TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 12 de febrero de 2015

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2014-011275

ASUNTO : LP01-R-2014-000293

PONENTE: ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 17 de noviembre de 2014, por el abogado Carlos Manuel Sgambatti Contreras, actuando con el carácter de defensor público segundo adscrito a la Unidad de la Defensa Pública y como tal de la ciudadana Zulay Coromoto Sulbarán Gutiérrez, venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.467.579, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de noviembre de 2014, con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de detenido, y fundamentada el 13 de noviembre de 2014, mediante la cual declaró con lugar la aprehensión en situación de flagrancia, en contra de la citada ciudadana por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado en grado de tentativa con la agravante de haberse perpetrado en una adolescente, Porte ilícito de arma blanca y Falsa atestación ante funcionario público, impuso medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la encartada y la acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 06 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por el abogado Carlos Manuel Sgambatti Contreras, con el carácter de defensor público segundo adscrito a la Unidad de la Defensa Pública y como tal de la ciudadana Zulay Coromoto Sulbarán Gutiérrez, señalando lo siguiente:

“(Omissis…) ante usted ocurro conforme a los artículos 424, 426, 439.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN contra el auto que privó de libertad a mi representada por causar un gravamen irreparable al imputarle los delitos de robo agravado en grado de tentativa, porte ilícito de arma blanca, falsa atestación ante funcionario público, lo que hago en los siguientes términos:

LOS HECHOS

Según las actuaciones que presenta el Ministerio Público, específicamente del acta policial, que el presente proceso inicia el día 06 de Noviembre (sic) de 2014 a las 8:40 de la noche cuando los funcionarios policiales son informados vía radio portátil que una ciudadana se había introducido en una habitación de la hacienda La Pradera ubicada en el Cucharito bajo de San Rafael de Tabay tenia (sic) sometida a otra ciudadana bajo amenaza de muerte con un arma blanca. Al trasladarse la comisión policial al sitio, el ciudadano RODRIGUEZ (sic) DÁVILA LUIS DANIEL (pareja de la victima) [sic] informa que en la habitación del cuarto de vigilancia de la hacienda su concubina estaba siendo sometida por otra ciudadana con un arma blanca. Al ingresar los funcionarios observaron que una ciudadana (la imputada) portaba en su mano derecha un machete y con la mano izquierda tenía tomada por el cuello a la ciudadana TERÁN ROMAN (sic) YORLEY PAOLA (victima) [sic] amenazándola con matarla si no le daba el dinero, situación que logró controlar los funcionarios policiales.

El día 10 de Noviembre (sic) de 2014 la detenida fue presentada ante el Tribunal de Control y manifestó que la agraviada YORLEY PAOLA TERAN ROMÁN y su pareja LUIS DANIEL RODRIGUEZ (sic) DÁVILA son conocidos de ella ya que vivieron alquilados en su “rancho” y desocuparon debiendo dinero por alquiler y dejando daños en su propiedad, siendo éste el motivo de la discusión que tenían cuando llegó la comisión policial. Igualmente manifestó la detenida que el arma blanca (machete) decomisado por la comisión policial no se lo quitaron a ella si no que estaban en el lugar del suceso.

El Tribunal de Control luego de escuchar los alegatos acuerda declarar PRIMERO: la detención en situación de flagrancia por los delitos de robo agravado en grado de tentativa con la agravante de haberse perpetrado en una adolescente, porte ilícito de arma blanca y falsa atestación ante funcionario público, tipificados en los artículos 458 concordado con el 83, 320 y 277 todos del Código Penal, el último artículo indicado en armonía con el 3.3 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones. SEGUNDO: la aplicación del procedimiento ordinario. TERCERO: La privación Judicial Preventiva de libertad; CUARTO: Acuerda evaluación psiquátrica para la imputada. QUINTA: Acuerda la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público.

FUNDAMENTO:

Violación a los principios de libertad y de presunción de inocencia, que causa un gravamen irreparable

Nuestro proceso penal establece como regla el juicio en libertad, así lo establece los artículos 44 de la Carta Magna; el estado de libertad establecido en el artículo 229 y el principio de libertad establecido en el articulo (sic) 9 estos dos últimos en el Código Orgánico Procesal Penal (COPP). No hay duda entonces sobre la inequívoca consagración del principio y salvaguarda de la libertad como regla, sometiendo sus restricciones a pautas precisas de interpretación restrictiva. Estas pautas están establecidas de manera concurrentes en el artículo 236 del COPP (Omissis…).

(Omissis…)

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la Defensa Técnica considera que, respecto al primer presupuesto establecido en el artículo transcrito, los delitos imputados no se encuentran ajustados a los hechos discutidos en este proceso, por tanto, sobre la base del principio de la legalidad, hago las siguientes consideraciones:

1.- En cuanto al delito de robo agravado en grado de tentativa.

