REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 25 de febrero de 2015
203º y 155º
ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2014-010069
ASUNTO : LP01-R-2014-000266
PONENTE: ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.
Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 17 de octubre de 2014, por el abogado Juan Bautista Guillén, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 65.457, con el carácter de defensor de confianza de los ciudadanos Hebert Manuel Salazar Worn y Cano Josué Valero Peña, venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad números 18.822.051 y 19.592.832, respectivamente, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de octubre de 2014 con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de detenido en situación de flagrancia, y fundamentada el 12 de octubre de 2014, mediante la cual declaró sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia, en contra de los citados ciudadanos, precalificó el delito como robo agravado e impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad, y acordó la prosecución de la causa por procedimiento ordinario. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:
I.
DEL RECURSO DE APELACIÓN
A los folios 01 al 03 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por el abogado Juan Bautista Guillén, con el carácter de defensor de confianza de los ciudadanos Hebert Manuel Salazar Worn y Cano Josué Valero Peña, señalando lo siguiente:
“(Omissis…) ante usted muy respetuosamente, acudo con la venia de estilo para presentar, como en efecto en este acto presento APELACION (sic) DE AUTOS, de conformidad con lo establecido en los ordinales 4º y 5º del articulo (sic) 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del termino (sic) legal y por ante LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MERIDA (sic), en contra de la decisión que declara la solicitud de la Fiscalía 3ª del ministerio (sic) Publico (sic) de aprehensión en situación de flagrancia y del auto que la motiva, dictadas en fecha 10 de Octubre (sic) del año 2014, en contra de mis representados, por las siguientes razones de hecho y derecho que a continuación explano:
DE LOS HECHOS
Del legajo de actuaciones que conforman el expediente ut supra mencionado, se desprende que son detenidos los ciudadanos HEBERT MANUEL SALAZAR WORN Y CANO JOSUE VALERO PEÑA, por presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, tal como se desprende de la decisión que fundamenta la aprehensión en flagrancia, con fundamento en las actuaciones que extemporáneamente la Fiscalía 3ª del Ministerio Publico (sic), le argumento en la audiencia de presentación a mis defendidos y tanto la denunciante como una testigo Victimas (sic) en la presente causa, no señalan en su denuncia ni en la entrevista de la testigo, a mis defendidos, ya que de manera inequívoca, la victima (sic) señala a otras personas y con nombres y señales, de igual manera la testigo no señala a mis defendidos como autores de los hechos, la denuncia corre inserta al folio 4 y 5 con sus respectivos vueltos, y la entrevista de la testigo corre inserta al folio 14 y 15 con sus vueltos, aunado a que los funcionarios en sus actas policiales mienten cuando dicen que les encontraron algunas cosas en sus bolsillos, en el momento de la revisión personal, lo que se cumplió de manera ilegal, al hacerlo sin cumplir con la presencia de un testigo para la revisión de personas, mienten igualmente cuando dicen que fueron detenidos al otro día de haber ocurrido los hechos, posteriormente a una persecución, ya que la verdad es que mis defendidos fueron por sus propios medios hasta las instalaciones de la policía en Lagunillas, atendiendo al llamado de los funcionarios que les hicieron en la casa de una hermana del Ciudadano Cano Josué Valero Peña, mi defendido.
UNICA (sic) DENUNCIA
Con fundamento en el artículos (sic) 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal solicito se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 10 de Octubre (sic) del 2014, junto con el auto de motivación de la misma fecha, con fundamento legal en la FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 44 numeral 1 de la Constitución Nacional y en los artículos 242, 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. (En lo sucesivo COPP).
MOTIVACIÓN
Honorables Magistrados, la causa signada bajo el Nº Nº (sic) LP01-P-2014-10069, Seguida (sic) contra los ciudadanos HEBERT MANUEL SALAZAR WORN Y CANO JOSUE VALERO PEÑA el representante de la Fiscalía 3ª del Ministerio Publico (sic) presentó solicitud de calificación de flagrancia extemporáneamente por cuanto la misma no fue presentada dentro del lapso legal establecido en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución Nacional y en los artículos 248 y 373 del COPP, así lo declaró el Tribunal Nº 03 en funciones de Control en el punto primero del pronunciamiento de flagrancia (ilogicidad manifiesta entre derecho adjetivo y constitucional) y en el punto previo del auto que motiva la flagrancia. Dejó de aplicar normas de obligatoriedad absoluta para el DEBIDO PROCESO. Este es el fundamento legal DEL PROCESO PENAL. EL TRIBUNAL DE CONTROL al declarar extemporánea la solicitud fiscal, y como consecuencia del mismo no debió declarar la flagrancia por el hecho acaecido (es una penalidad procesal), un procedimiento ordinario y una media (sic) cautelar sustitutiva de la privación judicial (como resultado del decaimiento del lapso sobreviene la aplicación del articulo (sic) 44.1 de la Constitución). Pero no lo hizo, violándose entonces, el Principio de Legalidad, el Debido Proceso y la libertad.
Es así que el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal recoge estos principios con salva guarda (sic) de los Derechos (sic) y Garantías (sic) del Debido (sic) Proceso (sic) consagrados en la Constitución, las leyes, los Tratados, Convenios, en concordancia con el articulo (sic) 19 Ejusdem; en razón de lo expuesto y atendiendo a la salva guarda (sic) del Debido (sic) Proceso (sic), que supone en un Estado Social (sic) de Derecho (sic) asegura el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguren a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia, que le garanticen la seguridad jurídica conforme al derecho para obtener la igualdad jurídica, incluyendo su status, nacionalidad, condición o situación, la defensa hace la siguiente petición.
PETICION (sic) DE LA DEFENSA
En virtud de la DENUNCIA; solicito se declare con lugar LA NULIDA(sic) ABSOLUTA de la audiencia de Flagrancia, que consta en su respectivo auto y su motivación de fechas ambas inclusive del 10 de Octubre (sic) del año 2014. Como consecuencia de la declaratoria de Nulidad Absoluta de la Audiencia que declaró la aprehensión en situación de flagrancia, pido a ésta Honorable Corte de Apelaciones, la LIBERTAD de mis representados HEBERT MANUEL SALAZAR WORN Y CANO JOSUE VALERO PEÑA bajo una medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 256 ordinal 3º del COPP, y la celebración nuevamente de la audiencia de solicitud de flagrancia con otro Tribunal de Control (Omissis…)”.
