TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

205º y 156º

I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

EXPEDIENTE Nº: 10.839

PARTE DEMANDANTE: YORK GABRIEL SÁNCHEZ DUQUE, venezolano, mayor de edad, soltero, comerciante, titular de la cédula de identidad número 18.018.972, domiciliado en esta ciudad de Mérida, estado Bolivariano de Mérida y civilmente hábil.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados HANS CRISTIAN IBARRA PAREDES y LAURA GISELLE RIVERA CORTES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 14.805.811 y 15.988.077 en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 112.377 y 129.656 respectivamente, domiciliados en esta ciudad de Mérida, estado Bolivariano de Mérida y jurídicamente hábiles.

PARTE DEMANDADA: ANA ARMINDA PÉREZ MÉNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.990.336, domiciliada en esta ciudad de Mérida, estado Bolivariano de Mérida y civilmente hábil.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN (Cuaderno de Medida Innominada)
II
RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES
Se inicia la presente causa mediante libelo de demanda, intentada por el ciudadano YORK GABRIEL SÁNCHEZ DUQUE, a través de sus apoderados judiciales, abogados HANS CRISTIAN IBARRA PAREDES y LAURA GISELLE RIVERA CORTES, en contra de la ciudadana ANA ARMINDA PÉREZ MÉNDEZ, anteriormente identificados, por cobro de bolívares por intimación.

En el escrito libelar la parte actora señaló que es beneficiario y tenedor legítimo de dos (2) cheques signados con los números 18-91272419 y 89-91272418, por la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,oo) cada uno de los cheques, ambos de fecha 23 de abril de 2014, número de cuenta 01510174153000047532 del Banco Fondo Común, Banco Universal, emitidos por la ciudadana ANA ARMINDA PÉREZ MÉNDEZ, y al ser presentados dichos cheques en la taquilla del referido banco, ambos fueron devueltos en fecha 30 de marzo de 2015, tal y como consta en la “notificación de cheque devuelto”, motivo de la devolución “PAGO SUSPENDIDO”, a tal efecto se procedió a protestar los instrumentos cambiarios por intermedio de la Notaría Pública Segunda del estado Mérida, en fecha 16 de abril de 2015, y la parte demandada no ha querido realizar el pago amistosamente a pesar de las diligencias extrajudiciales.
Asimismo, solicitó la parte actora se decrete medida innominada y se oficie a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN), ubicada en Avenida Francisco de Miranda, Urbanización La Carlota, Edificio Sudeban, Municipio Sucre del estado Miranda, en pro de garantizar los derechos exigibles del demandante y las resultas del proceso en la congelación o retención consistente en el bloqueo de cualquier modalidad de movimiento bancario, financiero a nivel nacional o regional, donde la ciudadana ANA ARMINDA PÉREZ MÉNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.990.336, fuese titular de la cuenta, y a tal efecto solicitó se oficie a dicho banco a fin de que procedan a congelar la referida cuenta bancaria.
Mediante auto que obra al folio 01 del presente cuaderno, este Tribunal ordenó abrir cuaderno separado de medida y exhortó a la parte actora a sufragar los gastos a través del Alguacil de este Tribunal, para la reproducción fotostática del libelo de la demanda y sus anexos a los fines de sustanciar el presente cuaderno.

En fecha 11 de noviembre del presente año, diligenció el co-apoderado judicial de la parte actora, abogado HANS CRISTIAN IBARRA PAREDES, dejando constancia que consignó los emolumentos para los fotostatos a los fines de formar el cuaderno, siendo sustanciado en fecha 17 de noviembre de 2015 (folio 3).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal analizar previamente la figura de las medidas preventivas las cuales fueron concebidas por el legislador como disposiciones precautelativas decretadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de resguardar o asegurar los bienes litigiosos con el objetivo de evitar la insolvencia del demandado.

Las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie más que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2.004, en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció:

…omisis…
(Sic)…Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: …”

Es fundamental señalar que el Juez de la causa es el llamado a determinar la procedencia de la solicitud de medida en base a las razones de hecho y las pruebas promovidas por la parte solicitante. Por otro lado, los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden público, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.

En este mismo orden de ideas, en sentencia de fecha 19 de mayo de 2.003, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C. A. y otras, señaló:

…Omisis…
(Sic) “… En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588, Parágrafo Primero, ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…”.