El delito de robo está tipificado en el artículo 455 del código penal (…)

(Omissis…)

El Juez de Control estimó que los hechos objetos de este proceso encuadra en la forma inacabada de tentativa porque la imputada no logró el apoderamiento de un supuesto dinero. Sin embargo, de los hechos expresados por el Ministerio Publico (sic) no se presenta claro que la intención de mi representada era la de “robar” un dinero /que por cierto no se sabe si existe pues no se menciona ni en el lugar donde estaba ni la cantidad).

Es amplia la doctrina en considerar que una conducta humana, casos de tipo dolosos, debe pasar por distintos momentos o fases (iter criminis), principalmente dos, una interna y otra externa. La tentativa encuentra su sentido en la fase externa de la conducta, es decir, cuando el sujeto exterioriza con actos la ejecución de un delito, pero esos actos deben ser eficientes e indiscutiblemente adecuados para la comisión del delito que el sujeto se propuso a realizar. Si se habla de tentativa de robo se requiere que los actos del sujeto sean idóneos e inequívocamente tendientes a la producción de ese delito, pero sin llegar a su consumación, por circunstancias propias o ajenas a la voluntad del agente.

En el presente caso no se puede inferir inequívocamente que la intención de mi representada era robar, ya que el Ministerio Público no presento (sic) ni indicó cual (sic) era el objeto material sobre el que supuestamente recaía la acción, sólo se habla de un dinero que no sabemos si en realidad existe, ni donde se encontraba ni qué cantidad era. Aunado a esto, si realmente hubiese existido el dinero nada le hubiere impedido apoderárselo o, en caso de haber sido descubierta por la pareja de la víctima, igualmente no le hubiera impedido huir del lugar.

De las actas que conforman la causa penal se desprende que la imputada, la víctima y su pareja se conocían con anterioridad y que existía entre ellos una relación de arrendamiento que, según mi representada, quedó pendiente el pago de unos cánones y de algunos daños que causaron e su propiedad, siendo este el motivo por el que se encontraba en ese lugar y como estaba bajo los efectos de psicotrópicos la visita se convirtió en discusión y amenazas que, al ser detenida en flagrancia, el Juez sólo ha debido precalificar el delito por el arma blanca que portaba, no por el daño posible sino como delito autónomo.

Ante Tales (sic) dudas implica que el Ministerio Público continúe investigando sobre estos hechos por el procedimiento ordinario (como en efecto lo solicitó) pero con la investigada en libertad bajo la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas que establece nuestra ley adjetiva penal.

2.- En cuanto al delito de falsa atestación ante funcionario público.

Es uno de los delitos contra la fe pública. Está tipificado en el artículo 320 del código penal (…).

(Omissis…)

Obsérvese que la Ley exige que con la acción pueda resultar algún perjuicio para el público o a los particulares, razón por la que la doctrina lo define como aquel en el cual el agente se aprovecha de la confianza pública en él depositada, para desatender los deberes que le impone ese carácter de depositario de tal confianza. Eusebio Gómez, la define señalando que la fe pública no es sino la confianza colectiva que se tiene en determinados documentos, signos o símbolos y en relación a lo que ellos expresan, esa confianza es indispensable para el normal desenvolvimiento de las actividades de la vida civil. Según Grisanti, la acción en éste delito es la de atestar falsamente ante un funcionario público, por lo que habrá de ser testigo obligado pero no sujeto activo o agente del delito (GRISANTI, H. Manual de Derecho Penal: parte especial. 7º ed. Venezuela. Vadell Hermano. P1073). Por tal razón, si al detenido le informan del derecho establecido en el artículo 49.5 de nuestra carta (sic) Magna no incurre en éste delito por no estar obligado bajo juramento a “testificar” la verdad.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Motivado a que mi representada fue presentada ante el Juez de Control por una detención el (sic) flagrancia, implica que las pruebas para el futuro juicio emanan de la detención misma, por tanto, se entiende que si el Ministerio Público solicita el procedimiento ordinario es porque no tiene los suficientes elemento (sic) de convicción para fundar una acusación contra la imputada, razón por la que el Juez de Control, a fin de no marginar el principio de presunción de inocencia ni adelantar una eventual e incierta condena, ha debido, en aras de una correcta administración de justicia, dictar contra la detenida una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

Por todo lo expuesto solicito que el presente recurso sea admitido y se revoque la decisión del Juez de Control que privó de libertad a mi representada por los delitos de robo agravado en grado de tentativa y falsa atestación ante funcionario público, y en su lugar se acuerde la libertad bajo una de las medidas cautelares sustitutivas establecidas en el artículo 242 del COPP que a proposición de la defensa sea la establecida en el numeral 3, de presentaciones periódicas ante el Tribunal de Control (Omissis…)”.

