TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 04 de Diciembre de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: LP01-R-2015-000220

ASUNTO: LP01-R-2015-000220

JUEZ PONENTE: ABG. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO.

RECURRENTE: ABG. JESÚS MANUEL PERNÍA BELANDRIA

ACUSADO: EBERTH ANTONIO ORTIZ CALCAÑO

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el Abogado Jesús Manuel Pernía Belandria, actuando con el carácter de Defensor Privado y como tal del ciudadano Eberth Antonio Ortiz Carrero, en contra de la sentencia dictada en fecha 29 de Junio de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante el cual sentenció al referido acusado a cumplir la pena de diecinueve (19) años y cuatro (04) meses de prisión, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406.3 del Código Penal con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de Identidad Omitida.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente, en su recurso de apelación, inserto a los folios del 01 al 26, señala entre otras cosas lo siguiente:

“…Con apego en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal denunció el vicio de INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA por cuanto la recurrida incurrió en el vicio de ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, violando consecuencialmente los artículos 22 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la Motiva de la Sentencia choca con la realidad de los hechos debatidos enjuicio por inverosimilitud y absurdo. Conforme al sistema de valoración imperante en nuestra Legislación el fallo debe soportarse sobre la base de la sana crítica, esto es, apreciando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Honorables Magistrados, el presente caso trata del juicio seguido contra mi defendido EBERTH ANTONIO ORTIZ CALCAÑO donde la situación jurídica relevante establecida es la lesión sufrida por el niño víctima EIKER ORTIZ RAMÍREZ en fecha 06/08/2008 en horas de la madrugada, en la vivienda de una sola habitación ubicada en un Callejón distante cien metros aproximadamente de la vía Iras andina del Sector Mesa de Adrián, Municipio Rivas Dávila del Estado Mérida, por un impacto directo o indirecto, pues según la afirmación del médico legal Dr. ALEXIS BRICEÑO RIVAS "...el niño ha debido sufrir un fuerte impacto, y se trata de un traumatismo frontal, de manera que la única lesión importante es la presentada a nivel del cráneo, y esa lesión se ha debido producir bien porque impactó con algo rígido o viceversa,.

En este sentido, La EXPERTICIA MÉDICO LEGAL de fecha 12 de junio de 2008 que riela a los autos refiere la existencia de una HERIDA QUIRÚRGICA SATURADA UBICADA EN LA REGIÓN PARIETO TEMPORAL IZQUIERDO con forma de signo de interrogación. Quedó acreditado en el debate que el médico legal Dr. Alexis Briceño no examinó directamente al lactante al momento del ingreso al hospital el día 06 de junio de 2008, antes de su intervención quirúrgica, sino que lo hizo posteriormente a su operación seis días después, es decir el día 12 de junio de 2008. En este sentido declaró el DR. ALEXIS BRICEÑO RIVAS: "... yo valoré al niño luego de operado..."

Asimismo, de la declaración de mencionado galeno la CONTUSIÓN EQUMÓTICA VIOLÁCEA en la REGIÓN FRONTAL, es consecuencia de un golpe, por impacto directo o indirecto y la contusión equimótica violácea de la región bipalpebral bilateral, (síndrome de mapache) es de la sangre de migración del hematoma sub dural y no de golpe por impacto, según lo afirma la literatura forense y los conocimientos científicos para este tipo de equimosis según la declaración del médico forense.

También, en niño presentó ESCORIACIÓN IRREGULAR localizada en la región INGUINAL izquierda y CONTUSIÓN EQUIMÓTICA VIOLÁCEA en la cara lateral del muslo derecho, producidas por roces y no por golpes.

La lesión localizada a nivel de los huesos craneanos frontal, parietal y temporal obedece a golpe directo o indirecto y su respectivo contragolpe según conocimientos científicos que no fueron apreciados por el Juez. "El traumatismo cráneo encefálico puede ser directo por ejemplo con una pedrada, un rodillazo, pedazo de madera entre otros o un traumatismo indirecto, es decir que tenga caída..." según lo afirmado por el Dr. ALEXIS BRICEÑO RIVAS. Asimismo, afirmó el galeno; "5.- tienen que haber dos golpes 6.- no le puedo afirmar si el puño en el caso de que se tratara de un puño era de excesiva intensidad, pero si se realizó con una fuerza excesiva 7.- en este caso en el cuero cabelludo no se apreció ningún rastro de lesión A las preguntas de la Defensa contestó: 1.- son consecuencia de dos lesiones 2.- pueden haber dos posibilidades, una que el niño hubiera sido lanzado o hubiera caído 3. un puñetazo es poco probable pero puede ocurrir". Además el Dr. enfatizó: "...no, con un puño no se puede ocasionar ese tipo de lesiones.

Ahora bien, ¿cómo fue impactado el niño? ¿Quién lo hizo?. En la escena del crimen sólo se encontraban para el momento del trágico suceso los ciudadanos EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO y ROSANA RAMÍREZ RAMÍREZ. El primero declaró en el debate exculpándose y negando !a participación en la lesiones sufridas por el infante. La segunda declaró en la Investigación denunciando al imputado y en el debate incriminándolo en el hecho punible de lesiones.

Pero, la declaración rendida por la ciudadana ROSANA RAMÍREZ no fue completamente verosímil y congruente para demostrar la culpabilidad del acusado y es falso que abarcara todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos, tal como estableció el juzgador de la recurrida, ya que sus dichos sobre la semi claridad de la vivienda no fueron confirmados, y por ende era imposible que viera a su ex concubino golpeando al niño dentro de la cuna porque el recinto estaba oscuro. Además, su versión de los hechos fue contradicha y desvirtuada por el imputado EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO, quien sostiene que la ciudadana ROSANA RAMÍREZ RAMÍREZ tenía el niño que se le cayó accidentalmente al enredarse con un pañal que estaba tirado en el piso, versión creíble porque la misma testigo en su declaración se refirió a un pañal.

En este sentido, aspectos corno la oscuridad alegada por la imputado, el pañal en el piso, el mosquitero en la cuna, la cortina sobre la ventana, la ausencia de electricidad en la vivienda, la naturaleza de la lesión una herida quirúrgica en forma de signo de interrogación, el hecho notorio de la fase de luna nueva el día 06 de junio de 2008, que constan en las actas del debate y que fueron tratados oralmente son hechos secundarios o accesorios, relacionados con el hecho principal, es decir vinculados con la lesión traumática sufrida por el infante en cuanto de ellos se puede derivar argumentos acerca de la verdad o falsedad de los enunciado descriptivos de las partes sobre las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean el caso, para determinar si sus declaraciones son veraces y verosímiles.

En el presente caso la única víctima de cargo es la testigo ciudadana ROSANA RAMÍREZ RAMÍREZ, pero el honorable juez no la sometió al análisis lógico para determinar su fiabilidad.

En el presente caso no se determinó La ausencia de incredibilidad subjetiva: que se refiere a la necesidad de constatar que no existen razones de peso para pensar que la ciudadana ROSANA RAMÍREZ prestó su declaración para incriminar e inculpar a mi defendido movida por razones de retaliación y venganza porque ella en su declaración admitió que tenía problemas de convivencia con su ex concubino EBERTH OCTAVIO ORTÍZ CARRERO ante del supuesto hecho punible.

Por consiguiente, la presunción de inocencia de mi defendido prevalece porque la única prueba de cargo viene constituida por la declaración de la víctima por extensión del supuesto delito ROSANA RAMÍREZ, que no puede desplazar la carga de la prueba sobre el acusado EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO, a pesar que dicha víctima inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia, constituyéndose en única prueba de la acusación su declaración, es decir una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien denuncia, insuficiente para establecer la mínima actividad probatoria, dado su manifiesto interés de perjudicar a mi defendido, razón suficiente para dudar de la fiabilidad de dicha declarante.

La verosimilitud objetiva: La declaración de la víctima por extensión: ROSANA RAMÍREZ RAMÍREZ tenía que corroborarse mediante datos objetivos. Por lo que respecta a los requisitos que ha de reunir la declaración para que sea verosímil, cabe reconducirlos a tres: En primer lugar, que la declaración prestada no resulte fantasiosa o increíble por no ajustarse a las reglas de la lógica o de la experiencia, y cómo ya se demostró la testigo plantea un absurdo, vio en la oscuridad. En segundo lugar, es necesario también que la declaración inculpatoria se mantenga firme a lo largo de todo el proceso, cuestión que se pone en duda cuando la referida declarante convivió con el imputado después del lamentable suceso, dejando de ser con su denuncia, que retomó posteriormente cuando éste se fue del tercer lugar la declaración ha de estar corroborada por datos de carácter objetivo. Este requisito merece un poco más de detenimiento, pues resulta un tanto compleja la determinación de lo que ha de por corroboración de la declaración de la víctima para que puedan se prueba de cargo suficiente para condenar.

Sostiene la declarante ROSANA RAMÍREZ que vio cuando mi EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO golpeó al niño ERIK ORTIZ que estaba dentro de la cuna. Refiere que en la habitación no había iluminación y que la vela no estaba prendida. Refiere que había semi claridad proveniente de la ventana y que la cuna estaba cerca de la ventana.

Este argumento fue rebatido y quedó desvirtuado en el debate porque de la misma declaración de la testigo se desprende que no había iluminación para ese momento. De la inspección técnica practicada en fecha 08/06/2008 por los funcionarios referidos sobre la cual declaró en el debate la experto Ad Hoc DANIELA MONTESINOS también se evidencia que no había iluminación eléctrica interna, ya que el único espació que inspeccionó la Comisión Policial fue la parte interior de la vivienda. El imputado declaró que no había iluminación en la parte exterior de la vivienda porque no había alumbrado eléctrico, lo cual no fue desvirtuado en el debate.

Tanto la víctima como el imputado coinciden que la vela usada para alumbrar la habitación no estaba encendida en el momento del hecho. La víctima por extensión primero dijo que no había iluminación y que la vela no estaba prendida en ese momento, luego dijo que había semi claridad y que la cuna estaba cerca de ventana.

Estos dichos de la misma testigo son contradictorios, son rebatible porque la ventana tenía una cortina y esa noche 06 de junio de 2008, hora 3.30 de la madrugada correspondía a la fase de LUNA NUEVA, hecho notorio que no amerita prueba alguna, razón por la cual no había iluminación externa a la preveniente del astro lunar para brindar semi claridad a la habitación, joco había iluminación del alumbrado eléctrico en el lugar por estar la vivienda ubicada en un callejón.

En la cuna no se encontró ninguna evidencia de interés criminalístico has de sangre, secreciones y signos de violencia para demostrar sitio se produjo la lesión sufrida por el niño consistente en cráneo encefálico severo.

La ilogicidad se configura cuando la motivación de la sentencia carece de lógica o se discurre sin acierto por la falta de los modos propios de expresar el conocimiento de los hechos y del derecho.

En este contexto, se observa que la sentencia impugnada adolece de de vicios de ilogicidad en la motivación cuando se refiere a la determinación y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estima acreditados en y a los fundamentos de hecho y de derecho, en virtud que el sentenciador de primera instancia da por comprado el hecho punible imputado representante del Ministerio Público y la culpabilidad del acusado, en a la declaración de la Víctima por extensión ROSANA RAMÍREZ a pesar de su contradicciones y su falta de credibilidad, los médicos ALEXIS BRICEÑO RIVAS, DOCTORA MAGDALENA CORREA, INFECTÓLOGO PEDIATRA, DR. JESÚS PUENTE y DR. JESÚS ARMANDO OVALLES que aportaron conocimientos científicos que no fueron apreciados y los funcionarios policiales YOAN JOSÉ MARTOS Y JESÚS EDUARDO TORRES por quienes declaró la funcionaría ad hoc Daniela Montesinos, que describieron el lugar de sitio del suceso que desvirtúa la declaración de la víctima sobre la iluminación de la vivienda, al confirmar la existencia de una cortina en la ventana, y la falta de iluminación eléctrica en la misma. El juzgador no apreció ni valoró la declaración rendida en la audiencia oral y oral y pública por el imputado de autos, donde se describe el tanto en la parte interna como externa, el acceso al mismo desde la vía pública, el tipo de paisaje del lugar, la condiciones meteorológicas he del suceso, que contribuye a demostrar que en el sitio del suceso imperaba la total oscuridad.

Por tanto, La percepción visual de los seres humanos no se logra en los fotones de la luz, porque este elemento hace posible que los bastones los ojos sean afectados por los fenómenos de las cosas, según los 35 aportados por la ciencia y las máximas de experiencia. En la testigo ROSANA RAMÍREZ miente y el juez hizo un tío contrario a la lógica.

En este sentido, en relación a la iluminación de la vivienda para el del evento la ciudadana ROSANA RAMÍREZ manifestó a la 11 formulada por la Representación Fiscal: ":..ll.-en ese momento no ni prendo la vela..."; pero luego al responder la pregunta 12 hizo la ria siguiente: "12.- había claridad parcial porque la cuna estaba cerca de la ventana. Asimismo, a la pregunta 19 respondió: "... 19.- al regresar de la cocina |f estaba al lado de la cuna y el niño estaba en la cuna y él le estaba pegando al niño y lanzó al niño y el no lloró más, yo pensé que estaba muerto,..." Además, la referida a las repreguntas 4, 5, 6 y 7 formuladas por la Defensa Técnica respondió: 4.- esa noche si lo vi golpearlo 5.- la cuna estaba cerca de la ventana 6.- lo que vi lo vi desde la puerta 7.- no le pudo decir en que parte del cuerpo le pegó pero si lo estaba golpeando...".

De este interrogatorio de la víctima por extensión ROSANA RAMÍREZ se desprende que vio al imputado EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO golpear al niño, lo cual es absurdo porque existe prueba de la oscuridad de la habitación donde ocurrió el percance, quien manifestó "... y cuando entré y toqué la cama porque no había luz,..." y a preguntas de la Defensa Técnica manifestó: "2.- La ventana de la casa tenía colocada por los orillos cartón y una cortina. 3.- La cortina era gruesa y a través de ella no pasaba luz...". Sin embargo, la declarante aseveró que había claridad parcial y agregó que la cuna estaba cerca de la ventana. Ahora bien, en el interior de la vivienda no había luz y claridad no podía venir del exterior de la ventana, porque según la versión del imputado EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO no había iluminación del alumbrado público fuera de la vivienda y en su interior. Además existía una cortina de tela gruesa color azul que impedía la entrada de luz, lo cual fue corroborado por la Inspección Técnica del lugar del suceso practicada por los funcionarios policiales. Por parte, la madrugada 8 de junio de 2008 correspondía a la noche más oscura de la fase de luna nueva. En conclusión, la trágica lesión sufrida por el niño EIKER EFRAÍN ORTIZ RAMÍREZ ocurrió en plena oscuridad, lo cual el ciudadano Juez al motivar la sentencia, pues consideró que había iluminación en la vivienda, a pesar que las pruebas demuestran lo contrario, la experticia de médico forense Dr. ALEXIS BRICEÑO RIVAS, que determinó que la lesión sufrida por el infante podía haber sido producto de una presentar dos lesiones (golpe y contragolpe) y pudieran haber dos posibilidades, una que el niño hubiera sido lanzado o hubiera caído. El médico informó que un puñetazo es poco probable pero podía ocurrir. También, queda descartado en base al razonamiento lógico, que es más probable una caída que 20, puesto que las lesiones presentes en el cuerpo del niño EIKER ORTIZ RAMÍREZ, que según Historia Clínica N° 98.44.99, refleja los siguientes Diagnósticos: Traumatismo craneoencefálico severo complicado toma sub-dural fronto temporo parietal izquierdo; Edema cerebral cerebral; Colapso ventricular; Traumatismo, que pudo haber sido consecuencia de una caída.

Sin embargo, el Juez consideró que el mencionado experto diagnosticó )ROME DE NIÑO MALTRATADO, cuando en realidad fue una Mención de la referida Historia Clínica del niño sobre escoriaciones y equimosis que afectan el tejido sub cutáneo sin daño de músculos y huesos del área de la lesión. Se aclara que a partir del punto ocho del resultado de la refiere a la revisión de la HISTORIA CLÍNICA, punto 11 el diagnostico de Síndrome del Niño maltratado.

A tal efecto el Juzgador sostiene; De igual forma describe el reconocimiento legal , Contusión equimótica violácea localizada en la porción próxima! de la cara lateral del muslo derecho, está herida es de gran importancia para determinar que el niño víctima, fue objeto del síndrome del niño maltratado, motivado a que el acusado en su declaración manifestó de que el niño víctima, presuntamente se le había caído de los brazos a su esposo, sin embargo, esta herida nos afirma el dicho de la madre del niño cuando manifestó de que el acusado había golpeado al niño en la cuna; lo que demuestra esta lesión es que el niño fue golpeado de igual forma en su pierna derecha, específicamente en la cara lateral del muslo derecho, ocasionando una contusión equimótica, pero yerra el Juzgador al concluir., ya que son lesiones subcutáneas de la piel, a cuyo efecto el médico explicó; 1.- presumo que el médico se comunicó con familiares para diagnosticar el síndrome del niño maltratado 2.- no, porque no tengo entrevista con alguien que viva con el niño que me pueda advertir que el niño ha venido siendo maltratado (...) 4.- el síndrome del niño maltratado debe reunir las siguientes características como son golpes, quemaduras, lesiones, fracturas entre otras y deben manifestarse de manera reiterada, en ese caso estaríamos hablando de síndrome de niño maltratado, las lesiones que tienen relevancia como ya lo manifesté son las del cráneo, tiene un traumatismo frontal,...". El médico forense aclaró que el niño sólo presentó una lesión de relevancia, por lo que las equimosis de la pierna no fue consecuencia de un golpe directo o indirecto y que presumiblemente el niño tenía dicha equimosis antes del suceso. Este aspecto no lo consideró el ciudadano Juez al razonar arbitrariamente violando principio de la duda razonable.

Hay que destacar que las CONCLUSIONES del Informe médico forense son: Lesiones de naturaleza contusas, que ameritaron asistencia Medico quirúrgica y Hospitalización, siendo susceptible de alcanzar su curación en un lapso de CUARENTA Y CINCO (45) DIAS. (folio 28)

Para que exista ilogicidad, debe ocurrir un choque con la realidad por fantasía, inverosimilitud, absurdo o exageración, surgiendo en la recurrida, estos supuestos. La decisión apelada no se corresponde con la verdad de los hechos debatidos en juicio al valorar el sentenciador sesgadamente la declaración de la víctima por extensión, sin tomar en cuenta el hecho alegado por el imputado que es la verdad (real), es decir, lo que ha ocurrido en la forma y circunstancia como lo describe en su defensa, soportada con el instrumento de prueba de su propia declaración, no desvirtuada, capaz de reconstruir esa verdad, aunado al principio del favor rei, que el tribunal desestimó en la absurdidad e ilogicidad de su motivación, al construir un homicidio frustrado sobre la atribuibilidad de la culpabilidad a mi defendido, la edificó de la fantasía y la inverosimilitud de la declarante de cargo SANA RAMÍREZ RAMÍREZ, cuya inconsistencia demostrada, no tenía la ¡a y validez jurídica para destruir la presunción de inocencia del mi Defendido EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO.

