiva penal, y es precisamente en la fase de investigación para que la defensa solicite las [sic] practicas [sic] de diligencias pertinente [sic], legales y necesarias para demostrar que su defendido no es autor ni participe [sic] de los hechos imputados.

En ese sentido, si la defensa tenia [sic] conocimiento por escrito de las respuestas realizadas al Ministerio Público a sus pedimentos; no entiende esta representaciones [sic] cual era el obstáculo de presentar sus pruebas dentro del lapso legal (el cual le precluyó), y estas fueran recepcionadas en el Debate Oral y Público y valoradas en el contradictorio.

IV

PETITORIO

Las consideraciones anteriores se formulan, por cuanto, estas Representaciones del Ministerio Público, solo observa en el escrito de apelación, un malabarismo jurídico por parte de la defensa técnica, con la única intencionalidad de que sea acomodaticiamente favorecido el imputado: JOSE [sic] EFRAIN [sic] MORALES GOMEZ [sic] con la solicitud de nulidad del escrito acusatorio.

Es por ello, que encontrándome dentro del lapso legalmente establecido, con base en las facultades consagradas al Ministerio Público en los artículos 285 Numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Artículos 1456 [sic] y 441 del Código Orgánico Procesal Penal y lo establecido en el numeral 15 del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio, presento Formal [sic] Contestación [sic] al Recurso [sic] de Apelación [sic], interpuesto en contra de la decisión emitida por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, y en consecuencia, con basamento en lo precedentemente expresado, esta Fiscalía del Ministerio Público solicita, respetuosamente:

PRIMERO: Sea admitido y considerados los argumentos expuestos presente escrito de Contestación [sic] de Apelación [sic] dentro del lapso legal.

SEGUNDO: Sea ratificada la decisión de fecha 10-07-2015 y fundamentadas [sic] en fecha 15-07-2015 dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida [sic]

TERCERO: Sea declarado SIN LUGAR el Recurso ejercido por el defensor Técnicos [sic] Privado OSCAR MARIANO [sic] ARDILA ZAMBRANO.

V

DE LAS PRUEBAS

DE LAS PRUEBAS: Se ofrece como prueba la totalidad del asunto principal Nº LP01-P-2015-004438 (…)”.

III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15 de julio de 2015 el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04 de esta sede judicial, publicó auto de apertura a juicio, cuya dispositiva indica:

“(Omissis…)

DISPOSITIVA:

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal de Control Nº 04, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Admite la acusación presentada por el Ministerio Público y las pruebas en la forma antes especificada y en consecuencia se ordena Primero: Se declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa en cuanto a la incompetencia, por cuanto la misma ya fue resuelta por este Tribunal. Segundo: En cuanto a la excepción opuesta por la defensa, la contemplada en el artículo 28.4 literal I, este Tribunal la declara sin lugar, en consecuencia admite totalmente la acusación presentada por la representante del Ministerio Público, en contra del ciudadano Joel Efraín Morales Gómez, por ser el presunto responsable del delito de Contrabando de Extracción, delito este previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del Estado Venezolano. Tercero: De conformidad con el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por ser estas licitas, pertinentes y necesarias al objeto del debate en juicio oral y público, así mismo, así mismo se admiten en su totalidad la pruebas presentadas por la defensa por ser estas licitas, pertinentes y necesarias al objeto del debate en juicio oral y público. Cuarto: Una vez admitida la acusación fiscal, se le concedió nuevamente el derecho de palabra al acusado Joel Efraín Morales Gómez, quien impuesto del precepto Constitucional, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, manifestaron lo siguiente: “No quiero admitir los hechos por los cuales me acusan los representantes del Ministerio Publico, yo quiero ir a juicio”. Quinto: Una vez conocida la voluntad del acusado Joel Efraín Morales Gómez de ir a juicio, se ordena la apertura a juicio oral y público, en tal sentido, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días de despacho concurran ante el juez de juicio, así mismo, se ordena al secretario remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio competente, quien fijará la fecha y hora de celebración de la audiencia oral y pública. Sexto: Se mantiene medida cautelar al imputado de autos conforme a lo establecido en el artículo 242 numeral 3, 4, 8 y 9 y artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente la misma en 1. Presentaciones periódicas una vez cada 30 días por ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial penal del estado Mérida. 2. La prohibición de salida del territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela. 3.- Prohibición de cometer algún nuevo hecho punible. Séptimo: Se mantiene la incautación preventiva del vehículo. El ciudadano juez deja expresa constancia que en la presente audiencia preliminar se respetaron todas las garantías Constitucionales, el debido proceso, los tratados y convenios suscrito por la República con otras naciones en materia de derechos fundamentales del ciudadano Joel Efraín Morales Gómez. Y así se decide.