II.
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
A los folios 09 al 15 de las actuaciones, corre agregado escrito de contestación del presente recurso de apelación de autos, suscrito por la abogada Teresa Rivero Fernández, con el carácter de fiscal tercera provisoria adscrita a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, quien expone lo siguiente:
“(Omissis…) comparezco ante su competente autoridad, con el fin de Contestar Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado JUAN BAUTISTA GUILLEN (sic), en su condición de Defensor Privado ejerciendo la defensa de los ciudadanos HEBERT MANUEL SALAZAR WORN (…); CANO JOSUE VALERO PEÑA (…), quienes resultan imputados en la causa penal, signada con el Nº MP-448501-2014, de nuestra nomenclatura interna y Asunto Nº LP01-P-2014-010069 (…), siendo la oportunidad legal, fundamento la presente Contestación (sic) del Recurso (sic), en los términos siguientes;
CAPITULO (sic) PRIMERO
FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA CONTESTACION (sic) DEL RECURSO DE APELACION (sic)
AFIRMACION (sic) DE LIBERTAD, ARTICULO (sic) 9 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Si bien es cierto el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el derecho que le asiste a toda persona de ser juzgada en libertad y en consecuencia la restricción de la libertad tiene carácter excepcional, pero siendo su aplicación, es decir la privación de la libertad proporcionada a la pena que pueda ser impuesta, lo cual igualmente esta (sic) consagrado en El (sic) Articulo (sic) 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concurriendo en consecuencia un aspecto ineludible a tomar en consideración cuando se establece si respecto a un caso concreto se ha observado o no el debido proceso, es la determinación acerca de si una persona privada de la libertad, enmarca dentro de lo previsto por el Legislador patrio, quien deja a reserva judicial la privación de libertad al establecer “salvo las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso, a tal extremo que ese mismo legislador patrio efectivamente en cuanto a la restricción de la libertad lo califico (sic) como medida excepcional, pero no por esto que no se pueda aplicar, como en la practica (sic) han querido alegar, de tal manera que aun siendo la libertad la regla, la privación considerada excepción como tal, solo se aplica cuando el caso en concreto así lo exija por diversas circunstancias, tales como la magnitud del daño social causado, la magnitud de la pena a imponer, lo cual trae como consecuencia el peligro de fuga y la obstaculización de la justicia, lo cual puede implicar en algunos casos el peligro inminente de la víctima; En (sic) consecuencia la doctrina considera, porque así lo determino (sic) el Legislador Patrio, que solo se viola el derecho de ser juzgado en libertad, cuado una persona esta (sic) privado (sic) de su libertad y ésta no encuadre dentro de las excepciones previstas tanto constitucional como legalmente, toda vez que estas excepciones ciertamente existen, infiriendo entonces que las dos formas de sustraer a una persona al proceso que ha de ser sometido es privándolo de la libertad, permitiendo citar el más fácil de los ejemplos, “como cuando es aprehendido un ciudadano en flagrancia, por un delito cuyo (sic) pena sea mayor a los diez años de prisión: En este mismo orden de ideas se considera en segundo lugar violado el Principio de la Libertad, cuando se aprehende a un ciudadano sin encontrarse cometiendo delito alguno, pero que no pese sobre el mismo una orden de la aprehensión expedida con anterioridad por la autoridad Judicial (sic), lo cual no es en ningún momento el caso de los hechos que nos ocupan.
CAPITULO (sic) SEGUNDO
FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA CONTESTACION (sic) DEL RECURSO DE APELACION (sic)
DEBIDO PROCESO, ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
(PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD)
No obstante lo antes expuesto, es decir establecer la connotación de destacar la noción de la AFIRMACION (sic) DE LA LIBERTAD, lo cual es suficiente para inferir que la juez de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, al tomar la decisión de Privar (sic) de libertad a los dos antes mencionados ciudadanos, imputados en el caso que nos ocupa, considera el Ministerio Publico (sic) que tal decisión es apegada a la Legislación y a la Doctrina toda vez que siendo la aplicación de la Privación (sic) de la Libertad (sic), una excepción de un Principio del derecho Procesal Penal, está en algunos casos ha de prevalecer quizás es un instinto de conservación de la tan anhelada seguridad ciudadana, cuya función esta (sic) prevista o garantizada en nuestra Carta Magna, asumiendo entonces el estafo (sic) no solo la protección de las víctimas, sino que los culpables reparen los daños causados y para el cumplimiento de esto debió el Estado entonces legislar para reprimir y hasta castigar, lo cual se materializa a través del Ius Puniendi del Estado, que lo proporcionará a través de la legislación y lo ejecuta con decisiones judiciales que en algunos momento (sic) deben ser excepcionales, como excepcional fue la conducta sobre quien hoy pesa una medida de privación de libertad, pues no debemos ni podemos acostumbrarnos a la violencia, a la desidia a la violación de los tan anhelados y consagrados derechos de preservar la vida la propiedad y la tranquilidad y más aun en nuestros pintorescos pueblos merideños colmados hasta ahora no solo de pintorescas costumbres y tradiciones sino además de estos relevantes derechos, toda vez que no podemos confundir y menos aun en estos tan violentos días que aun con el transcurrir del tiempo la humanidad en las diversas legislaciones ha establecido entre los Principios del Derecho Penal la Presunción de Inocencia, como pilar esencial del debido proceso (omissis…).
