TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 07 de Diciembre de 2015
206º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: LP01-R-2015-000265
ASUNTO: LP01-R-2015-000265

PONENTE: ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, emitir la decisión respectiva, con ocasión al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el abogado José Alí Pernía con el carácter de defensor privado de la ciudadana Andrea Beatriz Pavez de Carter, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de fecha 10-07-2015, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud formulada por la ciudadana Andrea Beatriz Pavez de Carter.

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 06 obra inserto el escrito de apelación, mediante el cual el abogado José Alí Pernía con el carácter de defensor privado de la ciudadana Andrea Beatriz Pavez de Carter, señala lo siguiente:

“…De la lectura del auto recurrido se infiere que el a quo consideró que no hubo violación al debido proceso ni a la defensa en la emisión del pronunciamiento que acordó las medidas precautelabas en especial la orden de demoler la pared que se encuentra dentro de los linderos de la propiedad de mi defendida, alegando que no puede presumir la mala fe del Ministerio Publico, que actúa en el presente caso para proteger los derechos fundaméntales de la presunta víctima y que no le es dado a él entrar a cuestionar el alcance o finalidad de la solicitud fiscal.
Considera esta defensa que esta aseveración del juez de control es una irresponsabilidad que raya con la arbitrariedad. Olvida que el artículo 264 del COPP Io obliga en la fase preparatoria del proceso a controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento Mico, derechos y garantías que debe hacer respetar en condiciones de alelad a todas las partes intervinientes en el proceso, por Io que se constituye en la base que sostiene la balanza en cuyo extremo se encuentra pretensión del Ministerio Público, por una parte y, en el otro extremo ponderar la procedencia o no dé los alegatos y excepciones opuestas por la defensa.
En el caso que nos ocupa con relación a la orden demolición dé la pared ratificamos lo dicho por la ciudadana Andrea Pavez en la solicitud de nulidad absoluta: "... el Juzgador sólo podía autorizar o prohibir la continuidad de ciertos autos, no destruir o demoler, porque lo que ya estaba construido constituye materia de fondo ¡pera ser dilucidado en el juicio. El Legislador supedita la autorización o prohibición a la continuidad, es decir que lo no abarcado en esta categoría espacio temporal no puede ser miado por la medida precautelar. Lo construido se deja construido, inalterable y en depósito con el aseguramiento; lo que estaba por construirse se autoriza o se prohíbe.
La orden de demolición de la pared -afortunadamente, aún no se ha ejecutado- restringe y anula mi derechos de propiedad sobre la misma, máxime si está construida en mi lindero, el Tribunal hizo una interpretación amplia sobre la aplicabilidad de la medida; por su carácter excepcional, debió hacer una interpretación restrictiva, tal y como lo señala el articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y esperar las resultas del juicio correspondiente.
Por otra parte, ni e! Ministerio Público ni Usted, determinaron con la mínima actividad probatoria -si solo analizaron fotocopias de documentos- que construí la pared del fondo en terreno propio, concretamente en el lindero del fondo de mi propiedad que separa ambos lotes contiguos, por donde siempre ha existido dicho lindero. Por tanto, esta construcción se hizo de "buena fe, con la convicción plena de que se construía en el referido lindero.
En tal razón, el propietario puede construir sobre su propiedad y en el caso de proyectarse en et terreno ajeno del vecino, con motivo de la construcción de bienhechurías tiene derecho a la accesión continua según el artículo 559 del Código de Procedimiento Civil, pagado justa indemnización. En el presente caso, no está probado que la pared está construida en terreno del tente, ni está probada la mala fe del constructor.
Lo procedente en el presente caso es la reposición de la causa al estado de practicar la actividad probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia de mi persona, a fin de ir nuevamente o no la medida cautelar, y si llegara a dictar de nuevo limitarla a la autorización de la continuidad o a la prohibición de fa continuidad de la obra.
Reposición que solícito como segundo punto en virtud dé la violación de mis derechos laméntales y de los lapsos y procedimientos que son de orden público.
En tal sentido dispone el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, que los Jueces en procurar la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Dicha nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o ido haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez, y que, en n caso se declarará si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado. Por su parte, el articulo 212 eiusdem señala que no podrá decretarse la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto irrito, sino a instancia de parte, salvo que (trate de quebrantamientos de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aún con el asentimiento expreso de las partes.
Es por ello que la reposición, es una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso.
Encuadran dentro de la categoría de orden público los trámites esenciales del procedimiento siendo obligación para las partes y para el juez no quebrantar las formas procesales estructura y secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley, procesal, apropiadas con la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos. Por otra parte, todo lo relativo a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley.
Nulidad que puede acordarse en esta materia por la aplicabilidad de procedimiento especial cautelar establecido en el Código de Procedimiento Civil, que se acoge por remisión del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con estas disposiciones de carácter general señaladas en el juicio ordinario civil, aquí indicadas.
Como corolario a la solicitud de reposición pido como tercer punto se deje sin efecto la orden de demolición de la pared..."
Al respecto de esa solicitud el aquo consideró que no se estaba en presencia de una situación de nulidad absoluta y lo que le quedaba a la parte afectada era ejercer el correspondiente recurso de apelación y que cuando se solicito la nulidad el auto, este ya estaba firme. Consideramos al respecto tesa decisión no está firme porque no se ha cumplido con lo establecido en el artículo 602 del CPC que establece Io siguiente:
"Artículo 602 Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que Interesados promueven Y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que este articulo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el articulo 589."
La boleta, de notificación que dice, el Tribunal haber librada a mi defendida no cumple con los requisitos formales que establece el CPC para las citaciones, máxime sin quien ejecutó la medida fueron los órganos auxiliares del Ministerio Publico.
Olvido el Juez que quien debía practicar la medida era el Tribunal de Control por aplicación estricta de lo establecido en el procedimiento civil en ejecución dé medidas preventivas, haciéndose acompañar por las partes; Ni tampoco se estableció la garantía para responder por los daños y perjuicios que se puedan causar a la propietaria de la pared, que cuando se construyó invirtió más dé cincuenta mil Bolívares (Bs. 50,000.00).
Al respecto consideramos que la orden de demolición de la pared viola el debido proceso, el derecho de propiedad que tiene mi defendida sobre la misma y el derecho a la defensa, porque no se le permitió probar antes que se dictara la medida que la pared se encuentra construida sobre el lindero del fondo de su propiedad y que no guarda relación con la servidumbre en disputa. Además no se siguió el procedimiento que establece el CPC para la práctica de la medida cautelar y el procedimiento de citación que establece el referido código para la oposición a la medida.
Además el Juez acordó la medida cautelar analizando simple fotocopias de los documentos que por si no sirven para probar, por ser fotocopias y no documentos certificados, al respecto ningún juez civil se atrevería a dictar medidas cautelares basándose en documentos fotocopiados. Le solicitamos a la Corte verifique en el expediente si el Ministerio Publico le presentó al Juez Control los documentos originales o certificados dé propiedad de la Sra Josefina Granada y si la inspección ocular realizada por la Guardia Nacional que corre a los folios 28 al 34 se dejó constancia del lugar donde se encuentra construida la pared en referencia.
Con el mayor respeto, le pedimos a la Corte de Apelaciones analice la solicitud de la medida cautelar a la luz de las normas que establece el CPC al seto. En consecuencia le pedimos que:
1. Determine si con unas simples fotocopias de documentos se puede probar la propiedad de la parcela que el Ministerio Publico considera que es propiedad de la Sra. Granada
2. Si para la ejecución de la medida cautelar se debe seguir el procedimiento del CPC, lo que obligaría al Tribunal trasladarse al lugar, para que junto con las partes practique la medida.
3. Si en el presente caso para demoler la pared se debe exigir las garantías oportunas para resarcir al propietario del daño que le pueda ocasionar la demolición dé fá misma, por el riego que se corre el de causar un daño patrimonial a la parte contra quien obra la medida, por aplicación supletoria del artículo 590 del CPC o las garantías que se exigen para la práctica dé los interdictos.
Por lo antes expuesto consideramos que si se violó el debido proceso y el derecho a la propiedad y defensa de la ciudadana Andrea Pavez en el presente asunto, por inobservancia del procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil para acordar, citar y ejecutar las medidas cautelares, en especial la orden de demolición de la pared…”