Remítanse las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda (Omissis…)”.

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Una vez recibido el asunto principal Nº LP01-P-2014-004438 en fecha 15 de septiembre de 2015, y constituida esta Corte en fecha 02/11/2015, y luego de analizados tanto el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 20 de julio de 2015, por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, así como la contestación del mismo y la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones observa que el recurrente apela de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en su criterio, la decisión impugnada le causa un agravio a su representado, al no declarar la nulidad incoada en el marco de la audiencia preliminar, señalando como argumentos esenciales, los siguientes:

.- Que como primera queja denuncia, la decisión viola flagrantemente el derecho a la defensa y del debido proceso, pues el juzgador declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, en relación a la supuesta irregularidad por parte del Ministerio Público de no consignar las resultas o declaraciones de los ciudadanos Juan Carlos Mora Mora, Rafael Alfonso Galido, Jesús Alberto Briceño Machado, Benito José González López, Alfredo Alcibiades Lobo Barrios, Wilmer Edecio Díaz Bastidas, María Mercedes Rangel González y Franklyn Johan Soto Soto, ni el resultado de la existencia o no de la firma comercial “Comercializadora Dugarte” que había solicitado.

.- Que el Ministerio Público tenía la obligación de presentar todo lo relacionado con la investigación, pero todo lo relacionado con la misma se guardó, perdió o escondió parte de ellas, resultas que a criterio de la defensa, podían beneficiar al acusado.

.- Que, como segunda denuncia, en la decisión recurrida, no consta respuesta alguna de la segunda solicitud de nulidad incoada por su persona, en relación a que el Ministerio Público –en su criterio- no determinó los hechos, pues su defendido no debía presentar la guía SADA siendo que se encontraba derogada y en su lugar, debía solicitarse la guía Sunagro.

.- Que la decisión se encuentra inmotivada pues no resolvió sobre todos y cada uno de los señalamientos que hiciera dicha representación, en la audiencia preliminar, violándose con ello el derecho a la defensa.

.- Que la actividad defensiva debe ser respetado en todo momento, antes, durante y después del proceso, por lo que, en su criterio, ningún órgano del Estado, ni ninguna ley procesal puede coartar dicho derecho, so pretexto de custodia del interés social, o de un estado excepcional.

.- Que la decisión se encuentra inmotivada, además, porque no explica las razones de ese proceso intelectivo, que le ha llevado a tomar una decisión, por lo cual solicita que la apelación sea declarada con lugar y se anule la decisión impugnada.

Por su parte, los representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en su contestación, señalaron como argumentos esenciales los siguientes:

.- Que el Ministerio Público dio oportuna respuesta a las solicitudes que realizó el defensor.

.- Que la defensa no tenía impedimento alguno para promover sus pruebas, por cuanto eran lícitas y existían para incorporarse en el proceso penal en el correspondiente lapso.

.- Que el juzgador explicó cuales son los criterios jurídicos esenciales de su resolución judicial, denotando un fallo razonado en derecho como garantía máxima del enjuiciamiento penal.

.- Que si la defensa tenía conocimiento por escrito de las respuestas realizadas al Ministerio Público a sus pedimentos, no tenía obstáculo de presentar sus pruebas dentro del lapso legal, para que sean recepcionadas en el debate oral y valoradas en el contradictorio, por lo cual solicita que la apelación sea declarada sin lugar y se confirme la decisión impugnada.