Ahora bien, basa su denuncia, la defensa y con lo cual pretende una Nulidad (sic) Absoluta (sic) de la sabia decisión dictada por la honorable Juez de Control Nº 1, bajo un erróneo fundamento legal, el cual obvio, pero que sin embargo no puedo dejar de hacer mención que solo procede la nulidad absoluta por la falta de asistencia legal del imputado y ante la violación del debido proceso, por lo que considero temeraria tal solicitud siendo que es el mismo recurrente quien lo asistió jurídicamente en la oportunidad legal correspondiente, pretendiendo entonces ante la medida impuesta presentar argumentos entre sus alegatos que conllevan a la Nulidad (sic), lo cual les reitero hasta erróneamente lo plantea, pues ciertamente las Nulidades (sic) planteadas de manera irresponsable y las cuales están ciertamente previstas en los Artículos (sic) 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; Destacado de nuestra parte honorable corte (sic) que el Ministerio Publico (sic), con gran apego que lo impuesto por el Legislador Patrio cuando nos impone Litigar (sic) con buena fe, según el Artículo (sic) 105 del Código Orgánico Procesal Penal, en la Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic) dado que ciertamente no era flagrante la aprehensión de los ciudadanos supra mencionados, no solicito (sic) tal calificación, pero que siendo nos encontramos ante un delito Pluriofensivo (sic) y que por demás causo (sic) gran conmoción en tan pequeña población, nos vimos en la imperiosa necesidad de Solicitar (sic) la PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, conforme al Artículo (sic) 236 de la (sic) tantas veces invocada Ley Penal Adjetiva que nos rige y que ante el cumulo (sic) de elementos presentados a la Juzgadora, ésta no tuvo mas (sic) que hacer uso del (sic) los Principios (sic) Rectores (sic) del Proceso (sic) Penal (sic), como es del debido proceso, imponer su autoridad, el respeto a la dignidad humana así como imponer el sagrado deber como Estado de Proteger (sic) a las Vicitmas (sic) lo cual por demás como ya se los acote (sic) tiene rango constitucional, decidió privar preventivamente de su libertad a los ciudadanos HEBERT MANUEL SALAZAR WORN y CANO JOSUE VALERO PEÑA, quienes por demás fueron colocados a la Orden el Tribunal dentro del lapso legal que para tales efectos ha previsto la ley tan es así que mediaban muchas horas para precluir tal lapso.
(Omissis…)
En éste sentido salvo mejor criterio, consideramos, las normas legales que fijan y precisan los supuestos en los que una persona se le puede privar de la libertad, constituyen garantía del derecho que de esa forma desarrollan. Ahora bien, en ejercicio de las competencias que le atañen tratándose de la regulación de la libertad y en concreto del señalamiento de los casos en los que sea procedente su privación, el legislador se encuentra asistido por la denominada libertad de configuración que se extienda hasta encontrar sus fronteras en la propia constitución y en los criterios de la racionalidad y proporcionalidad “que, al obrar como límites, le imprime supuestos de privación de la libertad la naturaleza excepcional que den (sic) tener, erigiéndose, entonces, en garantías de ese derecho fundamental.
Así mismo, entendemos que la importancia del CRITERIO DE LA GRAVEDAD DEL DELITO PARA EL SEÑALAMIENTO DE LAS CAUSALES DE DETENCIÓN PREVENTIVA, se torna patente cuando se percibe que una de las finalidades de esta medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y que el riesgo de evasión es mayor frente a hechos punibles sancionados con cierta severidad. Sobre el particular, el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es muy claro, cuando establece que la detención preventiva procede “cuando el delito que se atribuye al imputado tenga pena prevista de prisión cuyo máximo sea o exceda de 10 años”, el legislador se atuvo a un criterio de carácter objetivo que, ante todo, atiende a la gravedad del hecho establecida a partir del monto de la pena;
Así las cosas, es necesario traer a colación, que el ámbito penal es la descripción abstracta de una conducta que puede concretarse hipotéticamente en el mundo de los fenómenos reales, para la cual la norma contiene una sanción, que en el caso de que la conducta hipotéticamente prevista, al ser vivificada al decir de Binding, para el sujeto agente que la ha realizado, debe imponérsela dentro de los límites constitucionales y legalmente impuesto. Dentro de tal percepción de la integración de la norma penal, se debe concluir que la Ley contiene una descripción conductual y una sanción y se vivifica sobre la realidad de una hipótesis fenomenológica, las cuales el Juez debe interpretar. En todo caso, debe existir siempre la preponderancia del derecho sustancial en la administración de Justicia, es decir, si se habla de la armonización de los diversos principios constitucionales necesarios hemos de mencionar y comentar la primacía de la justicia sobre lo puramente ritual que se establece en el artículo 257 constitucional “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la Justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” Y que sirve de fundamento Superior (sic) para sostener válidamente la impugnabilidad de las sentencias dictadas por fuera de los canales normativos constitucionales o legales. El principio de la primacía de la justicia o del derecho sustancial sobre el puramente adjetivo o procesal es desarrollado como principio rector del C.O.P.P al establecer que el objetivo del proceso penal es la obtención de la verdad y de la justicia en la aplicación del derecho, es la primacía del derecho material sobre el proceso o puramente adjetivo del Estado (Artículo 13 COPP: “Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del Derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión), en cumplimiento de sus fines políticos últimos, por medio de lo cual se resuelve el conflicto social, interpersonal, que debe ser solucionado dentro del más estricto encuadramiento de la normativa constitucional y legal del debido proceso, cuyo contenido debe ser la expresión o concreción del derecho material y que por tanto debe ser un resumen de equidad y de justicia, fundamentado siempre sobre la verdad histórica de los hechos demostrados en el proceso.
DE LAS PRUEBAS
Por ser útiles, pertinentes y necesarias, para demostrar ante esta Corte de Apelaciones, que la decisión de la Juez se encuentra ajustada a derecho, promuevo para demostrar que el Recurso interpuesto por el abogado, es manifiestamente infundado temerario e ilegal, por no existir ninguna norma legal de Derecho positivo vigente que regule el procedimiento por el (sic) intentado, El (sic) Acta (sic) de Audiencia (sic) de fecha 10/10/2014 y el Auto (sic) Motivado (sic), elaborada por la Juez del Tribunal de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que RATIFICO (sic) en contra de los precitados imputados la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
(Omissis…)
PETITORIO
Por lo antes expuesto, solicito de esta honorable Corte de Apelaciones del Estado Mérida, lo siguiente:
1.- SE ADMITA EL PRESENTE ESCRITO DE CONTESTACIÓN DEL RECURSO, EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES.
2.- DECLARE INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO (Omissis…).