II.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 13 al 16 de las actuaciones, corre agregado escrito de contestación del presente recurso de apelación de autos, suscrito por las abogadas Doris Beatriz Rojas Cabrera y Nini Yohana Contreras Pérez, con el carácter de fiscales adscritas a la Fiscalía Décima del Ministerio Público, quienes exponen lo siguiente:

“(Omissis…) estando en la oportunidad legal establecida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para contestar, como en efecto lo hago, el Recurso (sic) de Apelación (sic) de Autos (sic); interpuesto por el defensor publico (sic) abg. CARLOS MANUEL SGAMBATTI CONTRERAS (…), en la causa signada con el Nº LP01-P-2014-011275, (…), que fundamentamos en los siguientes elementos de hecho y de derecho:

(Omissis…)

En este orden de ideas es importante señalar que el Juez de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, se apego (sic) al debido proceso, al igual que esta representación fiscal, en ningún momento el mencionado tribunal de Control violo (sic) principios de libertad y de presunción de inocencia que causa un gravamen irreparable a su defendido como lo señala el defensor publico (sic) Abg. CARLOS MANUEL SGAMBATTI CONTRERAS, al indicar que dicho tribunal estimo (sic) que los hechos del presente proceso encuadran en forma inacabada de tentativa porque la imputada no logró el apoderamiento de un supuesto dinero, así mismo indico (sic) el recurrente que el Ministerio Publico (sic), no presento (sic) claro que la intensión (sic) de su representada era la de robar dinero, hechos estos que no son cierto (sic), por cuanto el representante del Ministerio Publico (sic) si explano (sic) claramente los hechos que se le atribuyen a la ciudadana ZULAY COROMOTO SULBARAN (sic) GUTIERREZ (sic), siendo que al encontrarnos ante una audiencia de presentación de detenido es la representante fiscal quien le imputa a la prenombrada ciudadana los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPRETADO (sic) EN UNA ADOLESCENTE, PORTE ILICITO (sic) DE ARMA BLANCA Y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO (sic), como autora de los mismos, previstos y sancionados en los artículos 458, 80 primer aparte, 277 todos del Código Penal Vigente, en armonía con el artículo 3.3 de la Ley para el desarme (sic) y Control de armas y municiones y el articulo (sic) 320 del Código Penal Vigente y en concordancia con los artículos (sic) y el artículo 217 de la ley (sic) Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.

Ciudadanos Magistrados extraña ha (sic) esta Representación Fiscal los alegatos esgrimidos por la defensa, quien indica, que hubo violación al principio de libertad y de presunción de inocencia, en cuanto a la Violación (sic) de la Presunción (sic) de Inocencia (sic), rechazo, niego y contradigo tal aseveración, pues tan cierto es que se le considera inocente que tenemos que ir a juicio para demostrar lo contrario, además al señala (sic) que causan un gravamen irreparable a su defendido, no siendo cierto tales argumentos, si bien nuestro proceso penal establece como regla el juicio en libertad, no menos cierto es que uno de los delitos por los cuales fueron imputados a la ciudadana ZULAY COROMOTO SULBARAN (sic) GUTIERREZ (sic), en la audiencia de presentación de detenidos, fue el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPRETRADO (sic) EN UNA ADOLESCENTE (…), dicho delito supera los diez años de prisión, además la ciudadana ZULAY COROMOTO SULBARAN (sic) GUTIERREZ (sic), presento (sic) un gran prontuario de antecedentes policiales siendo los siguientes: 1.- de fecha 18-04-98 expediente F-104418, delito hurto. sub delegación Merida (sic); 2.- de fecha 09-08-2000, expediente F-675693, por el delito de robo. sub delegación Merida (sic). 3.- De fecha 15-12-2006, expediente F-320010, por el delito de Droga. sub delegación Merida (sic). 4.- De fecha 22-02-2007, expediente F-531024, por el delito de Homicidio. sub delegación Merida (sic), es por ello que el juez de control Nº 5, previa petición fiscal verificando si estaban llenos los extremos del articulo (sic) 234 del Código Orgánico procesal (sic) Penal, decreto (sic) la aprehensión de la prenombrada ciudadana, en situación de flagrancia, acordando medida privativa de libertad de conformidad con el articulo (sic) 236.1.2 y 3 Ejusdem, siendo legal dicha medida ya que el legislador así lo permite, más aun si concurre lo establecido en los articulo (sic) 237.2.5 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto al delito de robo agravado imputado a la ciudadana ZULAY COROMOTO SULBARAN (sic) GUTIERREZ (sic), el mismo se encuentra establecido en el articulo (sic) 458 del código (sic) penal (sic) vigente y no como lo quiere hacer ver la defensa que dicho delito esta (sic) tipificado en el artículo 455 del código (sic) Penal vigente.