Recapitulando, la violación del primado de inocencia, la violación de las reglas de la lógica, principio de contradicción, de identidad, de tercero ^excluido, de duda razonable y razón suficiente, por no cumplir con : " La ¡exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho" fueron [violaciones determinantes en el dispositivo del fallo, que condenó a mi defendido a la pena de prisión cuando ha debido ser absolutoria, o por lo menos en caso de haberse establecido su culpabilidad la calificación jurídica \ debió corresponder al tipo de lesiones gravísimas y no homicidio, lo que inexorablemente me conduce a solicitar como en efecto solicito la nulidad de la sentencia recurrida y la realización de un nuevo juicio con un juez distinto al que profirió la Decisión, en virtud de la violación de los artículos 8, 22 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4,; artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República de Venezuela.

SEGUNDA DENUNCIA:

Con apego en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal denunció el vicio de INMOTIVACION DE LA SENTENCIA por cuanto la recurrida incurrió en el vicio de INMOTIVACION POR INCONGRUENCIA OMISIVA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, violando consecuencialmente los artículos 22 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4, puesto que la Motiva no valoró ni apreció la declaración del imputado EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO en cuanto le favorecía y constituía un medio probatorio y un medio de defensa, que el Tribunal no podía desechar sino valorar conforme a la sana crítica, ya que su versión de los hechos es verosímil y creíble, aunado a la presunción de inocencia que no fue desvirtuada por el único testigo de cargo ROSANA RAMÍREZ RAMÍREZ, quien incurrió en contradicciones y su afirmaciones sobre la semi claridad del lugar no fueron confirmados, razón por la cual quedó probado que dicha testigo nunca vio lo que dijo en el debate, en relación que mi defendido golpeó al niño IDENTIDAD OMITIDA en la cuna. En tal sentido, la versión de los hechos dada por el imputado en el sentido que la ciudadana ROSANA RAMÍREZ RAMÍREZ tenía el niño en el momento del funesto y lamentable hecho, que se cayó al enredarse con un pañal que estaba en el suelo de la habitación soltando al niño, que cayó bruscamente la piso del suelo resulta verosímil, más cuando el sitio del suceso no tenía ningún tipo de iluminación en ese momento. Versión corroborada por las circunstancias y hechos periféricos, mientras que la declaración de la testigo sobre la afirmación que en el habitación había semi claridad quedó refutada por la declaración de la funcionaría DANIELA MONTESINOS en relación a la Inspección técnica del lugar donde se constató que en la ventana había una cortina, la cuna tenía un mosquitero y que no había alumbrado eléctrico, aunado al hecho notorio que la noche del evento había luna nueva, es decir meteorológicamente no había iluminación lunar, hecho notorio del cual tenía conocimiento el Juez, porque fue informado en el debate, inclusive negó la admisión de una secuencia fotográfica de la fase lunar correspondiente mes de junio de año 2008, emanado del Centro Meteorológico Venezolano, tal como consta en la sentencia, porque no tenía la intención de escudriñar la verdad, también fue informado por la Defensa Técnica en el acto de conclusiones sobre este fenómeno guardo el jugador silencio de esta prueba; ), la verdad debe prevalecer porque esa es la finalidad del proceso mediante el establecimiento de los hechos, por las vía jurídicas, y el hecho torio está relevado de prueba. Este quebrantamiento ocasionó indefensión que el juzgador omitió toda mención de este aspecto que pone en las tinieblas de la duda, la versión de la testigo ROSANA RAMÍREZ RAMÍREZ, quien dijo haber visto al imputado golpear al niño, lo cual no tiene corroboración empírica, resultando su conducta hesitativa y mendaz, careciendo de credibilidad su declaración para desvirtuar la presunción de inocencia de mi defendido.

En consecuencia, en la recurrida fueron fijados erradamente los hechos para condenar a mi defendido, a pesar de existir la prueba idónea de ellos para absolverlo, la declaración del mismo imputado, pues la falencia ocurre por preterición de prueba producto del cercenamiento o mutilación del contenido objetivo de la prueba debido a la restricción del alcance real de ésta, que equivale a pretermitir la apreciación de la prueba del hecho que ella demuestra en la parte cercenada, por incongruencia omisiva o silencio de prueba.

Por tanto, no es justa la sentencia recurrida porque no busca la esencia de la verdad de los hechos y toma como pauta de valoración, no el contenido total de las dos declaraciones cursantes en autos, la de la víctima ROSANA RAMÍREZ por extensión y la del imputado HEBERT OCTAVIO ORTIZ CARRERO únicas personas presentes en la escena del crimen. Igualmente, ocurrió con las declaraciones de los médicos DR. ALEXIS BRICEÑO RIVAS, DOCTORA MAGDALENA CORREA, INFECTÓLOGO PEDIATRA, DR. JESÚS PUENTE y DR. JESÚS ARMANDO OVALLES quienes declararon en el debate sobre las experticias cursante en autos que tratan de la naturaleza del traumatismo encéfalo craneano severo sufrida por el niño IDENTIDAD OMITIDA. En el establecimiento de los hecho, en la valoración y apreciación de las pruebas referidas el juzgador extrajo del mismas sólo lo que perjudicaba a mi defendido obviado las partes de las declaraciones que lo favorecían, haciendo un análisis sesgado sin la debida confrontación, y de las cuales obtuvo el sentenciador la convicción de la materialidad y atribuibilidad del delito, silenciando las partes de las cuales se hubiese obtenido una convicción diferente y favorable, es decir exculpatoria. Las violaciones en la valoración y apreciación de las pruebas fueron determinantes en el dispositivo del fallo, que condenó a mi defendido a la pena de prisión cuando ha debido ser absolutoria, o por lo menos en caso de haberse establecido su culpabilidad la calificación jurídica debió corresponder al tipo de lesiones gravísimas y no homicidio, lo que inexorablemente me conduce a solicitar como en efecto solicito la nulidad de la sentencia recurrida, en virtud de la violación de los artículos 8, 22 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4,; artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República de Venezuela.

La norma aplicable al caso es las adjetivas supra indicadas para una sentencia absolutoria, pero a todo evento y en aras del derecho sagrado de la defensa, resultaría aplicable al caso el artículo 415 ya que la recurrida fijó el hecho correspondiente a lesiones graves, norma jurídica que no se aplicó por el error de hecho y de derecho en que incurrió el sentenciador.

Pido se declare la nulidad de la sentencia condenatoria recurrida y de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, con base a las comprobaciones de hecho, ya fijadas en la recurrida, esta honorable Corte de Apelaciones dicte sentencia propia, siempre que no sea necesario la realización de un juicio nuevo sobre los hechos, por las exigencias de la inmediación y contradicción.

TERCERA DENUNCIA:

De conformidad con el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio INOBSERVANCIA DE LA LEY O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA falso supuesto de hecho que condujo a la errónea aplicación del artículo 406 numeral 3 literal a del Código Penal en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes cuando debió absolver aplicando correctamente los artículos 181, 182,183, 186 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la fijación de los hechos, la valoración y apreciación de las pruebas; como también en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 330 y 332 ejusdem relacionado con la valoración y apreciación de la declaración del imputado, todo en armonía con el Artículo 346 y 348 del Código Orgánico Procesal.

Es el caso honorables Magistrados que el Juez de la recurrida estableció el hecho positivo y concreto de la culpabilidad de mi defendido expresado en los siguientes MOTIVOS: A) apoyándose en las declaraciones de los de funcionarios médicos DR. ALEXIS BRICEÑO RIVAS, DOCTORA MAGDALENA CORREA, INFECTÓLOGO PEDIATRA, DR. JESÚS PUENTE y DR. JESÚS ARMANDO OVALLES que aportaron conocimientos científicos que no fueron apreciados ni valorados en cuanto favorecían la situación del imputado, determinó la existencia de lesiones graves ocasionadas al infante IDENTIDAD OMITIDA que según el razonamiento falaz del juzgador, estableció que por la acción de los Médicos del Instituto Autónomo del Hospital Universitario de los Andes, que le prestaron las atenciones médicas necesarias a la víctima, logró salvar su vida del niño, razón por la cual se determinó la materialidad del delito de homicidio calificado en grado de frustración; B) la funcionaría AD HOC DANIELA MONTESINOS declaró en relación a la Inspección Técnica de la vivienda donde se produjo el hecho punible practicada por los funcionarios YOAN JOSÉ MARIOS Y JESÚS EDUARDO TORRES integrantes de la § Comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación Tovar del Estado Mérida, confirmado la existencia de una cortina en la ventana y la falta de iluminación eléctrica en el sitio del suceso, lo que corrobora la declaración del imputado en cuanto a la oscuridad reinante en la vivienda la madrugada del suceso; desvirtuándose la versión de la testigo ROSANA RAMÍREZ por mendaz y hesitativa. También dichos funcionarios, siendo las once de la mañana del día ocho (08) de junio de 2008, dejaron constancia, entre Otras cosas, que "...el lugar a inspeccionar es un sitio cerrado, no expuesto al público ni a las condiciones climáticas, con buena visibilidad e iluminación natural, con temperatura cónsona con el lugar y de la hora de realizar dicha inspección, ...". No obstante, el juzgador erradamente estableció que había iluminación en el sitio del suceso, a las 3 de la madruga en fecha 06 de junio de 2008, con basamento en la declaración de la funcionaría Ad Hoc DANIELA MONTESINOS, quien en su declaración repitió lo mismo que observó en el Acta Policial. El texto transcripto referido por la mencionada funcionaría corresponde a la iluminación del lugar al momento de la práctica de la misma y no a la madrugada cuando ocurrió el supuesto delito. Es importante esta aclaratoria porque en este falsa suposición el juzgador fijó que en el sitio del suceso había iluminación y por eso la Victima por Extensión ROSANA RAMÍREZ vio cuando mi defendido EBERTH OCTAVIO ORTiZ CARRERO golpeó al niño IDENTIDAD OMITIDA en la cuna, ocasionándoles el traumatismo cráneo encefálico severo que presenta el niño. Por tanto, este absurdo razonamiento del juez producto de la referida falencia y este error iuris in udicando, lo condujo inexorablemente a desechar el alegato del imputado respecto de la oscuridad reinante en el ambiente y en el interior de la vivienda, estableciendo un falso juicio de identidad por la tergiversación de los hechos. B). El juzgador desestimó la declaración exculpatoria rendida en la audiencia oral y pública por el imputado de autos, [mediante la cual se defiende alegando su no participación, negando la tóribuibílidad de la culpabilidad del presunto hecho punible, y además describe el sitio del suceso tanto en la parte interna como externa, el acceso al mismo desde la vía pública, el tipo de paisaje del lugar, las condiciones meteorológicas del sitio la noche del suceso para desvirtuar las afirmaciones mendaces de la testigo ROSANA RAMÍREZ, todo lo cual obvió el juzgador guardando absoluto silencio ante los sagrados principios del in dubio pro reo y la presunción de inocencia, establecidos como garantías para el correcto ejercicio del poder jurisdiccional, aquí infeccionado por la arbitrariedad en el juzgamiento de los hechos.

Por tanto, con estos Motivos Falsos, el sentenciador ha dado por cierto el hecho positivo y concreto de la culpabilidad de mi defendido EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO, con fundamento en el falso supuesto siguiente: 1) que en la vivienda donde ocurrió el hecho punible existía iluminación, acreditado con la Inspección técnica del sitio del suceso, en virtud que la funcionaría DÁNIELA MONTESINOS al referirse a la misma manifestó que había iluminación, sin percatarse el juzgador que se refería a la iluminación del lugar para el momento de la Inspección practicada el día (J8/06/ 2008, a las once de la mañana (11 am). La inspección no se refería a la iluminación de la madruga del 08 de junio de 2014; es decir que el Juzgador supone el don de la ubicuidad de los funcionarios. 2) que la culpabilidad del reo quedó plenamente acreditada por la declaración de la ciudadana ROSANA RAMÍREZ RAMÍREZ quien afirmó que vio al imputado de autos golpeando la niño en la cuna, a pesar de haberse demostrado en el debate la conducta mendaz y hesiíativa de dicha testigo y 3) que por efecto de las lesiones sufridas por el lactante de naturaleza grave, si no hubiese habido la intervención oportuna de los galenos habría muerto. Es este sentido el juzgador al analizar la declaración del médico MAGDALENA CORREA estableció: "Finalmente esta profesional de la medicina concluyó que la vida del niño estuvo en peligro y de no ser por la acción de los médicos el mismo hubiese perdido la vida a consecuencia de los golpes recibidos por su padre". Esta circunstancia, no concomitante con el iter criminis, no puede erigirse en elemento determinante para inferir la calificación jurídica de homicidio frustrado, porque no constituye un evento independiente de la voluntad del agente para evitar la consumación del supuesto delito. La intervención médica es a posterior, la paraplejia espástica del niño, sus limitaciones audiovisuales y retraso mental como secuela de las lesiones sufridas, caen en las tinieblas de la duda porque según consta de las declaraciones de los galenos a seis intervenciones quirúrgicas fue sometido el niño IDENTIDAD OMITIDA, lo que produjo la infección por la bacteria ANICETOR BACTER BAUMANNI que ocasionó la meningitis del infante, la cual pudo haberle ocasionado las secuelas señaladas, lo cual no se le debe imputar a mi defendido. Además tiene mayor fuerza probatoria el alegato del imputado sobre la caída del niño, pues obra su favor la presunción de inocencia y la duda razonable.

El falso supuesto en que incurrió el juzgador estriba en un hecho cierto y positivo fijado en el presente proceso, producto de una desnaturalización o –trovisamento de las actas procesales y de una equivocada percepción de las mismas que lo llevaron a establecer un hecho de manera falsa o inexacta, como ya se dijo.

Estas infracciones cometidas son determinante en el dispositivo de la sentencia, incurriéndose en el error facti indicando de hecho, referido al juzgamiento de los hechos.

En este caso, existe un hecho concreto, debidamente demostrado sobre la no atribuibilidad de la culpabilidad de mi defendido y por ende su no responsabilidad penal en el hecho punible objeto del proceso, pero la recurrida incurrió en una errada apreciación y calificación de los mismos, atribuyéndoles consecuencias no previstas por la norma para tales hechos, pues los hechos realmente como fueron alegados y probados en el debate, discurren por camino distinto al establecido por el juzgador de la recurrida, lo que hubiese producido un sentencia absolutoria por aplicación de los artículos 346 y 348 del Código Orgánico Procesal Pena! en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El juzgador, en el caso negado de la culpabilidad de mi defendido en el hecho incriminado, estableció los hechos e hizo la valoración de las pruebas o experticias médicas como lesiones graves las sufridas por el niño, las cuales fueron señaladas e individualizadas por su naturaleza de acuerdo a la gravedad, en dos lesiones las de la región facial y craneal del infante (golpe y contragolpe) que produce una caída y rebote. Las del cuerpo son vestigios de levísimas escoriaciones y contusiones de la piel que no pueden producirse por tuertes golpes, como los inferidos arbitrariamente por el Juzgador.

"...esta médico fue enfática en afirmar que las lesiones que presentó el niño víctima, era imposible que se hubiesen producido por una caída, (tesis que sostuvo el acusado a lo largo del Juicio oral y público), ya que según su declaración la lesión que presentó este niño en su parte frontal fue alargada NO COMPATIBLE, con una lesión producto de una caída, ya que a criterio de esta médico, de ser el caso se presentara una lesión más localizada, así mismo, manifestó que todos los signos con los que el niño ingreso al nosocomio indican la presencia del SÍNDROME DEL NIÑO MALTRATADO. Finalmente esta profesional de la medicina concluyó que la vida del niño estuvo en peligro y de no ser por la acción de los médicos el mismo hubiese perdido la vida a consecuencia de los golpes recibidos por su padre"

En este sentido, la prueba inexacta se produjo porque el operador de justicia, en el caso que nos ocupa, entendió erradamente el contenido de la norma jurídica, por error de percepción o desnaturalización, dio por demostrado un hecho positivo y concreto partiendo del contenido de las pruebas judiciales in comento, que realmente contienen lo contrario y percibido por el juez. Se trata de un yerro en el establecimiento de los hechos sin respaldo probatorio, pues el honorable Juez apreció de manera desnaturalizada, por error en la percepción, los hechos fijados con pruebas cuya inexatitud resulta de las actas o instrumentos del proceso judicial, que condujo al mismo juzgador a incurrir en una falsa aplicación del artículo 406 numeral 3 literal a del Código Penal en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante de haber sido perpetrado en un niño, como lo establece el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes cuando debió absolver al aplicar correctamente los artículos los artículos 181, 182, 183,186 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la fijación de los hechos, la valoración y apreciación de las pruebas; como también en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 330 y 332 ejusdem relacionado con la valoración y apreciación de la declaración del imputado, todo en armonía con el Artículo 346 y 348 del Código Orgánico Procesal.

La aplicación errada del juzgador ha sido la consecuencia de no existir identidad entre el hecho concreto del presente caso y el supuesto de hecho abstracto de las normas jurídicas aplicadas, y que se produjeron por el error en la fijación de los hechos, y la consecuente falta de aplicación de la normas jurídicas que regula el caso concreto, y que debieron aplicarse, en el caso de que no se hubiere producido un yerro en el establecimiento de los hechos, producto de la actividad probatoria positiva. Sin embargo, produjo en gravamen irreparable a mi defendido con influencia en el dispositivo del fallo que condenó al mismo por homicidio calificado.

En consecuencia, el sentenciador subsumió los hechos establecidos en el tipo penal HOMICIDIO CALIFICADO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN cuando de las pruebas no surgen elementos de convicción para condenar sino para absolver, razón por la cual las normas aplicables supra indicadas para fundamentar una sentencia absolutoria no fueron consideradas por el juzgador.

Pido se declare la nulidad de la sentencia condenatoria recurrida y de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, con base a las comprobaciones de hecho, ya fijadas en la recurrida, esta honorable Corte de Apelaciones dicte sentencia propia, siempre que no sea necesario la realización de un juicio nuevo sobre los hechos, por las exigencias de la inmediación y contradicción

CUARTA DENUNCIA:

De conformidad con el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio INOBSERVANCIA DE LA LEY O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA falsa aplicación del artículo 406 numeral 3 literal a del Código Penal en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes cuando debió absolver al aplicar correctamente los artículos los artículos 181, 182, 183, 186 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la fijación de los hechos, la valoración y apreciación de las pruebas; como también en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 330 y 332 ejusdem relacionado con la valoración y apreciación de la declaración del imputado, todo en armonía con el Artículo 346 y 348 del Código Orgánico Procesal.