Ahora bien, de la pretensión recursiva bajo análisis se constata, que lo medular a ser resuelto, se encuentra circunscrito a verificar el presunto gravamen que produjo el a quo al declarar sin lugar las dos nulidades solicitadas por la defensa, según las cuales presuntamente el a quo, por una parte, permitió la irregularidad del Ministerio Público (de no consignar las resultas o declaraciones de los ciudadanos Juan Carlos Mora Mora, Rafael Alfonso Galido, Jesús Alberto Briceño Machado, Benito José González López, Alfredo Alcibiades Lobo Barrios, Wilmer Edecio Díaz Bastidas, María Mercedes Rangel González y Franklyn Johan Soto Soto, ni el resultado de la existencia o no de la firma comercial “Comercializadora Dugarte” que había solicitado), y por otra parte, presuntamente el a quo omitió dar respuesta fundada a la segunda solicitud de nulidad, según la cual el Ministerio Público no determinó los hechos, pues su defendido no debía presentar la guía SADA siendo que se encontraba derogada y en su lugar, debía solicitarse la guía Sunagro, careciendo tal decisión de motivación, con lo que viola flagrantemente el derecho a la defensa y del debido proceso.

Así las cosas, procede esta Alzada a revisar la decisión cuestionada a los fines de verificar si la misma se encuentra ajustada a la ley, o si por el contrario, viola garantías constitucionales al procesado de autos, observándose al respecto, lo siguiente:

Que en relación a la primera queja, según la cual el a quo le produjo un gravamen a su defendido, al declarar sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, ya que en su criterio, el juzgadorpermitió la irregularidad del Ministerio Público, de no consignar las resultas o declaraciones de los ciudadanos Juan Carlos Mora Mora, Rafael Alfonso Galido, Jesús Alberto Briceño Machado, Benito José González López, Alfredo Alcibiades Lobo Barrios, Wilmer Edecio Díaz Bastidas, María Mercedes Rangel González y Franklyn Johan Soto Soto, ni el resultado de la existencia o no de la firma comercial “Comercializadora Dugarte” que había solicitado, siendo obligación del Ministerio Público presentar todo lo relacionado en la investigación, esta Alzada observa lo siguiente:

Que en relación a la solicitud de nulidad incoada por la defensa, el a quo indicó:

“(…) En relación a lo señalado por la defensa en cuanto, a que la representación del ministerio público, en su escrito de acusación no presenta las pruebas testificales y solicitudes realizadas por la defensa en la etapa de investigación, este tribunal observa que en el escrito acusatorio la representación del ministerio publico en el capítulo VII PUNTO PREVIO, indica que en fecha 19/05/2015, la defensa abogado Oscar Ardila, presentó escrito de solicitud de diligencias, y señala que todas y cada una de las solicitudes realizada por la defensa fueron contestadas oportunamente y por escrito, y que fueron tramitadas las que se consideraron procedentes y fueron motivadas las que no se consideraron así.

Si bien es cierto, que la representación del ministerio publico solo se limita a señalar en su escrito de acusación que cumplió con lo solicitado, no indicando o trayendo a la causa las diligencias evacuadas, pero no es menos cierto que la defensa en su exposición y escrito de pruebas señala que promueve a los ciudadanos que declararon en la fiscalía como diligencia de investigación, las cuales fueron admitidas por este tribunal, en tal sentido considera quien decide que la acusación a [sic] cumplido con lo establecido en el artículo 308 del código Orgánico Procesal Penal. En Tal sentido se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa del articulo 28 numeral 4 literal I (…)”.