Se hace necesario señalar que aun no se ha terminado el proceso siendo que apenas nos encontramos, si se puede decir en la etapa de investigación en donde el Ministerio Público, ni siquiera ha presentado el acto conclusivo respectivo (ACUSACIÓN), para que la defensa indique que que (sic) a su defendido se le (sic) causado un gravamen irreparable (sic).

En otro orden de ideas extraña a esta representación fiscal, cuando el aquí apelante señala una serie de circunstancia (sic) entre ellas que su defendido, la víctima y la pareja de la víctima, se conocían previamente al hecho y existía una relación de arrendamiento que según su defendido quedo (sic) pendiente el pago de uno de los cánones y algunos daños que le causaron a su vivienda, siendo este el motivo por el cual su defendida se encontraba en la residencia de la víctima y dicha visita se convirtió en discusión y amenaza por tal razón fue detenida, estos hechos lo menciona solo la ciudadana ZULAY COROMOTO (sic) SULBARAN (sic) GUTIERREZ (sic), no la víctima, no siendo la etapa procesal respectiva para ventilarse esos hechos por cuanto existe la etapa de juicio en donde puede alegarse dichas circunstancias.

De igual manera señala el apelante que el Ministerio Publico (sic) ante las dudas que se le presentaron solicito (sic) que el procedimiento ordinario, cosa que no es cierta, por cuanto el Ministerio Publico (sic), solicito (sic) dicho procedimiento en virtud que faltaba recabar la experticia psiquiátrica de la víctima, así como también realizarse la audiencia especial de la prueba anticipada en la cual se escuchara a la víctima.

De igual forma señala que el delito de Falsa atestación ante funcionario Publico (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 320 del Código Penal Vigente, el cual le fue imputado, también por la representante fiscal, no fue cometido por su defendida, siendo falso tal aseveración, por cuanto la ciudadana ZULAY COROMOTO SULBARAN (sic) GUTIERREZ (sic), al momento que fue aprehendida por la comisión policial se identifico (sic) con el nombre de ROSSANA SULBARAN (sic), titular de la cédula de identidad Nº 11.467.665, no correspondiéndole esa identificación, perteneciendole (sic) a una hermana de la aprehendida que esta (sic) fallecida, igualmente al momento que firmo (sic) los derechos del imputado también coloco (sic) la cédula de su hermana y realizo (sic) una firma ilegible.

PETITORIO FISCAL

En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito respetuosamente a los magistrados de la corte (sic) de apelaciones (sic) que conozca del presente recurso, declare INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa público Abg. CARLOS MANUEL SGAMBATTI CONTRERAS, en su condición de defensor Público de la ciudadana ZULAY COROMOTO SULBARAN (sic) GUTIERREZ (sic), en consecuencia no sea admitido y por ende se ratifique en todas y cada una de sus partes la decisión dictada de fecha 10-11-2014, por el Tribunal de Control 5 del Circuito Judicial Penal de Mérida de la Circunscripción Judicial el estado Mérida (Omissis…)”.

III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 13 de noviembre de 2014 el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 05, publicó auto fundado de la audiencia de calificación de aprehensión en situación de flagrancia, cuya dispositiva señala lo siguiente:

“(Omissis…) En consecuencia, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nro. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Primero: Se declara con lugar la solicitud de la representación fiscal y en consecuencia se califica como flagrante la aprehensión de la ciudadana ZULAY COROMOTO SULBARAN GUTIÉRREZ, supra identificada; por cuanto están llenos los requisitos de ley previstos en el numeral 01 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha aprehensión por la presunta comisión de los delitos Robo Agravado en Grado de tentativa con el agravante de haberse perpetrado en una Adolescente , previsto en el articulo 458 del Código Penal Vigente en concordancia con el articulo 83 primer aparte del Código Penal, Amenaza con la Agravante de haberse perpetrado en una Adolescente, previsto y sancionado en el articulo 175 parte infine del Código Penal en armonía con el articulo 216 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes en perjuicio de la adolescente Yoerley Paola Teran (sic), Porte Ilícito de Arma Blanca previsto y sancionado en el articulo 277 del código Penal en armonía con el articulo 3.3 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano, Falsa Atestación Ante Funcionario Publico previsto y sancionado en el articulo 320 del Código Penal, Segundo: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 272 y 273 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia remítase las actuaciones al despacho fiscal, una vez firme la presente decisión. Tercero: Se decreta la privación judicial preventiva de libertad de la ciudadana ZULAY COROMOTO SULBARAN (sic) GUTIÉRREZ, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia líbrese la respectiva boleta de encarcelación de los ciudadanos antes mencionados y el oficio correspondiente a la comandancia de la policía del Estado Mérida a fin que trasladen a la imputada de autos al Centro Penitenciario de la Región Andina. El ciudadano juez deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron todas las garantías Constitucionales, el debido proceso, los tratados y convenios suscrito por la República con otras naciones en materia de derechos fundamentales de la ciudadana ZULAY COROMOTO SULBARAN GUTIÉRREZ. ASÍ SE DECIDE (Omissis…)”.

