TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 26 de febrero de 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2013-008923

ASUNTO : LP01-R-2013-000074

PONENTE: ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos ejercido por los abogados Luis Alfonso Contreras, Erika Fernández Alvarado, Tania Younes Machaalani e Iris Fabiola Ravago, en su carácter de fiscal principal el primero de los nombrados, y auxiliares las dos segundas, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, y fiscal auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuarta la última de las nombradas, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de marzo de 2013, mediante la cual sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra los ciudadanos José Alberto Paredes Zambrano y Octavio Luis Lujano González, por una menos gravosa, consistente en la presentación periódica cada quince (15) días ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito y la prohibición de salida del estado mientras dure el proceso.

I.

DEL ESCRITO RECURSIVO

A los folios 01 al 10 de las actuaciones corre agregado escrito, suscrito por los abogados Luis Alfonso Contreras, Erika Fernández Alvarado, Tania Younes Machaalani e Iris Fabiola Ravago, en su carácter de fiscal principal el primero de los nombrados, y auxiliares las dos segundas, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, y fiscal auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuarta la última de las nombradas, mediante el cual interponen recurso de apelación de autos, señalando lo siguiente:

“(Omissis) a tenor de lo dispuesto en los Artículos (sic) 439 Ordinal (sic) 4º y 440 de la Norma (sic) Adjetiva (sic) Penal (sic), y estando dentro del lapso legal previsto a tales efectos, conforme al Artículo (sic)426 ibidem, ante usted, muy respetuosamente acudimos, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, en contra de la resolución dictada el 11-03-2013 del Asunto Principal LP01-P-2013-008923, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida (…), con ocasión a la Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de Libertad (sic) impuesta a favor de los imputados de actas JOSÉ ALBERTO PAREDES ZAMBRANO (…), OCTAVIO LUIS LUJANO GONZÁLEZ (…), de conformidad con los artículos 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes fueron presentados en Audiencia de Calificación de Flagrancia como presuntos autores en el delito de OCULTAMIENTO ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, y al ciudadano JOSE (sic) ALBERTO PAREDES ZAMBRANO como presunto autor en el delito de ROBO GENERICO (sic) CON EL CARÁCTER DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de Dayana Yamileth Contreras y EL (sic) estado Venezolano, pasamos a exponer lo siguiente:

(Omissis…)

CAPITULO (sic) II

PUNTO DE LA DECISIÓN QUE SE IMPUGNA

El presente RECURSO DE APELACION (sic) DE AUTOS, versa sobre la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada a favor de los ciudadanos JOSE (sic) ALBERTO PAREDES ZAMBRANO y OCTAVIO LUÍS (sic) LUJANO GONZÁLEZ, identificados en autos, establecida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dictado por el Tribunal de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, el 11-03-2013, (Omissis…).

(Omissis…)

En razón a lo indicado por la Juzgadora cabe acotar los siguientes criterios:

El 01-03-2013, se llevó a cabo audiencia de presentación de imputado ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en la cual previa solicitud fiscal la Juez acordó la aprehensión en situación de flagrancia contra los ciudadanos JOSE (sic) ALBERTO PAREDES ZAMBRANO y OCTAVIO LUÍS (sic) LUJANO GONZÁLEZ, por considerarlos como presuntos autores en el delito de OCULTAMIENTO ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, y al ciudadano JOSE (sic) ALBERTO PAREDES ZAMBRANO como presunto autor en el delito de ROBO GENERICO (sic) CON EL CARÁCTER DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de Dayan Yamileth Contreras y EL (sic) estado Venezolano, por ende acordó la aplicación de la medida preventiva judicial de libertad por considerar estar llenos los extremos establecidos en los articulo (sic) 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal vigente.

El 12-03-2013 se recibe boleta de notificación Nro. LJ01BOL2013007496, suscrita por la Juez Sexta en funciones de Control del este (sic) Circuito Judicial Penal en el cual acuerda la sustitución de la medida privativa de libertad que pesa sobre los ciudadanos imputados, por una medida menos gravosa.