3.- En caso de que se admita, SEA DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA y en consecuencia MANTENGA EN SU TOTALIDAD EL AUTO IMPUGNADO, ASÍ COMO LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DECRETADA EN CONTRA DEL IMPUTADO, por encontrarse las mismas ajustadas a derecho (Omissis…)”.
III.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 12 de octubre de 2014 el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, publicó auto fundado de la audiencia de calificación de aprehensión en situación de flagrancia, cuya dispositiva señala lo siguiente:
“(Omissis…)
Dispositiva:
Con base en las anteriores consideraciones, este Tribunal de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
1) Declara como no flagrante la aprehensión de los ciudadanos Hebert Manuel Salazar Worn y Cano Josue Valero Peña, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2) Se admite la imputación de Hbert Manuel Salazar Worn y Cano Josue Valero Peña por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 83 del Código Penal.
2) Decreta medida privativa de libertad a los imputados Hebert Manuel Salazar Worn y Cano Josue Valero Peña, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
3) Se ordena la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese y remítase la causa a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del estado Mérida, junto con oficio una vez transcurra el lapso legal correspondiente. Se omiten librar boletas de notificación, ya que las partes fueron informadas sobre la publicación del presente auto dentro del lapso legal correspondiente. Se ordena la remisión de la causa junto con oficio al tribunal de control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, cuya ponencia le corresponde, y realizó la audiencia este tribunal por encontrarse de guardia Omissis…)”.
IV.
CONSIDERANDOS DECISORIOS
Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2014-010069, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Juan Bautista Guillén, con el carácter de defensor de confianza de los ciudadanos Hebert Manuel Salazar Worn y Cano Josué Valero Peña, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de octubre de 2014 con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de detenido en situación de flagrancia, y fundamentada el 12 de octubre de 2014, mediante la cual declaró sin lugar la aprehensión en situación de flagrancia, en contra de los citados ciudadanos, precalificó el delito como robo agravado, impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad, y acordó la prosecución de la causa por procedimiento ordinario.
Así las cosas, una vez analizados tanto el recurso de apelación, la contestación al mismo y la decisión objeto de impugnación, se observa que el recurrente delata el presunto agravio que le produjo a sus defendidos la decisión dictada en fecha 12/10/2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, bajo los siguientes argumentos esenciales:
.- Que ni la denunciante ni la testigo señalan a sus defendidos como autores del delito de robo agravado.
.- Que la víctima señala a otras personas.
.- Que “los funcionarios en sus actas policiales mienten cuando dicen que les encontraron algunas cosas en sus bolsillos, en el momento de la revisión personal, lo que se cumplió de manera ilegal, al hacerlo sin cumplir con la presencia de un testigo para la revisión de personas, mienten igualmente cuando dicen que fueron detenidos al otro día de haber ocurrido los hechos, posteriormente a una persecución, ya que la verdad es que mis defendidos fueron por sus propios medios hasta las instalaciones de la policía en Lagunillas, atendiendo al llamado de los funcionarios que les hicieron en la casa de una hermana del Ciudadano Cano Josué Valero Peña, mi defendido”.
.- Que la decisión está viciada de nulidad absoluta, por falta de aplicación de los artículos 44 numeral 1 de la Constitución Nacional y en los artículos 242, 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
.- Que la flagrancia fue presentada extemporáneamente, siendo declarado así por el Tribunal de Control Nº 03, pero existe ilogicidad manifiesta entre derecho adjetivo y constitucional, pues –en su criterio- dejó de aplicar normas de obligatoriedad absoluta para el debido proceso.
.- Que al declararse como no flagrante la aprehensión, el a quo debió acordar una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, pero al no hacerlo viola el principio de legalidad, debido proceso y la libertad.
Solicita que se declare con lugar la apelación, se anule la decisión y se acuerde una de las medidas cautelares sustitutivas a sus defendidos.
De igual manera, el Ministerio Público en su contestación expuso, entre otros argumentos los siguientes:
.- Que la decisión se encuentra ajustada a derecho, pues, en su criterio, estamos en presencia de un delito pluriofensivo y que, por demás, causó gran conmoción en tan pequeña población.
.- Que el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal es muy claro cuando establece que la detención preventiva procede “cuando el delito que se atribuye al imputado tenga pena prevista de prisión cuyo máximo sea o exceda de 10 años”.
.- Que la nulidad absoluta procede solo en casos de falta de asistencia legal del imputado y ante la violación del debido proceso, por lo cual considera que tal solicitud es temeraria, pues fue el mismo recurrente quien lo asistió jurídicamente en la oportunidad legal correspondiente.
Solicita finalmente, se declare inadmisible el presente recurso y, en caso de admitirse, se declare sin lugar la apelación, se ratifique la decisión dictada y se ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad.
De la pretensión recursiva bajo análisis se constata, que el punto neurálgico a ser resuelto, se encuentra referido a determinar si la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos Hebert Manuel Salazar Worn y Cano Josué Valero Peña, en el marco de la audiencia de presentación de detenido, se encuentra ajustada a la ley, toda vez que considera el recurrente, que ni la víctima ni el testigo señalan a los imputados de autos, como los autores del robo en cuestión, y que, al haberse considerado que la aprehensión practicada no fue hecha en situación de flagrancia, lo que procedía era una medida cautelar, por lo cual –en su criterio- la privativa decretada viola el debido proceso, el principio de legalidad y la libertad a sus defendidos. En este sentido, esta Sala a los fines de decidir, observa:
Que en relación a la calificación de la flagrancia, el a quo indicó:
“(…) 1) De la calificación de flagrancia: el tribunal consideró que de las actas presentadas por la Fiscal Tercera del Ministerio Público del estado Mérida y de lo expuesto por la misma en la audiencia, se desprende que los imputados Hebert Manuel Salazar Worn y Cano Josue Valero Peña, no fueron aprehendidos en situación de flagrancia, y así lo solicitó la misma en la audiencia fijada para tales efectos, en virtud de los señalamientos expuestos en el acta de aprehensión en los que se indica una notable diferencia de tiempo desde el momento en que se consumó el hecho punible y la hora en que ambos ciudadanos fueron detenidos, por el hecho acontecido en fecha siete de octubre de dos mil catorce (07.10.2014), sin embargo les atribuyó a ambos la comisión del delito de Robo Agravado, haciendo uso de sus facultades de ley, debido a que en fecha la ciudadana María Concepción Araujo Quintero denunció que en esa fecha aproximadamente a las diez de la noche (10:00 p.m), llegó a su residencia, se bajó de su vehículo y la interceptó un sujeto con un arma de fuego, quien comenzó a golpearla, que la sometió bajo amenazas de muerte, la hizo abrir la puerta de su casa, entraron y la tiraron en un baño, luego la trasladaron al segundo nivel donde estaba su hermana Matilde Araujo, como a las dos horas, los dos tipos se retiraron de la casa, y se percataron que se habían llevado siete anillos de oro, tres pares de zarcillos de oro, tres cadena de oro, dos planchas para el cabello, un desrizador, un radio Sony y tres tiqueras de cesta ticket, por lo cual los funcionarios actuantes al tener conocimiento al día siguiente realizaron un operativo por el sector Laguna de Urao de Lagunillas del Municipio Sucre y visualizaron a cuatro sujetos, dos de ellos directamente señalados por las víctimas de nombre Junior y Mauro, a quienes detuvieron e inspeccionaron, hallando en poder de Hebert Manuel Salazar Worn, varios de los objetos sustraídos con violencia la noche anterior y a Cano Josue Valero Peña, se le halló un talonarios de cesta tickets de la empresa Sodexo, por lo cual procedieron a detenerlos y los pusieron a disposición del Ministerio Público.