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2014-011275, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Carlos Manuel Sgambatti Contreras, con el carácter de defensor público segundo adscrito a la Unidad de la Defensa Pública y como tal de la ciudadana Zulay Coromoto Sulbarán Gutiérrez, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de noviembre de 2014 y fundamentada en fecha 13 de ese mismo mes y año, mediante la cual declaró con lugar la aprehensión en situación de flagrancia en contra de la citada ciudadana, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado en grado de tentativa con la agravante de haberse perpetrado en un niño, Porte Ilícito de Arma Blanca y Falsa Atestación ante Funcionario Público, impuso medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la encartada y acordó la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento ordinario.

Así las cosas, una vez analizados tanto el recurso de apelación, la contestación a dicho recurso y la decisión objeto de impugnación, se observa que el recurrente delata el presunto agravio que le produjo a su defendida la decisión dictada en fecha 13/11/2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, bajo los siguientes argumentos esenciales:

.- Que los delitos imputados no se encuentran ajustados a los hechos discutidos en este proceso.

.- Que el a quo viola los principios de libertad y de presunción de inocencia, causándole un gravamen irreparable a su defendida.

.- Que “de los hechos expresados por el Ministerio Público no se presenta claro que la intención de mi representada era la de “robar” un dinero (que por cierto no se sabe si existe pues no se menciona ni el lugar donde estaba ni la cantidad)”.

.- Que no se puede “inferir inequívocamente que la intención de mi representada era robar, ya que el Ministerio Público no presento (sic) ni indicó cual (sic) era el objeto material sobre el que supuestamente recaía la acción, sólo se habla de un dinero que no sabemos si en realidad existe, ni donde se encontraba ni qué cantidad era.

.- Que existía entre su defendida, la víctima y su pareja una relación de arrendamiento y había quedado pendiente el pago de unos cánones y de algunos daños que causaron e su propiedad.

.- Que el a quo sólo ha debido precalificar el delito por el arma blanca que portaba, no por el daño posible sino como delito autónomo.

.- Que ante tales dudas, debió haberse acordado una medida cautelar.

.- Que en relación al delito de falsa atestación ante funcionario público, considera que “si al detenido le informan del derecho establecido en el artículo 49.5 de nuestra carta (sic) Magna no incurre en éste delito por no estar obligado bajo juramento a “testificar” la verdad”.

Solicita que se declare con lugar la apelación, se revoque la decisión y se acuerde la libertad bajo una de las medidas cautelares sustitutivas establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, el Ministerio Público en su contestación expuso, entre otros argumentos, los siguientes:

.- Que el a quo se apegó al debido proceso y en ningún momento violó los principios de libertad y de presunción de inocencia, lo cual es falso pues, en su criterio, dicha imputada se considera inocente hasta tanto se demuestre lo contrario en la etapa de juicio.

.- Que la imputada tiene “un gran prontuario de antecedentes policiales”.

.- Que en el presente caso, aún el Ministerio Público no ha presentado el acto conclusivo respectivo (acusación) para que la defensa indique que a su defendido se le ha causado un gravamen irreparable.

.- Que la supuesta relación arrendaticia entre la imputada, víctima y su pareja, sólo es mencionado por la misma imputada, no lo indica la víctima, aunado a que no es la etapa procesal para ventilar esos hechos.

.- Que el Ministerio Público solicitó procedimiento ordinario, en virtud de que faltaba recabar la experticia psiquiátrica de la víctima y efectuar la prueba anticipada.

.- Que en relación al delito de falsa atestación ante funcionario público, la imputada de autos se identificó con el nombre de Rossana Sulbarán, el cual le pertenecía a una hermana fallecida de la aprehendida, y al momento de firmar los derechos de imputado colocó la cédula de su hermana y realizó una firma ilegible.

Solicita finalmente, se declare inadmisible el presente recurso y se ratifique en todas y cada una de sus partes la decisión dictada en fecha 10/11/2014, por el Tribunal de Control Nº 05.

