TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 26 de febrero de 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LJ01-X-2012-000016

ASUNTO : LP01-R-2012-000065

PONENTE: ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 30 de marzo de 2012, por los abogados Luis Alfonso Contreras, Erika Fernández Alvarado y Tania Joseph Younes Machaalani, en su carácter de fiscales titular y auxiliares, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23 de marzo de 2012, mediante la cual declaró con lugar la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor del ciudadano Neiber Osduardo Ortega Marín, consistente en la obligación de presentarse cada ocho (08) días ante el Alguacilazo de este Circuito Judicial y la prohibición de salida del estado Mérida, de conformidad con el artículo 256, numerales 3, 4 y 8 del derogado Código Orgánico Procesal Penal (hoy 242). En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I.

DEL ESCRITO RECURSIVO

Consta a los folios 01 al 07 de las actuaciones, escrito suscrito por los abogados Luis Alfonso Contreras, Erika Fernández Alvarado y Tania Joseph Younes Machaalani, en su carácter de fiscales titular y auxiliares, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, quienes interponen recurso de apelación de autos, señalando lo siguiente:

“(Omissis)

CAPITULO II

PUNTO DE LA DECISIÓN QUE SE IMPUGNA

El presente RECURSO DE APELACION (sic) DE AUTOS, versa sobre la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada a favor del imputado NEIBER OSDUARDO ORTEGA MARIN (sic), identificado en autos, establecida en los artículos 256 del Código Orgánico Procesal Penal, dictado por el Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, 23/03/2012, auto que se transcribe parcialmente a continuación:

(Omissis…)

En relación a la decisión impugnada, es importante señalar la sentencia Nº 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio (sic) de 2005, en el expediente 05-0896, la cual ilustra la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a saber,

“Particularmente, los delitos previstos en la ley (sic) Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, igualmente debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de Lesa Humanidad, como bien lo establece el estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17-07-1968, el cual fue suscrito por Venezuela.

Observa la Sala que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causen grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de Lesa Humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves”.

Sin embargo, observa esta Representación Fiscal, que la decisión impugnada no fue debidamente fundamentada en lo que respecta a la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, toda vez que la misma manifiesta que no puede imponer una medida privativa de libertad solo por el dicho del ciudadano DIEGO ALEJANDRO SEGOVIA SALAS, no contando con otros elementos de convicción presentados por esta Representación Fiscal al momento de llevar a cabo la audiencia, los cuales adminiculadamente hacen presumir que el ciudadano NEIBER OSDUARDO ORTEGA MARIN (sic) es autor de los delitos de DISTRIBUCION (sic) ILICITA (sic) AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en armonía con el artículo 163 numeral 7 y 10 de la Ley Orgánica de Drogas como instigador en concordancia con el artículo 84.2 del Código Penal en perjuicio de la Estructura Social y la Salubridad Publica (sic) y la INCITACION (sic) AL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) de conformidad con el artículo 164 único aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del ciudadano DIEGO ALEJANDRO SEGOVIA SALAS, tal y como consta en el Acta Policía (sic) Nro. 0217 del 03/03/2012, suscrito por cuatro funcionarios policiales adscritos a la Coordinación de Investigaciones quienes dan fe de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscitaron los hechos, así como de la entrevista realizada a la ciudadana NAILETH NAZARETH GONZALEZ (sic) GONZALEZ (sic), el 03/03/2012, quien figura como testigo instrumental en el procedimiento y manifiesta haber escuchado del ciudadano DIEGO ALEJANDRO SEGOVIA SALAS que la sustancia ilícita se la suministra el ciudadano NEIBER ORTEGA, a su vez indica que observó los hechos relatados por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, en la cual indica que visualizó el momento que al ser interceptado el ciudadano NEIBER ORTEGA, se dio a la fuga ingresando a la facultad de Geografía., también se desprende de las actuaciones la experticia química Nro. 9700-067-344, del 04/03/2012, suscrita por un experto adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Mérida, quien indica que la sustancia colectada como evidencia es UN (01) GRAMO OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS DE HEROÍNA, sustancia quien tenía el ciudadano DIEGO ALEJANDRO SEGOVIA SALAS, que le fuera suministrada por el ciudadano NEIBER OSDUARDO ORTEGA MARIN (sic), consta en las actuaciones la Inspección Técnica Nro. 672 del 04/03/2012, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, en el lugar de los hechos la cual concuerda con el lugar indicado por la testigo instrumental y los funcionarios actuantes del procedimiento, Experticia de Identificación de Seriales de la Moto Nro. 9700-262-EV-064-12, del 05/03/2012, suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, donde deja constancia de la existencia y características de la moto en la que se transportaba el ciudadano NEIBER OSDUARDO ORTEGA MARIN (sic), circunstancia esta que coincide con el dicho de los funcionarios actuantes y de la testigo del procedimiento.