Las declaraciones de los de funcionarios médicos DR. ALEXIS BRICEÑO RTVAS, DOCTORA MAGDALENA CORREA, INFECTÓLOGO PEDIATRA, DR. JESÚS PUENTE y DR. JESÚS ARMANDO OVALLES aportaron conocimientos científicos que no fueron apreciados ni valorados en cuanto favorecían la situación del imputado, pues el sentenciador determinó la existencia de lesiones graves ocasionadas al infante IDENTIDAD OMITIDA que de no ser por los médicos del Hospital IAHULA hubiesen producido la muerte del mismo. Este razonamiento del Juez para justificar su convicción de la ejecución de un homicidio en grado de frustración, raya en la conjetura, pues el establecido en la recurrida fue la ejecución de lesiones de las cuales el juez precisó dos de suma importancia, a saber la lesión fronto parieto temporal y la lesión del muslo de la pierna derecha del infante.

Producir el resultado del hecho punible, pero este no se logra por una causa independiente de la voluntad del agente, lo que tampoco concuerda con la declaración de la víctima por extensión ROSANA RAMÍREZ quien fue apreciada para establecer que el imputado golpeó al niño en la cuna, pues no quedó fijado que hubo una causa independiente de la voluntad del agente que impidiera la consumación del tipo de homicidio, pues no quedó acreditado que la madre del lactante hizo algo para evitar que el agresor continuara ejecutando el hecho, pues se infiere de la declaración del testigo de cargo que el imputado cesó en el ataque por desistimiento, ya que el médico forense explicó: "...3.- el niño ha debido sufrir un fuerte impacto, y se trata de un traumatismo frontal, de manera que la única lesión importante es la presentada a nivel del cráneo, y esa lesión se ha debido producir bien porque impacto con algo rígido o viceversa..."

Se aclara que la condición médica de la víctima no es resultado únicamente de la contingencia del golpe directo o indirecto que sufrió el niño, sino de las intervenciones quirúrgicas, pues el niño fue le fue realizado craneotomía descompresiva por trauma craneal severo; luego otra intervención quirúrgica para colocación de sistema de derivación ventrículo peritoneal por hidrocefalia postraumática, posteriormente con signos de disfunción valvular, motivo por el cual se ingresa nuevamente para colocación de sistema de derivación ventrículo peritoneal contralateral, según la afirmación del médico DR. JESÚS PUENTES quien según el juzgador "...el mismo indicó que el cráneo de un niño de tres meses es muy frágil, ya que se está a empezando a desarrollar, siendo que a esa edad no se ha completado la bóveda craneal, lo que demuestra que las lesiones sufridas por el niño victima a consecuencia de los golpes que el acusado le causo, pusieron en peligro la vida del niño, y de no ser por los médicos del IAHULA, el mismo hubiese perdido la vida".

Es decir que a criterio del Juez el niño IDENTIDAD OMITIDA no perdió la vida por la acción de los médicos del IAHULA, lo que implica que las lesiones por si solas sufridas por el infante le hubiesen producido la muerte, pero ello es una simple conjetura, porque toda lesión grave puede por tanto, el juzgador ha dado por cierto el hecho positivo y concreto de la culpabilidad de mi defendido por delito HOMICIDIO CALIFICADO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal a del Código Penal en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante de haber sido perpetrado en un niño, como lo establece el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano IDENTIDAD OMITIDA (niño).

En este sentido la infracción por falsa aplicación o aplicación indebida también llamada aplicación errónea de la norma jurídica o error en subsunción. Se trata de un hierro in indicando, producto de subsumir el hecho concreto del presente caso en el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica, referido al establecimiento o fijación de los hechos. Equivocó la norma jurídica que debía aplicar para resolver e! caso concreto, por no existir identidad entre el supuesto de hecho abstracto de la misma y los hechos establecidos y fijados en el proceso, Se trata de un yerro o infracción producto de la aplicación de una norma jurídica que no regula ni resuelve el caso concreto, bien en una interpretación errónea de la norma jurídica que aplica a un caso que no regula, bien como consecuencia de un yerro en el establecimiento, fijación de los hechos o falso supuesto, en el primer caso de forma directa y en el segundo caso de forma indirecta.

De las pruebas fijadas por el Juzgador en relacionada con la HERIDA QUIRÚRGICA SATURADA UBICADA EN LA REGIÓN PARIETO TEMPORAL IZQUIERDO con forma de signo de interrogación contemplada al lactante por el médico forense Dr. ALEXIS BRICEÑO RTVAS, se infiere el delito de lesiones gravísimas de existir atribuibilidad de culpabilidad al imputado, que no debió ser subsumida en el supuesto de hecho abstracto de homicidio frustrado, ya que el artículo 82 del Código Penal y la doctrina jurisprudencial patria exige que el autor haya realizado todo lo necesario para producir la muerte como también no producirla, de prevalecer el errado criterio del juzgador el delito de lesiones graves y gravísimas estaría proscrito y en su lugar sólo existiese delito de homicidio frustrado.

La declaración de la ciudadana DRA. MAGDALENA CORREA, adscrita al Hospital Universitario de los Andes, quien emitió INFORME MÉDICO CLÍNICO Historia Clínica N° 984499 refiere entre otras cosas importantes que el 20 de Junio es reintervenido donde se observa gran cantidad de tejido cerebral macerado y purulento, no sangrante, se curetea tejido subcutáneo y se retira borde de hueso desvitalizado; se sutura duramadre, el 25 de junio se realiza TAC de cráneo donde se observa gran hidrocefalia con edema tranependimario, con dilatación de 3ro y 4to ventrículo, es llevado a quirófano ese mismo día para colocación de Becker; el 08 de julio nuevamente es llevado a quirófano para limpieza quirúrgica- El 19,07 nuevamente se lleva a quirófano para cambio de sistema de derivación externo y el 29.07 se retira el sistema externo y se coloca un sistema de derivación ventrículo peritoneal definitivo. Desde el punto de vista infeccioso: el 13.06. Desde el punto de vista infeccioso; el 13.06 presenta secreción purulenta a través de herida operatoria con fiebre, con cultivo positivo para S. coagulase negativo agregando vancomicina y se cefotaxíme. Posteriormente presenta ventriculitis por Acinetobacter Baumanni multiresistente.

Esta serie de intervenciones quirúrgicas aun cuando tenía como propósito garantizar el derecho a la salud del infante también pudieron produjeron inevitablemente daño de la masa encefálica del niño, como también los efectos nocivos de la bacteria por Acinetobacter Baumanni multiresistente, corroborado por la declaración de la madre ROSANA RAMÍREZ quien expuso: "...En el hospital operaron al niño, tuvo exposición de masa encefálica por más de diez días en el hospital, agarró una bacteria, el niño convulsionaba muchas veces al día, el quedó con un defecto craneal,...".

En consecuencia, el sentenciador subsumió los hechos establecidos en el tipo penal de homicidio calificado en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal a del Código Penal en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la niño IDENTIDAD OMITIDA, cuando debió subsumirlos en el artículo 415 del Código Penal, porque las lesiones sufridas por el niño eran susceptibles de alcanzar curación en 45 días, según lo establecido en las Conclusiones del Informe Médico Legal suscrito por el forense Dr. Alexis Briceño Rivas. Además, el juzgador hace énfasis en subsumir los hechos en el síndrome de niño maltratado, lo que echa por tierra la teoría del homicidio frustrado, y de ser así, inexorablemente dicha apreciación conduciría al establecimiento de los hechos, dentro del tipo penal de lesiones, y no en el tipo penal de homicidio calificado en grado de frustración, puesto que el dolo de matar no se presume, tiene que ser demostrado, ya que es imposible de conformidad con el principio lógico de contradicción, identidad y tercio excluso, derivar mediante un razonamiento certero y lógico, tomando en cuenta la experiencia y los conocimientos jurídicos, que mi defendido haya maltratado al niño con la intención de inferirle lesiones sin la intención de matar, y a la vez haya querido matarlo, tal como erradamente lo infiere el sentenciador, al apartase del razonamiento lógico dando explicaciones arbitrarias que chocan con la realidad por absurdo e inverosimilitud y condujeron al juzgador a establecer un falso juicio de identidad y existencia del hecho punible objeto del juicio, que trajo como consecuencia un gravamen irreparable mediante la condena de mi defendido a diecinueve años cuatro meses de prisión más las accesorias de lev, cuando ha debido aplicarse la sanción correspondiente al delito de lesiones graves fijado por la recurrida.

Pido se declare la nulidad de la sentencia condenatoria recurrida y de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, con base a las comprobaciones de hecho, ya fijadas en la recurrida, esta honorable Corte de Apelaciones dicte sentencia propia, siempre que no sea necesario la realización de un juicio sobre los hechos, por las exigencias de la inmediación y contracción.

II

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se deja constancia que la Fiscalía octava del Ministerio Público del estado Mérida, no dio contestación al presente recurso de apelación.

III

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 31 de Agosto de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, publicó dos decisiones, siendo la primera de ellas la siguiente:

“…De acuerdo a la acusación interpuesta por la representación fiscal ejerciendo la acción penal en nombre del Estado Venezolano, según el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal y admitida parcialmente en la audiencia preliminar, por el Tribunal de Control N° 03, en fecha 10-06-2014, atribuyendo la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal a del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem; estableciendo como hecho objeto del proceso, el siguiente:

El hecho en cuestión ocurre el día 06 de junio de 2008, siendo aproximadamente la 03:00 horas de la madrugada, momentos cuando los ciudadanos ROSSANA DEL VALLE RAMÍREZ y su esposo EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO se encontraban en su residencia ubicada en la Aldea Mesa de Adrián, Casa sin número, Vía que conduce a Bailadores Estado Mérida, su hijo EIKER EFRAIN ORTIZ RAMÍREZ de tres meses de nacido comenzó a llorar, ella se levanto y le dio pecho, lo arropo porque pensaba que tenía frió pero siguió llorando, su esposo EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO se despertó bravo por los gritos del niño, le decía de una manera grosera que callara al niño, luego le dijo quien sintió que se le metió un bicho en el oído que le buscara un fósforo para revisarlo, ella le dijo que los fósforos estaban en la cocina por lo que en la casa no hay electricidad, ella fue y busco un hisopo y encendió una vela, le quito el pañal al niño porque se había hecho pupú, el le dijo que botara el pañal, ella dejo el niño en la cuna y se fue a botar el pañal en el baño, cuando regreso vio a EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO le estaba pegando con la mano al niño, ella se acerco y lo empujo le dijo que no le pegara, EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO saco al niño de la cuna y lo tiro en los brazos, ella se dio cuenta que el niño no respiraba bien, ella le di a su esposo que le había matado al niño y él respondió que era que se estaba quedando dormido, él lo agarro y comenzó a mecerlo, todo preocupado, de allí decidieron llevar al niño al Hospital, mientras ella se ponía los zapatos él salió corriendo, cuando ella salió con el niño su esposo ya estaba en el Ambulatorio del Sector San Pablo, pero no había nadie, luego se fueron a la casa de su tía GLORIA ubicada a 200 metros de ahí, pero no salió nadie, luego fueron a casa de su tía OMAIRA pero no salió nadie, SALIERON A LA VÍA Y PARARON UN Autobús y les dio la cola para el Hospital II San José de Tovar, cuando llegaron el niño estaba como muerto, su esposo lo agarro y lo llevo a Emergencia, allí lo recibió un Enfermero y le pregunto a su esposo que le había pasado y él le respondió que el niño se había caído de la cama, el Enfermero no le creyó y llamo a la Policía, cuando llego la Policía le tomo una fotos al niño, luego el Enfermero les dijo que había que trasladar al niño para Mérida, en el Hospital de Mérida estuvo recluido en la Unidad de Cuidados Intensivos. Continuando con la Investigación y como resultado de la misma, donde se obtuvo suficientes elementos de convicción para acreditarle responsabilidad penal al encartado de autos, seguido a la Solicitud por parte del Ministerio Público de Orden de Aprehensión, en fecha 10 de febrero de 2014 se llevo a cabo la Audiencia para imponer al ciudadano EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO…”.

TESTIFICALES

1.- DECLARACIÓN TESTIFICAL de los Funcionarios Sub Inspector BERRIOS JEANFRAK y Detective JHON BARBERA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Tovar Estado Mérida, quienes depondrán sobre el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha seis (06) de Junio de 2008, el cual dejan constancia que el día seis (06) de Junio de 2008, siendo las 08:00 horas de la mañana, se encontraban en labores de servicio, se trasladaron hacia el Hospital Tipo II San José de Tovar Estado Mérida, una vez presente en el mencionado lugar fuimos atendidos por el funcionario de la FAPEM Distinguido (PM) N° 326 CARLOS MÉNDEZ, quien les manifestó que como a eso de las cuatro de la mañana ingreso un niño de tres meses de nacido que tiene por nombre EIKER EFRAIN ORTIZ RAMÍREZ nacido el 21 de febrero de 2008, siendo trasladado el mismo por sus dos progenitores quienes quedaron identificados como EVER ORTIZ, y ROXANA RAMÍREZ, venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V- 18.578.409, ambos residenciados en el Sector Mesa de Adrián, Calle Principal, Casa sin numero cerca de la Carpintería del señor Mogollón Alfredo, Bailadores Estado Mérida, quienes manifestaron que, ellos se encontraban discutiendo en su residencia y que la ciudadana ROXANA RAMÍREZ tenia el bebe en los brazos y a raíz de la fuerte discusión y forcejeo que tuvieron estos dos ciudadanos el niño se les cayó al piso y se golpeo en la cabeza, por lo que lo habían trasladado al Hospital, así mismo indicó el Funcionario que el niño a su ingreso presentó traumatismo cráneo encefálico cerrado complicado, por lo que fue referido al Hospital Universitario los Andes, de la ciudad de Mérida, Estado Mérida, debido a la gravedad de las heridas. (Folio 01).

2.- DECLARACIÓN TESTIFICAL de los Funcionarios Agente JESÚS TORRES y Agente JUAN BERBESI, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Tovar Estado Mérida, quienes depondrán sobre el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 07 de Junio de 2008, en la cual se deja constancia que se trasladaron hacia el Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes de la Ciudad de Mérida Estado Mérida, con la finalidad de ubicar a la ciudadana ROSSANA DEL VALLE RAMÍREZ, una vez en el sitio se entrevistaron con la Médico de Guardia YAJAlRA DE RONDÓN, quien les informo que en horas de la mañana había ingresado el lactante EIKER EFRAIN ORTIZ RAMÍREZ de tres (03) meses de edad, el cual presenta Traumatismo craneoencefálico complicado cerrado y se encuentra recluido en la Unidad de Cuidados Intensivos delicado de salud. Seguidamente se entrevistan con la ciudadana ROSSANA DEL VALLE RAMÍREZ. (Folio 13).

3.- DECLARACIÓN TESTIFICAL del Funcionario Detective JOSÉ ÁNGULO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Tovar Estado Mérida, quienes depondrán sobre el ACTA POLICIAL de fecha 07 de febrero de 2014, en la cual se deja constancia, del traslado de los Funcionarios Inspector JOSÉ URBINA, Detective Agregado WUILKAR DÁVILA, Detective LEONEL PEDROSO en compañía de Funcionarios adscritos al SEBIN Comisario DANILO FONTES y Comisario ÁNGEL TORREALBA hacia la Aldea Mesa Guerrero, Sector Los Pinos Parte Baja, Vía Pública, Parroquia Bailadores, Municipio Rivas Dávila Estado Mérida, en la misma se deja constancia de la aprehensión del acusado.

4.- DECLARACIÓN TESTIFICAL de la Dra. MAGDALENA CORREA, Infectólogo Pediatra, Adjunto T8, adscrita al Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes de la Ciudad de Mérida Estado Mérida, quien depondrá sobre el INFORME MÉDICO CLÍNICO Historia Clínica N° 984499, en la cual se deja constancia: “…Se trata de lactante menor masculino de 3 meses de edad, natural de Mérida, procedente de Tovar, quien es ingresado el 06.06.08, a las 7 am referido del hospital de Tovar; por presentar politraumatismo que según refiere la madre fueron posterior a ser golpeado por el padre a las 3 am de ese mismo día. Al ingreso presenta T: 34,5°C, FR: 40 x', FC: 64x', TA 105/12 mmHg. En malas condiciones generales con palidez cutáneo mucosa acentuada, equimosis facial, región axilar e inguinal derecha, escoriación en hemicara derecha, infraorbitaria y en ala de la nariz, con edema facial importante, que impide la apertura ocular espontánea. Neurológicamente con Glasgow de 10 puntos, hiporeactivo, somnoliento, llanto con estímulo fijerte, pupilas isocóricas normoreactivas. (…). TAC DE CRÁNEO: Edema cerebral severo, colapso ventricular, hematoma subdural parietotemporal izquierdo. Se decide colocar bajo ventilación mecánica por inestabilidad hemodinámica y neurológica, se estabiliza y se traslada a quirófano a las 10 am del mismo día. Hallazgos quirúrgicos; Se drena hematoma subdural, aproximadamente 30 ce. Con características de hematoma subduraí crónico reagudizado; sin embargo el edema cerebral es tan importante que impide rafiar la duramadre se observa maceración de tejido cerebral, se retira el parietal para intervención el cual es imposible volver a colocar por el gran edema. Se cumple concentrado globular y plasma en la intervención. Se traslada a la Unidad de Cuidados Intensivos donde permanece hasta el día 15.07.08 A su ingreso en malas condiciones generales TA la sistólica en P >95 y la diastólica P75-95. FC: 98 y FR: 30 SatO2: 100% T35°C. Aposito estéril en hemicráneo izquierdo, gran edema facial y equimosis facial a predominio izquierdo bajo ventilación mecánica el cual se mantuvo hasta el 10.07.08. El 20 de Junio es reintervenido donde se observa gran cantidad de tejido cerebral macerado y purulento, no sangrante, se curetea tejido subcutáneo y se retira borde de hueso desvitalizado; se sutura duramadre, el 25 de junio se realiza TAC de cráneo donde se observa gran hidrocefalia con edema tranependimario, con dilatación de 3ro y 4to ventrículo, es llevado a quirófano ese mismo día para colocación de Becker; el 08. de julio nuevamente es llevado a quirófano para limpieza quirúrgica- El 19.07 nuevamente se lleva a quirófano para cambio de sistema de derivación externo y el 29.07 se retira el sistema externo y se coloca un sistema de derivación ventrículo peritoneal definitivo. Desde el punto de vista infeccioso: el 13.06 presenta secreción purulenta a través de herida operatoria con fiebre, con cultivo positivo para S. coagulase negativo agregando vancomicina y se cefotaxime. Posteriormente presenta ventriculitos por Acinetobacter Baumanni multiresistente, recibió diferentes esquemas de tratamiento con carbapenem, piperazilina/tazobadctan, Tygeciclína, colimicina. Se realizan potenciales evocados auditivos que reportan hipoacusia severa bilateral. Por persistencia de vómitos se realiza serie de esófago,estómago y duodeno con reporte de reflujo gastroesofágico grado III, se indica domperidone. Asiste a fisiatría 3 veces por semana. Recibe ácido valproico, lioresal, captopril y carbedilol. Valorado por cardiología quien lo egresa de la consulta. Se mantendrá en las consultas de neurología, neuroctrugía, fisiatría, y nefrología. Queda pendiente: disminuir dosis de captopril y carbedilol por consulta de nefrología. Y los potenciales visuales. Egresa el 19 de Agosto del 2008 con Peso: 5,5 Kgr Talla: 65,5 cms con derivación ventrículo-peritoneal, sin parietal izquierdo, tolerando vía oral 4 onzas de fórmula antireflujo cada 4 horas. Buen patrón de sueño, de diuresis y evacuación. Desde su ingreso a T8, la madre ha permanecido con el niño, se ha encargado de su alimentación, cambios de pañal, baño, y cuidados generales…”. (Folios 34 y 35).