Lo antes referido se desprende de las actas procesales siguientes:
a. Denuncias insertas a los folios 9 y 21 de las actuaciones.
b. Entrevistas insertas a los folios 14 y 34 de las actuaciones.
c. Actas de investigaciones penales insertas a los folios 17 y 22 y 28 de las actuaciones
d. Actas de inspección oculares insertas a los folios 22 y 29 de las actuaciones.
e. Actas de registro de cadena de custodia insertas a los folios 24, 30, 31, 32 y 33 de las actuaciones.
f. Exámenes médicos forenses insertos a los folios 42, 43, 44, 45, 46 y 47 de las actuaciones.
g. Reconocimiento técnico, mecánica y diseño inserto al folio 48 de las actuaciones.
h. Experticia de autenticidad o falsedad inserta al folio 49 de las actuaciones.
i. Acta de regulación prudencial inserta al folios 51 de las actuaciones.
j. Retrato hablado inserto al folio 54 de las actuaciones.
k. Reconocimiento legal inserta al folio 54 de las actuaciones.
l. Avalúo real inserto a folio 55 de las actuaciones.
m. Experticia dactiloscópica inserta al folio 56 de las actuaciones.
En tal sentido, el tribunal al analizar las actuaciones, al escuchar la exposición fiscal, los alegatos de la defensa y las víctimas, consideró que la aprehensión de los imputados Hebert Manuel Salazar Worn y Cano Josue Valero Peña, no se circunscribió a las exigencias del artículo 44.1 de la Constitución Nacional ni el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los mismos fueron aprehendidos al día siguiente de cometido el hecho y fuera del lapso legal establecido en dicho artículo, no obstante, aún cuando se considera que no hubo aprehensión en flagrancia, la precalificación del delito a investigar se corresponde a Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 83 del Código Penal, tal y como lo señaló el Ministerio Público en la referida audiencia.
Es fundamental destacar que pese a que no se configuró ninguno de los supuestos de hecho del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la aprehensión flagrante, este caso en particular debió analizarse con cautela y haciendo prevalecer principios procesales fundamentales que a los fines de evitar la tan concurrida impunidad, toda vez que las dos ciudadanas víctimas de este hecho, hicieron acto de presencia a la audiencia de presentación y en el momento que les correspondió intervenir, ambas ciudadanas, visiblemente afectadas, (una de ellas golpeada), afirmaron que esos dos sujetos formaron parte del grupo de personas que en fecha 07.10.2014, las despojaron mediante violencias y amenazas de sus pertenencias, que los vieron en el primer nivel de la vivienda donde ocurrieron los hechos y que además residen cerca del sector. A los directos señalamientos de las víctimas se suma, que al ser aprehendidos los dos sujetos, les hallaron objetos que habían sido denunciados como robados por las víctimas, por lo cual esta juzgadora no puede dejar de lado estas circunstancias que hacen a los imputados Hebert Manuel Salazar Worn y Cano Josue Valero Peña ser los presuntos coautores del delito de Robo Agravado y permitir que el reclamo de justicia de parte de las víctimas se haga ilusoria, y por tal motivo decretó medida privativa de libertad a ambos ciudadanos (…)”.
Del extracto anterior, observa esta Alzada que el a quo consideró que “pese a que no se configuró ninguno de los supuestos de hecho del artículo 234 del Código Orgánico Proesal Penal, relativos a la aprehensión en flagrante” (sic), la conducta desplegada por los ciudadanos Hebert Manuel Salazar Worn y Cano Josué Valero Peña se subsumía en el presupuesto fáctico del delito de robo agravado, motivado a que ambas víctimas estuvieron presentes en la audiencia de presentación, observando la juzgadora que ambas ciudadanas se encontraban visiblemente afectadas y una de ellas golpeada, y afirmaron que los dos ciudadanos ya señalados, las despojaron mediante violencia y amenazas de sus pertenencias, lo que sumado al hecho de que le fueron hallados los objetos que habían sido denunciados como robados, hacían presumir, racionalmente, su vinculación con los hechos investigados.
Ciertamente, como lo alega el recurrente, la libertad personal es inviolable, no obstante, tiene su excepción de acuerdo con el contenido del numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:
“Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. (Subrayado de la Corte).
De la norma transcrita se colige, que solo puede ser detenida una persona cuando: 1) exista una orden judicial, o 2) sea sorprendida in fraganti, y será juzgada en libertad, excepto por las razones que determine la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Sobre este particular, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 230, 236, 237, 238 y 239, indica las formas y condiciones en que la medida extrema de coerción personal resulta procedente.