Del extracto anterior, colige esta Alzada que el a quo consideró que la acusación cumplió con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a pesar de que el Ministerio Público “solo se limita a señalar en su escrito de acusación que cumplió con lo solicitado, no indicando o trayendo a la causa las diligencias evacuadas, pero no es menos cierto que la defensa en su exposición y escrito de pruebas señala que promueve a los ciudadanos que declararon en la fiscalía como diligencia de investigación, las cuales fueron admitidas por este tribunal”. Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión tomada por el a quo se encuentra ajustada a la ley, se observa lo siguiente:

Que establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Por su parte, el artículo 264, ejusdem, ubicado en el Capítulo I del Título I, denominado “Fase Preparatoria del Libro Segundo”, dispone:

“Control Judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

Se evidencia de la armonización de ambos preceptos normativos, que el imputado o imputada podrá solicitar al Ministerio Público la práctica de todas aquellas diligencias que tiendan a desvirtuar la imputación de la cual ha sido objeto, siempre que las mismas sean útiles y pertinentes a los fines antes indicados, pues en caso contrario, su práctica podrá ser negada por la representación fiscal, mediante decisión razonable y fundada, ya que de obviarse esta obligación, la parte afectada podrá solicitar el control judicial a objeto que el juez o jueza de control examine, si la negativa se encuentra ajustada a la ley.

Las anteriores precisiones han sido suficientemente tratadas, tanto por la doctrina como por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo citarse entre ellas la número 3.602, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19/12/03, donde se indicó:

“En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique…..”

Se colige del anterior criterio jurisprudencial, que la decisión mediante la cual se niega la práctica de la diligencia solicitada, debe ser “razonable” y “motivada”, esto significa que las razones de la negativa deben obedecer a previsiones de orden legal y a criterios de racionalidad y justicia, y jamás al arbitrio o capricho del representante fiscal. Además, el imputado tiene derecho a proponer la diligencia y que el Ministerio Público, como director de la investigación, se pronuncie, sea admitiéndola o rechazándola, es decir, el imputado tiene derecho a recibir una respuesta razonable y motivada. Siendo ello así, se impone la necesidad de revisar si ciertamente el Ministerio Público omitió agregar en las actuaciones las diligencias practicadas, tal como lo denunciara el recurrente, observándose al respecto, lo siguiente:

Que ciertamente de la revisión de las actuaciones, no se constata que existan las diligencias practicadas por el Ministerio Público, sin embargo, observa esta Alzada que en el escrito acusatorio que corre agregado a los folios 111 al 122, los representantes fiscales dejaron constancia en el capítulo VII, “Punto Previo”, que las diligencias solicitadas por el defensor, “fueron contestadas oportunamente y por escrito”, y que “fueron tramitadas las que se consideraron procedentes y fueron motivadas las que no se consideraron así”, dejando constancia igualmente que “todas aquellas diligencias practicadas de oficio por el Ministerio Público, las cuales servirán como medios de prueba para el ejercicio del derecho a la Defensa, se encuentran agregados al expediente original llevado por esta Fiscal, el cual a su vez ha estado en todo momento a la disposición de la Defensa y será remitido oportunamente a ese Tribunal; y en consecuencia dichos medios o fuentes de prueba son del conocimiento de todas las partes, y como tal podrán ser ofrecidos por la Defensa en su debida oportunidad, si así lo considera”.

Ahora bien, constata esta Alzada que la Fiscalía, al no consignar dichas diligencias practicadas, efectivamente limitó el derecho a la defensa del imputado, lo que en principio haría procedente la declaratoria de nulidad invocada, no obstante, de igual forma se constata a los folios 160 al 175 de la pieza número 01 del asunto principal, que la defensa consignó escrito de excepciones y promoción de pruebas, en el cual promueve como testigos los ciudadanos Juan Carlos Mora Mora, Rafael Alfonso Galido, Jesús Alberto Briceño Machado, Benito José González López, Alfredo Alcibiades Lobo Barrios, Wilmer Edecio Díaz Bastidas, María Mercedes Rangel González, las mismas personas sobre las cuales habían solicitado la práctica de diligencias al Ministerio Público. De igual forma, promovió como testigos a los ciudadanos Jesús Gabriel Uzcátegui Rojo, Jonathan David López Nava, Samuel Darío Morales Osorio, el oficial Roiber Contreras, el oficial Carlos Molina, el oficial Yeison Palencia y el ciudadano Franklyn Johan Soto Soto, y promovió para su lectura la factura otorgada por la Comercializadora Dugarte, por lo que en el caso de autos no se avizora gravamen alguno, toda vez que las diligencias solicitadas no solo fueron evacuadas por el Ministerio Público, como precedentemente se señaló, sino que además, fueron promovidas como pruebas, dentro del lapso legal por el recurrente, con lo que se le garantiza el efectivo derecho a la defensa de su defendido.