5.- DECLARACIÓN TESTIFICAL del Dr. JESÚS A. PUENTE G. Jefe de la Unidad de Neurocirugía del Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes de la Ciudad de Mérida Estado Mérida, quien depondrá sobre el INFORME MÉDICO CLÍNICO de fecha 03 de agosto de 2011, en el cual deja constancia de: “…Se trata de paciente masculino de pre escolar de edad 3 años de edad, conocido por el servicio desde hace 3 años por habérsele realizado craniectomía descompresiva por trauma craneal severo; posteriormente se realiza colocación de sistema de derivación ventrículo peritoneal por hidrocefalia postraumática, posteriormente con signos de disfundón valvular, motivo por e! cual se ingresa nuevamente para colocación de sistema de derivación ventrículo peritoneal contralateral. Ente los antecedentes personales: HTA controlada. Enalapril: 0.1mg/kg/dia. Antecedentes familiares, no refieren familiares de importancia. Acude a consulta de control, en condiciones clínicas estables, afebril, hidratado, tolerando vía oral, NEUROLOGICO: Vigíl, hipo activo, somnoliento, con retraso psicomotor severo, No hay Parinaud. Pupilas isocóricas normocóricas. Fuerza muscular 3/5pts miembros en 4 extremidades, sensibilidad conservada, se evidencia defecto craneal fronte parietal izquierdo extenso, sin signos de HIC, ni meningismo, sin salida de LCR…”. (Folio 61).

6.- DECLARACIÓN TESTIFICAL de la ciudadana ROSSANA DEL VALLE RAMÍREZ (TESTIGO), madre del niño victima(…)

(…)Representante fiscal en la oportunidad de su intervención final, manifestó al Tribunal que: “…quien hizo una relación cronológica de las actuaciones propias de este Juicio y de las declaraciones que en torno al mismo se ha presenciado en sala de audiencias. Indicó que la madre del niño ROSANA DEL VALLE RAMIREZ, manifestó que el acusado golpeó al niño y que el le lanza al niño, y cuando ello logra tener al niño, éste ya se estaba poniendo morado; manifestó que el niño estuvo mes y medio convaleciente y fue operado en seis oportunidades. De los funcionarios aprehensores, expuso el Fiscal que se logró la aprehensión del agresor. De las valoraciones médicas se evidenció que el niño tenía múltiples lesiones en todo el cuerpo y síndrome del niño maltratado y que las lesiones sufridas por el niño pusieron en riesgo su vida, y que el niño quedará con un retraso severo y diferentes patologías, todas producto de edema cerebral por golpe que según la declaración de los expertos médicos no fue por una caída convencional de un niño; solicitó por todos los elementos de convicción una sentencia condenatoria en contra del acusado, ello en base a la declaración de la madre de la víctima quien incluso vio cuando el acusado agredió al niño. Manifestó el Fiscal que se probó la existencia del lugar donde ocurrieron los hechos, expuso el Fiscal que se desvirtuó la presunción de inocencia porque ciertamente se probó que las lesiones no fueron producto de una caída “normal”, sino que fue el acusado quien se las infligió. Ratificó su solicitud de una Sentencia Condenatoria…”.

Por su parte, la defensa, señaló que: “…quien manifestó que rechaza la petición fiscal al respecto de un Homicidio Calificado en Grado de Frustración, manifestó que su defendido es inocente, expuso que la declaración de la madre del niño es mendaz y totalmente contradictoria, reiteró que la testigo madre del niño ha estado mintiendo puesto que ella dijo que había visto al acusado golpear al niño, y aseveró que en el sitio no había luz y que estaba oscuro, manifestó que no tenía luz artificial, incluso recalcó el Defensor que ese día fue en fase de luna nueva que es la noche más oscura, recalcó que es imposible que la testigo hubiese visto a su defendido golpear al niño porque estaba muy oscuro y además había un mosquitero que se lo hubiese impedido. Insistió el Defensor que en el momento no había luz de ningún tipo y que la declaración de la testigo no logra desvirtuar la presunción de inocencia, expuso que su defendido declaró acerca de cómo ocurrieron exactamente los hechos; manifestó que su defendido narro que la madre se había enredado con un pañal y que por eso dejó caer al niño, manifestó que la declaración de su defendido como elemento de prueba contrarresta la declaración, a su criterio falsa de la madre de la víctima, con quien para la fecha de los hechos su defendido mantenía una relación concubinaria que estaba pasando por momentos conflictivos, así mismo afirmó que dos meses después de los hechos la pareja se reconcilio y la madre quiso llevar “la fiesta en paz”. Reiteró el Defensor que la declaración de la testigo, madre de la víctima no se corresponde con la experticia del sitio del hecho que prueba que en el mismo no había luz, igualmente expuso el defensor que quedó establecida la duda de si la lesión que sufrió el niño en su cabeza fue directa por un golpe con objeto contundente o si fue producto de una caída. Manifestó que el Ministerio Público miente al interpretar a su conveniencia la declaración de la Doctora Magdalena Correa, y que dicho informe fue acerca de la historia clínica del niño, y que de dicha declaración se corrobora que al niño le fue retirado el parietal, de seguido hizo una disertación acerca de la condición médica de la víctima y que la misma no es resultado únicamente de la contingencia del golpe hubiese sido directo o no, sino que incluso pudo haber responsabilidad por negligencia médica pues hubo presencia de la bacteria que produce la meningitis que pudo haber hecho presencia por las reiteradas operaciones cerebrales. Manifestó que en este caso hubo edema sud oral que no tuvo fractura. Concluyó que los médicos que revisaron al niño lo vieron luego de las intervenciones médicas, las cuales a criterio de la defensa le hicieron daño al niño.- Expuso que la declaración de la testigo no tiene verosimilitud objetiva puesto que en el sitio no había luz para poder haber visto a las dos de la mañana lo que ella declaró haber visto.- Recalcó que la madre del niño incluso volvió a convivir con el acusado y que para ese entonces no entiende la defensa como podía convivir la acusadora con el victimario de su propio hijo.- Manifestó que quedó incólume la presunción de inocencia de su defendido y por ello solicitó al Tribunal, basado en el Principio de la Sana Lógica, las máximas de experiencia y el resultado de las experticias mismas que fueron depuestas en este juicio que el Tribunal emitiera una sentencia absolutoria…”.

IV

DEL ANÁLISIS, COMPARACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

La Sala de Casación Penal en la Sentencia Nº 383 del 5 de agosto de 2009, en relación a la motivación de la sentencia, expuso: “… La motivación de una sentencia consiste en manifestar la razón jurídica por la cual el juzgador acoge una determinada decisión, discriminando el contenido de cada una de las pruebas, analizándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente. Y por último, valorar éstas, conforme al sistema de la sana crítica (artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Este Tribunal Mixto en funciones de Juicio Nro. 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, analizó las declaraciones de todos y cada uno de los órganos de prueba presentados por las partes, utilizando la sana critica; observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, según lo dispone el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Entendiéndose como sana critica, y tal como describe COUTURE, “…son las reglas del correcto entendimiento humano, contingentes variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia…”.

Al respecto, ha dicho la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente: “De acuerdo al nuevo sistema, la valoración de las pruebas debe efectuarse con base en la sana crítica, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto”. (Sent. 086 11-03-2003 Ponente Dra.Blanca Rosa Mármol de León).

El autor ROBERTO DELGADO SALAZAR, en su obra Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano, 3ra Edición actualizada y ampliada, año 2007; pag. 112, refiere lo siguiente: “En relación a la aplicación de la lógica; son las reglas del correcto entendimiento humano y la correcta transmisión de las ideas, que han sido permanentes e inmutables en el tiempo; (…) la aplicación de los conocimientos científicos, o sea de todo aquello que aporten las ciencias, o disciplinas del saber humano, que son entendibles por cualquier ciudadano de un nivel medio (…) y la aplicación de las máximas de experiencia, que son las de la experiencia común, las de experiencia de vida, el conocimiento que cualquier persona tiene acerca de cómo suceden normalmente las cosas…”

Es importante resaltar, que el objeto del proceso penal, es la obtención de la verdad mediante la reconstrucción, a través de un debate oral, de unos hechos, y esto se logra mediante la apreciación libre y razonada de las pruebas incorporadas al proceso por las partes. Es decir, se deben analizar y comparar todas y cada una de las pruebas traídas al proceso, para luego con una visión objetiva de las mismas, obtener finalmente lo que es llamado por la doctrina “la verdad procesal”.

En razón a todos estos señalamientos que engloba el contenido del Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a establecer los puntos sobre los cuales se basa el presente fallo dictado de la siguiente forma:

Durante el desarrollo del juicio oral y público, se observaron una a una las pruebas previamente admitidas por el Tribunal de Control N° 06, así como, las pruebas nuevas incorporadas al proceso por este Tribunal; las cuales (pruebas), en el presente caso, fueron suficientes para dar por demostrados los hechos que el Ministerio Público se propuso probar en relación al delito de: al ciudadano EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal a del Código Penal en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante de haber sido perpetrado en un niño, como lo establece el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano EIKER EFRAIN ORTIZ RAMIREZ (niño); siendo tal acervo probatorio apreciado según el contenido de los artículos 22, 181, 182, 183, 326, 336, 337, 338, 339 y 341 todos del Código Orgánico Procesal Penal, que ha continuación se analizan y valoran, según el orden en que fueron recepcionadas en el juicio, dejando expresa constancia, que en el desarrollo debate el Tribunal alteró el orden de la recepción de las pruebas, a los fines de la realización efectiva del juicio oral y público, es por ello, que como lo establece el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, “…ART. 336. Recepción de pruebas. Después de la declaración del acusado o acusada el Juez o Jueza procederá a recibir la prueba en el orden indicado en los artículos siguientes, salvo que considere necesario alterarlo…”, el Tribunal considero para que el juicio oral y público se llevara a efecto, y no se interrumpiera el debate, se alteró la recepción de las pruebas.

Declaración de la ciudadana ROSSANA DEL VALLE RAMÍREZ RAMÍREZ, De seguidas se le concedió el derecho de palabra y entre otras cosas expuso: “…hace seis años y medio el 06/06/2008 a las tres de la madrugada el niño en ese momento tenía tres meses, tomaba tetero cada dos o tres horas, el niño despierta llorando, me levanto y el niño estaba llorando, el niño hizo pupu y me pare a cambiarlo, vivíamos en una casa propiedad de la mama de el, yo salí a la cocina a preparar tetero para mis dos hijos, y desde la cocina escucho que el le decía al ni{o que porque llora maricón, deje la lloradera, yo entre al cuarto y el le estaba pegando al niño, yo le pregunte que le pasa y el me dijo que no me metiera y el agarró al niño y me lo lanzó prácticamente, el niño no lloraba, ya no hacía nada, luego yo trato de irme al hospital en la madrugada, paso un autobús blanco, me subí y le pedí que me llevara al hospital, llegamos al hospital y la cara del niño estaba morada, el ojo super morado y la cara hinchada, luego el Dr. del Hospital me dijo que había que trasladar al niño hasta el IHULA, al llegar al IHULA me estaba esperando el CICPC junto con una Dra., al niño lo ingresaron, llamaron al residente de neurocirugía, examina la tomografía y me dice que la lesión del niño es gravísima, y me dice que me prepare para lo peor porque de repente el niño no salga vivo del quirófano, ingresaron al niño al quirófano. Yo al PTJ le conté todo lo que había pasado, y me dijeron que debía poner la denuncia, yo no fui a poner denuncia porque del hospital yo no me moví. En el hospital operaron al niño, tuvo exposición de masa encefálica por mas de diez días en el hospital, agarró una bacteria, el niño convulsionaba muchas veces al día, el quedó con un defecto craneal, los médicos me muestran un panorama incierto, sin embargo el no se sienta, no se voltea, no camina, no ve del ojo izquierdo, del ojo derecho sólo distingue claridad y oscuridad, es sensible al oído, convulsiona y quedó con niveles de hipertensiones altas, y según los médicos ya no tiene mejoría. El a raíz de eso va a quedar así”. Es todo. A las preguntas de la Fiscalía contestó:1.- eso fue el 06/06/2008 a las 03:00 am 2.- me encontraba con el señor, el bebe mas grande y el niño pequeño 3.- todos dormíamos juntos en una habitación 4.- me levanto porque mi hijo ya estaba llorando 5.- el mayor tenía mas de dieciséis y el menor tenía tres meses y dos semanas 6.- si, era usual que el niño se levantara cada dos horas 7.- si, yo le daba pecho al niño 8.- si, antes de que ocurrieran los hechos lo había amamantado 9.- si, al levantarme el estaba hecho pupu 10.- al levantarme mi pareja estaba acostado en la cama 11.- en ese momento no había luz, ni prendo la vela 12.- había claridad parcial porque la cuna estaba cerca de la ventana 13.- mi pareja era cambiante, a veces tomaba como posiciones agresivas, impulsivas, el tenía cambios de carácter extraño 14.- con el tenía tres años conviviendo 15.- en la cocina tardé 10 minutos 16.- si, yo desde la cocina escuchaba a mi pareja como discutía solo con el niño 17.- no, yo desde la cocina no le dije nada 18.- desde la cocina a la habitación no había mucha distancia 19.- al regresar de la cocina mi pareja estaba al lado de la cuna y el niño estaba en la cuna y el le estaba pegando al niño y lanzó al niño y el no lloro más, yo pensé que estaba muerto 20.- luego yo agarré al niño y salí corriendo a la calle 21.- Eber salió detrás de mío 22.- el otro se quedó en la casa sólo 23.- salgo hacia la casa de una tía y el niño ni lloraba ni nada 24.- el conductor del autobús iba sólo 25.- Eber se subió detrás de mi en el bus 26.- el en el bus me decía que no le quería hacer eso al niño 27.- en el hospital nos atendió una enfermera y le dije a la enfermera que el niño estaba mal 28.- si, el enfermero se fue con nosotros en la ambulancia 29.- si, el doctor preguntó que había pasado y Eber dijo que el niño se le había caído 30.- no se porque eber se quedó en el Hospital de Tovar 31.- si, un policía le tomó una foto al niño 32.- no se quien leavisó al policía ni porque le tomó la foto al niño 33.- el ojo del lado izquierdo estaba hinchado y lo tenía muy morado y el niño estaba inconciente 34.- al niño en el IHULA lo ingresaron en la emergencia pediátrica 35.- la doctora que estaba ahí discutió conmigo 36.- no, no recuerdo el nombre de la PTJ 37.- pasaron al niño a emergencia 38.- el residente observó la tomografía y me dice que el niño tiene un coagulo de sangre y me decía que había que operarlo 39.- no, no observe ningún objeto dentro de la cuna porque yo no lo saque de la cuna 40.- al quirófano iba a ingresar como a las 07:00 am 41.- no se donde estaba Eber en ese momento 42.- el fue a IHULA como a los quince días de lo que pasó 43.- el me preguntó como estaba el niño y le dije que el niño estaba muy grave 44.- el niño permaneció en cuidados intensivos un mes y 22 días 45.- si, el niño permaneció hospitalizado tres meses y unos días mas 46.- en ese momento no formulé denuncia porque yo estaba sola en el hospital 47.- porque según lo que el funcionario me explico me dice que eber se presentó al CICPC de Tovar y dijo que el había llegado de una fiesta y yo me puse a discutir con el 48.- el día de los hechos nos acostamos como a las 08:30 49.- Eber estuvo ese día todo el día 50.- Eber trabajaba de obrero 51.- el regañaba mucho al niño, y el día que cumplí la diete el me golpeo 52.- el cambiaba su estado de ánimo pero conmigo 53.- yo no entiendo porque hizo lo que hizo 54.- salí del cuarto, entré a la cocina y el empezó a discutir con el niño 55.- el busco al niño grande y lo llevó a la mama de el 56.- Eber todo ese tiempo estuvo en Bailadores 57.- no lo habían aprehendido por la declaración que el había ido al CICPC de Tovar 58.- si, al niño al nacer lo llevé al pediatra y era un niño sano 59.- actualmente el niño según los médicos presumen que pueda ser agresivo, no ve, y se comporta como un bebe de tres a cuatro meses 60.- con los gastos médicos del niño no me ayudo, no me ayudo con nada 61.- la mama de el ha tenido la disposición de ayudarme y si lo ha hecho pero no habitualmente 62.- yo tenía una buena relación con la mama de el, y el niño se lo llevaba muy esporádicamente y ella lo veía 63.- no se la razón del ataque de ira en el 64.- si, el me dijo que cambiara el pañal porque con esa pechera el no iba a dormir A las preguntas de la Defensa contestó:1.-yo trataba de llevar la fiesta en paz, habíamos tenido muchos problemas entre los dos, y los últimos tres meses era una relación normal pero yo no estaba bien 2.- después de lo que pasó con el niño una vez tuve una conversación con el y llegamos al acuerdo de intentarlo una vez mas 3.- a los dos meses después convivimos 4.- esa noche si lo vi golpearlo 5.- la cuna estaba cerca de la ventana 6.- lo que vi lo vi desde la puerta 7.- no le pudo decir en que parte del cuerpo le pegó pero si lo estaba golpeando 8.- es cuestión de lógica pero un niño que se caiga de la cuna no se fractura el cráneo 9.- saliendo del cuarto el pañal estaba en un costal 10.- no, yo no podía dejar al niño sólo 11.- si, convivimos junto como a los dos meses después 12.- no le guardo rencor a nadie 13.- no, esa madrugada no discutimos A las preguntas del Tribunal contestó:1.-cuando yo entre a la habitación el niño ya no lloraba…”.