En el caso de autos, se observa que el recurrente denuncia que la decisión se encuentra viciada de nulidad absoluta, por falta de aplicación de los artículos 44 numeral 1 de la Constitución Nacional y los artículos 242, 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pues –a su criterio- ni la denunciante ni la testigo señalaron a sus defendidos como autores del delito de robo, sino que señalaron a otras personas, y que al no haberse calificado la aprehensión como flagrante, lo procedente era decretar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad. Ante tales denuncias, se impone la necesidad de verificar si la decisión cuestionada se encuentra impregnada de los vicios delatados, observándose al respecto, lo siguiente:
Que señalan los artículos 458 y 83 del Código Penal, lo siguiente:
“Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas”.
“Artículo 83. Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho”.
De la armonización de los preceptos normativos precedentemente transcritos se colige, que a los fines de determinar la materialización del delito de robo agravado, a que se contrae el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem, se requiere: 1.- Que exista violencia a la vida, por medio de un arma, 2.- Que se haya constreñido a una persona, a que entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de esto, con inminente amenaza a la vida; 3.- Que el medio de amenazas sea un arma (de fuego o blanca), 4.-o, si hubiere varias personas, que una de ellas esté armada, o que estén ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas; 5.- que se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual.
Grisanti Aveledo, H. (2006, p. 278-279), señala, en relación al delito de robo agravado, lo siguiente:
“Las agravantes del robo son alternativas, vale decir, basta una de ellas para agravar el robo. Además, son materiales y, por ende, comunicables, en los términos del art. 85, ap. Único.
(…) Para que rija esta agravante, es menester que haya un nexo indudable entre el uso del arma, como medio intimidante (amenazas a la vida) y el apoderamiento, como fin”.
Ciertamente el delito de robo agravado requiere que exista el constreñimiento hacia la víctima, mediante amenaza a su vida, para que entregue el objeto material, o, ésta consienta que el sujeto activo se apodere de ella.
En el caso de autos se constata, que las evidencias aportadas hasta ahora por el Ministerio Público, las constituyen:
1.) Denuncia, de fecha 08/10/2014, efectuada por la ciudadana María Concepción Araujo Quintero, inserta al folio 9 de las actuaciones, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, en la cual expone, entre otras cosas, lo siguiente: “Resulta ser que el día de ayer 07-10-14, aproximadamente a las 10:00 horas de la noche, cuando estaba llegando a mi domicilio ubicado en la dirección antes mencionada, me bajo de mi vehículo y me intercepta un sujeto apuntándome con un arma de fuego, ahí mismo empecé a gritar desesperadamente, y este comenzó a agredirme físicamente dándome golpes en la cabeza con la empuñadura de la pistola, me somete y bajo amenaza de muerte me hace abrir las puertas de mi casa, entramos y me tiraron en un baño donde me dijeron que me arrodillara, minutos después me trasladan para el segundo piso de mi casa en cuestión en conjunto con mi hermana de nombre MATILDE ARAUJO, pasada una media hora los dos tipos se retiran de la casa, y me logre (sic) percatar que se llevaron siete anillos de oro valorados en 200.000 bolívares, tres pares de sarcillos (sic) de oro, valorados en 40.000 bolívares, tres cadenas de oro, valoradas en 150.000 bolívares, 60.000 bolívares en efectivo, dos plancha (sic) para el cabello, marca BABILISI, valoradas en 30.000 bolívares, un desrizado marca Oster, valorado en 8.000 bolívares, un radio, marca Sony pequeño, y tres tiqueras de cesta tickets, de la compañía Sodexho pass”.
2.) Entrevista de fecha 08/10/2014, efectuada al “testigo uno”, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, inserta a los folios 14 y 15 de las actuaciones, quien manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: “El día de ayer martes 07/10/2014, siendo las 10:00 horas de la noche, me encontraba en mi casa, cuando comencé a escuchar que mi hermana MARIA (sic), estaba gritando yo salí de mi habitación para ver que era lo que estaba sucediendo y bajé la escalera, cuando llegue (sic) al primer nivel vi a mi hermana toda llena de sangre y tirada en el piso llorando y pidiendo ayuda, en eso llego (sic) un joven de nombre MAURO quien es vecino del sector y me apuntó con un arma de fuego y con la misma me golpeo (sic) en la cabeza, después me arrodillo (sic) al lado de mi hermana, luego nos llevo (sic) a las dos hasta el baño de la casa, nos dejaron un rato encerrada y luego nos saco (sic) de nuevo y nos dijo que apagáramos el carro, yo como pude salí hasta el garaje de la casa y apague (sic) el carro, después nos llevaron de nuevo adentro de la casa y nos dijeron que subiéramos hasta el segundo nivel, ahí nos taparon con una sabana y comenzaron a revisar todo, estando ahí nos gritaban que les teníamos que dar más dinero y nosotros le dijimos que no había más nada, fue cuando ellos nos dijeron y esto que llevamos aquí, luego me levantaron y me quitaron la sabana de la cara, me doy cuenta que también estaba JUNIOR, quien es otro joven del sector, después me apuntaron con la pistola y me dijeron que les abriera la puerta, antes de irse me amenazaron y me dijeron que si lo denunciábamos ellos tenían más hermanos mas (sic) malos que ellos y nos podían hacer algo o nos podían hasta matar, luego de eso se fueron corriendo, es todo”.
3.) Acta de investigación penal inserta a los folios 17 al 19 de las actuaciones, en el cual el detective Melvin Núñez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, deja constancia de la aprehensión de los ciudadanos: adolescente Junior Moisés Curbello Méndez, adolescente Mauro Enrique Bracho Ramírez, Hebert Manuel Salazar Worn y Cano Josué Valero Peña.
4.) Inspección Nº 3319, de fecha 08/10/2014, inserta a los folios 22 y 23 de las actuaciones, efectuada en: Lagunillas, sector Agua de Urao, avenida 06, casa sin número, de la parroquia Lagunillas, municipio Sucre del estado Mérida.
5.) Inspección Nº 3320, de fecha 08/10/2014, inserta al folio 29 de las actuaciones, efectuada en: residencias La Sábila, esquina de la calle 03, vía pública, Lagunillas, municipio Sucre del estado Mérida.
6.) Actas de registro de cadena de custodia insertas a los folios 24, 30, 31, 32 y 33 de las actuaciones.