Consideran quienes suscriben que existe (sic) suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano NEIBER OSDUARDO ORTEGA MARIN (sic) es autor de los delitos de DISTRIBUCION (sic) ILICITA (sic) AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 segundo aparte en armonía con el artículo 163 numeral 7 y 10 de la Ley Orgánica de Drogas como instigador en concordancia con el artículo 84.2 del Código Penal en perjuicio de la Estructura Social y la Salubridad Publica (sic) y la INCITACION (sic) AL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) de conformidad con el articulo (sic) 164 único aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del ciudadano DIEGO ALEJANDRO SEGOVIA SALAS, y por ser un hecho que no tiene lapso de prescripción; es de acción pública, merece pena privativa de libertad; además y existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano NEIBER OSDUARDO ORTEGA MARIN (sic), ha sido el autor del hecho, tal como se desprende de la investigación llevada a cabo en relación a la presente causa, por ello cubre los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo procedente era entonces que el Tribunal dictara la MEDIDA DE PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y no una medida cautelar sustitutiva de libertad, contrariando así la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, infringiéndose lo previsto en el encabezamiento del artículo 256 eiusdem, que le impone el deber al Tribunal de emitir una resolución motivada para decretar una medida de coerción personal menos gravosa, así como también no aplica el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal: que establece: “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad”, salvo los autos de mera sustanciación”. (Subrayado de los Fiscales)

Al respecto, se evidencia que en su oportunidad el Ministerio Público fundamentó la solicitud de medida privativa de libertad en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis…).

Circunstancias estas, que quedaron plenamente demostradas en las actuaciones y que no han variado, es por lo que resulta contrario otorgarle una medida menos gravosa, en razón del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 3421 de 09-11-2005, ponente Dr. Jesús Eduardo Cabrera (omissis…).

Con esta sentencia se pretende evitar que las personas que se encuentren incursas en estos delitos de naturaleza grave, sean beneficiadas con la imposición de medidas cautelares, como la impuesta por el Tribunal de Control Nº 04, al expresado imputado NEIBER OSDUARDO ORTEGA MARIN (sic) máxime cuando el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, previsto en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, aún se mantienen vigentes.

De la cita transcrita no se requiere mayor interpretación, ya que, las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecho por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si (sic) permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho debe ser la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por lo antes expuesto, es importante señalar que de las actas procesales se evidencia que existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado NEIBER OSDUARDO ORTEGA MARIN (sic), para presumir que el mismo es autor del delito de DISTRIBUCION (sic) ILICITA (sic) AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 segundo aparte en armonía con el artículo 163 numeral 7 y 10 de la Ley Orgánica de Drogas como instigador en concordancia con el artículo 84.2 del Código Penal en perjuicio de la Estructura Social y la Salubridad Publica (sic) y la INCITACION (sic) AL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) de conformidad con el articulo (sic) 164 único aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del ciudadano DIEGO ALEJANDRO SEGOVIA SALAS, igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado, circunstancias éstas, que quedaron plenamente demostradas en la Audiencia conforme al articulo (sic) 250 de la Norma Adjetiva Penal y que en ningún momento han variado, aunado a ello, es menester indicar que según precedentes constitucionales contenidos en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en sala (sic) Constitucional del 06 y 28 de junio de 2002 en los expedientes 01-1266 y 02-056 se falló en el sentido del no otorgamiento de medidas cautelares en delitos relativos al Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes en los siguientes términos:

“…Por otra parte, considera necesaria esta Sala la ratificación de su criterio en cuanto a que los delitos relativos al tráfico de estupefacientes son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede medidas cautelares sustitutivas, que pudiera eventualmente conllevar a su impunidad…”.

Asimismo lo establece la sentencia vinculante de la Sala de (sic) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 1728, del 10/12/2009, con ponencia de la magistrado Carmen Zuleta de Merchan, donde la sala reitera con carácter vinculante los criterios mediante los cuales ha calificado como lesa humanidad los delitos vinculados al Tráfico de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, quedando excluido de los beneficios procesales, el indulto y el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas. (Subrayado nuestro).