Expuso la victima por extensión (madre del niño victima), ciudadana ROSSANA DEL VALLE RAMÍREZ RAMÍREZ, manifestando todo lo concerniente a los hechos, la declaración rendida por esta ciudadana, como única testigo presencial de los hechos, fue completamente verosímil, congruente e ilustrativa al Tribunal, para demostrar la culpabilidad del acusado, por medio de la presente declaración se dio por probado la conducta desplegada por el acusado, la misma preciso las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos, indicando que los mismos, se dieron en fecha 06 de junio de 2008, siendo aproximadamente la 03:00 horas de la madrugada, momentos cuando se encontraba junto con su esposo EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO, en su residencia ubicada en la Aldea Mesa de Adrián, Casa sin número, vía que conduce a Bailadores Estado Mérida, juntos con sus menores hijos, es cuando su hijo EIKER EFRAIN ORTIZ RAMÍREZ de tres meses de nacido comenzó a llorar, ella se levanto, al revisarlo el niño se había hecho del cuerpo, la misma lo cambia y el niño sigue llorando, es por ello que se traslada a la cocina a prepararle alimento (tetero), en ese instante el acusado EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO, se levanta y empieza a gritarle al niño, manifestándole que no llorara mas, indicándole “…porque llora maricón, deje la lloradera…” (negritas del Tribunal), en ese instante ingresa a la habitación, la cual quedaba a poca distancia de la cocina, quien en ese momento a pesar de que en la vivienda no existía energía eléctrica, logra observar al acusado golpeando al niño EIKER EFRAIN ORTIZ RAMIREZ, el cual se encontraba dentro de la cuna, la cual se encontraba adyacente de la ventana, por tal motivo, le reclama al acusado tal hecho, es cuando este ciudadano le lanza al niño, quien ya no lloraba, agarrando el niño la mencionada ciudadana, decidiendo llevar al niño al Hospital, Hospital II San José de Tovar, cuando llegaron lo recibió un Enfermero quien al ver las condiciones del niño, les dijo que había que trasladar al niño para Mérida, en el Hospital de Mérida estuvo recluido en la Unidad de cuidados Intensivos. Siendo esta declaración congruente con los demás órganos de prueba, que dieron por sentado la versión daba por esta ciudadana sobre los hechos. Ahora bien, la declaración de la victima se le da un valor jurídico, contundente a los fines de la culpabilidad del acusado, ya que fue completamente ilustrativa, al Tribunal explicando a través del principio de inmediación procesal, las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos, dando al Tribunal esa convicción y certeza, lo que hace al Tribunal apreciar y valorar, el referido testimonio como un elemento contundente de culpabilidad.

Conforme a ello, la declaración de la victima por extensión (madre del niño victima), ciudadana ROSSANA DEL VALLE RAMÍREZ RAMÍREZ, luego de ser debidamente analizada y valorada por éste Tribunal conforme al principio de inmediación procesal, constituye prueba de cargo que determina la culpabilidad del acusado de autos en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal a del Código Penal en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante de haber sido perpetrado en un niño, como lo establece el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano EIKER EFRAIN ORTIZ RAMIREZ (niño). Y así se declara.-

2) Declaración del ciudadano Dalino De Jesús Fontes Padrón, titular de la cédula de identidad Nº 5.972.468 quien es comisario adscrito al Servicio nacional de Inteligencia Nacional (SEBIN), Seguidamente, el ciudadano juez procedió a tomarle el juramento de ley, se le concedió el derecho de palabra y entre otras cosas expuso: “se constituyó una comisión mixta, a objeto de darle seguridad a la ciudadanía implementando dispositivos de seguridad, avistamos al ciudadano y una vez verificado su solicitud ante el SIPOL se procedió a la aprehensión como medida preventiva”. Es todo. A las preguntas de la Fiscalía contestó: 1.- eso fue en el 2012, no recuerdo la fecha, en horas de la mañana 2.- el suministró sus datos, la posterior identificación la hizo el CICPC 3.- no tengo conocimiento del motivo de la solicitud 4.- si, me parece que el ciudadano que esta aquí es quien es a quien aprehendimos…”.

La declaración del ciudadano Dalino De Jesús Fontes Padrón, comisario adscrito al Servicio nacional de Inteligencia Nacional (SEBIN), solo fue ilustrativa, ya que puso en conocimiento al Tribunal, como fue el procedimiento de aprehensión de acusado, no aportando elemento alguno sobre la culpabilidad del mismo. Y así de declara.-

Declaración del funcionario Alexis Briceño Rivas, titular de la cédula de identidad Nº 5.497.320, quien es Médico Forense, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Mérida. Seguidamente, el ciudadano juez procedió a tomarle el juramento de ley, y se le puso a la vista Experticia de Reconocimiento Médico Legal Nº 1742 que riela al folio 28de las presentes actuaciones. De seguidas se le concedió el derecho de palabra y entre otras cosas expuso: “Ratifico contenido y firma, se le practicó a un lactante en el área de emergencia pediátrica y que al parecer venía de Tovar, se trataba de un menor de tres meses de edad y estaba con un respirador artificial, al revisarlo físicamente consigo que tiene múltiples lesiones en todo su cuerpo, por no tener otros antecedentes por no estar los representantes, revise la historia clínica verificando que tenía traumatismo craneoencefálico severo entre otros, y eso me permitió inferir que tenía lesiones contusa”. Es todo. A las preguntas de la Fiscalía contestó: 1.- presumo que el médico se comunicó con familiares para diagnosticar el síndrome del niño maltratado 2.- no, porque no tengo entrevista con alguien que viva con el niño que me pueda advertir que el niño ha venido siendo maltratado 3.- el traumatismo craneoencefálico cerrado produjo un ruptura generando un hematoma y a medida que crece el hematoma se extiende a nivel del cerebro y puede producir inconciencia hasta llegar al coma o producir la muerte, el niño ha debido sufrir un fuerte impacto, y se trata de un traumatismo frontal, de manera que la única lesión importante es la presentada a nivel del cráneo, y esa lesión se ha debido producir bien porque impacto con algo rígido o viceversa 4.- el síndrome del niño maltratado debe reunir las siguientes características como son golpes, quemaduras, lesiones, fracturas entre otras y deben manifestarse de manera reiterada, en ese caso estaríamos hablando de síndrome de niño maltratado, las lesiones que tienen relevancia como ya lo manifesté son las del cráneo, tiene un traumatismo frontal, rompió estructura vascular, no tenia lesiones en el globo ocular, a través de radiografías se percibió que tenia un hematoma y colapsa el ventrículo, genera presión y pierde conciencia, esa situación obligó al cirujano a intervenirlo de inmediato porque si no el niño muere, yo valoré al niño luego de operado. El traumatismo craneoencefálico puede ser directo por ejemplo con una pedrada, un rodillazo, pedazo de madera entre otros o un traumatismo indirecto, es decir que tenga caída 5.- tienen que haber dos golpes 6.- no le puedo afirmar si el puño en el caso de que se tratara de un puño era de excesiva intensidad, pero si se realizó con una fuerza excesiva 7.- en este caso en el cuero cabelludo no se apreció ningún rastro de lesión A las preguntas de la Defensa contestó: 1.- son consecuencia de dos lesiones 2.- pueden haber dos posibilidades, una que el niño hubiera sido lanzado o hubiera caído 3.- un puñetazo es poco probable pero puede ocurrir A las preguntas del Tribunal contestó: 1.- si, el lugar donde recibe el niño el impacto puso en riesgo la vida del niño porque fue demasiado fuerte y generó desplazamiento de la masa encefálica 2.- no, con un puño no se puede ocasionar ese tipo de lesiones 3.- esto es venoso y dio tiempo de que lo llevaran al centro asistencial 4.- aunque el cerebro no tiene lesiones macroscópicas puede quedar con secuelas, por ejemplo parálisis, epilepsias, todo traumatismo puede generar secuelas, pero solo el tiempo lo dirá 5.- si, si el médico no hubiese recibido la atención médico pierde la vida…”.

La declaración del funcionario DR. Alexis Briceño Rivas, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Mérida, Experticia de Reconocimiento Médico Legal Nº 1742 que riela al folio 28d e las presentes actuaciones, la cual contiene lo siguiente: “…Herida quirúrgica suturada en forma de signo de interrogación "?", localizada en el cuero cabelludo, en la región parieto temporal izquierda; Contusión equimótica violácea, localizada en la región frontal; Contusiones equimótica violáceas bipalpebral bilateral; Excoriación irregular, localizada en la región inguinal izquierda; Dos (02) Vestigios de excoriaciones irregulares, localizadas en la porción próximal con media de la cara interna de la pierna izquierda; Contusión equímótica violácea, localizada en la porción proximal de la cara lateral del muslo derecho; Estado neurológico no evaluable por estar bajo los efectos de sedación. Según Historia Clínica N° 98.44.99, refleja los siguientes Diagnósticos: Traumatismo craneoencefálico severo complicado con: Hematoma sub-dural fronto témporal parietal izquierdo; Edema cerebral severo, Contusión cerebral; Colapso ventricular; Traumatismo facial. SÍNDROME DE NIÑO MALTRATADO, amerito intervención quirúrgica, le practicaron craneotomía más drenaje de hematoma sub-dural, más anclaje de la dura madre; Lesiones de naturaleza contusas, que ameritaron asistencia Médico quirúrgica y Hospitalización, siendo susceptible de alcanzar su curación en un lapso de CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS…”,(negritas del Tribunal), heridas que concuerdan con el dicho de la victima por extensión (madre del niño victima), ciudadana ROSSANA DEL VALLE RAMÍREZ RAMÍREZ, la cual manifestó que el acusado había golpeado al niño que se encontraba en la cuna, si bien, es cierto el médico forense evalúa al niño, el 12-06-2008, seis días después de haberse cometido el hecho, no es menos cierto, que la victima tuvo que ser intervenida quirúrgicamente de emergencia, para salvarle la vida por las lesiones producidas por el acusado. Ahora bien, el médico forense deja constancia de las lesiones observadas por el al momento de la evaluación, las cuales fueron: 1.- Herida quirúrgica suturada en forma de signo de interrogación "?", localizada en el cuero cabelludo, en la región parieto temporal izquierda, herida esta producida por la intervención quirúrgica realizada de emergencia por los médicos adscritos al Instituto Autónomo del Hospital Universitario de los Andes (IAHULA), a los fines de salvarle la vida al niño victima, motivado al traumatismo craneoencefálico severo complicado, producto de los golpes que el acusado le propinó, causando un hematoma sub-dural fronto temporo parietal izquierdo, y un edema cerebral severo, lesión que puso en riesgo la vida del infante, ya que esta contusión cerebral, llevó a que los galenos le realizaran una craneotomía, más drenaje de hematoma sub-dural. Lo que da por comprobado en primer lugar, lo congruente de la declaración de la madre de la victima, donde afirma que el acusado golpeó dentro de la cuna al niño, por cuanto, la primera lesión que observa y plasma el médico forense en su reconocimiento médico legal, es una lesión contusa, las cuales son traumatismos producidos, por cuerpos romos, es decir, cuerpos que no tienen filo, objetos duros, de superficie obtusa o roma, que actúan sobre el organismo por intermedio de una fuerza más o menos considerable. Al respecto Alvarado (1999), “Medicina Legal”, pag.150, “…El mecanismo de acción de estos agentes es la percusión, la presión, la fricción y la tracción. Tales agentes pueden ser específicos de defensa y ataque como los guantes de de boxeo, órganos naturales como las manos…”, siendo congruente con el dicho de la madre del niño, quien manifestó que el acusado golpeaba a su hijo que se encontraba dentro de la cuna. Así mismo, quedo comprobado con este informe forense, que la victima (niño) presentaba: contusión equimotica violácea, localizada en la región frontal, y contusiones equimoticas violáceas bipalpebral bilateral, hallazgos estos que de igual forma se concatenan con las lesiones producidas por el acusado al niño victima, que le ocasionaron el traumatismo craneoencefálico severo complicado, evidenciándose que estas lesiones se expanden desde la parte frontal del rostro del niño y en el cráneo del mismo, quedando comprobado que el acusado por medio de golpes le causo al niño victima. Seguidamente el médico forense, describe las siguientes lesiones: Excoriación irregular, localizada en la región inguinal izquierda, Dos (02) vestigios de excoriaciones irregulares localizado en la porción proximal con media de la cara interna de la pierna izquierda; esta herida es otro vestigio del niño maltratado, encontrándose como se parte inguinal como en su pierna. De igual forma describe el reconocimiento legal, Contusión equimotica violácea localizada en la porción proximal de la cara lateral del muslo derecho, estaherida es de gran importancia para determinar que el niño victima, fue objeto del síndrome del niño maltratado, motivado a que el acusado en su declaración manifestó de que el niño victima, presuntamente se le había caído de los brazos a su esposo, sin embargo, esta herida nos afirma el dicho de la madre del niño cuando manifestó de que el acusado había golpeado al niño en la cuna; lo que demuestra esta lesión es que el niño fue golpeado de igual forma en su pierna derecha, específicamente en la cara lateral del muslo derecho, ocasionando una contusión equimotica, lo cual es una hemorragia en los tejidos subcutáneos de la piel, originado por la contusión de un golpe, en esta caso con las manos, lo que evidencia de que el niño no solo sufrió una sola lesión por parte de su padre (acusado). Así mismo, el médico forense ratificó, el contenido y firma de lo expuesto en su reconocimiento legal, cuando realizó la revisión de la historia clínica N° 98.44.99, de fecha 06-06-2008, del IAHULA, perteneciente al niño victima, en la cual se dejo constancia de: Traumatismo craneoencefálico severo complicado con: Hematoma sub-dural fronto témporal parietal izquierdo; Edema cerebral severo, Contusión cerebral; Colapso ventricular; Traumatismo facial. SÍNDROME DE NIÑO MALTRATADO, amerito intervención quirúrgica, le practicaron craneotomía más drenaje de hematoma sub-dural, más anclaje de la dura madre, lesiones estas que corroboran tanto el dicho de la madre del niño, como del diagnostico del médico forense; dando así por comprobado de que el acusado por medio de golpes le produjo las lesiones antes descritas. Por ultimo, el médico forense afirmó que las lesiones que sufrió el niño (victima), fueron de gravedad, motivado a la edad del mismo (tres meses), lo cual puso en riesgo su vida, afirmando de no recibir la atención médica adecuado el mismo hubiese perdido la vida.

Conforme a ello, y valorado como fue la declaración del DR. Alexis Briceño Rivas, Médico Forense, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Mérida, luego de ser debidamente analizada y valorada por éste Tribunal conforme al principio de inmediación procesal, constituye prueba de cargo que determina la culpabilidad del acusado de autos. Y así de declara.-

4) Declaración del funcionario Alexis Briceño Rivas, titular de la cédula de identidad Nº 5.497.320, quien es Médico Forense, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Mérida, en cuanto a que el Dr. Jesús Amando Ovalles Lobo quien también es funcionario adscrito a Medicatura Forense del CICPC-MÉRIDA esta jubilado de la referida institución, se acuerda previa anuencia de las partes que Dr. Alexis Briceño, deponga como experto sustituto sobre el Reconocimiento Médico Legal practicado por el Dr. Jesús Amando Ovalles Lobo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal”. Es todo. Seguidamente, el ciudadano juez procedió a tomarle el juramento de ley, y se le puso a la vista Experticia de Reconocimiento Médico Legal Nº 535. De seguidas se le concedió el derecho de palabra y entre otras cosas expuso: “se trata de un peritaje que se practica a solicitud del Ministerio Público y el si redacta lo que aparentemente sucedió previa entrevista con la madre del niño, lo que paso se aprecia en el peritaje es un hundimiento craneal, bien porque le retiraron parte del hueso del cráneo o se atrofio el hueso del cráneo, y el niño quedó con un retraso severo”. Es todo. A las preguntas de la Fiscalía contestó: 1.- fue después de haber yo practicado el Reconocimiento Médico Legal 2.- en la historia clínica no se refleja una fractura del cráneo, es posible que le huesito se atrofió o sacaron el hueso del cráneo 3.- yo infiero que le niño tuvo en el seno materno de su mama un evolución sana y que lo que tiene ahora es producto del hecho 4.- los daños pueden ser definitivos 5.- la válvula descomprensiva es a los fines de drenar el liquido que esta acumulado y bajar la presión A las preguntas de la Defensa contestó: 1.- es después al post-trauma, no le puedo asegurar si le hicieron craneoctomía o el cráneo se atrofió, yo no se si le sacaron hueso 2.- la extracción puede ser consecuencia del edema o de una fractura 3.- si, el edema se produce por el golpe A las preguntas del Tribunal contestó: 1.- si, la válvula descomprensiva es posible que la tenga para toda su vida…”.

La declaración del funcionario DR. Alexis Briceño Rivas, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Mérida, Experticia de Reconocimiento Médico Legal Nº 535, folio 57, actuando como experto sustituto por el DR. JESUS ARMANDO OVALLES LOBO, motivado a que el mismo se encuentra jubilado de la institución, de conformidad con el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual contiene lo siguiente: “…Hundimiento craneal a nivel de región fronto parietal izquierdo, post trauma craneal severo, colocación de sistema de derivación ventrículo peritoneal por hidrocefalia post traumatica, posteriormente presento disfunción valvular que amerito nueva colocación de sistema de derivación ventrículo peritoneal contra lateral; 02.- Dos (02) cicatrices a nivel borde inferior de reborde costal bilateral; 03.- Se aprecia un niño hipoactivo con retraso psicomotor severo. Lesión que tuvo una evolución tórpida que amerito asistencia Médica Quirúrgica y Hospitalización de naturaleza contusa, quedan secuelas graves como es hundimiento craneal fronto parietal izquierdo, cicatrices a nivel borde inferior de reborde costal bilateral y retraso psicomotor permanente…”,(negritas del Tribunal), este reconocimiento médico legal fue realizado en fecha 08-08-2011, en el mismo se pudo apreciar la evolución del estado de salud del niño victima, concordando con el dicho de la victima por extensión (madre del niño victima), ciudadana ROSSANA DEL VALLE RAMÍREZ RAMÍREZ, y del médico forense que evaluó al niño victima, seis días después del hecho delictivo, dejando expresa constancia de todas las complicaciones de salud que presentaba a casi cuatro años de haberse cometido el delito, siendo compatibles y congruentes con las lesiones producidas por el acusado.