ESCRITO DE CONTESTACION

A los folios 20 al 21 obra inserto el escrito de contestación del recurso de apelación presentado por la Fiscal auxiliar interina de la Fiscalía Tercera encargada de la Fiscalía Quinta de Proceso del Ministerio Público del estado Mérida, mediante el cual señala entre otras cosas lo siguiente:

“…Siendo la oportunidad legal la establecida en el articulo 441 de la Ley Penal Adjetiva antes invocada, fundamento la presente Contestación del Recurso, en los términos siguientes, a cuyo Recurso le asignaron la nomenclatura LP01-R-2015-000265:
FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Si bien es cierto el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las decisiones que son recurribles ante la corte de apelaciones, no menos cierto es que cuando se acude ante la Corte de Apelaciones, con el fin que se revisen decisiones, la Ley Penal adjetiva que nos rige contiene una serie de principios generales aplicables a cualquier circunstancia por la cual se recurre, en consecuencia exige la norma requisitos de forma tales como las personas que lo interponen, el tiempo hábil en que lo hacen y otras formas que se determinan en la ley penal in comento, debiendo entonces señalar el RECURRENTE, la indicación especifica de los puntos que impugna de la decisión, haciendo mención de la violación de la disposición constitucional o legal que impugna y por tanto realiza un esbozo pormenorizado de la norma infringida, y en caso de contener errores de derecho la decisión impugnada deben ser resaltados, es decir, en que error incurrió el juzgador para precisamente corregirlos, bien a través de una nueva decisión que tome otro Tribunal o la honorable Corte, por lo que se deberá especificar si se trata o no de un mero tramite o implica conocimientos de fondo. En el caso que nos ocupa, el recurrente no es claro al no señalar de la decisión del Juez de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 6 del Circuito Judicial del Estado Mérida, por el cual la impugna, ya que no la subsume en los tipos taxativamente señalados por la ley como presupuesto indispensable de carácter objetivo que informa a la impugnabilidad objetiva que rige en la materia de recursos, cuyo cumplimiento es necesario para la tramitación de los recursos en el proceso penal, referidos a lo que en la teoría general de los recursos se denominan presupuestos de la impugnación, esos presupuestos o requisitos se traducen en los siguientes: a) El agravio o gravamen, tal como lo exige el artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal (presupuesto subjetivo); b) La legitimación del recurrente (ligado íntimamente al primer presupuesto), el cual se vislumbra en el texto del artículo 424 ejusdem (presupuesto subjetivo); c) Que se trate de un acto impugnable, requisito éste que se encuentra recogido en el artículo 423 de dicha ley procesal penal (presupuesto objetivo); y d) El plazo, es decir, que el recurso haya sido interpuesto en la oportunidad fijada por la ley (presupuesto objetivo).
En consecuencia, solicito muy respetuosamente no admita el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JOSÉ ALI PERNIA, en su condición de Defensor Privado de la ciudadana ANDREA BEATRIZ PAVEZ DE CÁRTER, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-12056151, por ser totalmente infundado y en consecuencia mantengan la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 6 Del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por cuanto no es contraria a derecho…”

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 10 de Julio de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 06 de esta sede judicial, publicó la siguiente decisión:

“…Por cuanto en fecha 01-10-2014, éste Tribunal, recibió escrito contentivo de dieciocho (18) folios útiles, presentado por la ciudadana ANDREA BEATRIZ PAVEZ DE CARTER, titular de la cédula de identidad nro. V-12.056.151, asistida por el Abogado JOSÉ ALÍ PERNÍA BELANDRIA, titular de la cédula de identidad nro. V-8.072.779, donde solicita la nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por violación al debido proceso, la reposición de la causa al estado de practicar la mínima actividad probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia de mi persona, a fin de dictar nuevamente o no la medida cautelar y si llegara a dictar de nuevo limitarla a la autorización de la continuidad o a la prohibición de la continuidad de la obra y se deje sin efecto la orden de demolición de la pared, permitiendo el acceso al pozo séptico a través de la servidumbre en referencia, ubicada en el lote de terreno de cuatro metros de ancho, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho escrito dio lugar a la creación de actuaciones complementarias, ya que las actuaciones habían sido remitidas a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, por lo cual se acordó requerirlas a ese Despacho, tal como consta en el auto de fecha 02-10-2014 (folio 194), éste Juzgado de Control, de conformidad con los artículos 157 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para decidir observa lo siguiente:
PRIMERO: La solicitante; ciudadana ANDREA BEATRIZ PAVEZ DE CARTER, titular de la cédula de identidad nro. V-12.056.151, asistida por el Abogado JOSÉ ALÍ PERNÍA BELANDRIA, luego de hacer una extensa exposición de los hechos en sus circunstancias de lugar, modo y tiempo, solicita la nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por violación al debido proceso, la reposición de la causa al estado de practicar la mínima actividad probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia de mi persona, a fin de dictar nuevamente o no la medida cautelar y si llegara a dictar de nuevo limitarla a la autorización de la continuidad o a la prohibición de la continuidad de la obra y se deje sin efecto la orden de demolición de la pared, permitiendo el acceso al pozo séptico a través de la servidumbre en referencia, ubicada en el lote de terreno de cuatro metros de ancho, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.(Folios 196 al 213).
SEGUNDO: Una vez recibidas las actuaciones provenientes de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, según consta en auto de fecha 30-06-2015 (folio 192), fueron agregadas las actuaciones complementarias que se ordenó crear mediante auto de fecha 02-10-2014 (folio 194), a los fines de dar respuesta a los planteamientos contenido en el escrito presentado en fecha 01-10-2014, a tales efectos, se observa que la solicitante ANDREA BEATRIZ PAVEZ DE CARTER, titular de la cédula de identidad nro. V-12.056.151, asistida por el Abogado JOSÉ ALÍ PERNÍA BELANDRIA, en el contenido de su escrito, manifiesta su desacuerdo o inconformidad con una decisión dictada en fecha 30-07-2014 por éste Tribunal, que en aquélla oportunidad se encontraba en funciones de guardia, donde a solicitud de los Representantes de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, dentro de la investigación signada con el nro. MP-273039-2014, se emitió el pronunciamiento siguiente: “Por todos los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control nro. 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FORMULADA POR LOS REPRESENTANTES DE LA FISCALÍA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ÉSTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL; ABOGADOS MARÍA EUGENIA PAREDES Y SILVIO VILLEGAS Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO, SE DECRETAN LAS MEDIDAS CAUTELARES PRECAUTELATIVAS O INNOMINADAS CONSISTENTES EN: 1.- QUITAR LA REJA COLOCADA EN LA ENTRADA DEL INMUEBLE POR LA SRA. ANDREA PAVEZ, DONDE SE ENCONTRABA EL MURO QUE DELIMITA LA PROPIEDAD DEL INMUEBLE ANTES DESCRITO Y QUE PERTENECE A LA VÍCTIMA. 2.- TUMBAR LA PARED QUE FUE CONSTRUIDA DE FORMA ARBITRARIA EN EL FONDO DE LA CASA DE LA VECINA Y QUE DA AL FRENTE DE LA CASA DE LA VÍCTIMA DONDE TENÍA EL PORCHE. 3.- REPARAR LOS HUECOS REALIZADOS DONDE ESTA EL SUMIDERO. 4.- RETIRAR EL VEHÍCULO MERCEDES BENZ DE COLOR ROJO QUE SE ENCUENTRA EN TERRENOS DE LA VÍCTIMA, A TRAVÉS DEL CUERPO TÉCNICO DE VIGILANCIA DE TRANSPORTE TERRESTRE NRO. 62 Y TRASLADARLO A UNA DEPOSITARIA JUDICIAL, PARA LO CUAL SE ORDENA OFICIAR LO CONDUCENTE, TODO LO CUAL DEBERÁ SER ACATADO POR LA INVESTIGADA; LA CIUDADANA ANDREA PAVEZ GONZALEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-12.056.151, dichas medidas cautelares innominadas deberán ser ejecutadas bajo la supervisión de ese Despacho Fiscal con la actuación del organismo policial que designe a tales efectos, respetando los derechos constitucionales de las personas allí presentes, respuesta que se da conforme a lo previsto en los artículos 264 y 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE.” (Folios 48 al 53).