Igualmente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 27 de julio de 2004, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro, estableció:

…Omisis…
(Sic) “ … Para decidir la Sala observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala: … De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama ( “fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…”

En tal sentido, el procesalista Rafael Ortiz – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, establece:

“EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (PERICULUM IN MORA)
En la doctrina se ha denominado ´peligro en la mora´ y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso –lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.
Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina ´Periculum In Mora´. Podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO (FUMUS BONI IURIS)
La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como ´fumus boni iuris´, se trata como decía PIERO CALAMANDREI de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.
El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. MÁRQUEZ AÑEZ que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación. Esta condición da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo.
EL PELIGRO INMINENTE DE DAÑO (PERICULUM IN DAMNI)
En este sentido las medidas cautelares están íntimamente emparentadas con la `cautio iudicatum solvi´ confirmándose nuestra tesis que esta institución es su más claro antecedente, pues como se recordará la cuatro iudicatum solvi era un régimen de garantía mediante el cual las partes aseguraban el cumplimiento de la sentencia, y se encontraba inserta en las llamadas stipulationes pretoriare, y más concretamente la llamada `cautio damni infecti, esto es, la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes una vez declarado en la sentencia. Este temor de daño inminente no es una simple denuncia ni una mera afirmación sino que debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos. El texto procesal es enfático al requerir el cumplimiento del requisito al emplear la expresión ´…siempre y cuando una de las partes…´, de modo que es una condición necesaria para la procedencia de la cautela.
En el Código procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil según el cual además de cumplir ´estrictamente´ con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición `cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional ´cuando` implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal”.

Por otra parte, respecto a la procedencia de las medidas cautelares innominadas esta Juzgadora debe señalar que ha sido criterio del Máximo Tribunal de la República, lo siguiente:

“…en el caso de las medidas innominadas presenta un nuevo elemento constituido por la mención de la existencia de partes en juicio, lo cual está presente en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil al señalar que cuando hubiese fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, así se pronuncio la Corte en Pleno el 11/06/1996 con Ponencia de la Magistrada Dra. Hildegar Rondón de Sansó en el Juicio Juan Pachas Lituma y otros, decidiendo que “…la medida cautelar innominada exige que haya habido constitución de partes en el proceso, es decir que la litis se hubiera trabado. La diferencia con la Cautelar innominada deriva del mayor riesgo para los intereses del eventual litigante…”.

En el caso bajo estudio, estamos en presencia de una demanda por cobro de bolívares, consignando la actora como documentos probatorios los siguientes: copia certificada del protesto realizado a los instrumentos cambiarios (cheques) objeto de la demanda, por la Notaría Pública Segunda de Mérida, en fecha 16 de abril de 2015; y copia certificada del documento de propiedad del bien objeto de la medida solicitada, que obra del folio 30 al 33, protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Campo Elías del estado Mérida, en fecha 9 de agosto de 2002, bajo el número 7, Protocolo Primero, folio 42 al 48, Tomo Quinto, Tercer Trimestre del referido año; y documento de registro de mejoras, protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Campo Elías del estado Mérida, en fecha 11 de diciembre de 2007, bajo el número 31, Protocolo Primero, folio 278 al 284, Tomo Décimo Séptimo, Cuarto Trimestre del referido año, razón por la cual este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, y siendo documentales que soportan el derecho reclamado, no obstante, la parte actora, no sólo debe cumplir con demostrar el cumplimiento de los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora, sino que además resulta impretermitible para el decreto de la cautelar en cuestión un tercer requisito, a saber, el periculum in damni, lo cual se traduce en el fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, y en el caso bajo estudio, aun cuando para su decreto pudieran cumplirse los dos primeros requisitos, existe una absoluta omisión respecto a la prueba o elementos de convicción sobre el periculum in damni, razón por la cual la medida preventiva innominada no puede prosperar. Y así debe decidirse.

IV
DISPOSITIVA

En orden a lo antes expuesto este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: Se niega la medida innominada, solicitada por el ciudadano YORK GABRIEL SÁNCHEZ DUQUE, a través de sus apoderados judiciales, abogados HANS CRISTIAN IBARRA PAREDES y LAURA GISELLE RIVERA CORTES.
SEGUNDO: Por la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.

TERCERO: Publíquese la decisión en el portal web del Tribunal Supremo de Justicia.

CUARTO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, se requiere la notificación de la parte actora, para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

V
Publíquese, notifíquese, regístrese y déjese copia, cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. Mérida, ocho (8) de diciembre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. LA JUEZA PROVISORIA,

Abg. MILAGROS FUENMAYOR GALLO

LA SECRETARIA TITULAR,

Abg. SULAY QUINTERO QUINTERO

En la misma fecha, conforme a lo ordenado, se dictó y publicó el fallo que precede, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se expidió la copia certificada a los fines de su registro y archivo en el copiador de sentencias llevado por este Juzgado. Conste.
LA SECRETARIA TITULAR,

Abg. SULAY QUINTERO QUINTERO

Exp. Nº 10.839
Cuaderno de medida innominada.

MFG/SQQ/ymr.