Sin embargo, observa esta Representación Fiscal, que la decisión impugnada no fue debidamente fundamentada en lo que respecta a la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por cuanto se evidencia que la Juez basa la misma en los artículos 2 y 44.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, El (sic) artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal la Afirmación de Libertad, donde se regula como excepcionalidad la privación de libertad o su ejercicio, en concordancia con lo establecido en el artículo 243 Eiusdem; así como que en lo que se refiere a la privación de libertad será interpretada restrictivamente, así lo establece también los artículos 247 y 256 (encabezamiento) del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que la misma hace mención a los artículos derogados el pasado 01/01/2013 con la entrada en vigencia de la reforma de la Norma Adjetiva Penal; aunado a ello extraña a la Representación del Ministerio Público, como en principio la Juzgadora consideró estar llenos los supuestos del Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente modifica su criterio acordando una medida menos gravosa; si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia debe ser resguardo a los imputados, no es menos cierto que en el presente proceso penal se han tratado como tales, toda vez que en todo momento se ha indicado su “PRESUNCION”, de haber cometido los delitos indicados ut supra, ahora bien que los mismos estaban siendo juzgados estando con una medida privativa es por lo antes expuesto, toda vez que están llenos los extremos establecidos en la Norma Adjetiva Penal, siendo estos los siguientes:

“El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto”.

Circunstancias estas, que quedaron plenamente demostradas en las actuaciones y que hasta la presente fecha, no han variado, es por lo que resulta contrario otorgarle una medida menos gravosa, en razón del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 3421 de 09-11-2005, ponente Dr. Jesús Eduardo Cabrera, que señala;

“…el delito de tráfico de estupefacientes –caso en los cuales fundamento el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal (…) Así pues, con base en la referida prohibición la sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código…”.

Con esta sentencia se pretende evitar que las personas que se encuentren incursas en estos delitos de naturaleza grave, sean beneficiadas con la imposición de medidas cautelares, como la impuesta por el Tribunal de Control Nº 06, a los expresados imputados máxime cuando el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, previsto en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aún se mantienen vigentes.

De la cita transcrita no se requiere mayor interpretación, ya que, las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecho por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho debe ser la medida de privación judicial preventiva de libertad, vale decir, el delito calificado en la audiencia de calificación de flagrancia comporta una pena de OCHO (08) a DOCE (12) años de prisión, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Por ello, es importante señalar que de las actas procesales se evidencia que existen suficientes elementos de convicción en contra de los ciudadanos JOSE (sic) ANTONIO VALECILLOS LOBO Y GERMAN (sic) RIVAS MARQUEZ (sic), para presumir que el mismo es autor del delito de OCULTAMIENTO ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado, circunstancias éstas, que quedaron plenamente demostradas en la Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic) y que en ningún momento han variado, aunado a ello, es menester indicar que según precedentes constitucionales contenidos en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional del 6 y 28 de junio de 2002 en los expedientes 01-1266 y 02-056 se falló en el sentido del no otorgamiento de medidas cautelares en delitos relativos al Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes en los siguientes términos:

“…Por otra parte, considera necesaria esta Sala la ratificación de su criterio en cuanto a que los delitos relativos al tráfico de estupefacientes son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede medidas cautelares sustitutivas, que pudiera eventualmente conllevar a su impunidad…”

Asimismo lo establece la sentencia vinculante de la Sala del Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 1728, del 10/12/2009, con ponencia de la magistrado Carmen Zuleta de Merchan, donde la sala reitera con carácter vinculante los criterios mediante los cuales ha calificado como lesa humanidad los delitos vinculados al Tráfico de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, quedando excluido de los beneficios procesales, el indulto y el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas. (Subrayado nuestro).

Asimismo hace mención quien juzga, “que el ciudadano JOSE (sic) ALBERTO PAREDES ZAMBRANO, se encuentra medicado por padecer de Trastorno de Pánico y Síndrome Depresivo, observando quien aquí decide, que mantenerlo sujeto a una medida privativa de libertad, trae como consecuencia el empeoramiento de su estado de salud físico y emocional, no pudiendo este Tribunal soslayar el derecho a su integridad física y psíquica establecido en el artículo 46 de nuestra Carta Magna”.

Al respecto, es importante señalar que el artículo 231, hace mención a las limitaciones en cuanto a todas aquellas personas que no se pueden decretar la medida privativa judicial de libertad, indicando que deben cumplir alguno de los siguientes supuestos:

1.- Las personas mayores de setenta años de edad.

2.- La mujer en los últimos tres meses de embarazo.

3.- Las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento.

4.- Las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada.

Si analizamos las circunstancias de los ciudadanos imputados JOSE (sic) ALBERTO PAREDES ZAMBRANO y OCTAVIO LUÍS (sic) LUJANO GONZÁLEZ, logramos observar que ninguno se encuentra en alguno de esos cuatro supuestos, evidenciándose que si el Tribunal decreta la aprehensión en situación de flagrancia en contra de los mismos, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por presumir su comisión en los delitos de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas el cual establece una pena de prisión de ocho a doce años y al ciudadano JOSE (sic) ALBERTO PAREDES ZAMBRANO por presumir su comisión en el delito de Robo Genérico con el carácter de coautor, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal el cual prevé una pena de prisión de seis a doce años, es por determinar que el hecho investigado reviste carácter penal, no se encuentra evidentemente prescrito, y corroboró que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir su autoría en los delitos descritos ut supra, así como se presume el peligro de fuga por la pena tan grave a imponer y el peligro de obstaculización.