En la citada decisión, se decretaron medidas preventivas o cautelares innominadas a requerimiento del Ministerio Público, quien es el titular de la acción en los delitos de acción pública, siendo que ese Despacho Fiscal, una vez dictado en fecha 20-06-2014 el correspondiente auto de inicio de la investigación penal (folio 09) como director de la investigación estimó necesario solicitar una serie de medidas preventivas o cautelares innominadas que procedió a detallar en su solicitud, conforme a las atribuciones que le confiere el artículo 111, numerales 11° y 15° del Código Orgánico Procesal Penal, remitiendo anexas a su solicitud las actuaciones contentivas de la investigación signada con el nro. MP-273039-2014 iniciada por la Sub Delegación Mérida del C.I.C.P.C., por lo cual éste Juzgador mal podía presumir que la Representación Fiscal actuaba de mala fe o irresponsablemente, cuando lo hacía en aras de garantizar la protección de los derechos fundamentales de la presunta víctima; ciudadana BELKI JOSEFINA GRANADA DE VIVAS, a quien le recibió en fecha 21-07-2014 una ampliación de denuncia (folios 11 y 12), en tal sentido, en aquélla oportunidad, dichas medidas fueron decretadas en los mismos términos en que fueron requeridas por la Fiscalía, sin entrar a cuestionar su alcance o finalidad, ya que durante la fase preparatoria el Ministerio Público tiene amplias facultades para requerir medidas cautelares tendientes a impedir que sea perpetrado un hecho punible o a interrumpir la comisión de un delito continuado en el tiempo, independientemente que el auto de inicio de la investigación penal indique que se inicia la investigación por la presunta comisión de un delito contra las personas y posteriormente se determine la existencia de un delito contra la propiedad o de otra naturaleza, ya que, por ejemplo, dentro del Código Penal se encuentra tipificado el delito de: PERTURBACIÓN A LA POSESIÓN PACÍFICA (artículo 472), pero en definitiva corresponde a la Representación Fiscal formalizar la imputación por una calificación jurídica determinada en la oportunidad legal correspondiente.
TERCERO: Ahora bien, contra la citada decisión, procedía recurso ordinario de apelación, por parte de quien considerara afectados sus derechos patrimoniales, a los fines de que la decisión fuera revisada por la Instancia Superior correspondiente y no la interposición de escritos de desacuerdo o inconformidad con el fallo dictado, tal como consta a los folios (56), (57), (75) al (77) de las actuaciones, los cuales fueron presentados en fechas 20-08-2014 y 09-09-2014; es decir, con posterioridad a su notificación, ya que la solicitante ANDREA BEATRIZ PAVEZ DE CARTER desconoce haber sido notificada de la decisión dictada por éste Tribunal en fecha 30-07-2014, sin embargo, consta al dorso de la boleta de notificación nro. LJ01BOL2014063468, de fecha 30-07-2014 (folio 89), que la ciudadana ANDREA BEATRIZ PAVEZ DE CARTER, fue notificada en fecha 08-08-2014 por el Alguacil CARLOS SÁNCHEZ, quien certifica que cumplió con leerle el texto integro de la decisión y ésta presuntamente se alteró negándose a firmar, por lo cual desde aquélla fecha conocía el dispositivo de la decisión y prueba de ello es que en fecha 20-08-2014, presentó un primer escrito, sin que se le librara citación alguna, pero nunca llegó a formalizar un recurso de apelación en contra de la misma, por lo cual el fallo quedó definitivamente firme, tal como se declaró en el auto de fecha 12-09-2014 (folio 90).