Ahora bien, considera esta Alzada prudente señalar, que la omisión del Ministerio Público a dar respuesta oportuna a la solicitud de práctica de diligencias, debe ser impugnada o controlada por parte del interesado, a través de la oportuna solicitud del control judicial a que se contrae el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de no ocurrir a tal procedimiento, al interesado le fenecerá el derecho de solicitar posteriormente, en la etapa intermedia, la nulidad de la acusación por tal razón, tal como fue establecido en sentencia No. 884 del 11/05/2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y constatado que en el presente caso, el recurrente no acudió a la vía preestablecida por la ley, esto es, solicitar el debido control judicial, aún para el caso que las diligencias peticionadas no hubiesen sido evacuadas, la solicitud de nulidad cursada, necesariamente debía ser declarada sin lugar, tal como lo estableció el a quo, lo que significa, que su actuar jurisdiccional se encuentra ajustado a la ley, lo que obliga a esta Alzada a declarar sin lugar la queja al respecto. Así se decide.

Ahora bien, como segunda queja, el recurrente denuncia que el a quo omitió dar respuesta fundada a la segunda solicitud de nulidad, según la cual visto que la guía SADA se encuentra derogada, su defendido no debía presentarla y el Ministerio Público imputó por un delito derogado, esta Alzada observa, que en relación a este punto, la defensa señaló en la audiencia:

“(…) igualmente ciudadano juez, el Ministerio Público acusa a mi defendido por el delito establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el 18/11/2015, fue publicado en Gaceta Oficial, el decreto con rango valor y fuerza de ley, que sustituye al Sada, el cual señala en su artículo 25 una guía única de movilización la cual se exige únicamente para las empresas, pero no lo exige para la movilización de mayoristas, es decir que lo solicitado por el Ministerio Publico es la aceptación de un delito, cuya tipificación no corresponde por ser una ley derogada, es decir que tal como consta en acta, y efectivamente al folio 65 se presentó la factura donde consta, donde se adquirió y hacia donde iba esa mercancía, es decir que el Ministerio Publico no determino los hechos, es decir que mi defendido no debía presentar la guía Sada, no se puede solicitar un requisito de una Ley derogada, siguiendo con lo anterior, el Ministerio Publico no agrega la declaración de los testigos solicitados por la defensa, no anexa la resulta dl [sic] registro mercantil, a ver si existe la empresa de la comercializadora Dugarte y si la misma había emitido o no la factura, en funciona de esto ciudadano juez, la guía que se debió haber solicitado es la guía de Sunagro, partiendo de esto y partiendo que como consta en el escrito se le pide la solicitud ante el registro mercantil de la existencia o no de la empresa comercializadora Dugarte, ante eso no dio respuesta si la admitía o no, todas las pruebas fueron procuradas para tratar de neutralizar la acción del Ministerio Publico y no sabemos que puede valorar al proceso y no las puede valorar el Tribunal por cuanto las mismas no fueron agregadas por el Ministerio Publico y en función de eso es indudable que el Ministerio Publico incurre en esas excepciones, como quiera que el artículo 311.7, obliga a la defensa a presentar las pruebas, a todo evento para demostrar a este Tribunal lo que ocurrió, presento la declaración de varios testigos los cuales son señalados y debidamente identificados y la pertinencia y necesidad es demostrar cuál es la ocupación de mi defendido y que hacía con la mercancía y para donde lo iba a llevar, porque no fue detenido en las alcabalas, eso demostraran los testigos, la declaración de los ciudadanos por los cuales solicitaron el archivo Fiscal por parte del Ministerio Público, personas que andaban en el vehículo, la pertinencia y necesidad demostrar que en todo momento se le indico a los funcionarios que tenían facturas, promuevo la declaración de los oficiales, debidamente identificados en el escrito de promoción, a fin de que declaren en sala con el fin de determinar la relación directa de mi defendido con la mercancía, igualmente y como quiera que esta defensa consigno una factura de compra, promuevo para su lectura en sala, la factura que riela al folio 65 de las actuaciones, que señala donde se compro la mercancía y que mi defendido solo fue contratado para llevar la mercancía, promuevo a la persona que fue contratada en principio para hacer el flete, la cual se encuentra bien identificada en el escrito de promoción, indudablemente buscamos demostrar que la empresa existe, que mi defendido es fletero y en función de eso que la persona que lo procuro; en función de esto solo queda señalar que el Tribunal verifique lo señalado por la defensa, y se pronuncie al respecto y como ultimo en caso de considerar el tribunal que no existen las excepciones alegadas por la defensa, solicito se admitan todas las pruebas promovidas por la defensa (…)”. (Subrayado de la Sala).