Conforme a ello, y valorado como fue la declaración del DR. Alexis Briceño Rivas, Médico Forense, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Mérida, luego de ser debidamente analizada y valorada por éste Tribunal conforme al principio de inmediación procesal, constituye prueba de cargo que determina la culpabilidad del acusado de autos. Y así de declara.-

5) Declaración del funcionario Arcadio Payares, titular de la cédula de identidad Nº 4.237.725, quien es Médico Forense, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Mérida, en cuanto a que el Dr. Jesús Amando Ovalles Lobo quien también es funcionario adscrito a Medicatura Forense del CICPC-MÉRIDA esta jubilado de la referida institución, se acuerda previa anuencia de las partes que Dr. Arcadio Payares, deponga como experto sustituto sobre el Reconocimiento Médico Legal practicado por el Dr. Jesús Amando Ovalles Lobo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal”. Es todo. Seguidamente, el ciudadano juez procedió a tomarle el juramento de ley, y se le puso a la vista Experticia de Reconocimiento Médico Legal Nº 9700-012-190 y que riela al folio 101 de las presentes actuaciones. De seguidas se le concedió el derecho de palabra y entre otras cosas expuso: “se trata de una experticia practicada en la Medicatura Forense de Tovar a un ciudadano de Nombre Eberth Ortiz, y concluye que no presente ningún tipo de lesiones …”.

La declaración del funcionario DR. ARCADIO PAYARES, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Mérida, Experticia de Experticia de Reconocimiento Médico Legal Nº 9700-012-190 y que riela al folio 101 de las presentes actuaciones, actuando como experto sustituto por el DR. JESUS ARMANDO OVALLES LOBO, motivado a que el mismo se encuentra jubilado de la institución, de conformidad con el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue practicada al acusado EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO, en la misma se evidencia el estado físico al momento de su aprehensión por los organismos de seguridad del estado, no apreciándose lesión alguna. Y así se declara.”

(…) ANALIZADAS CADA UNA DE LAS PRUEBAS EVACUADAS EN EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, ES MENESTER DE ESTE JUZGADOR ESTABLECER LA UNIÓN Y VINCULACIÓN DE LAS MISMAS PARA DAR POR PROBADO EL HECHO PUNIBLE.

Se pudo determinar a través de la valoración de todo los medios probatorios que la acción del ciudadano EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal a del Código Penal en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante de haber sido perpetrado en un niño, como lo establece el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano EIKER EFRAIN ORTIZ RAMIREZ (niño), ya que se evidenció en el desarrollo del Juicio Oral y Público, que en fecha 06 de junio de 2008, siendo aproximadamente la 03:00 horas de la madrugada, momentos cuando los ciudadanos ROSSANA DEL VALLE RAMÍREZ y su esposo EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO se encontraban en su residencia ubicada en la Aldea Mesa de Adrián, Casa sin número, vía que conduce a Bailadores Estado Mérida, su hijo EIKER EFRAIN ORTIZ RAMÍREZ de tres meses de nacido comenzó a llorar, ella se levanto, al revisarlo el niño se había hecho del cuerpo, la misma lo cambia y el niño sigue llorando, es por ello que se traslada a la cocina a prepararle alimento (tetero), en ese instante el acusado EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO, se levanta y empieza a gritarle al niño, manifestándole que no llorara mas, indicándole “…porque llora maricón, deje la lloradera…”, en ese instante ingresa a la habitación, la cual quedaba a poca distancia de la cocina, la ciudadana ROSSANA DEL VALLE RAMÍREZ, quien en ese momento a pesar de que en la vivienda no existía energía eléctrica, logra observar al acusado golpeando al niño EIKER EFRAIN ORTIZ RAMIREZ, dentro de la cuna, la cual se encontraba adyacente de la ventana, por tal motivo, la ciudadana ROSSANA DEL VALLE RAMÍREZ, le reclama al acusado tal hecho, es cuando este ciudadano le lanza al niño, quien ya no lloraba, agarrando el niño la mencionada ciudadana, decidiendo llevar al niño al Hospital II San José de Tovar, cuando llegaron lo recibió un Enfermero quien al ver las condiciones del niño, les dijo que había que trasladar al niño para Mérida, en el Hospital de Mérida estuvo recluido en la Unidad de cuidados Intensivos, donde los médicos le salvaron la vida al infante, presentando al momento que es evaluado por el médico forense, las siguientes lesiones: “….Herida quirúrgica suturada en forma de signo de interrogación "?", localizada en el cuero cabelludo, en la región parieto temporal izquierda; Contusión equimótica violácea, localizada en la región frontal; Contusiones equimótica violáceas bipalpebral bilateral; Excoriación irregular, localizada en la región inguinal izquierda; Dos (02) Vestigios de excoriaciones irregulares, localizadas en la porción próximal con media de la cara interna de la pierna izquierda; Contusión equímótica violácea, localizada en la porción proximal de la cara lateral del muslo derecho; Estado neurológico no evaluable por estar bajo los efectos de sedación. Según Historia Clínica N° 98.44.99, refleja los siguientes Diagnósticos: Traumatismo craneoencefálico severo complicado con: Hematoma sub-dural fronto témpora parietal izquierdo; Edema cerebral Contusión cerebral; Colapso ventricular; Traumatisníí*'. SÍNDROME DE NIÑO MALTRATADO; Lesiones de naturaleza contusas, que ameritaron asistencia Médico quirúrgica y Hospitalización, siendo susceptible de alcanzar su curación en un lapso de CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS…”, heridas que concuerdan con el dicho de la victima por extensión (madre del niño victima), ciudadana ROSSANA DEL VALLE RAMÍREZ RAMÍREZ, la cual manifestó que el acusado había golpeado al niño que se encontraba en la cuna, si bien, es cierto el médico forense evalúa al niño, el 12-06-2008, seis días después de haberse cometido el hecho, no es menos cierto, que la victima tuvo que ser intervenida quirúrgicamente de emergencia, para salvarle la vida por las lesiones producidas por el acusado. Ahora bien, el médico forense deja constancia de las lesiones observadas por el al momento de la evaluación, las cuales fueron: 1.- Herida quirúrgica suturada en forma de signo de interrogación "?", localizada en el cuero cabelludo, en la región parieto temporal izquierda, herida esta producida por la intervención quirúrgica realizada de emergencia por los médicos adscritos al Instituto Autónomo del Hospital Universitario de los Andes (IAHULA), a los fines de salvarle la vida al niño victima, motivado al traumatismo craneoencefálico severo complicado, producto de los golpes que el acusado le propinó, causando un hematoma sub-dural fronto temporo parietal izquierdo, y un edema cerebral severo, lesión que puso en riesgo la vida del infante, ya que esta contusión cerebral, llevó a que los galenos le realizaran una craneotomía, más drenaje de hematoma sub-dural. Lo que da por comprobado en primer lugar, lo congruente de la declaración de la madre de la victima, donde afirma que el acusado golpeó dentro de la cuna al niño, por cuanto, la primera lesión que observa y plasma el médico forense en su reconocimiento médico legal, es una lesión contusa, las cuales son traumatismos producidos, por cuerpos romos, es decir, cuerpos que no tienen filo, objetos duros, de superficie obtusa o roma, que actúan sobre el organismo por intermedio de una fuerza más o menos considerable. Al respecto Alvarado (1999), “Medicina Legal”, Pág.150, “…El mecanismo de acción de estos agentes es la percusión, la presión, la fricción y la tracción. Tales agentes pueden ser específicos de defensa y ataque como los guantes de de boxeo, órganos naturales como las manos…”, siendo congruente con el dicho de la madre del niño, quien manifestó que el acusado golpeaba a su hijo que se encontraba dentro de la cuna. Así mismo, quedo comprobado con este informe forense, que la victima (niño) presentaba: contusión equimotica violácea, localizada en la región frontal, y contusiones equimoticas violáceas bipalpebral bilateral, hallazgos estos que de igual forma se concatenan con las lesiones producidas por el acusado al niño victima, que le ocasionaron el traumatismo craneoencefálico severo complicado, evidenciándose que estas lesiones se expanden desde la parte frontal del rostro del niño y en el cráneo del mismo, quedando comprobado que el acusado por medio de golpes le causo al niño victima. Seguidamente el médico forense, describe las siguientes lesiones: Excoriación irregular, localizada en la región inguinal izquierda, Dos (02) vestigios de excoriaciones irregulares localizado en la porción proximal con media de la cara interna de la pierna izquierda; esta herida es otro vestigio del niño maltratado, encontrándose como se parte inguinal como en su pierna. De igual forma describe el reconocimiento legal, Contusión equimotica violácea localizada en la porción proximal de la cara lateral del muslo derecho, estaherida es de gran importancia para determinar que el niño victima, fue objeto del síndrome del niño maltratado, motivado a que el acusado en su declaración manifestó de que el niño victima, presuntamente se le había caído de los brazos a su esposo, sin embargo, esta herida nos afirma el dicho de la madre del niño cuando manifestó de que el acusado había golpeado al niño en la cuna; lo que demuestra esta lesión es que el niño fue golpeado de igual forma en su pierna derecha, específicamente en la cara lateral del muslo derecho, ocasionando una contusión equimotica, lo cual es una hemorragia en los tejidos subcutáneos de la piel, originado por la contusión de un golpe, en esta caso con las manos, lo que evidencia de que el niño no solo sufrió una sola lesión por parte de su padre (acusado). Así mismo, el médico forense ratificó, el contenido y firma de lo expuesto en su reconocimiento legal, cuando realizó la revisión de la historia clínica N° 98.44.99, de fecha 06-06-2008, del IAHULA, perteneciente al niño victima, en la cual se dejo constancia de: Traumatismo craneoencefálico severo complicado con: Hematoma sub-dural fronto témporal parietal izquierdo; Edema cerebral severo, Contusión cerebral; Colapso ventricular; Traumatismo facial. SÍNDROME DE NIÑO MALTRATADO, amerito intervención quirúrgica, le practicaron craneotomía más drenaje de hematoma sub-dural, más anclaje de la dura madre, lesiones estas que corroboran tanto el dicho de la madre del niño, como del diagnostico del médico forense; dando así por comprobado de que el acusado por medio de golpes le produjo las lesiones antes descritas. Por ultimo, el médico forense afirmó que las lesiones que sufrió el niño (victima), fueron de gravedad, motivado a la edad del mismo (tres meses), lo cual puso en riesgo su vida, afirmando de no recibir la atención médica adecuado el mismo hubiese perdido la vida. De igual forma esto fue corroborado por el dicho del DR. JESÚS PUENTE, adscrito al Hospital Universitario de los Andes, ya que el mismo emitió informe médico, de fecha 03 de agosto de 2011, en el cual deja constancia de: “…Se trata de paciente masculino de pre escolar de edad 3 años de edad, conocido por el servicio desde hace 3 años por habérsele realizado craneotomía descompresiva por trauma craneal severo; posteriormente se realiza colocación de sistema de derivación ventrículo peritoneal por hidrocefalia postraumática, posteriormente con signos de disfunción valvular, motivo por e! cual se ingresa nuevamente para colocación de sistema de derivación ventrículo peritoneal contralateral. Ente los antecedentes personales: HTA controlada. Enalapril: 0.1mg/kg/dia. Antecedentes familiares, no refieren familiares de importancia. Acude a consulta de control, en condiciones clínicas estables, afebril, hidratado, tolerando vía oral, NEUROLOGICO: Vigíl, hipoactivo, somnoliento, con retraso psicomotor severo, No hay Parinaud. Pupilas isocóricas normocóricas. Fuerza muscular 3/5pts miembros en 4 extremidades, sensibilidad conservada, se evidencia defecto craneal fronte parietal izquierdo extenso, sin signos de HIC, ni meningismo, sin salida de LCR…”, (folio 61), dejando constancia del estado de salud al momento de la evaluación del mismo, siendo tres años después del hecho delictivo, dejando constancia que el motivo de la patología que presentaba el niño, fue originado por el trauma craneal severo, esta declaración fue muy ilustrativa, ya que este profesional de la medicina es especialista en el área de neurocirugía, el mismo indicó que el cráneo de un niño de tres meses es muy frágil, ya que se esta a empezando a desarrollar, siendo que a esa edad no se ha completado la bóveda craneal, lo que demuestra que las lesiones sufridas por el niño victima a consecuencia de los golpes que el acusado le causo, pusieron en peligro la vida del niño, y de no ser por los médicos del IAHULA, el mismo hubiese perdido la vida, así mismo, fue concordante con la declaración rendida por la Dra. Magdalena Correa, adscrito al Hospital Universitario de los Andes, fue importante a los fines de demostrar la culpabilidad del acusado, ya que la misma emitió, INFORME MÉDICO CLÍNICO Historia Clínica N° 984499, en la cual se deja constancia: “…Se trata de lactante menor masculino de 3 meses de edad, natural de Mérida, procedente de Tovar, quien es ingresado el 06.06.08, a las 7 am referido del hospital de Tovar; por presentar politraumatismo que según refiere la madre fueron posterior a ser golpeado por el padre a las 3 am de ese mismo día. Al ingreso presenta T: 34,5°C, FR: 40 x', FC: 64x', TA 105/12 mmHg. En malas condiciones generales con palidez cutáneo mucosa acentuada, equimosis facial, región axilar e inguinal derecha, escoriación en hemicara derecha, infraorbitaria y en ala de la nariz, con edema facial importante, que impide la apertura ocular espontánea. Neurológicamente con Glasgow de 10 puntos, hiporeactivo, somnoliento, llanto con estímulo fijerte, pupilas isocóricas normoreactivas. (…). TAC DE CRÁNEO: Edema cerebral severo, colapso ventricular, hematoma subdural parietotemporal izquierdo. Se decide colocar bajo ventilación mecánica por inestabilidad hemodinámica y neurológica, se estabiliza y se traslada a quirófano a las 10 am del mismo día. Hallazgos quirúrgicos; Se drena hematoma subdural, aproximadamente 30 ce. Con características de hematoma subduraí crónico reagudizado; sin embargo el edema cerebral es tan importante que impide rafiar la duramadre se observa maceración de tejido cerebral, se retira el parietal para intervención el cual es imposible volver a colocar por el gran edema. Se cumple concentrado globular y plasma en la intervención. Se traslada a la Unidad de Cuidados Intensivos donde permanece hasta el día 15.07.08 A su ingreso en malas condiciones generales TA la sistólica en P >95 y la diastólica P75-95. FC: 98 y FR: 30 SatO2: 100% T35°C. Aposito estéril en hemicráneo izquierdo, gran edema facial y equimosis facial a predominio izquierdo bajo ventilación mecánica el cual se mantuvo hasta el 10.07.08. El 20 de Junio es reintervenido donde se observa gran cantidad de tejido cerebral macerado y purulento, no sangrante, se curetea tejido subcutáneo y se retira borde de hueso desvitalizado; se sutura duramadre, el 25 de junio se realiza TAC de cráneo donde se observa gran hidrocefalia con edema tranependimario, con dilatación de 3ro y 4to ventrículo, es llevado a quirófano ese mismo día para colocación de Becker; el 08. de julio nuevamente es llevado a quirófano para limpieza quirúrgica- El 19.07 nuevamente se lleva a quirófano para cambio de sistema de derivación externo y el 29.07 se retira el sistema externo y se coloca un sistema de derivación ventrículo peritoneal definitivo. Desde el punto de vista infeccioso: el 13.06 presenta secreción purulenta a través de herida operatoria con fiebre, con cultivo positivo para S. coagulase negativo agregando vancomicina y se cefotaxime. Posteriormente presenta ventriculitos por Acinetobacter Baumanni multiresistente, recibió diferentes esquemas de tratamiento con carbapenem, piperazilina/tazobadctan, Tygeciclína, colimicina. Se realizan potenciales evocados auditivos que reportan hipoacusia severa bilateral. Por persistencia de vómitos se realiza serie de esófago,estómago y duodeno con reporte de reflujo gastroesofágico grado III, se indica domperidone. Asiste a fisiatría 3 veces por semana. Recibe ácido valproico, lioresal, captopril y carbedilol. Valorado por cardiología quien lo egresa de la consulta. Se mantendrá en las consultas de neurología, neuroctrugía, fisiatría, y nefrología. Queda pendiente: disminuir dosis de captopril y carbedilol por consulta de nefrología. Y los potenciales visuales. Egresa el 19 de Agosto del 2008 con Peso: 5,5 Kgr Talla: 65,5 cms con derivación ventrículo-peritoneal, sin parietal izquierdo, tolerando vía oral 4 onzas de fórmula antireflujo cada 4 horas. Buen patrón de sueño, de diuresis y evacuación. Desde su ingreso a T8, la madre ha permanecido con el niño, se ha encargado de su alimentación, cambios de pañal, baño, y cuidados generales…”. (Folios 34 y 35), siendo este testimonio de gran importancia para demostrar la culpabilidad del acusado ya que ilustró completamente al Tribunal, sobre todas y cada una de las lesiones que presentó la victima, y los tratamiento recibidos en el nosocomio de esta entidad para salvarle la vida, esta médico fue enfática en afirmar que las lesiones que presentó el niño victima, era imposible que se hubiesen producido por una caída, (tesis que sostuvo el acusado a lo largo del juicio oral y público), ya que según su declaración la lesión que presentó este niño en su parte frontal fue alargada NO COMPATIBLE, con una lesión producto de una caída, ya que a criterio de esta médico, de ser el caso se presentara una lesión mas localizada, así mismo, manifestó que todos los signos con los que el niño ingreso al nosocomio indican la presencia del SINDROME DEL NIÑO MALTRATADO. Finalmente esta profesional de la medicina concluyó que la vida del niño estuvo en peligro y de no ser por la acción de los médicos el mismo hubiese perdido la vida a consecuencia de los golpes recibidos por su padre. Así se declara.

En tal sentido, este juzgador, estima pertinente señalar que para demostrar la culpabilidad del acusado, se realizó la valoración de todo el acervo probatorio mediante los principios probatorios de la sana crítica en la valoración de las pruebas artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y el de libertad de pruebas (artículo 182 eiusdem) dotan al Juez de una libertad reglada para la libre apreciación de las pruebas; libertad que sólo se encuentra limitada por las reglas del correcto pensamiento humano: la lógica; los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Las pruebas analizadas fueron suficientes para este juzgador fundar en ellas su convencimiento positivo acerca de la autoría y culpabilidad en el hecho delictivo objeto del debate. Coetaneamente, se concluye que las pruebas realizadas en el debate probatorio previamente analizadas, demuestran el hecho punible de HOMICIDIO CALIFICADO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal a del Código Penal en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante de haber sido perpetrado en un niño, como lo establece el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano EIKER EFRAIN ORTIZ RAMIREZ (niño), su autoría y culpabilidad por parte del acusado de autos...”