CUARTO: Con motivo a que en fecha 20-06-2014 fue dictado el correspondiente auto de inicio de la investigación penal (folio 09), todas las diligencias de investigación efectuadas por la Representación Fiscal tienen pleno valor y efecto jurídico, incluyendo la solicitud de MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES INNOMINADAS y la decisión que las acordó, no existiendo a criterio de éste Juzgador, violación alguna a la garantía constitucional del debido proceso ni al derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos alegados por la solicitante, sin embargo, el Ministerio Público puede solicitar al Tribunal de Control, de considerarlo prudente o necesario, la modificación o cese de una o más MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES INNOMINADAS que hubieren sido decretadas en su oportunidad, ya que las mismas por su naturaleza no tienen carácter permanente, aunque en algunos casos el Tribunal puede adoptar las providencias necesarias para hacer cesar la continuidad de la lesión, por lo cual, se acuerda instar a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial a analizar o revisar la pertinencia de mantener total o parcialmente las citadas medidas asegurativas.
QUINTO: Por las consideraciones anteriormente expuestas, se procede a DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones practicadas durante la investigación, así como, la solicitud de reposición de la causa al estado de practicar la mínima actividad probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia de su persona, a fin de dictar nuevamente o no la medida cautelar y si llegara a dictar de nuevo limitarla a la autorización de la continuidad o a la prohibición de la continuidad de la obra y la solicitud de dejar sin efecto la orden de demolición de la pared, permitiendo el acceso al pozo séptico a través de la servidumbre en referencia, ubicada en el lote de terreno de cuatro metros de ancho, por no existir violación alguna a la garantía constitucional del debido proceso y tratarse de una decisión que no puede ser revocada o reformada al haber quedado definitivamente firme, conforme a lo establecido en los artículos 160, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, éste Juzgador, es respetuoso de cualquier decisión que en sentido contrario dicte algún otro Tribunal con competencia en materia civil al pronunciarse sobre alguna acción interdictal interpuesta por la solicitante ANDREA BEATRIZ PAVEZ DE CARTER, a quien no tengo el honor de conocer y merece el mayor de mis respetos por los logros alcanzados en el área de la cultura dentro del Estado Mérida, lamentando profundamente las opiniones emitidas en sus escritos sobre la actuación de éste Juzgado de Control.
SEXTO: Corresponde al Ministerio Público continuar con su investigación y determinar si alguno de los ciudadanos denunciados incurrió o no en la comisión de algún hecho punible doloso, para lo cual tendría que solicitar previamente la convocatoria de una audiencia de imputación, conforme a lo previsto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso de que el delito o delitos que se pretendan imputar no superen los ocho (08) años en su límite máximo.
Por todos los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control nro. 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD FORMULADA POR LA CIUDADANA ANDREA BEATRIZ PAVEZ DE CARTER, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-12.056.151, ASISTIDA POR EL ABOGADO JOSÉ ALÍ PERNÍA BELANDRIA Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO, SE NIEGA LA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES PRACTICADAS DURANTE LA INVESTIGACIÓN, ASÍ COMO, LA SOLICITUD DE REPOSICIÓN DE LA CAUSA AL ESTADO DE PRACTICAR LA MÍNIMA ACTIVIDAD PROBATORIA PARA DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DE SU PERSONA, A FIN DE DICTAR NUEVAMENTE O NO LA MEDIDA CAUTELAR Y SI LLEGARA A DICTAR DE NUEVO LIMITARLA A LA AUTORIZACIÓN DE LA CONTINUIDAD O A LA PROHIBICIÓN DE LA CONTINUIDAD DE LA OBRA Y LA SOLICITUD DE DEJAR SIN EFECTO LA ORDEN DE DEMOLICIÓN DE LA PARED, PERMITIENDO EL ACCESO AL POZO SÉPTICO A TRAVÉS DE LA SERVIDUMBRE EN REFERENCIA, UBICADA EN EL LOTE DE TERRENO DE CUATRO METROS DE ANCHO, por no existir violación alguna a la garantía constitucional del debido proceso y tratarse de una decisión que no puede ser revocada o reformada al haber quedado definitivamente firme, conforme a lo establecido en los artículos 160, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, éste Juzgador, es respetuoso de cualquier decisión que en sentido contrario dicte algún otro Tribunal con competencia en materia civil al pronunciarse sobre alguna acción interdictal interpuesta por la solicitante ANDREA BEATRIZ PAVEZ DE CARTER, asimismo, se acuerda instar a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial a analizar o revisar la pertinencia de mantener total o parcialmente las MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES INNOMINADAS decretadas por éste Tribunal en la decisión de fecha 30-07-2014 (folios 48 al 53), respuesta que se da conforme a los artículos 26, 30, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE…”