En relación a dicha solicitud, el a quo indicó:

“(…) Continuando con la exposición la defensa señaló también:

“…. el Ministerio Público acusa a mi defendido por el delito establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el 18/11/2015, fue publicado en Gaceta Oficial, el decreto con rango valor y fuerza de ley, que sustituye al Sada, el cual señala en su artículo 25 una guía única de movilización la cual se exige únicamente para las empresas, pero no lo exige para la movilización de mayoristas, es decir que lo solicitado por el Ministerio Publico es la aceptación de un delito, cuya tipificación no corresponde por ser una ley derogada, es decir que tal como consta en acta, y efectivamente al folio 65 se presentó la factura donde consta, donde se adquirió y hacia donde iba esa mercancía, es decir que el Ministerio Publico no determino [sic] los hechos, es decir que mi defendido no debía presentar la guía Sada, no se puede solicitar un requisito de una Ley derogada, siguiendo con lo anterior, el Ministerio Publico no agrega la declaración de los testigos solicitados por la defensa, no anexa la resulta dl [sic] registro mercantil, a ver si existe la empresa de la comercializadora Dugarte y si la misma había emitido o no la factura, en funciona de esto ciudadano juez, la guía que se debió haber solicitado es la guía de Sunagro, partiendo de esto y partiendo que como consta en el escrito se le pide la solicitud ante el registro mercantil de la existencia o no de la empresa comercializadora Dugarte, ante eso no dio respuesta si la admitía o no, todas las pruebas fueron procuradas para tratar de neutralizar la acción del Ministerio Publico y no sabemos que puede valorar al proceso y no las puede valorar el Tribunal por cuanto las mismas no fueron agregadas por el Ministerio Publico y en función de eso es indudable que el Ministerio Publico incurre en esas excepciones…”

Planteada así las cosas por la defensa en la audiencia preliminar este tribunal procedió a declarar sin lugar la nulidad solicitada y las excepciones opuestas en escrito presentado en fecha 01/07/2015, y ratificadas en dicha audiencia, por las razones siguiente:

La defensa opone lo contemplado en el artículo 28.3 del código orgánico procesal penal, es decir, la Incompetencia del tribunal, el tribunal en la audiencia preliminar declaro sin lugar la misma por cuanto la misma ya había sido opuesta con anterioridad de conformidad con el articulo 311 numeral 1 ejusdem, por cuanto estas fueron opuesta en la audiencia de presentación de imputado en fecha 27/04/2015, la cual fue declarada sin lugar por este tribunal y su respectiva fundamentación en fecha 30/04/2015, en el cual este tribunal se declaró competente para conocer la presente causa.

En relación a lo señalado por la defensa en cuanto, a que la representación del ministerio público, en su escrito de acusación no presenta las pruebas testificales y solicitudes realizadas por la defensa en la etapa de investigación, este tribunal observa que en el escrito acusatorio la representación del ministerio publico en el capítulo VII PUNTO PREVIO, indica que en fecha 19/05/2015, la defensa abogado Oscar Ardila, presentó escrito de solicitud de diligencias, y señala que todas y cada una de las solicitudes realizada por la defensa fueron contestadas oportunamente y por escrito, y que fueron tramitadas las que se consideraron procedentes y fueron motivadas las que no se consideraron así.