Por todo lo antes expuesto y con la condición ante dicha de Fiscales adscritos a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en uso de las atribuciones legales señaladas al inicio del presente escrito APELAMOS, conforme a lo establecido en el numeral 4º del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, contra la decisión dictada en la audiencia conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en el Asunto Principal LP01-P-2012-003262, del 23/03/2012, cuya fundamentación se realizó el 23/03/2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, mediante la cual otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado NEIBER OSDUARDO ORTEGA MARIN (sic), solicitando con el debido respeto a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, declare admisible el presente recurso de apelación y consecuentemente declare con lugar el mismo, anulando la decisión que acuerda la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y en su lugar acuerde imponer la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis…)”.

II.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

A los folios 22 al 24 corre agregado escrito de contestación del presente recurso, suscrito por el abogado Armando de la Rotta Aguilar, en su condición de Defensor de confianza del ciudadano Neiber Osduardo Ortega Marín, quien señala:

“(Omissis) ante usted con el debido respeto y la venia de estilo, ocurro de conformidad a lo establecido en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 449 de COPP, para Contestar (sic) el Recurso de Apelación (sic) de Autos (sic) signado bajo el Nº LP01-R-2012-65, interpuesto por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico (sic) en contra de la decisión de fecha Veintitrés (sic) de Abril (sic) de Dos (sic) mil Doce (sic) […], decisión que se encuentra ajustada a Derecho por las razones que expondré a continuación:

(Omissis…)

MOTIVACION.

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, este Defensor Técnico con el mayor de los respetos y la venia de estilo, desea señalar que la decisión emitida en fecha Veintitrés (sic) de Abril (sic) de Dos (sic) Mil (sic) Doce (sic), en la que la honorable Juez en Funciones de Control Cuatro otorgo (sic) Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) de Libertad (sic) a mi representado NEIBER OSDUARDO ORTEGA MARIN (sic), se encuentra totalmente ajustada a derecho, motivado a que según consta en las Actuaciones no existen suficientes Elementos (sic) de Convicción (sic) en contra de mi defendido que hagan presumir su participación en el hecho punible investigado, debido a que solo existe un señalamiento en su contra realizado por el ciudadano DIEGO ALEJANDRO SEGOVIA SALAS, es decir que como bien lo señala la ciudadana Juez en su decisión el Ministerio Publico (sic) no presenta otros Elementos (sic) de Convicción (sic) que vinculen directamente a mi representado con el delito que se le imputa, no se le incauto (sic) ninguna Sustancia Estupefaciente o Psicotrópica, resulto (sic) negativo a las Experticias Toxicológicas In Vivo, es decir que no existe inmediatez entre mi defendido y alguna Sustancia Estupefaciente o Psicotrópica, es un ciudadano que no tiene Conducta (sic) Predelictual (sic), aunado al hecho de que se encuentra amparado por el Principio de Presunción de Inocencia, por lo que la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, es lo que en Justicia procede, debido a que asegura la presencia de mi defendido en el Proceso (sic) que se le sigue, pues fue Avalada (sic) por dos Fiadores (sic) que cumplen con todos los requisitos exigidos por el Tribunal, mi representado debe cumplir con las presentaciones cada ocho días ante el Cuerpo de Alguacilazgo del Circuito Judicial y tiene Prohibición (sic) de Salida (sic) de la ciudad, garantizando así que se culmine la investigación y se resuelva su situación jurídica actual.

Es por todo lo antes señalado, que ruego a los Honorables Magistrados que declaren Sin Lugar el recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Fiscalía Decimo (sic) Sexta del Ministerio Público. Contestación que realizo en la ciudad de Mérida a la fecha de su presentación. Con Deo Favente (Omissis…)”.

III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 23 de marzo de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, publicó la siguiente decisión:

“(Omissis)

AUTO FUNDAMENTANDO DECISIÓN SOBRE MANTENER LA MEDIDA IMPUESTA O SUSTITUIRLA POR OTRA MENOS GRAVOSA

Oídas las partes durante la celebración de la audiencia para resolver sobre mantener la medida impuesta o sustituirla por otra menos gravosa (artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), efectuada en fecha 23-03-2012, este Tribunal de Control, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 eiusdem, publica el auto fundado con los fundamentos de hecho y de derecho que seguidamente se establecen.