“…En cuanto a la responsabilidad penal del acusado, el mismo no es inimputable y no se demostró circunstancia o supuesto alguno susceptible de excluir la antijuridicidad del hecho (causas de justificación), lo cual refuerza la tesis de culpabilidad del acusado a título de dolo. Toda vez que el mismo, obraron con conciencia y voluntad de querer realizar tal conducta, tal como se analizó en la parte motiva; lo que en suma permite legalmente hacerlo responsable del delito de HOMICIDIO CALIFICADO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal a del Código Penal en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante de haber sido perpetrado en un niño, como lo establece el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. Y así se declara…”

CAPITULO VI

DECISION

ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO NRO. 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, CONDENA al acusado ciudadano: EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO, venezolano, natural del estado Mérida, nacido en fecha 12-04-1989, de 24 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° V-18.578.128, de oficio obrero Agricultura, hijo de Gladys Carreño y Eliécer Ortiz, residenciado en: actualmente recluido en el Retén de la Policía del estado Mérida, (actualmente recluido en la Comandancia General de la Policía del Estado Mérida), por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal a del Código Penal en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante de haber sido perpetrado en un niño, como lo establece el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes,en perjuicio de su hijo EIKER EFRAIN ORTIZ RAMIREZ (niño), a cumplir la pena de:DIECINUEVE (19) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, siendo aplicables además las penas accesorias, ordenadas en el Artículo 16 del Código Penal, es decir: La Inhabilitación política mientras dure la pena. SEGUNDO:Teniendo en cuenta que el presente fallo es CONDENATORIO, conforme lo precisa el tercer aparte del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomando en cuenta lo establecido por el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la igualdad de todas las personas ante la Ley, así como, lo contenido en el articulo 26 eiusdem, que consagra la gratuidad de la Justicia, considera que en el presente caso, no es procedente la condenatoria en costas. TERCERO: Por cuanto éste Tribunal de Juicio, observa que el sentenciado de autos, se encuentra privado libertad, se mantiene la misma, hasta que el respectivo Tribunal de Ejecución que conozca de la causa por efectos de la distribución, decida conforme a sus facultades y atribuciones legales todo lo referente al cumplimiento de la pena impuesta. CUARTO: Una vez firme la presente sentencia condenatoria se acuerda remitir Oficio a la Dirección de Antecedentes Penales del Ministerio del Interior y Justicia, a fin de que sea debidamente incluida en el Registro que a tal efecto se lleva ante dicha dependencia. Así mismo, se procederá respecto a la Oficina Nacional de Extranjería y el Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Poder Popular. QUINTO:Luego que se encuentre firme la presente decisión por efecto del transcurso del lapso legal, tal como lo prevé claramente el artículo 162 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma producirá efectos de cosa juzgada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 eiusdem, en concordancia con el artículo 49, ordinal 7° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEXTO: se ordena oficiar y remitir copia certificada de la presente sentencia a los siguientes organismos: Dirección de Antecedentes Penales del Ministerio de Interior y Justicia; SAIME; Consejo Nacional Electoral. Remítase en su oportunidad legal la causa al Juzgado de Ejecución previa anotación de su salida en los libros respectivos…”

IV

CONSIDERACIONES DECISORIAS

MOTIVACION

Fue elevada a esta Corte de Apelaciones, la causa principal LP01-P-2014-001702 en virtud del recurso de apelación de sentencia interpuesto por el abogado Jesús Manuel Pernía Belandria, en su carácter de defensor privado y como tal del ciudadano Eberth Antonio Ortiz Calcaño, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 29 de junio de 2015, mediante el cual lo sentenció a cumplir la pena de diecinueve (19) años y cuatro (04) meses de prisión, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 del Código Penal, previsto y sancionado en el artículo 406.3 del Código Penal con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de Identidad Omitida.

Así las cosas, una vez analizado tanto el recurso de apelación el cual el defensor fundamenta sus denuncias, la decisión objeto de impugnación y la contestación del recurso, se observa que la recurrente señala el presunto agravio que le produjo a su defendido la sentencia condenatoria publicada el día 29 de Junio de 2015, bajo los siguientes argumentos esenciales:

.- Considera que el sentenciador incurrió en el vicio de inmotivación de la sentencia por cuanto existe el vicio de Ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.

.- Que la motiva choca con la realidad de los hechos debatidos en juicio por inverosimilitud y absurdo, y que conforme al sistema de valoración imperante en nuestra legislación el fallo debe soportarse sobre la base de la sana crítica, esto es, apreciando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

.- Que con apego en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal denuncia el vicio de INMOTIVACIÓN POR INCUNGRUENCIA OMISIVA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, violando consecuencialmente los artículos 22 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4, puesto que la motiva no valoró ni apreció la declaración del imputado Eberth Octavio Ortiz Carrero en cuanto le favorecía y constituía un medio probatorio y un medio de defensa.

.- Que en la valoración y apreciación de las pruebas referidas, el juzgador extrajo de las mismas sólo lo que perjudicaba a mi defendido, obviando las partes de las declaraciones que lo favorecían, haciendo un análisis sesgado sin la debida confrontación.

.- Que existe INOBSERVANCIA DE LA LEY O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA, conforme al artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, falso supuesto de hecho que condujo a la errónea aplicación del artículo 80 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente cuando debió absolver aplicando correctamente los artículos 181, 182, 183, 186 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la fijación de los hechos, la valoración y apreciación de las pruebas.

.- Que el juez de la recurrida estableció el hecho positivo y concreto de la culpabilidad de su defendido, expresado en los siguientes MOTIVOS: A) declaraciones de los expertos médicos, Dr. Alexis Briceño Rivas, Dra. Magdalena Correa, Infectólogo pediatra, Dr. Jesús Puente y Dr. Jesús Armando Ovalles, los mismos aportaron conocimiento científicos y no fueron apreciados ni valorados en cuanto favorecían la situación del imputado. B) la funcionaria AD Hoc DANIELA MONTESINOS declaró en relación a la Inspección Técnica de la vivienda donde se produjo el hecho punible.

.- Que el juzgador erradamente estableció que había iluminación en el sitio del suceso, a las 3 de la madrugada en fecha 06 de junio de 2008, con basamento en la declaración de la ciudadana Ad Hoc Daniela Montesinos, quien en su declaración repitió lo mismo que en el acta policial.

.- Que el juzgador desestimó la declaración exculpatoria rendida en la audiencia oral y pública por el imputado, mediante la cual se defiende alegando su no participación, negando la atribuibilidad de la culpabilidad del presunto hecho punible, además describe el sitio del suceso tanto en la parte interna como extrema, el acceso al mismo desde la vía pública, el tipo de paisaje del lugar, las condiciones metereológicas del sitio la noche del suceso para desvirtuar las afirmaciones de la testigo ROSANA RAMÍREZ, todo lo cual obvió el juzgador guardando silencio ante los sagrados principios del in dubio pro reo y la presunción de inocencia.

Ahora bien, analizada de manera pormenorizada la pretensión recursiva se constata, que el punto neurálgico a ser resuelto, se encuentra circunscrito a determinar si el juzgador aplicó de manera adecuada el contenido del artículo 444 numeral 2º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal y analizó cada uno de los órganos de prueba evacuados durante el contradictorio, para llegar a la conclusión que el ciudadano Eberth Antonio Ortiz Carrero, fue el autor material del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, cometido en perjuicio del niño (identidad omitida).

Expone la defensa técnica dentro de su escrito recursivo, que el Tribunal a quo valoró cada una de las pruebas sin indicar la pertinencia de dichas pruebas y sin extraer de ellas los elementos inculpatorios que le permitieran otorgar responsabilidad a su defendido. Para fundamentar este alegato extrajo cada una de las pruebas recepcionadas aludiendo apreciaciones subjetivas que a su dicho el Juzgador no consideró, como es el caso de las contradicciones entre las declaraciones rendidas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas actuantes, que no concuerdan con el testimonios rendido por la víctima por extensión, y que ante la ausencia de testigos presenciales ha debido el Tribunal de Juicio dictar una sentencia absolutoria, garantizando el principio del IN DUBIO PRO REO.

Se hace indispensable, por parte de esta alzada, analizar lo referente al tema de la motivación, y así señalar criterios jurisprudenciales, en este sentido, citamos la sentencia No 07 de fecha 18 de Febrero de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, que entre otros aspectos establece lo siguiente:

“La motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de estos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en ultimo termino, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales.

Si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si estos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión de que se trate”.

Así mismo, citamos la sentencia No 67 de fecha 25 de Febrero de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladis Gutiérrez Alvarado, que entre otros aspectos señala lo siguiente:

“Uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además , que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos validos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y norma del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimiento desarrollados por la comunidad científica”

Vale resaltar, que dentro de la exposición de quien recurre, puede inferirse en alguno de sus alegatos que la misma pretende que la Corte de Apelaciones realice apreciaciones que únicamente pudo ser observada por el Juzgador durante el debate, ello en virtud de la inmediación que es propia del Juicio Oral, debiendo esta Alzada recalcar que su deber como Instancia Superior se dirige a la revisión de las sentencias dictadas por los Tribunales de Primera Instancia en cuanto al examen de los fundamentos de derecho aplicados y no al establecimiento del o de los hechos dictaminados por el A quo.

Esta prohibición de conocer los hechos y valorar las pruebas mediante las apelaciones va en estricta consonancia con las atribuciones que confiere el artículo 63 de la Ley del Poder Judicial y el principio de inmediación, así como el criterio pacifico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que al hacer referencia sobre este particular han dejado por sentado lo siguiente:

“…la labor de analizar, comparar y relacionar los elementos existentes en el expediente y valorar todas las pruebas conforme al sistema de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, le corresponde a los Jueces de Juicio, pues son ellos los que presencian el debate y según los principios de inmediación y contradicción, es esa instancia la que determina los hechos en el proceso y no la Corte de Apelaciones, cuya función es constatar si el razonamiento utilizado por el juzgador de juicio para emitir el fallo correspondiente, está ajustado a las reglas de valoración contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Sentencia N° 271, del 16 de julio de 2013)

En cuanto a la primera denuncia, que de acuerdo al argumento esgrimido por el ciudadano abogado recurrente, que señala que la decisión del Aquo, adolece de ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA, por una parte, trata el recurrente, de desvirtuar la declaración del Medico Forense Dr Alexis Briceño, en relación con la experticia medico legal, de fecha 12 de Junio de 2008, que consta en la causa penal, objeto del presente recurso, y donde el mencionado galeno, señala entre otras cosas lo siguiente:

(…) Que la EXPERTICIA MEDICO LEGAL, de fecha 12 de Junio de 2008establece la existencia de una HERIDA QUIRURGICA SATURADA UBICADA EN LA REGION PARIETO TEMPORAL IZQUIERDO, con forma de signo de interrogación, quedo acreditado en el debate que el medico legal Dr. Alexis Briceño no examino directamente al lactante al momento del ingreso al hospital el dia 06 de Junio de 2008, antes de la intervención quirúrgica, sino que lo hizo posteriormente a su operación seis días después, es decir, el día 12 de Junio de 2008. En este sentido declaro el DR ALEXIS BRICEÑO RIVAS”…yo valore al niño luego de operado…”

Así mismo, de la declaración del mencionado galeno la CONTUSION EQUIMOTICA VIOLACEA en la REGION FRONTAL, es consecuencia de un golpe, por impacto directo o indirecto y la contusión equimotica violácea de la región bipalpebral bilateral (síndrome de mapache) es de l sangre de migración del hematoma sub. Dural y no de golpe por impacto, según lo afirma la literatura forense y los conocimientos científicas para este tipo de equimosis según la declaración del medica forense.(…).

(…) También el niño presento ESCORIACION IRREGULAR localizada en la región INGUINAL, izquierda y CONTUSION EQUIMOTICA VIOLACEA, en la cara lateral del muslo derecho, producidas por roces y no por golpes (…).

Llama la atención a esta alzada, que a una de las interrogantes, concretamente la No 6, el Dr. Alexis Briceño, responde “No le puedo afirmar si el puño en el caso de que se tratara de un puño era de excesiva intensidad, pero si se realizo con una fuerza excesiva (las negritas son nuestras), en la experiencia científica que durante su trayectoria como medico forense tiene el Dr. Alexis Briceño, señalo ante el tribunal que tal acción se realizo con UNA FUERZA EXCESIVA.

También manifestó: “Pueden haber dos posibilidades, una que el niño hubiera sido lanzado o hubiera caído, el puñetazo es poco probable, pero puede ocurrir…

Es muy importante, para el juez de la recurrida, valorar, como en efecto lo hizo, la declaración del citado experto en relación a la Experticia Medico Legal No 9700-154-1742, de fecha 12 de Junio de 2008, practicado al niño EIKER EFRAIN ORTIZ RAMIREZ, y también es de hacer notar, que el galeno, en su declaración que obra al folio Veintiocho (28) de las actuaciones, señala entre otros aspectos que padece del “SINDROME DE NIÑO MALTRATADO”.

Considera el Juez del Aquo, que dicha declaración tiene el correspondiente valor probatorio, luego de escuchar su apreciación científica, y además de ser preguntado por el Ministerio Publico, la defensa y el Tribunal, y así el Juez de la recurrida explica y motiva tal declaración, de acuerdo a la pertinencia y necesidad.

En segundo lugar, el recurrente objeta la declaración de la ciudadana ROSANA RAMIREZ, en su condición de victima por extensión, y madre del niño, alegando entre otras cosas lo siguiente:

(…) Pero la declaración rendida por la ciudadana ROSANA RAMIREZ, no fue completamente verosímil y congruente para demostrar la culpabilidad del acusado y es falso que abarcara todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos, tal como estableció el juzgador de la recurrida, ya que sus dichos sobre la semi claridad de la vivienda no fueron confirmados, y por ende era imposible que viera a su ex concubino golpeando al niño dentro de la cuna porque el recinto estaba oscuro. Además, su versión, de los hechos fue contradicha y desvirtuada por el imputado EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO, quien sostiene que la ciudadana ROSANA RAMIREZ RAMIREZ, tenia el niño que se le cayo accidentalmente al enredarse con un pañal que estaba tirado en el piso, versión creíble porque la misma testigo en su declaración se refirió a un pañal (…).

(…) De la Inspección Técnica practicada en fecha 08-06-2008, por los funcionarios referidos sobre la cual declaro en el debate la experto Ad Hoc ciudadana DANIELA MONTESINOS también se evidencia que no había iluminación interna, ya que el único espacio que inspecciono la comisión policial fue la parte interior de la vivienda. El imputado declaro que no había iluminación en la parte exterior de la vivienda porque no había alumbrado eléctrico, lo cual no fue desvirtuado en el debate (…)

La declaración de la Victima por extensión ROSANA RAMIREZ RAMIREZ, fue debidamente valorada por el Juez de la recurrida, y en la misma manifestó lo siguiente:

“…hace seis años y medio el 06/06/2008 a las tres de la madrugada el niño en ese momento tenía tres meses, tomaba tetero cada dos o tres horas, el niño despierta llorando, me levanto y el niño estaba llorando, el niño hizo pupu y me pare a cambiarlo, vivíamos en una casa propiedad de la mama de el, yo salí a la cocina a preparar tetero para mis dos hijos, y desde la cocina escucho que el le decía al ni{o que porque llora maricón, deje la lloradera, yo entre al cuarto y el le estaba pegando al niño, yo le pregunte que le pasa y el me dijo que no me metiera y el agarró al niño y me lo lanzó prácticamente, el niño no lloraba, ya no hacía nada, luego yo trato de irme al hospital en la madrugada, paso un autobús blanco, me subí y le pedí que me llevara al hospital, llegamos al hospital y la cara del niño estaba morada, el ojo super morado y la cara hinchada, luego el Dr. del Hospital me dijo que había que trasladar al niño hasta el IHULA, al llegar al IHULA me estaba esperando el CICPC junto con una Dra., al niño lo ingresaron, llamaron al residente de neurocirugía, examina la tomografía y me dice que la lesión del niño es gravísima, y me dice que me prepare para lo peor porque de repente el niño no salga vivo del quirófano, ingresaron al niño al quirófano. Yo al PTJ le conté todo lo que había pasado, y me dijeron que debía poner la denuncia, yo no fui a poner denuncia porque del hospital yo no me moví. En el hospital operaron al niño, tuvo exposición de masa encefálica por mas de diez días en el hospital, agarró una bacteria, el niño convulsionaba muchas veces al día, el quedó con un defecto craneal, los médicos me muestran un panorama incierto, sin embargo el no se sienta, no se voltea, no camina, no ve del ojo izquierdo, del ojo derecho sólo distingue claridad y oscuridad, es sensible al oído, convulsiona y quedó con niveles de hipertensiones altas, y según los médicos ya no tiene mejoría. El a raíz de eso va a quedar así”. Es todo. A las preguntas de la Fiscalía contestó:1.- eso fue el 06/06/2008 a las 03:00 am 2.- me encontraba con el señor, el bebe mas grande y el niño pequeño 3.- todos dormíamos juntos en una habitación 4.- me levanto porque mi hijo ya estaba llorando 5.- el mayor tenía mas de dieciséis y el menor tenía tres meses y dos semanas 6.- si, era usual que el niño se levantara cada dos horas 7.- si, yo le daba pecho al niño 8.- si, antes de que ocurrieran los hechos lo había amamantado 9.- si, al levantarme el estaba hecho pupo.10.- al levantarme mi pareja estaba acostado en la cama 11.- en ese momento no había luz, ni prendo la vela 12.- había claridad parcial porque la cuna estaba cerca de la ventana 13.- mi pareja era cambiante, a veces tomaba como posiciones agresivas, impulsivas, el tenía cambios de carácter extraño 14.- con el tenía tres años conviviendo 15.- en la cocina tardé 10 minutos 16.- si, yo desde la cocina escuchaba a mi pareja como discutía solo con el niño 17.- no, yo desde la cocina no le dije nada 18.- desde la cocina a la habitación no había mucha distancia 19.- al regresar de la cocina mi pareja estaba al lado de la cuna y el niño estaba en la cuna y el le estaba pegando al niño y lanzó al niño y el no lloro más, yo pensé que estaba muerto 20.- luego yo agarré al niño y salí corriendo a la calle 21.- Eber salió detrás de mío 22.- el otro se quedó en la casa sólo 23.- salgo hacia la casa de una tía y el niño ni lloraba ni nada 24.- el conductor del autobús iba sólo 25.- Eber se subió detrás de mi en el bus 26.- el en el bus me decía que no le quería hacer eso al niño 27.- en el hospital nos atendió una enfermera y le dije a la enfermera que el niño estaba mal 28.- si, el enfermero se fue con nosotros en la ambulancia 29.- si, el doctor preguntó que había pasado y Eber dijo que el niño se le había caído 30.- no se porque eber se quedó en el Hospital de Tovar 31.- si, un policía le tomó una foto al niño 32.- no se quien le avisó al policía ni porque le tomó la foto al niño 33.- el ojo del lado izquierdo estaba hinchado y lo tenía muy morado y el niño estaba inconciente 34.- al niño en el IHULA lo ingresaron en la emergencia pediátrica 35.- la doctora que estaba ahí discutió conmigo 36.- no, no recuerdo el nombre de la PTJ 37.- pasaron al niño a emergencia 38.- el residente observó la tomografía y me dice que el niño tiene un coagulo de sangre y me decía que había que operarlo 39.- no, no observe ningún objeto dentro de la cuna porque yo no lo saque de la cuna 40.- al quirófano iba a ingresar como a las 07:00 am 41.- no se donde estaba Eber en ese momento 42.- el fue a IHULA como a los quince días de lo que pasó 43.- el me preguntó como estaba el niño y le dije que el niño estaba muy grave 44.- el niño permaneció en cuidados intensivos un mes y 22 días 45.- si, el niño permaneció hospitalizado tres meses y unos días mas 46.- en ese momento no formulé denuncia porque yo estaba sola en el hospital 47.- porque según lo que el funcionario me explico me dice que eber se presentó al CICPC de Tovar y dijo que el había llegado de una fiesta y yo me puse a discutir con el 48.- el día de los hechos nos acostamos como a las 08:30 49.- Eber estuvo ese día todo el día 50.- Eber trabajaba de obrero 51.- el regañaba mucho al niño, y el día que cumplí la diete el me golpeo 52.- el cambiaba su estado de ánimo pero conmigo 53.- yo no entiendo porque hizo lo que hizo 54.- salí del cuarto, entré a la cocina y el empezó a discutir con el niño 55.- el busco al niño grande y lo llevó a la mama de el 56.- Eber todo ese tiempo estuvo en Bailadores 57.- no lo habían aprehendido por la declaración que el había ido al CICPC de Tovar 58.- si, al niño al nacer lo llevé al pediatra y era un niño sano 59.- actualmente el niño según los médicos presumen que pueda ser agresivo, no ve, y se comporta como un bebe de tres a cuatro meses 60.- con los gastos médicos del niño no me ayudo, no me ayudo con nada 61.- la mama de el ha tenido la disposición de ayudarme y si lo ha hecho pero no habitualmente 62.- yo tenía una buena relación con la mama de el, y el niño se lo llevaba muy esporádicamente y ella lo veía 63.- no se la razón del ataque de ira en el 64.- si, el me dijo que cambiara el pañal porque con esa pechera el no iba a dormir A las preguntas de la Defensa contestó:1.-yo trataba de llevar la fiesta en paz, habíamos tenido muchos problemas entre los dos, y los últimos tres meses era una relación normal pero yo no estaba bien 2.- después de lo que pasó con el niño una vez tuve una conversación con el y llegamos al acuerdo de intentarlo una vez mas 3.- a los dos meses después convivimos 4.- esa noche si lo vi golpearlo 5.- la cuna estaba cerca de la ventana 6.- lo que vi lo vi desde la puerta 7.- no le pudo decir en que parte del cuerpo le pegó pero si lo estaba golpeando 8.- es cuestión de lógica pero un niño que se caiga de la cuna no se fractura el cráneo 9.- saliendo del cuarto el pañal estaba en un costal 10.- no, yo no podía dejar al niño sólo 11.- si, convivimos junto como a los dos meses después 12.- no le guardo rencor a nadie 13.- no, esa madrugada no discutimos A las preguntas del Tribunal contestó:1.-cuando yo entre a la habitación el niño ya no lloraba…”.