De la pretensión recursiva bajo análisis se constata, que el punto neurálgico a ser resuelto, se encuentra referido a la calificación jurídica provisional que el a quo diera a los hechos, por considerar el recurrente que no se configuraron los delitos de robo agravado ni el de falsa atestación ante funcionario público, con lo cual viola el principio de inocencia y de libertad a la imputada de autos, ocasionándole un gravamen irreparable al haberse privado de libertad. En este sentido, esta Sala, a los fines de decidir, observa:

Que en relación a la precalificación jurídica dada a los hechos, el a quo indicó:

“(…) De la precalificación del delito: Luego del análisis de las presentes actuaciones, el Tribunal subsume la conducta desplegada por ciudadana ZULAY COROMOTO SULBARAN GUTIÉRREZ, en los delitos de Robo Agravado en Grado de tentativa con el agravante de haberse perpetrado en una Adolescente, previsto en el articulo 458 del Código Penal Vigente en concordancia con el articulo 83 primer aparte del Código Penal, Amenaza con la Agravante de haberse perpetrado en una Adolescente, previsto y sancionado en el articulo 175 parte infine del Código Penal en armonía con el articulo 216 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes en perjuicio de la adolescente Yoerley Paola Teran, Porte Ilícito de Arma Blanca previsto y sancionado en el articulo 277 del código Penal en armonía con el articulo 3.3 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano, Falsa Atestación Ante Funcionario Publico previsto y sancionado en el articulo 320 del Código Penal (…)”.

Del extracto anterior observa esta Alzada, que el a quo consideró que la conducta desplegada por la ciudadana Zulay Coromoto Sulbarán Gutiérrez se subsumía en los delitos de robo agravado en grado de tentativa con la agravante de haberse perpetrado en una adolescente, amenazas con la agravante de haberse perpetrado en una adolescente, porte ilícito de arma blanca y falsa atestación ante funcionario publico. Ahora bien, autorizada la Corte de Apelaciones en esta etapa de investigación, al examen de los elementos de convicción a objeto de verificar si la precalificación jurídica de los hechos se encuentra ajustada a la ley, se procede a dicha labor de la siguiente manera:

Que en relación al delito de robo agravado en grado de tentativa con la agravante de haberse perpetrado en una adolescente, advierte esta Alzada que el juzgador lo tipifica en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el primer aparte del artículo 83 ejusdem, evidenciándose que existe un error material, toda vez que la “tentativa” se encuentra tipificada en el artículo 80 ibídem y no en el 83, lo cual si bien es ciertamente cuestionable desde el punto de vista ético, dado el celo y diligencia que deben guardar los operadores de justicia respecto a los actos que ejecutan con ocasión a su función jurisdiccional, tal “error” puede ser subsanable, por lo cual obligada esta Alzada a extremar el análisis del asunto sometido a su conocimiento, en relación al citado delito, se observa:

Que señalan los artículos 458 y primer aparte del artículo 80 del Código Penal, lo siguiente:

“Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas”.

“Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado

Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad (…)”.

Por su parte, el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes, señala:

“Artículo 217. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente”.

De la armonización de los preceptos normativos precedentemente transcritos se colige, que a los fines de determinar la materialización del delito de robo agravado en grado de tentativa con la agravante de haberse perpetrado en un adolescente, a que se contrae el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el primer aparte del artículo 80 ejusdem, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes, se requiere: 1.- Que exista amenaza a la vida, por medio de un arma, 2.- Que se haya constreñido a un niño, niña o adolescente, a que entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de este, con inminente amenaza a la vida; 3.- Que el medio de amenazas sea un arma (de fuego, blanca o de cualquier otro tipo), 4.-o, si hubiere varias personas, que una de ellas se encuentre armada, o que estén ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas; 5.- que se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual.

Por otra parte, el delito será tentado, cuando la persona ha comenzado su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

Grisanti Aveledo, H. (2006, p. 278-279), señala, en relación al delito de robo agravado, lo siguiente:

“Las agravantes del robo son alternativas, vale decir, basta una de ellas para agravar el robo. Además, son materiales y, por ende, comunicables, en los términos del art. 85, ap. Único.

(…) Para que rija esta agravante, es menester que haya un nexo indudable entre el uso del arma, como medio intimidante (amenazas a la vida) y el apoderamiento, como fin”.

Ciertamente el delito de robo agravado requiere que exista el constreñimiento hacia la víctima, mediante amenazas a su vida, para que entregue el objeto, o para que consienta que el sujeto activo se apodere de aquél.

En el caso de autos se constata, que las evidencias aportadas hasta ahora por el Ministerio Público, las constituyen:

1.) Acta Policial, de fecha 06/11/2014, mediante la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjo la aprehensión de la encartada de autos, así como del hallazgo del arma blanca (machete). (Folio 15 del asunto principal).