Primero

De la aprehensión

Mediante escrito presentado al Tribunal de Control nro. 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de marzo de 2012, por el Jefe de la Sub Delegación Mérida Sub Comisario abogado Oliver Joan Durán Velásquez, donde remite actuaciones constante de ocho (8) folios utilizados, relacionados con el ciudadano Neiber Osduardo Ortega Marin, venezolano, titular de la cédula de identidad No 15.365.330, natural de Maracay Estado Aragua, de 33 años de edad, domiciliado en el centro, avenida 2 loras, entre calle 26 y 27, casa Nº 26-76, en la parte de arriba de la farmacia Alba, teléfono de 04264501373, hijo de Osduardo Ortega y Gloria del Carmen Marin, profesión u oficio estudiante de la Facultad de Ciencias Forestales y Ambientales y obrero de la ULA; indicando que se encontraba en el retén policial de esta ciudad a la orden de éste despacho, por tener orden de aprehensión en su contra dictada por éste Tribunal.

En la audiencia el Fiscal del Ministerio Público, solicitó se se (sic) mantenga la medida se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad al supra ciudadano, imputándole los tipos penales Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 numerales 7 y 10 de la Ley Orgánica de Drogas como instigador, en armonía con el artículo 84.2 del Código Penal e Incitación al Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 164, único aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario; la defensa solicito indicó que existía una violación al debido proceso, de conformidad con el artículo 49.1 Constitucional, en virtud que su representado nunca fue citado para ser impuesto de los hechos por los cuales se investigaba sino que se libró una orden de aprehensión en su contra, solicitando la libertad plena o en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privación en virtud que tiene arraigo en la ciudad.

Segundo

Antecedentes

Este tribunal para decidir observa que consta:

1) Acta de calificación de flagrancia, (folios 6 al 11), de fecha 06-03-2012, donde se refleja que el Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, realizó tal audiencia, donde calificó la aprehensión en flagrancia del imputado Diego Alejandro Segovia Salas, el cual declaró: “El día sábado me aprehendieron cerca de la facultad de geografía funcionarios de Inteligencia yo voluntariamente entregue la droga, yo voluntariamente hice una llamada colabore para que aprehendieran a mi jefe, a mi me pagaban con heroína para mi consumo personal porque soy adicto yo lo llame para que subiera pero el llego y no pudieron aprehenderlo porque el se dio a la fuga” Fue todo. Por su parte la Representante Fiscal interroga, a lo que el imputado respondió entre otras cosas: se llama Neiver, el estudiante y dirigente estudiantil de la facultad de geografía, él me entregaba los envoltorios y me pagaba con heroína, y yo los distribuía, soy vendedor yo los distribuía, Neiver es alto, fornido, 32 años, yo trabajo con el hace 1 mes, yo lo conocí en la facultad yo estudio arte pero tengo amigos en geografía, yo trabajo con Neiver vendiendo droga, fue todo.”, se ordenó tramitar la causa por el procedimiento ordinario, se impuso medida de privación de libertad y se ordenó la aprehensión del ciudadano Neiber Osduardo Ortega Marín, por existir en autos suficientes elementos de convicción en su contra la declaración del imputado, el acta policial y la denuncia realizada.