En relación a la decisión impugnada, es importante señalar la sentencia Nº 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio (sic) de 2005, en el expediente 05-0896, la cual ilustra la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a saber,

“Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, igualmente debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de Lesa Humanidad, como bien lo establece el estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17-07-1968, el cual fue suscrito por Venezuela.

Observa la Sala que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causen grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de Lesa Humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves”.

Por lo antes expuesto, esta Representación Fiscal considera que lo procedente era entonces que el Tribunal dictara la MEDIDA DE PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y no una medida cautelar sustitutiva de libertad, contrariando así la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, infringiéndose lo previsto en el encabezamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que le impone el deber al Tribual de emitir una resolución motivada para decretar una medida de coerción personal menos gravosa, así como también no aplica el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal penal: que establece: “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad”, salvo los autos de mera sustanciación”. (Subrayado de los Fiscales) [sic].

Por todo lo antes expuesto y con la condición ante dicha de Fiscales adscritos a la Fiscalía Décimo Sexta y Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en uso de las atribuciones legales señaladas al inicio del presente escrito APELAMOS, conforme a lo establecido en el numeral 4º del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, contra la decisión dictada el 11/03/2013 y notificada el 12/03/2013 en el Asunto Principal LP01-P-2013-008923, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, mediante la cual otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos JOSE (sic) ALBERTO PAREDES ZAMBRANO y OCTAVIO LUÍS (sic) LUJANO GONZÁLEZ, solicitando con el debido respeto a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, declare admisible el presente recurso de apelación y consecuentemente declare con lugar el mismo, anulando la decisión que acuerda la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y en su lugar acuerde imponer la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis…)”.

II.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

A los folios 22 y 23 de las actuaciones, corre agregado escrito de contestación del recurso, suscrito por el abogado Armando de la Rotta Aguilar, defensor de confianza del ciudadano Octavio Luis Lujano González, exponiendo lo siguiente:

“(Omissis) para interponer Escrito (sic) de Contestación (sic) a la Apelación (sic) de Autos (sic) interpuesta por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, Recurso signado bajo el Nº LP01-R-2013-74, de conformidad a lo establecido en el artículo 441 del COPP, por los Motivos (sic) que expondré a continuación:

(Omissis…)

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, este Defensor Técnico Contesta (sic) con el debido respeto el Recurso (sic) de Apelación (sic) de Autos (sic), señalando que las Fiscalías Decimosexta y Cuarta del Ministerio Publico (sic) Apelo (sic) de la Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) de Libertad (sic), otorgada a mi representado OCTAVIO LUIS (sic) LUJANO GONZALEZ (sic), por el Tribunal en Funciones de Control Seis, consistente en presentaciones periódicas y prohibición de Salida (sic) de la ciudad y del país, sin tener Fundamentos (sic) legales para interponerla, motivado a que no existen en esta causa Fundados (sic) Elementos (sic) de Convicción (sic) en contra de mi representado, debido a que fue un Procedimiento (sic) Policial (sic) realizado sin Testigos (sic), en un sitio sin Luz (sic), y debido a que existe un Reconocimiento (sic) en Rueda (sic) de Individuos (sic) viciado de Nulidad porque fue efectuado con personas de características disimiles (sic) a las de mi defendido, por lo que no existe certeza de la participación de mi representado en el hecho investigado, quien es un estudiante Universitario (sic), que actualmente se encuentra cursando sus estudios de manera responsable, sin Conducta (sic) Predelictual (sic), con arraigo en la ciudad y el país, con apoyo familiar, que siempre ha mantenido excelente conducta y es un Joven (sic) Útil (sic) a la sociedad yal (sic) país.

Con todo respeto ruego a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que revisen las Actuaciones (sic) a fin de verificar lo aquí argumentado, y declaren Sin (sic) Lugar (sic) la Apelación (sic) presentada por el Ministerio Público, debido a que la Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) de Libertad (sic) otorgada favor de mi representado OCTAVIO LUIS LUJANO GONZALEZ (sic), esta (sic) ajustada a derecho y es lo que en Justicia procedía en este caso, motivo por el cual ruego a Ustedes (sic) que aplicando Justicia se declare Sin (sic) Lugar (sic) la Apelación (sic) de Autos (sic) presentada por las Fiscalías Decima (sic) Sexta y Cuarta del Ministerio Público, por no tener basamento legal alguno. Contestación que realizo en la ciudad de Mérida a la fecha de su presentación con Deo Favente (Omissis…)”.