A nuestro humilde criterio el Juez que pronuncio la sentencia recurrida, dio el valor jurídico procesal a esta declaración, de conformidad con lo que establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la apreciación de las pruebas, donde señala lo siguiente:

“Las pruebas se apreciaran por el tribunal según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.”

En este orden de ideas, es necesario traer a colación lo que señala la sentencia No 285, Expediente No C-11-158 de fecha 12 de Julio de 2001, procedente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que entre otros aspectos señala:

“ En este punto es menester indicar que la labor de analizar , comparar y relacionar con todos los elementos existentes en el expediente y valorar todas las pruebas conforme al sistema de la sana critica contenido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencia; le corresponde a los jueces de juicio, pues son ellos los que presencian el debate y según los principios de inmediación y contradicción, es esa instancia la que determina los hechos en el proceso”.

Ciertamente, de acuerdo a los señalado en el Texto Adjetivo Penal, y en la jurisprudencia pacifica del Tribunal Supremo de Justicia, observamos que el Juez de la recurrida, no incurre en la ilogicidad manifiesta en la motivación de la Sentencia, ya que al valorar las pruebas objeto de polémica por parte del recurrente, el mismo explica y motiva suficientemente, las razones que lo llevan a dar el respectivo valor probatorio sobre estas pruebas controvertidas por el ciudadano abogado que apela de esta decisión, pruebas que fueron objeto de los principios de inmediación y contradicción, principios de carácter obligatorio en la celebración de todos los juicios orales y públicos, a nuestro humilde criterio, tanto la declaración del Ciudadano Medico Forense, Dr. Alexis Briceño Rivas, en relación a la Experticia ya señalada, como la declaración de la victima por extensión y madre del niño ROSANA RAMIREZ RAMIREZ, fueron perfectamente valorados sin ilogicidad y sin incongruencia, como lo pretende el ciudadano abogado recurrente, por lo cual esta primera denuncia debe declararse sin lugar. Así se decide.

En cuanto a la segunda denuncia, señala el recurrente que existe el vicio de INMOTIVACION POR INCONGRUENCIA OMISIVA MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA (…) violando consecuencialmente los artículos 22 y 346 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la motiva no valoro ni aprecio la declaración del imputado EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO, en cuanto le favorecía y constituía un medio probatorio y un medio de defensa, que el tribunal no podía desechar sino valorar conforme a l sana critica, ya que la versión de los hechos es verosímil y creíble, aunado a la presunción de inocencia, que no fue desvirtuada por el único testigo de cargo ROSANA RAMIREZ RAMIREZ, quien incurrió en contradicciones y sus afirmaciones sobre la semi claridad del lugar no fueron confirmados, razón por la cual quedó probado que dicha testigo nunca vio lo que dijo en el debate, en relación que mi defendido golpeo al niño IDENTIDAD OMITIDA, en la cuna. En tal sentido, la versión de los hechos dada por el imputado en el sentido que la ciudadana ROSANA RAMIREZ RAMIREZ tenia el niño en el momento del funesto y lamentable hecho, que se cayó al enrredarse con un pañal que estaba en el suelo de la habitación soltando al niño, que cayó bruscamente al suelo, resulta verosímil, más cuando el sitio del suceso no tenía ningún tipo de iluminación en ese momento. Versión corroborada por las circunstancias y hechos periféricos, mientras que la declaración de la testigo sobre la afirmación que en la habitación había semi claridad quedó refutada por la declaración de la funcionaria DANIELA MONTESINOS, en relación a la inspección técnica del lugar donde se constato que en la ventana había una cortina, la cuna tenia un mosquitero y que no había alumbrado eléctrico (…).

Observa esta alzada, que el Tribunal de la recurrida, valora la declaración de la Dra. MAGDALENA CORREA, en su condición de Médico Infectologo Pediatra, que a los folios Treinta y Cuatro (34), donde declara los pormenores científicos que producen en el niño las lesiones producidas y las graves consecuencias a su estado físico y a su salud como tal, y tal como lo establece el Juez de la recurrida en su sentencia, la citada profesional de la Medicina, fue conteste, y enfática en su declaración por ante el Tribunal, al señalar “ que cuando ingresa el niño al nosocomio se observa la presencia del SINDROME DEL NIÑO MALTRATADO, de lo cual ya había disertado en su declaración el Dr. Alexis Briceño Rivas en su condición de Médico Forense, así mismo y con toda claridad, manifestó ante el tribunal que las lesiones presentadas por el niño victima, eran imposible que se produjeran por una caída (TESIS QUE SOSTUVO EL ACUSADO DURANTE TODO EL DEBATE) .

En cuanto a la declaración del Dr. JESUS ARMANDO OVALLES LOBO, Medico Forense, Experto Profesional Especialista III, adscrito al Cuerpo de Instigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub. Delegación Tovar Estado Bolivariano de Mérida, quien declaro ante el tribunal sobre los conocimientos científicos acerca de las lesiones sufridas por el niño victima, y entre otos aspectos en su declaración, coincide con los profesionales de la medicina, Alexis Briceño Rivas y Magdalena Correa, en relación a las lesiones de gravedad que sufre el niño a nivel del cráneo, y por tanto el Juez de la Recurrida, le da un valor probatorio.

La declaración del Dr. JESUS A PUENTE G, en su condición de jefe de la Unidad de Neurocirugía del Instituto Autónomo Hospital Universitario de Los Andes de la Ciudad de Mérida estado Mérida, quien declara sobre el informe médico en razón a que desde hace tres años, el es, quien declara sobre el informe médico en razón a que desde hace tres años, el niño es evaluado por esa unidad, y señala una serie de términos médicos, que establecen la gravedad de las lesiones, y el estado Físico y Mental, que presenta el niño en la actualidad, declaración que para el juez tiene un valor probatorio.

En cuanto al argumento del recurrente, de que en la vivienda al momento de producirse los hechos no había alumbrado eléctrico, el tribunal lo desvirtuó a través de otras circunstancias, que considero mas relevantes en la comisión del hecho punible, como en la subsiguiente responsabilidad penal del acusado, lo cual fue analizado, razonado y motivado en la decisión proferida por el Aquo.

Esta superior instancia, como tribunal colegiado, tiene el deber de pronunciarse sobre el derecho, mas nunca sobre los hechos, los cuales son materia única y exclusiva de los Tribunales de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio, y en razón a esta segunda denuncia, la misma debe ser declarada sin lugar, por no existir incongruencia con la sentencia, y así se decide.

En relación con la tercera denuncia donde el recurrente manifiesta que existe INOBSERVANCIA DE LA LEY O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA, (…) falso supuesto de hecho que condujo a la errónea aplicación del articulo 406 numeral 3 literal a del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 eiusdem , con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, Niña y Adolescentes, cuando debió absolver aplicando correctamente los artículos 181, 182, 183, 186, y 225 el Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la fijación de los hechos, la valoración y apreciación de las pruebas; como también en el articulo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 330 y 332 Eiusdem, relacionado con la valoración y apreciación de la declaración del imputado, todo en armonía con el articulo 346 y 348 del Código Orgánico Procesal Penal

(…) MOTIVOS: A.-) Apoyándose en las declaraciones de los funcionarios médicos DR ALEXIS BRICEÑO RIVAS, DRA MAGDALENA CORREA INFECTOLOGO PEDIATRA, DR JESUS PUENTE y DR JESUS ARMANDO OVALLES, que aportaron conocimientos científicos que no fueron apreciados ni valorados en cuanto favorecían la situación del imputado, determino la existencia de lesiones graves ocasionadas al infante IDENTIDAD OMITIDA que según el razonamiento falaz del juzgador, estableció que por la acción de los Médicos del Instituto Autónomo del Hospital universitario de Los Andes, que la prestaron las atenciones medicas necesarias a la victima, logro salvar su vida del niño, razón por la cual se determino la materialidad del delito de homicidio calificado en grado de frustración; B.-) La funcionaria AD HOC DANIELA MONTESINOS declaro en relación a la inspección técnica de la vivienda donde se produjo el hecho punible practicada por los funcionarios YOAN JOSE MARTOS y JESUS EDUARDO TORRES, integrantes de la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de la Delegación Tovar del Estado Mérida, confirmando la existencia de una cortina en la ventana y la falta de iluminación eléctrica en el sitio del suceso, lo que corrobora l declaración del imputado en cuanto a la oscuridad reinante en la vivienda la madrugada del suceso, desvirtuándose la versión de la testigo ROSANA RAMIREZ, por mendaz y hesitativa.(…).

Insiste, el recurrente, en el argumento de que según la citada inspección a la vivienda donde se produjo el hecho, no había alumbrado eléctrico, y señala que es imposible que la victima por extensión lograra ver al imputado EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO, cuando le pegaba al infante, y por esa razón no debe el juzgador condenar, y menos por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, pues considera que las declaraciones emitidas por los profesionales de la medicina, antes citados, solo ilustran al tribunal a mantener la calificación del delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVES,.

En este sentido, observa esta alzada, que el ciudadano operador de justicia, en su sentencia, explicó y motivo suficientemente, lo relacionado a las circunstancias que lo llevaron al convencimiento de los hechos, de la calificación jurídica, y de la subsiguiente responsabilidad penal del acusado EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO, no es como dice el ciudadano abogado recurrente, que es indispensable la declaración del citado imputado, por considerarla verosímil, así como también la circunstancia de la oscuridad, para crear una duda razonable en el administrador de justicia, ciertamente el juez, valoro las pruebas, de acuerdo a lo que aportaron dentro del debate oral y publico, y así lo señalo en su sentencia, haciendo énfasis en la motivación de la sentencia, debemos recordar, que para llegar a una conclusión, que deviene en el pronunciamiento de una sentencia, sea absolutoria o condenatoria, se deben acatar o cumplir con los principios que rigen la celebración del Juicio Oral y Público, como lo son la oralidad, la publicidad, la inmediación, la concentración, y la contradicción, principios previstos en los artículos 14, 15, 16, 17, y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, De esta manera el Juez de la recurrida, evaluó toda una gama de pruebas y circunstancias, que lo llevaron al convencimiento de los hechos, y a mantener la calificación que en su momento le asigno el Ministerio Público al hecho punible In Comento, declaraciones calificadas, experticias, testimonios, los cuales concatenados entre si, llevaron al juzgador al pronunciamiento de la sentencia de carácter condenatorio, elementos probatorios que valoro de conformidad con lo dispuesto en el articulo 22 del Texto Adjetivo Penal.

El autor SENTIS MELENDO, citado por el autor patrio Rodrigo Rivera Morales, en su obra Código Orgánico Procesal Penal Comentado, pagina Sesenta y Nueve (69), en relación a la Apreciación de las Pruebas, nos señala lo siguiente:

“Se identifica por algunos con la lógica; por otros con el buen sentido, extrayendo las reglas de la lógica, basándose en la ciencia, en la experiencia y en la observación, otras veces es la lógica critica aplicada al proceso; el buen sentido; coincide con las reglas del correcto entendimiento humano; con la critica o el criterio racional; se confía a la prudencia, rectitud y sabiduría; debiendo en cada caso examinar las circunstancias que lo rodean”

Observa esta alzada que en el contenido de la sentencia, el juez utilizó estos argumentos para las pruebas que aprecio y por ende valoro, así como realizo una motivación tal como lo exige el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual esta Corte de Apelaciones, declara esta tercera denuncia sin lugar, y así se decide.

En relación a la cuarta denuncia que señala el recurrente, que existe el vicio de INOBSERVANCIA DE LA LEY O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA, falsa aplicación del articulo 406 numeral 3, literal a del Código Penal en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes cuando (…) debió absolver al aplicar correctamente los artículos 181, 182, 183, 186, y 225 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la fijación de los hechos, la valoración y apreciación de las pruebas como también en el articulo 132 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los articulo 330 y 332 Eiusdem, relacionado con la valoración y apreciación de a declaración del imputado, todo en armonía con el articulo 346 y 348 del Código Orgánico Procesal Penal.(…)

El artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo referente a la licitud de la prueba, y señala:

“Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código:

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito.

La actividad jurisdiccional, no solo recae por ante los jueces de juicio, y es tal esta aseveración, que en razón a este argumento del ciudadano recurrente, debemos señalar, que en fecha 10 de Junio de 2014, en la presente causa penal, se realizó la correspondiente Audiencia Preliminar, por ante el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal, en Funciones de Control No 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, lo que demuestra que antes de celebrarse el Juicio Oral y Público, las partes tuvieron la oportunidad de presentar sus elementos probatorios, y el Tribunal, la sagrada misión de controlar lo correspondiente a la acusación presentada por el Ministerio Público, así como el acervo probatorio presentado, es así que al folio Doscientos Veintinueve (229) del expediente, entre los pronunciamientos del Tribunal de Control, se aprecia lo siguiente:

Admite parcialmente la acusación fiscal, y se aparta de la calificación del Delito de Lesiones, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION,

Admite en su totalidad las pruebas promovidas por el Ministerio Público, dada las exigencias de ley, al corroborarse la licitud, pertinencia y necesidad de las mismas, para ser expuestas en el juicio oral y público.

Mal pudiera hablar el recurrente de la existencia de pruebas ilícitas, que en su oportunidad, tuvieron ese estricto control con ocasión de celebrarse la audiencia preliminar, y en razón a los demás artículos citados, es obvio que el tribunal de juicio, evacuo las pruebas admitidas por el tribunal de control, de las cuales la defensa tuvo derecho a la comunidad de la prueba, puesto que en su momento, no realizó su promoción respectiva.

Es permitido el criterio del Juez, luego de valorar cada uno de los elementos probatorios, y al motivar su sentencia, emitir un fallo y en el presente caso a nuestro humilde criterio, se cumplió con los requisitos del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, razón mas que suficiente para declarar sin lugar la presente denuncia, y así se decide.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se encuentra provista del vicio denunciado, por el contrario su razonamiento se encuentra bien explícito y suficientemente fundamentado, por lo que se DECLARA SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación de Sentencia, intentado por el ciudadano Abogado JOSE MANUEL PERNIA BELANDRIA, en su condición de defensor del ciudadano EBERTH OCTAVIO ORTIZ CARRERO y ASÍ SE DECIDE.

Hechas las consideraciones anteriores, considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación de sentencia. ASI SE DECIDE.

V

DECISIÓN

Con base a la motivación precedente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de sentencia, interpuesto por el Abogado Jesús Manuel Pernía Belandria, actuando con el carácter de Defensor Privado y como tal del ciudadano Eberth Octavio Ortiz Carrero, en contra de la sentencia dictada en fecha 29 de Junio de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, mediante el cual sentenció al referido acusado a cumplir la pena de diecinueve (19) años y cuatro (04) meses de prisión, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406.3 del Código Penal con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de Identidad Omitida.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión apelada, por haber sido dictada con sujeción a la ley y satisfacer los principios de suficiencia, precisión, coherencia y consistencia que demanda la debida motivación de sentencia y a lo que obliga lo preceptuado en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado a fin de imponerlo de la presente decisión y una vez firme la misma, remítanse de manera inmediata las actuaciones al tribunal de origen, a los fines legales subsiguientes.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSE LUIS CARDENAS QUINTERO

PRESIDENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLLO SOTO

PONENTE

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO

EN FECHA ______________ SE LIBRARON BOLETAS DE NOTIFICACIÓN NOS. ______________ ___________________ Y BOLETA DE TRASLADO Nº _____________________.

CONSTE, SRÍA.