2) Resolución, (folios 44 al 49), de fecha 09-03-2012, dictada por este Tribunal de Control N° 04, en el cual fundamenta la orden de aprehensión en los siguientes términos: “ CUARTO: Ahora en cuanto a la solicitud de Orden de Captura realizada por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico en contra del ciudadano NEIBER OSDUARDO ORTEGA MARIN, titular de la cedula de identidad 15.365.330, quien tiene como residencia parroquia El Llano, avenida 2, entre calles 26, 27, 26-76, por existir en autos suficientes elementos de convicción en su contra tales la declaración del imputado, el acta policial y la denuncia realizada y por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado en la modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometidos en perjuicio la Estructura Social y la Salubridad Pública, previsto y sancionado en los artículos 149 segundo aparte y 163 numerales7 y 10 de la Ley Orgánica de Drogas; este Tribunal observa que los hechos por los cuales se solicitan son los mismos que produjeron la aprehensión en flagrancia del ciudadano DIEGO ALEJANDRO SEGOVIA SALAS, pues como se desprende del acta policial del procedimiento realizado por los funcionarios policiales se hubiese logrado su captura en flagrancia si el mismo no hubiese forcejeado y logrado escapar, por lo que se da por reproducido los hechos y los elementos, señalando que para este ciudadano como elementos de convicción el ACTA POLICIAL N° 217 de fecha 03/03/2012 en la que se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, misma que consta en la descripción de los hechos de la presente causa y razón esta por la que no se repite y se deja como reproducida; aunado a ello consta el ACTA DE DENUNCIA N° K-12-0262-00824, de fecha 03/03/2012, realizada por el ciudadano Neiber Osduardo Ortega Marin, en la que consta la denuncia que el mismo realizara por cuanto unos funcionarios se llevaron su moto de la facultad de Ciencias Forestales donde la tenia aparcada, elemento este que al concatenarlo con la declaración rendida en el acto en presencia de todas las partes por el imputado DIEGO ALEJANDRO SEGOVIA SALAS y la cual consta en el acta de audiencia de calificación de flagrancia agregada en los folios 06 al 11 de la presente causa y la inspección realizada al vehiculo moto, se evidencia que hay suficientes elementos de convicción que hacen presumir con fundamento serio que el ciudadano NEIBER OSDUARDO ORTEGA MARIN, plenamente identificado en autos, es autora o participe en la comisión de dicho delito. De igual manera, observa esta juzgadora, que existe un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto de conformidad con lo previsto en el artículo 251 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, la magnitud del daño social causado, es evidente, pues se trata de un delito de las modalidades del NARCOTRAFICO, como se dijo anteriormente ha sido calificado por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional ha sido considerado de Lesa Humanidad y se ha puesto en peligro grave un bien jurídico como es la salubridad del colectivo. Observa igualmente esta juzgadora que el delito antes mencionado no esta prescrito, es perseguible de oficio y merece pena privativa de libertad, aunado a ello en virtud de la pena que se pudiera imponer resultaría muy desventajoso para el Estado Venezolano obligar a que se siga la investigación por un procedimiento ordinario, ya que el mismo evadiría el proceso y aunque se le garantiza un debido proceso quedaría ilusoria la posible responsabilidad que se llegaría a demostrar por el daño realizado en nuestra sociedad, esto fundamentándolo en el principio de proporcionalidad a la que nos obliga nuestra Carta Magna. Como consecuencia de los razonamientos antes expuesto considera esta Juzgadora que en el presente caso, es procedente decretar en contra del ciudadano NEIBER OSDUARDO ORTEGA MARIN, titular de la cedula de identidad 15.365.330, quien tiene como residencia parroquia El Llano, avenida 2, entre calles 26, 27, 26-76, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado en la modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometidos en perjuicio la Estructura Social y la Salubridad Pública, previsto y sancionado en los artículos 149 segundo aparte y 163 numerales7 y 10 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de tratarse de un hecho que merece pena privativa de libertad, que no está prescrito y haber plurales elementos de convicción en su contra y en consecuencia se libra la correspondiente ORDEN DE APREHENSION. Así se decide.-“

Tercero

Razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la presente decisión

En la presente causa el Tribunal se percata que la orden de aprehensión fue acordada en su oportunidad por la ciudadana Juez, sólo por el dicho del ciudadano Diego Alejandro Segovia Salas y el acta policial donde indica, que el ciudadano Neiber Osduardo Ortega Marín no quiso ser inspeccionado por los funcionarios policiales, forcejeando para luego correr hacia la parte interna de la Facultad de Geografía; llevándose los funcionarios la motocicleta en la cual el referido ciudadano se había trasladado hasta el indicado sitio donde no permitió la inspección personal; tales hechos se corroboran en la entrevista rendida por la ciudadana Naileth Nazareth González González (folios 17 al 18).

Ahora bien, de la revisión realizada a la presente causa no se observan más elementos que permitan concluir que efectivamente el ciudadano haya desplegado las conductas que fueron imputadas en el día de hoy por la Vindicta Pública como son los tipos penales: Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 numerales 7 y 10 de la Ley Orgánica de Drogas como instigador, en armonía con el artículo 84.2 del Código Penal e Incitación al Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 164, único aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; sólo existe como se indicó antes el dicho del ciudadano Diego Alejandro Segovia Salas y un acta policial que no indica que el ciudadano Neiber Osduardo Ortega Marín, haya desplegado las conductas aducidas por el Ministerio Público. Aunado que se libró la orden de aprehensión sin haber antes una investigación seria por parte del Ministerio Público, donde se desprenda que efectivamente el referido ciudadano haya desplegado las conductas para encuadrarlas en los tipos penales indicados, por ello, mal podría acordar se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando lo más ajustado a derecho visto los tipos penales atribuidos al supra ciudadano, imponer otra medida menos gravosa consistente en: 1.- presentación de dos (2) fiadores que cada uno, con un ingreso mensual de 80 Unidades Tributarias, constancia de residencia en el estado Mérida, balance personal, presentación cada ocho (8) días, ante el Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Mérida y la prohibición de salida del estado Mérida, de conformidad con el artículo 256, numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la Vindicta Pública.