2.) Entrevista rendida por la víctima, adolescente Yorley Paola Terán Román, ante el Centro de Coordinación Policial Nº 11 Mucuchíes, de fecha 06/11/2014 (folio 16), en la cual indica, entre otras cosas, lo siguiente: “Yo estaba en el cuarto de la habitación de vigilancia donde vivo con mi esposo Luis Daniel Rodríguez estaba cocinando y entro (sic) Rosana la negra, después me amenazo (sic) agarrándome del cuello y tenia (sic) en las mano (sic) el machete, que sino le daba los cobres me jodia (sic) y me mataba, Daniel estaba afuera, y después vi que llego (sic) la policía y la agarro (sic)”.

3.) Entrevista rendida por el testigo presencial Luis Daniel Rodríguez Dávila, ante el Centro de Coordinación Policial Nº 11 Mucuchíes, de fecha 06/11/2014 (folio 17), en la cual indica, entre otras cosas, lo siguiente: “Yo estaba buscando unos cambures pa la cena, cuando voy llegando a la habitación para decirle a mi esposa que no encontré cambures escucho unos gritos en la habitación y la puerta estaba abierta y encontré a Rosana en la habitación con mi esposa que la tenia (sic) por el cuello y le decía si no me entrega el dinero que la iba a golpear y la mataba y llame (sic) a la policía, llegaron y la atraparon (…)”.

4.) Valoración médica, practicada a la víctima, inserta al folio 19, en la cual la médico cirujano de guardia en el Ambulatorio Rural tipo II de Tabay deja constancia que “no se evidencia hematoma o escoriacion (sic), extremidades eutroficas (sic) moviles (sic). Neurológico: conciente vigil y orientada. No se evidencian hematomas en ninguna región del cuerpo”.

5.) Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de fecha 06/11/2014, en la cual consta que la evidencia incautada es un (01) machete de metal con empuñadura de color rojo plástico, con una cinta de color negro de material sintético (folio 20 del asunto principal).

6.) Acta de investigación penal, de fecha 07/11/2014, suscrita por el detective Gregoi Ramírez, quien deja constancia de la aprehensión de la encartada de autos y del recibimiento de la evidencia incautada, dejando constancia que la ciudadana que en un primer momento se identificó como Rossana Sulbarán, C.I. 11.467.665, luego de entrevista sostenida con la misma dijo ser y llamarse Zulay Coromoto Sulbarán Gutiérrez, C.I. 11.467.579, siendo verificada dicha información por el enlace SIIPOL-SAIME. (Folios 23 y 24 del asunto principal).

7.) Reconocimiento médico legal practicado a la víctima, suscrito por la Dra. Carolina Barrios, experta adscrita al CICPC-Mérida, mediante la cual deja constancia que para el momento de realizarle el examen, la adolescente no presentó lesiones corporales superficiales ni secuelas de lesiones recientes (folio 27 del asunto principal).

8.) Experticia toxicológica in vivo Nº 356-1428-1385-14, de fecha 07/11/2014, practicada a la encartada de autos, quien resultó positivo por cocaína en muestras de orina (folio 29 del asunto principal).

9.) Reconocimiento legal al arma blanca (machete), de fecha 07/11/2014, con lo que se acreditan las características y existencia de dicho objeto.

10.) Acta de investigación policial, de fecha 07/11/2014, suscrita por el detective Jhoel Araque, adscrito al CICPC-Mérida, en la cual deja constancia de la inspección técnica al sitio del suceso. (Folio 33 del asunto principal).

11.) Inspección Nº 3632, de fecha 07/11/2014, practicado al sitio del suceso: San Rafael de Tabay, sector El Cucharito, hacienda La Pradera, parroquia Tabay, municipio Libertador del estado Mérida (folio 34 del asunto principal).

Las anteriores actuaciones, ciertamente, vinculan a la imputada Zulay Coromoto Sulbarán Gutiérrez, con la conducta ilegítima que se le imputa, lo que se deriva de los señalamientos que hicieran tanto la víctima-adolescente como el testigo presencial del hecho (Luis Daniel Rodríguez Dávila), lo que adminiculado al hecho, de que presuntamente le fue hallado en su poder el arma blanca (machete), tales elementos de convicción en esta etapa del proceso, permiten estimar que, ciertamente, es autora de los delitos de robo agravado con la agravante de haber sido perpetrado en una adolescente en grado de tentativa, a que se contrae el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el primer aparte del artículo 80 ejusdem, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes, amenazas con la agravante de haber sido perpetrado en una adolescente, previsto y sancionado en la parte in fine del artículo 175 del Código Penal en armonía con los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y porte de arma blanca, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en armonía con el artículo 3.3 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, toda vez que, de las actuaciones se puede presumir racionalmente, que la encartada de autos, comenzó la ejecución del delito de robo agravado, mediante la amenaza a la adolescente con un arma blanca (machete), pero no se consumó (apoderarse del dinero), al haber llegado los funcionarios policiales, es decir, al haber ocurrido circunstancias independientes de su voluntad, intercediendo los mismos para que desistiera de su objetivo.