Si bien es cierto, que la representación del ministerio publico solo se limita a señalar en su escrito de acusación que cumplió con lo solicitado, no indicando o trayendo a la causa las diligencias evacuadas, pero no es menos cierto que la defensa en su exposición y escrito de pruebas señala que promueve a los ciudadanos que declararon en la fiscalía como diligencia de investigación, las cuales fueron admitidas por este tribunal, en tal sentido considera quien decide que la acusación a cumplido con lo establecido en el artículo 308 del código Orgánico Procesal Penal. En Tal sentido se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa del articulo 28 numeral 4 literal II (…)”.

Del extracto anterior, colige esta Alzada que la decisión ciertamente carece de motivación en relación a la guía de movilización del SADA y la imputación que el Ministerio Público hiciera partiendo supuestamente de esa guía, con lo que viola flagrantemente el derecho a la defensa y del debido proceso, lo que acarrea la nulidad del fallo, de acuerdo al criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en sentencia Nº 1100, de fecha 25/07/2012, con ponencia del magistrado Juan José Mendoza Jover, que indica lo siguiente:

“(…) nuestro proceso penal y, en fin, todo proceso penal, está diseñado para reconstruir los hechos mediante juicios de valor, basados en procedimientos cognoscitivos sujetos a controles objetivos y racionales, realizados mediante reglas que garanticen la verdad procesal, toda vez que la única justificación que dicho proceso tiene es la de encontrar la verdad, pero la verdad sólo como correspondencia lo más aproximadamente posible, en su motivación, a las normas fijadas legalmente.

De esta manera, surge la diferencia entre los principios y las garantías, pues de su violación dependerá la consecuente nulidad. Los principios son considerados como el núcleo central de un Estado de Derecho, en razón de lo cual se han constitucionalizados y consagrados en todos los pactos internacionales de derechos humanos, como por ejemplo: el derecho a la defensa.

Las garantías, por su parte, son el medio para avalar el cumplimiento o la vigencia del principio, lo cual lleva a expresar que: las garantías son el medio y los principios el fin, ya que poco importa los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o en los tratados y convenios internacionales, si nuestras leyes no establecen normas que tiendan a asegurar el pleno respeto de tales principios.

En tal sentido, la garantía respecto del cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y por ello, es que se afirma que: "las formas son la garantía".

De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.

Por tanto, de la progresiva importancia que han ido adquiriendo los principios constitucionales relacionados con el sistema procesal penal, se imponen criterios antiformalistas que obligan a tener en cuenta circunstancias distintas a la mera infracción de la norma procedimental. La violación de una forma lo que trae como consecuencia es una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio, que de verse afectado, sin lugar a dudas debe ser anulado.

De allí, que resulte entonces determinante establecer cuándo, a pesar, de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y, por ende, no surge la nulidad. La primera posibilidad implica determinar que tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad no es esencial en un proceso, y la segunda está referida al caso en el cual, pese a la violación de la forma procesal, se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege.

Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio. (Negrillas de la Corte).

Del extracto anteriormente citado, se colige que a los fines de decretar la nulidad del acto es necesario determinar dos aspectos: 1) que la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa, y, 2) que la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.

De otra parte, la misma Sala Constitucional, en sentencia número 942 pronunciada el 21/07/2015, con ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales, señala:

“(…) Sin embargo, en observancia del orden público constitucional no puede esta Sala pasar por alto que, de la revisión exhaustiva de las actuaciones penales, pudo advertir de oficio que las motivaciones de las decisiones que fueron pronunciadas en la audiencia preliminar, cuyo dispositivo consta en el punto previo del acta y que, además, no forman parte del auto de apertura a juicio, no constan en ningún auto, es decir, no fue dictado el fallo en extenso, quedando aquellas decisiones sin el debido fundamento de hecho y de derecho.

En otras palabras, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas profirió en la audiencia preliminar como punto previo el dispositivo de las decisiones que, en este caso, aluden a la declaratoria sin lugar de la nulidad de la acusación fiscal y de la experticia practicada al papel moneda, así como a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; sin embargo, el extenso de tales decisiones en la que se explanan las razones de hecho y de derecho no constan en ningún auto, incluso no fueron agregadas al auto de apertura a juicio.