7.) Entrevista de fecha 08/10/2014, efectuada a la ciudadana María Concepción Araujo Quintero, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Cirminalísticas, Sub Delegación Mérida, inserta al folio 34 de las actuaciones, en la cual expuso, entre otras cosas, lo siguiente: “Bueno vengo nuevamente a este despacho por cuanto haces (sic) unas horas atrás recibí una llamada telefónica por parte de funcionarios de este cuerpo de investigación, indicándome que en horas de la tarde habían recuperado partes de los objetos que me fueron despojados el día de ayer 07-10-2014, en horas de la noche, y por tal motivo debía apersonarme a fin de reconocer los objetos”. A preguntas efectuadas, respondió: SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, los objetos que se encuentran descritos en la planilla de cadena de custodia numero (sic) 2014-1520, puesto de vista y manifiesto por el funcionario receptor, son los mismo (sic) que refiere como despojados en la denuncia interpuesta por su persona? CONTESTO (sic): “Si son parte de las cosas que me fueron despojadas el día de ayer 07-10-2014”.
8.) Informe de reconocimiento médico legal Nº 356-1428-3229-14, de fecha 08/10/2014, inserto al folio 42 de las actuaciones, practicado a la ciudadana María Concepción Araujo Quintero, en el cual la experta forense concluye: “Lesiones de naturaleza contusa, que ameritaron asistencia médica, siendo susceptibles de alcanzar su curación en un lapso de doce (12) días, salvo complicaciones secundarias, no incapacitándole para realizar sus actividades ocupacionales habituales”.
9.) Informe de reconocimiento médico legal Nº 3243, de fecha 08/10/2014, inserto al folio 43 de las actuaciones, practicado a la ciudadana María Concepción Araujo Quintero, en el cual la experta forense concluye: “Lesiones que ameritan asistencia médica, siendo susceptibles de alcanzar su curación en un lapso de siete (07) días, salvo complicaciones secundarias, no incapacitándola para realizar sus actividades ocupacionales habituales”.
10.) Reconocimiento técnico, mecánica y diseño Nº 9700-067-DC-2078, inserto al folio 48 de las actuaciones, practicado a un arma de fuego tipo pistola, marca Davis, modelo P-38, calibre 7,65 milímetros o .32 auto, fabricada en USA, a un (01) cargador tipo pistola y tres balas para arma de fuego, calibre .32 auto.
11.) Experticia de autenticidad o falsedad Nº 9700-067-DC-2052, de fecha 08/10/2014, inserta a los folios 49 y 50 de las actuaciones, practicada a billetes de curso legal en el país y a la tickera marca Sodexo.
12.) Acta de regulación prudencial Nº 9700-262-AT-0356, inserta al folios 51 de las actuaciones, practicada a siete (07) anillos de oro, tres (03) zarcillos de oro, tres (03) cadenas de oro y una (01) plancha de uso femenino utilizada para el cabello.
13.) Retrato hablado inserto al folio 53 de las actuaciones.
14.) Reconocimiento legal Nº 9700-262-AT-1305, de fecha 08/10/2014, inserta al folio 54 de las actuaciones, practicado a un (01) bolso elaborado en fibras naturales y sintéticas de color negro con azul, con rayas de color rojo y gris marca “Converse” y una (01) prenda de vestir denominada “pasamontañas”.
15.) Avalúo real, de fecha 08/10/2014, inserto a folio 55 de las actuaciones, practicado a dos (02) dijes en forma de cruz de color amarillo, tres zarcillos de metal amarillo, una esclava con tres dijes de color amarillo, un teléfono móvil marca Vtelca, imei 867525019611080, una plancha para cabello de uso femenino marca Babyliss, un radio despertador marca Sony, un desrizador de uso femenino marca Oster.
16.) Experticia dactiloscópica Nº 9700-262-AT-226, de fecha 09/10/2014, inserta a los folios 56 y 57 de las actuaciones.
Tales elementos de convicción, en esta etapa embrionaria del proceso permiten estimar, ciertamente, que los imputados de autos son autores del delito de robo agravado, a que se contrae el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem, pues de la declaración de la víctima rendidas en fecha 08/10/2014 y 10/10/204, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida y en la audiencia de calificación de flagrancia, respectivamente, se constata que presuntamente los encausados de autos interceptaron a la ciudadana María Concepción Araujo Quintero, la sometieron con un arma de fuego bajo amenazas de muerte, la golpearon y la hicieron abrir la puerta de su residencia, para luego llevarse objetos que se encontraban dentro de la misma, esto es, siete anillos de oro, tres pares de zarcillos de oro, tres cadenas de oro, dos planchas para el cabello, un desrizador, un radio Sony y tres tickeras de cesta tickets, circunstancias que son corroboradas por la entrevista rendida por la “testigo uno”, quien indicó en su declaración que los encausados entraron en la residencia de la ciudadana María Concepción Araujo Quintero, las sometieron con un arma de fuego, golpeándoles con las mismas y luego las despojaron de sus pertenencias, lo cual amalgamado con el hecho de que le fueron hallados en su poder, parte de los objetos robados, permite inferir que los ciudadanos Hebert Manuel Salazar Worn y Cano Josué Valero Peña son coautores del delito de especie, desvirtuándose con ello la denuncia alegada por el recurrente, en relación a que las víctimas señalaron a otras personas como los autores del hecho. Por tal motivo considera esta Alzada que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente queja. Y así se decide.
En cuanto a la denuncia que la jueza de la recurrida, a pesar de haber desestimado la solicitud fiscal, de calificar como flagrante la aprehensión de los imputados, por haberse materializado fuera de los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, dictó privativa de libertad en contra de aquellos, lo que según el recurrente viola la garantía del debido proceso, esta Alzada observa lo siguiente:
Que considera esta Corte importante destacar, que en el caso bajo examen, lo procedente era que el órgano aprehensor, adecuara su conducta a lo preceptuado en el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que con los elementos de convicción recabados, a través de cualquier medio idóneo, hubiere solicitado la correspondiente orden de aprehensión de los entonces investigados, actualizando con ello la garantía del debido proceso.