Al respecto, Grisanti Aveledo, citado por Piva G. (2010, p. 116), señala en relación al delito tentado, lo siguiente:

“(…) existe una diferencia sustancial entre la tentativa y la frustración del delito, puesto que en la tentativa es necesario que el agente no haya hecho todo lo que es indispensable para la consumación del delito por causas o circunstancias independientes de su voluntad (…)”.

Como se señalara anteriormente, observa esta Alzada que la encausada de autos comenzó la ejecución del delito de especie, pero no se consumó por cuanto la misma no hizo todo lo necesario para su consumación, es decir, no se apoderó del dinero que, indica la víctima, le pedía, por haber llegado la comisión policial al sitio, intercediendo para que desistiera de su objetivo, y que al ser determinado de tal manera por el a quo, su actuar jurisdiccional se encuentra apegado a la ley, lo que obliga a declarar sin lugar, la queja al respecto. Así se decide.

Ahora bien, en relación a la segunda denuncia delatada por el recurrente, concretamente a la precalificación jurídica del delito de falsa atestación ante funcionario público, esta Corte observa:

Que el artículo 320 del Código Penal señala:

“Artículo 320. El que falsamente haya atestado ante un funcionario público, o en un acto público, su identidad o estado o la identidad o estado de un tercero, de modo que pueda resultar algún perjuicio al público o a los particulares, será castigado con prisión de tres a nueve meses.

En igual pena incurre el que falsamente haya atestado ante un funcionario público o en un acto público, otros hechos cuya autenticidad compruebe el acto mientras no sea destruida su fuerza probatoria, mediante tacha o impugnación de falsedad, siempre que de ello pueda resultar un perjuicio al público o a los particulares (…)”.

De acuerdo con la norma anteriormente citada, se colige que una persona incurre en el delito de falsa atestación ante funcionario público, cuando haya atestado falsamente ante un funcionario público o en un acto público, su identidad o estado de identidad, o el de un tercero. En el caso de especie, se observa que la imputada de autos, al momento de ser detenida, se identificó como Rossana Sulbarán, con el número de cédula de identidad 11.467.665, siendo que en entrevista sostenida con el detective Gregoi Ramírez (adscrito al CICPC-Mérida), le manifestó que su identidad era Zulay Coromoto Sulbarán Gutiérrez, observando esta Alzada que tal conducta se subsume en el supuesto de hecho que prevé el artículo 320 del Código Penal, que prevé y sanciona el delito de falsa atestación ante funcionario público, por lo que la calificación jurídica atribuida a tales hechos por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Control, se encuentra ceñida a la ley, lo que obliga a declarar sin lugar, la denuncia al respecto. Así se decide.

Ahora bien, en relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el a quo, esta Alzada observa que, en virtud de que los delitos de robo agravado con la agravante de haber sido perpetrado en una adolescente en grado de tentativa, amenazas con la agravante de haber sido perpetrado en una adolescente y porte de arma blanca, se materializaron desde el mismo momento en que la encartada de autos amenazó con el arma blanca (machete) a la adolescente, con el objeto de despojarla de un dinero, y dado que el delito más grave (robo agravado con la agravante de haber sido perpetrado en una adolescente en grado de tentativa), comporta una pena superior a los diez (10) años de prisión, por imperio de lo preceptuado en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 239 ejusdem, se objetiviza la presunción del peligro de fuga, por lo que la aplicación de la medida cautelar extrema, a los fines de someter a la encausada de autos al proceso, se encuentra ajustada a la ley, lo que obliga a declarar sin lugar, la actividad recursiva interpuesta. Así se decide.

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones considera, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar, el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

V.

DECISIÓN

Con base a la motivación precedente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Carlos Manuel Sgambatti Contreras, con el carácter de defensor público segundo adscrito a la Unidad de la Defensa Pública y como tal de la ciudadana Zulay Coromoto Sulbarán Gutiérrez, en contra de la decisión emitida el 10/11/2014, y fundamentada el 13/11/2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar la aprehensión en situación de flagrancia, en contra de la citada ciudadana por la presunta comisión de los delitos de robo Agravado en grado de tentativa con la agravante de haberse perpetrado en un niño, Porte ilícito de arma blanca y Falsa atestación ante funcionario público, la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad y la prosecución de la causa por procedimiento ordinario, en la causa penal Nº LP01-P-2014-011275.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión apelada en los términos ya indicados.

TERCERO: Se ratifica la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra la encartada de autos.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese a la encausada de autos a fin de imponerla de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

PRESIDENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO.

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS

(PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________ _________________________________________ y boleta de traslado Nº __________ _________________________. Conste.

La Secretaria.-