MOTIVACION

Le corresponde a esta alzada, antes de emitir el pronunciamiento de ley, hacer las siguientes consideraciones:

En relación lo que tiene que ver con las medidas preventivas Innominadas, hay que resaltar lo que establece el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.

Las decisiones que se dicten con ocasión de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán impugnables únicamente por los medios y en los casos expresamente establecidos en este Código”.

En este orden de ideas el citado artículo del Texto Adjetivo Penal, nos remite al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este titulo, las decretara el Juez , solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Es decir, que el juez con competencia en materia penal, puede dentro del radio de acción de su competencia y jurisdicción, decretar mediadas de aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, pero siempre que se cumpla con los requisitos que exige, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en el presente caso el ciudadano abogado recurrente, denuncia, que el Tribunal Aquo, decreta como medida innominada, la demolición de una pared, que según la información aportada, se encuentra dentro del lindero de su representada, y considera un irresponsabilidad del Aquo, el hecho de señalar en su decisión, que el solo esta cumpliendo con la solicitud del Ministerio Público, a quien considera estar obrando dentro de los parámetros de la buena fe, y por tal razón acuerda tal solicitud, manifiesta el apelante, que con esta decisión, se esta violentando el debido proceso, por considerar que el juez de la recurrida, no ejerció el control judicial que establece el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido el citado articulo, establece lo siguiente:

“ A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

Es preciso citar la sentencia No 500, de fecha 09 de Diciembre de 2004, procedente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en relación al control judicial, señala entre otras cosas, lo siguiente:

“ El Ministerio Publico, es autónomo y responsable del proceso de investigación y solamente cuando se violen principios reguladores del Ius Puniendi del Estado s cuando va a intervenir el órgano jurisdiccional, controlador de la legalidad, para que esta investigación continúe cumpliendo con los principios garantistas acogidos en nuestra Constitución y leyes respectivas”,

Señala el recurrente en otro aspecto de su Recurso, que el Tribunal Aquo, para decretar las medidas preventivas innominadas, se basó en copia simples presentadas por la víctima, lo cual a su criterio no tiene valor probatorio, que el Tribunal hizo una interpretación amplia de la aplicación de las medidas, cuando lo procedente era una interpretación restrictiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, también señala que la medida en cuanto a la demolición de la pared, debió esperar la conclusión del Juicio correspondiente, hace alusión a los artículo 559, 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil, y finalmente solicita la nulidad de la decisión impugnada.

Como podemos observar, la situación objeto del presente Recurso de Apelación, se inicia con la solicitud que de conformidad con los artículo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 111 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen las atribuciones del Ministerio Público, como órgano que ejerce en nombre del Estado Venezolano, la acción penal, por tanto, estando de guardia el Tribunal de la recurrida, en fecha 30 de Julio de 2014, recibió la solicitud Fiscal de que se decretaran las citadas medidas preventivas cautelares innominadas, entre ellas la demolición de la pared levantada por la ciudadana ANDREA BEATRIZ PAVEZ DE CARTER, ya identificada, y el Tribunal de la recurrida, las decreto por considerar que eran ajustadas a derecho, de acuerdo a la investigación llevada por el Ministerio Público.

En este orden de ideas, el Órgano Jurisdiccional, considero procedente y ajustado a derecho, declarar con lugar tales medidas, por tratarse de una atribución que tiene el Ministerio Público de solicitar este tipo de medidas, de conformidad con la investigación que adelanta por la presunta comisión de un hecho punible, El Ministerio Público esta impelido a actuar de buena fe, y debe garantizar en los procesos judiciales, el respeto a los derechos y garantías constitucionales.