Siendo menester, señalar que el artículo 44 Constitucional, tutela el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, principio éste recogido en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, que la libertad es un derecho fundamental que no sólo es tutelado por las disposiciones antes indicada, sino que también por los instrumentos normativos como son la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en los artículos 3 y 9, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en los artículos 9, 10 y 11; y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 7 cardinales 1, 2, 3 y 5.

Ahora bien, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal, aplicables en el proceso penal excepcionalmente como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos:

“Artículo 9.3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 243. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

‘La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.' ” (Subrayado tribunal).

En el caso sub examine se evidencia que el aseguramiento de las finalidades del proceso, pueden ser satisfechas con la aplicación de otra medida menos gravosa al imputado Neiber Osduardo Ortega Marín , aunado que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, permite la revocación de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, sólo en el caso de incumpliendo por parte del imputado, de los deberes que asumió inherentes a la situación de restricción a su libertad personal, a la cual quedó sometido como consecuencia del decreto de dicha medida sustitutiva. Así se decide.

Cuarto

Dispositiva

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: Impone al ciudadano Neiber Osduardo Ortega Marín (antes identificado) la medida cautelar sustitutiva de libertad, consistente en: consistente en: 1.- presentación de dos (2) fiadores que cada uno, con un ingreso mensual de 80 Unidades Tributarias, constancia de residencia en el estado Mérida, balance personal, presentación cada ocho (8) días, ante el Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Mérida y la prohibición de salida del estado Mérida, de conformidad con el artículo 256, numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo: Acuerda tramitar la causa por el procedimiento ordinario, en tal sentido, remítase al Ministerio Público a los fines que prosiga la investigación y presente acto conclusivo.

Tercero: Ordena oficiar a los organismos de seguridad del estado a los fines que dejen sin efecto la orden de aprehensión en contra el referido ciudadano. Igualmente ofíciese al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Mérida y Caracas, al Sistema Integrado de la Policía (SIIPOL), a los fines que sea excluido de pantalla como solicitado el mencionado ciudadano. Cúmplase.

El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los artículos 2, 26, 44, 49, 253 y 257 Constitucional; artículos 1, 2, 4, 6, 7, 13, 19, 173, 256, del Código Orgánico Procesal Penal, 149, segundo aparte, 163 numerales 7 y 10, 164 de la Ley Orgánica de Drogas y 84.2 Código Penal (Omissis…)”.

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2012-009250, en virtud del ejercicio de impugnación efectuado por los abogados Luis Alfonso Contreras, Erika Fernández Alvarado y Tania Joseph Younes Machaalani, en su carácter de fiscales titular y auxiliares, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, quienes manifiestan su disconformidad con la decisión dictada en fecha 23 de marzo de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en la cual declaró con lugar la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor del ciudadano Neiber Osduardo Ortega Marín, consistente en la obligación de presentarse cada ocho (08) días ante el Alguacilazo de este Circuito Judicial y la prohibición de salida del estado Mérida, de conformidad con el artículo 256, numerales 3, 4 y 8 del derogado Código Orgánico Procesal Penal (hoy 242).

Arguyen los recurrentes que el delito por el cual es procesado el ciudadano Neiber Osduardo Ortega Marín, es de lesa humanidad, pues atenta gravemente contra la integridad física y mental de sus víctimas, aunado al hecho de que la decisión infringe el encabezamiento del artículo 256 ejusdem, “que le impone el deber al Tribunal de emitir una resolución motivada para decretar una medida de coerción personal menos gravosa”, así como también no aplica el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual consideran que el presente recurso debe ser declarado con lugar y anularse la decisión que se impugna.

Por su parte, la defensa, en su contestación, señaló como argumento esencial que no existen suficientes elementos de convicción en contra de su defendido que hagan presumir su participación en el hecho punible investigado, solo existe el señalamiento efectuado por el ciudadano Diego Alejandro Segovia Salas aunado al hecho de que no se le incautó ninguna sustancia estupefaciente o psicotrópica y resultó negativo a las experticias toxicológicas in vivo, por lo cual solicita se declare sin lugar la apelación.