Al respecto, es preciso señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, dichas motivaciones no forman parte del auto de apertura a juicio, por lo que no haberlas incluido no constituye un error del referido Tribunal de Control.

Advierte la Sala que, en este caso, así como en otros que han sido sometidos al conocimiento de esta, se ha podido apreciar que, a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal prevé con claridad cuáles son los requisitos del auto de apertura a juicio, en ocasiones la motivación de las decisiones dictadas por el Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar son incluidas en dicho auto y, en otras, se omite absolutamente motivar dichas decisiones, como en este caso, lesionando los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los justiciables, bien porque se declaran inadmisibles las apelaciones interpuestas contra el auto de apertura a juicio cuando las contiene, por considerarlas erróneamente inapelables, o bien porque les impiden conocer los fundamentos de hecho y de derecho de tales decisiones esenciales para fundamentar el recurso de apelación.

Cabe destacar que en materia penal la apelación no se interpone de manera pura y simple sino, por el contrario, la pretensión apelativa debe ser fundada conforme lo exige el artículo 440 eiusdem, el cual expresamente prevé que el recurso de apelación de autos se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión.

De allí que resulta evidente que si las decisiones a las que se refiere el artículo 313 de la norma penal adjetiva sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras, no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal.

Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.

El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente exige al juez penal dictar las decisiones “mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad”.

Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías.

Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007).

Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes (…)”.

Del extracto anterior, colige esta Alzada que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable, por lo cual los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión, pues en caso contrario se les estaría vulnerando los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes. Y además, los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia.

En el caso bajo estudio, tal como se señaló precedentemente, el a quo incurrió en inmotivación al no dar respuesta adecuada a la solicitud de nulidad incoada por la defensa, específicamente a que su defendido se encontraba siendo imputado por un delito derogado, con lo cual le fueron violentados derechos fundamentales al encartado de autos, contrariando ostensiblemente la garantía de la tutela judicial efectiva y lo preceptuado en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta imperativo para esta Alzada, constatada la violación antes indicada, declarar con lugar la actividad recursiva interpuesta, decretando la nulidad de la sentencia impugnada, así como los todos los actos posteriores al hecho lesivo, por lo que se retrotrae la causa al estado que un juez distinto al que dictó el auto anulado, a la mayor brevedad posible, realice un nueva audiencia preliminar y que con absoluta libertad de criterio, dicte, debidamente motivada, la decisión que corresponda. Así se decide.

V.

DECISIÓN

Con base a la motivación precedente, esta Corte Accidental de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 20 de julio de 2015, por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, con el carácter de defensor de confianza del acusado Joel Efraín Morales Gómez, en contra de la decisión emitida en fecha 10/07/2015 en el marco de la audiencia preliminar y fundamentada el 15/07/2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por su persona, en el asunto penal Nº LP01-P-2014-004438.

SEGUNDO: Se ANULA, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el auto dictado en fecha 10 de julio de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de Nº 04 este Circuito Judicial Penal, sede Mérida, y publicado en extenso en fecha 15/07/2015, mediante el cual declaró sin lugar la segunda solicitud de nulidad, específicamente a la imputación que se hiciera al ciudadano Joel Efraín Morales Gómez supuestamente de un delito derogado, sin que se hubieren dado las razones fácticas y jurídicas para ello; anulándose por vía de consecuencia, todos los actos subsiguientes a dicho auto, reponiéndose la causa al estado que un juez distinto al que dictó el auto anulado, a la mayor brevedad posible, realice un nueva audiencia preliminar y que con absoluta libertad de criterio, dicte, debidamente motivada, la decisión que corresponda.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de origen, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO.

PRESIDENTE - PONENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO.

ABG. JOSÉ GERARDO PÉREZ RODRÍGUEZ.

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA.

En fecha _____________ se libraron boletas de notificación Nos. ________ ____________________________________________. Conste.

La Secretaria.-