Nos permitimos traer a colación, la Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No 3566 de fecha 06 de Diciembre de 2005, Expediente No 01-1536, que señala entre otros aspectos lo siguiente:

“El aseguramiento de los objetos pasivos del delito, corresponden no solo a los investigadores, sino a los jueces que conocen la causa”

Así mismo la sentencia No 428, Expediente No A 11-149, de fecha 11 de Noviembre de 20011, procedente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que señala entre otras cosas lo siguiente:

“De allí que resulta un deber del Ministerio Público, ser exhaustivo al momento de formular la acusación, toda vez que cuando la investigación culmina a través de un acto conclusivo, tal es la acusación, esta viene a constituir el documento fundamental del Proceso Penal, de la cual dependerá el desarrollo del juicio oral y publico, por lo que su presentación debe cumplir con las formalidades prescritas en la Ley Adjetiva Penal, pues lo contrario además de vulnerar el debido proceso, da lugar a que el derecho de las victimas a la justicia y a la reparación del daño causado por el delito, pueda verse conculcado”.

También citamos la Sentencia No 504, de fecha 22-05-2014, procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en relación a las atribuciones del Ministerio Público, señal entre otras cosas lo siguiente:

“Es el Fiscal del Ministerio Público quien da forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada a través de la calificaron del delito, la cual resulta provisional, pudiendo ser ratificada o modificada en el escrito de acusación o bien por el juez de control en l audiencia preliminar”.

Y finalmente vamos a señalar la Sentencia No 305 de fecha de fecha 10-10-2014, procedente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que entre otros aspectos señala lo siguiente:

“Al Ministerio Publico le corresponde promover la acción de la justicia en interés de la legalidad de los derechos de los ciudadanos y ciudadanas, así como del interés publico tutelado en la ley, cuya función procesal es el ejercicio del ius puniendi del Estado mediante la acción penal”.

Así las cosas, El Ministerio Público, como parte de buena fe, debe cumplir con su deber y por ende solicitar por ante el órgano jurisdiccional, las medidas que de acuerdo a la investigación adelantada por el, considere pertinentes para el desarrollo investigativo, y la culminación con el correspondiente acto conclusivo.

En este sentido El Ministerio Público, y muy concretamente, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, mediante investigación signada con el No MP-273039-2014, iniciada por la sub. Delegación Mérida del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ( CICPC), de acuerdo con la correspondiente denuncia de la víctima BELKI JOSEFINA GRANADA DE VIVAS, solicitó formalmente las Medidas Precautelativas Innominadas, y el (…) Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control No 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, las declaro con lugar, por considerarlas procedentes y ajustadas a derecho, siendo las medidas precautelativas o innominadas a ejecutar, de conformidad con los artículos 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 518 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, 26, 49 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, las siguientes:

1.-) Quitar la reja colocada en la entrada del Inmueble por la Sra. Andrea Pavez, donde se encontraba el muro que delimita la propiedad del inmueble antes descrito, y que pertenece a la victima.

2.-) Tumbar la pared que fue construida de forma arbitraria en el fondo de la casa de la vecina y que da al frente de la casa de la victima, donde tenia el porche.

3.-) Reparar los huecos realizados donde esta el sumidero.

4.-) Retirar el vehiculo Mercedes Benz de color rojo que se encuentra en terrenos de la victima, a través del Cuerpo de Vigilancia de Transporte Terrestre No 62 y trasladarlo a una depositaria judicial, para lo cual se ordena oficiar lo conducente, todo lo cual deberá ser acatado por la investigada, la ciudadana ANDREA PAVEZ GONZALEZ titular de la cédula de identidad No 12.056.151, dichas medidas cautelares innominadas deberán ser ejecutadas bajo la supervisión de ese Despacho Fiscal, con la actuación del organismo policial que designe a tales efectos , respetando los derechos Constitucionales de las personas allí presentes (…)
Señala entre otras cosa el Tribunal, lo siguiente:

(…) En tal sentido, en aquella oportunidad, dichas medidas fueron decretadas en los mismos términos en que fueron requeridas por la Fiscalía, sin entrar a cuestionar su alcance o finalidad, ya que durante la fase preparatoria el Ministerio Público tiene amplias facultades para requerir medidas cautelares tendientes a impedir que sea perpetrado un hecho punible o a interrumpir la comisión de un delito continuado en el tiempo, independientemente que el auto de inicio de la investigación penal indique que se inicia la investigación por la presunta comisión de un delito contra las personas y posteriormente se determine la existencia de un delito contra la propiedad o de otra naturaleza, ya que, por ejemplo dentro del Código Penal se encuentra tipificado el delito de PERTURBACION A LA POSESION PACIFICA (articulo 472), pero en definitiva corresponde a la Representación Fiscal formalizar la imputación por una calificación jurídica determinada en la oportunidad legal correspondiente(…).