Ahora bien, de la decantación de los argumentos esgrimidos tanto por la representación fiscal como por la defensa del imputado, observa esta Alzada que el punto neurálgico a decidir se encuentra constituido por determinar, si la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad se encuentra ajustada a derecho, observando esta Alzada lo siguiente:

El artículo 236 ibidem (antes 250), prescribe que, una vez la persona sea aprehendida, el juez resolverá mantener la medida impuesta o sustituirla por otra menos gravosa.

Indica el Profesor Rodrigo Rivera Morales, en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”, que:

“Entre las características fundamentales de las medidas cautelares figuran: la provisionalidad y la temporalidad, Esto significa que las medidas no son permanentes. En cualquier momento del proceso pueden ser examinadas y revisadas. No hay en el sentido jurídico cosa juzgada. Las medidas entran dentro de la discrecionalidad que la ley otorga al juez, pues no hay un nivel probatorio mínimo de cargo exigido por la ley y su examen se hace prima facie sobre la base de elementos de convicción. En la norma relativa a las modalidades de medidas sustantivas se emplea el término razonable. Ello implica que queda a criterio del juez si encuentra razones que desvirtúan los fundamentos de la medida más gravosa”.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 185 del 07/05/2009, señaló:

“La condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención (sin imputación previa artículo 250 del COPP in fine) de un individuo no implica que éstas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador, conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido”.

Se colige tanto de la cita doctrinaria, como del criterio jurisprudencial antes transcritos, así como del propio contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (antes 250), que una vez detenida la persona, sea por flagrancia o por orden de aprehensión, el juzgador deberá resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, pudiendo ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad, revocarla o sustituirla por otra u otras menos gravosas; lo que implica que el juzgador o juzgadora deberá, necesariamente, efectuar un análisis detallado y pormenorizado de los elementos de convicción que sirvieron de sustento a la imposición de la medida extrema y contrastarlos con nuevos elementos o evidencias, posteriormente consignadas a los autos, que le permitan concluir que variaron o no, las circunstancias que motivaron el decreto de la medida cautelar privativa de libertad, observándose en el presente caso que el tribunal a quo señaló:

“(…) En la presente causa el Tribunal se percata que la orden de aprehensión fue acordada en su oportunidad por la ciudadana Juez, sólo por el dicho del ciudadano Diego Alejandro Segovia Salas y el acta policial donde indica, que el ciudadano Neiber Osduardo Ortega Marín no quiso ser inspeccionado por los funcionarios policiales, forcejeando para luego correr hacia la parte interna de la Facultad de Geografía; llevándose los funcionarios la motocicleta en la cual el referido ciudadano se había trasladado hasta el indicado sitio donde no permitió la inspección personal; tales hechos se corroboran en la entrevista rendida por la ciudadana Naileth Nazareth González González (folios 17 al 18).

Ahora bien, de la revisión realizada a la presente causa no se observan más elementos que permitan concluir que efectivamente el ciudadano haya desplegado las conductas que fueron imputadas en el día de hoy por la Vindicta Pública como son los tipos penales: Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 numerales 7 y 10 de la Ley Orgánica de Drogas como instigador, en armonía con el artículo 84.2 del Código Penal e Incitación al Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 164, único aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; sólo existe como se indicó antes el dicho del ciudadano Diego Alejandro Segovia Salas y un acta policial que no indica que el ciudadano Neiber Osduardo Ortega Marín, haya desplegado las conductas aducidas por el Ministerio Público. Aunado que se libró la orden de aprehensión sin haber antes una investigación seria por parte del Ministerio Público, donde se desprenda que efectivamente el referido ciudadano haya desplegado las conductas para encuadrarlas en los tipos penales indicados, por ello, mal podría acordar se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando lo más ajustado a derecho visto los tipos penales atribuidos al supra ciudadano, imponer otra medida menos gravosa consistente en: 1.- presentación de dos (2) fiadores que cada uno, con un ingreso mensual de 80 Unidades Tributarias, constancia de residencia en el estado Mérida, balance personal, presentación cada ocho (8) días, ante el Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Mérida y la prohibición de salida del estado Mérida, de conformidad con el artículo 256, numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la Vindicta Pública.