No obstante la anterior precisión, corresponde a esta Corte de Apelaciones señalar que muy a pesar de la actuación irregular del órgano policial en la aprehensión de los encartados de autos, el a quo dado los elementos de convicción existentes en la causa decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, con apego a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al criterio jurisprudencial reiterado que se cita a continuación:
Sentencia Nº 2580 de fecha 09/04/2001, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, donde se estableció lo siguiente:
“En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.
Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.”
Igualmente y con data más reciente, en sentencia Nº 457, de fecha 01/08/2008, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente:
“(…) aunque un sujeto haya sido aprehendido sin orden judicial ni en situación de flagrancia, el tribunal de control podrá convalidar la detención y decretar la medida privativa de libertad en su contra.”
De los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados se puede colegir, que las irregularidades cometidas por los órganos policiales y que presuntamente violen derechos constitucionales de los justiciables, no pueden ser endosadas a los órganos jurisdiccionales, siendo dichos órganos policiales responsables de los delitos o faltas que cometan en el ejercicio de sus funciones y surgiendo para el afectado o víctima, la facultad de interponer la correspondiente denuncia y reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios que eventualmente le hayan sido causados, ya que todo trasgresor de la ley, responde administrativa, civil y penalmente de su actuación, pero ello no puede ser causa o vehículo para la impunidad, pues de presentarse ante la autoridad judicial competente, una persona a la que se le atribuye la comisión de un hecho punible, el juez de control, si determina que se le han violentado derechos constitucionales, deberá oficiar lo conducente al Ministerio Público a los fines que asuma la posición y conducta, que en justicia, considere pertinente, pero igualmente, como garante de la constitucionalidad y legalidad y, por ende, de la convivencia social pacífica, deberá verificar si con ocasión del delito cometido por el imputado, se actualizan los extremos que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que justifiquen la aplicación de una medida coercitiva o restrictiva de libertad, que aseguren su sometimiento al proceso.
En el caso de autos, y respecto a la medida acordada, se observa que el a quo analizó las circunstancias, de tiempo, modo y lugar ventiladas en la audiencia de presentación de imputados, con sujeción a los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, tras verificar la data de la comisión, la entidad del delito, en proporción a la magnitud del daño causado, por lo tanto, la motivación es fundada y razonable, dictada en forma completa y acorde con los fines de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por lucir proporcional al asunto planteado, razón por la cual se declara SIN LUGAR el agravio alegado contra el dictamen de la medida cautelar. Todo ello con base a los artículos: 44.1 Constitucional, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
V.
DECISIÓN
Es con base a la motivación precedentemente explanada, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado Juan Bautista Guillén, con el carácter de defensor de confianza de los ciudadanos Hebert Manuel Salazar Worn y Cano Josué Valero Peña, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de octubre de 2014, en el marco de la audiencia de presentación de imputado y fundamentada el 12 de octubre de 2014, mediante la cual desestimó la petición fiscal de calificar como flagrante la aprehensión de los imputados de auto, precalificó el delito como robo agravado e impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad, y acordó la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento ordinario, en la causa penal Nº LP01-P-2014-010069.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión apelada, por encontrarse ajustada a derecho, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 44.1 Constitucional, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládense a los encausados de autos a fin de imponerlos de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS
PRESIDENTE ACCIDENTAL - PONENTE
ABG. MIRNA EGLE MARQUINA.
ABG. HERIBERTO ANTONIO PEÑA.
LA SECRETARIA,
ABG. MIREYA QUINTERO
En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________ ____________________ y boleta de traslado Nº_____________________. Conste.
La Secretaria.-
VOTO CONCURRENTE
Quien suscribe, MIRNA EGLE MARQUINA, Jueza de la Corte Accidental de Apelaciones del Estado Mérida, con el mayor de los respetos, procedo a dejar constancia de mi VOTO CONCURRENTE compartiendo la decisión de la mayoría; no obstante, se emite el presente voto con relación a la decisión que precede, en los términos siguientes:
La Corte de apelaciones considera que a pesar de declararse sin lugar la flagrancia por no cumplir los requisitos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el aquo puede acordar una medida cautelar incluso la privación preventiva de libertad al destacar “… que en el caso bajo examen, lo procedente era que el órgano aprehensor, adecuara su conducta a lo preceptuado en el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que con los elementos de convicción recabados, a través de cualquier medio idóneo, hubiere solicitado la correspondiente orden de aprehensión de los entonces investigados, actualizando con ello la garantía del debido proceso…” lo que permite garantizar la no impunidad que constituye una garantía a los derechos humanos.
No obstante, es importante resaltar, que en la oportunidad en que la fiscal del Ministerio Publico, al revisar de manera detallada las evidencias, puede desistir de la solicitud de flagrancia porque no se cumple con los requisitos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitar la orden de aprehensión antes de la realización de la audiencia o en la apertura de la audiencia para determinar la calificación de flagrancia por considerar que existen elementos que dan cumplimiento con los articulo 236, 237 y 238 según sea el caso. Ello es así, porque la privación judicial preventiva de libertad, una medida que se justifica, para asegurar el proceso y garantizar las resultas y la estabilidad en la tramitación (Sala Penal de fecha 26-10-2011. SENT.404. Magistrado Héctor Coronado) toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de los presupuestos legales para decretar la privación judicial preventiva de libertad dado que esa orden es la consecuencia de la mencionada decisión, porque la detención inconstitucional practicada por los órganos policiales sea contraria a la constitución, se convalida por haberse dictado observándose las disposiciones legales respectivas y por emanar de un órgano jurisdiccional competente. (Sala Penal de fecha 08-11-2011. SENT.422. Magistrado Héctor Coronado), situación que ratifica el criterio antes aquí expresado.
En la audiencia de flagrancia como en la audiencia de presentación de detenido se formaliza el acto de imputación de los hechos que investiga la fiscalía del Ministerio Público, el juez de control no puede decretar la flagrancia, si el Ministerio Público no lo ha solicitado previamente.
Queda así expresado el criterio de quien rinde este voto concurrente.
Fecha ut retro.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS
PRESIDENTE ACCIDENTAL - PONENTE
ABG. MIRNA EGLE MARQUINA.
JUEZA CONCURRENTE
ABG. HERIBERTO ANTONIO PEÑA.
LA SECRETARIA,
ABG. MIREYA QUINTERO
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