Al analizar la situación que conlleva al correspondiente Recurso de Apelación de Auto, podemos observar, que ciertamente el Aquo, actuando dentro de sus atribuciones, y basado entre otros aspectos, en el control judicial, consideró procedente y ajustado a derecho, declarar con lugar la solicitud del Ministerio Publico, en este caso de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, referente a la aplicación de las medidas cautelares innominadas, ya identificadas, que a nuestro entender, no constituye ninguna violación del citado control judicial, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal que pronunció la decisión recurrida, en razón a que primero, el Ministerio Público, actuó en concordancia con las atribuciones que por ley le otorga el artículo 111 del Texto Adjetivo Penal, y por su parte el Aquo, falló conforme a sus atribuciones que conllevan al estricto control de las solicitudes realizadas, y que en el presente caso provienen de una investigación penal, adelantada por el prenombrado Despacho Fiscal.

Alega el ciudadano recurrente, que al declarar el Aquo, que no estaba en presencia de una situación de nulidad absoluta, por considerar que el Auto respectivo, se encontraba firme, y lo que procedía era el Recurso de Apelación de Auto, este manifiesta que no se cumplió con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que señala lo siguiente;

“ Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan o hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el articulo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este articulo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el articulo 589.”

Así mismo señala que la boleta de notificación, que dice el tribunal haber librado a su defendida no cumple con los requisitos formales que establece el CPC, para las citaciones, máxime si quien ejecutó la medida fueron los órganos auxiliares del Ministerio Público.

Considera que el juez obvio el Procedimiento que señala el CPC, y también que acordó tal medida de demolición de la pared, basado en copias simples de documentos que a su criterio no sirven como prueba, y solicita, que se revisen por parte de esta alzada, dichos documentos.

Así las cosas, quienes suscriben la presente decisión, observan que la declaratoria con lugar de estas medidas por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control No 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, de conformidad con lo que establece el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, no conllevan procesalmente que el Tribunal en materia penal, siga un procedimiento por la reglas del proceso civil, lo que hizo el Tribunal penal, fue limitarse a declarar con lugar la solicitud fiscal, y no es al Tribunal In Comento al que le corresponde practicar tales medidas, en todo caso le corresponde al Ministerio Público, que es el órgano investigativo, y que a su vez fue quien solicitó el otorgamiento de las ya citadas medidas cautelares innominadas.

En cuanto a la nulidad absoluta que pretende el ciudadano recurrente, donde señala lo referente a lo que establece el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, que los jueces deben procurar la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal, y también cita el artículo 212 Eiusdem, considerando que la nulidad puede acordarse por la aplicabilidad del procedimiento especial cautelar establecido en el CPC, que se acoge por remisión del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal.

Yerra el ciudadana recurrente al señalar que en esta materia, debía el Juez de la recurrida, que decretar la nulidad del auto que declara con lugar las medidas cautelares innominadas, solicitadas por el Ministerio Público, después de vencido el lapso, recordemos que en el presente caso, el juez se limita a declarar dichas medidas, y no a avocarse a seguir las pautas del procedimiento civil, y es cierta la aseveración de considerar que no estaba en presencia de una nulidad absoluta, sino que la vía expedita era el respectivo Recurso de Apelación de Auto.

El hecho cierto de que el artículo 518 del Texto Adjetivo Penal, remita al CPC en sus artículos 585 y 589, para poder decretar medidas cautelares Innominadas, no quiere decir que por tal razón el Juez penal debe seguir una continuidad procesal, que solo esta dada a la jurisdicción Civil, en tal caso la nulidad de dicha decisión correspondía en razón a la materia penal.

Es importante traer a colación lo relacionado a la materia penal en materia de nulidades, y en este sentido citamos la Sentencia No 301 de fecha 08-10-2014, procedente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que entre otros aspectos señala:

“ La reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden publico o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera.”

Finalmente, consideramos que esta situación constituye, un acto formal y legal tanto del Ministerio Público, como órgano que ejerce en nombre del Estado Venezolano, la acción penal, a través de una investigación, teniendo la atribución de solicitar las mencionadas medidas cautelares Innominadas, y el Tribunal In Comento, que de acuerdo al control judicial, las acuerda, por estas razones, el presente Recurso de Apelación de Auto, debe declararse sin lugar. Así se decide.

V.
DECISIÓN

Con base a la motivación precedente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 28 de Agosto de 2015, por el abogado José Alí Pernía con el carácter de defensor privado de la ciudadana Andrea Beatriz Pavez de Carter, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de fecha 10-07-2015, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud formulada por la ciudadana Andrea Beatriz Pavez de Carter.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládense al encausado de autos a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de origen, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUÍS CARDENAS QUINTERO
PRESIDENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO
PONENTE
LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En fecha _____________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________________________y boleta Nº _________________. Conste.-