Siendo menester, señalar que el artículo 44 Constitucional, tutela el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, principio éste recogido en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, que la libertad es un derecho fundamental que no sólo es tutelado por las disposiciones antes indicada, sino que también por los instrumentos normativos como son la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en los artículos 3 y 9, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en los artículos 9, 10 y 11; y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 7 cardinales 1, 2, 3 y 5.

Ahora bien, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal, aplicables en el proceso penal excepcionalmente como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos:

“Artículo 9.3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 243. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

‘La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.' ” (Subrayado tribunal).

En el caso sub examine se evidencia que el aseguramiento de las finalidades del proceso, pueden ser satisfechas con la aplicación de otra medida menos gravosa al imputado Neiber Osduardo Ortega Marín , aunado que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, permite la revocación de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, sólo en el caso de incumpliendo por parte del imputado, de los deberes que asumió inherentes a la situación de restricción a su libertad personal, a la cual quedó sometido como consecuencia del decreto de dicha medida sustitutiva. Así se decide (…)”.

Ahora bien, en el presente caso, se juzga la presunta comisión de un delito vinculado a la distribución de drogas, que como resulta de ordinario conocimiento, tales tipos penales se encuentran exentos de la aplicación de beneficios procesales, según decisiones Nos. 1185, 01485 y 3421 de fechas 06/06/2002, 28/06/2002 y 09/11/2005, respectivamente, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que en principio, la medida sustitutiva de privación de libertad que fue impuesta al encartado de autos, resulta contraria a la ley, cuestión que debió ser advertida por la a quo. Sin embargo, obligada esta Alzada a extremar el análisis del asunto sometido a su conocimiento y habida consideración de la mora en la tramitación del recurso, se observa:

Que ciertamente, como lo indica el tribunal a quo, se aprecia de las actuaciones, que la orden de aprehensión acordada por el tribunal de control, surgió con ocasión de la declaración del ciudadano Diego Alejandro Segovia Salas cuando fue detenido, momento en el cual señaló al ciudadano Neiber Osduardo Ortega Marín como la persona que le había suministrado la droga para luego venderla, dicho que fue posteriormente ratificado en la audiencia de presentación de imputados, cuando el tribunal a quo le otorgó el derecho de palabra, previa imposición del precepto constitucional.

De igual forma, al folio 17 de la causa principal, corre agregada entrevista rendida por la ciudadana Naileth Nazareth González González, ante la Policía del estado Mérida, en la cual manifiesta haber estado presente en el momento de la detención del ciudadano Diego Alejandro Segovia Salas, afirmando haber escuchado que el aprehendido había señalado que la droga era del señor Neiber Ortega.

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones del asunto principal, se puede constatar, que ciertamente solo existe la declaración del ciudadano Diego Alejandro Segovia Salas, imputado de autos y de la ciudadana Naileth Nazareth González González, testigo instrumental del procedimiento en el que aquél fue aprehendido y por tanto referencial de lo presuntamente manifestado por este, lo que aunado a la mora ostensible y reprochable en que se incurrió para tramitar y decidir el presente recurso de apelación, así como la constatación a través de la revisión del Sistema de Gestión Judicial Independencia, del cumplimiento estricto, durante casi tres años, de la medida de presentación periódica que se impusiera en contra del encartado de autos, la revocatoria de la misma comportaría una verdadera injusticia, lo que obliga a esta Alzada, a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se acuerda instar al correspondiente Tribunal de Control, para que de manera inmediata, proceda a la realización de la audiencia preliminar correspondiente a objeto de definir la situación jurídica del imputado de autos. Así se decide.

V.

DISPOSITIVA

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por los abogados Luis Alfonso Contreras, Erika Fernández Alvarado y Tania Joseph Younes Machaalani, en su carácter de fiscales titular y auxiliares, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público,en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23 de marzo de 2012, mediante la cual declaró con lugar la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor del ciudadano Neiber Osduardo Ortega Marín, consistente en la obligación de presentarse cada ocho (08) días ante el Alguacilazo de este Circuito Judicial y la prohibición de salida del estado Mérida, de conformidad con el artículo 256, numerales 3, 4 y 8 del derogado Código Orgánico Procesal Penal (hoy 242).

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada por las razones precedentemente explanadas.

TERCERO: Se ordena al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, que de manera inmediata tome las previsiones necesarias para la celebración de la audiencia preliminar del encartado de autos.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS

PRESIDENTE - PONENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO.

ABG. ANA TERESA FERMÍN.

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En fecha______________ se libraron las boletas de notificación bajo los números _ ______________________________________________________. Conste.

La Secretaria.-