De igual manera, a los folios 28 al 32 de las actuaciones, corre agregado escrito de contestación del recurso, suscrito por el abogado William Alberto Angulo García, defensor de confianza del ciudadano José Alberto Paredes Zambrano, exponiendo lo siguiente:

“(Omissis) ante esta digna Corte de Apelaciones a dar contestación al escrito de Apelación (sic) de Auto (sic), interpuesto por la Representación Fiscal, contestación que hago en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

Ciudadanos (as) Magistrados (as), el escrito recursivo del Ministerio Público, presenta contradicción en su contenido, toda vez que en el mismo se incluyen a otras personas que no aparecen en la causa principal, tomase cuenta de lo expresado por la representación fiscal en su escrito, específicamente en el último párrafo, del folio seis (6) que textualmente dice:

“…Por ello, es importante señalar que de las actas procesales se evidencia que existen suficientes elementos de convicción en contra de los ciudadanos JOSE (sic) ANTONIO VALECILLOS LOBO Y GERMAN (sic) RIVAS MARQUEZ, para presumir que el mismo es autor del delito de OCULTAMIENTO ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo…” Cursivas mías).

Como se observa existe contradicción en el escrito recursivo, al existir diversidad de imputados, lo que conlleva a que se (sic) declarado inadmisible sin entrar a revisar la denuncia planteada por el Ministerio Público, ya que presenta ambigüedad en cuanto a las personas sobre las que recae la decisión interlocutoria aquí recurrida, y toda vez que el presente procedimiento no admite el Despacho Saneador, debe ser declarado inadmisible por esta Corte de Apelaciones, de este Circuito Judicial.

DE LA CONTESTACION (sic) AL ESCRITO RECURSIVO

(Omissis…)

Ahora bien, el Ministerio Público basa o fundamenta su Apelación (sic) en el artículo 439, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal penal que establece:

“…Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”.

Alegando lo siguiente (folio 5 del escrito recursivo):

“…observa esta Representación Fiscal, que la decisión impugnada no fue debidamente fundamentada en lo que respecta a la imposición de la Medida cautelar sustitutiva de Libertad, por cuanto se evidencia que la Juez basa la misma en los artículos 2, 44.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Cursiva y negritas mías).

Existe contradicción primero menciona que la decisión no fue debidamente fundamentada y más adelante hace referencia que baso (sic) su decisión en Normas Constitucionales, Legales y Convenios y Tratados que fueron suscritos y ratificados por la República, es decir, la decisión cumple con los requisitos de Ley, no especifico (sic) el porque (sic) considera que la fundamentación que realizó la Juzgadora en su decisión no lo constituye, motivo por el cual pido a esta Corte de Apelaciones que declare sin lugar el presente Recurso de Apelación y en consecuencia se ratifique la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que le fue otorgada a mi patrocinado.

En este mismo orden de ideas, la Representación Fiscal arguye:

“…aunado a ello extraña a la representación del Ministerio Público, como en principio la Juzgadora considero estar llenos los supuestos del Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente modifica su criterio acordando una Medida menos gravosa…”.

Efectivamente la Juzgadora compartió en el Acto de Presentación de los Imputados la Calificación de la Aprehensión en Flagrancia y ordenó que la causa continuara por el procedimiento ordinario. La Juzgadora en su decisión no ha desconocido lo fundamentado en su decisión cuando dicto (sic) la Medida (sic) Privativa (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad, sino que estimo (sic) que la investigación puede continuar con el investigado en Libertad (sic), aunado al hecho que mi defendido JOSE (sic) ALBERTO PAREDES ZAMBRANO, es un Estudiante (sic), pronto a graduarse en nuestra máxima casa de estudios Universidad de Los Andes y el mismo se encuentra bajo tratamiento médico por síndrome depresivo y trastorno de pánico, todo lo cual aparee fundamentado en la causa principal y NO por ser consumidor o delincuente asiduo. Es por ello ciudadanos(as) Magistrados(as) que pido declaren sin lugar en la definitiva el presente Recurso de Apelación y se le mantenga a mi defendido la Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de Libertad (sic) que le fue otorgada por el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

Ahora bien, la (sic) Medidas (sic) Cautelares (sic), buscan o garantizan la aplicación de la Acción (sic) de la Justicia (sic), toda vez, que al analizarse los elementos de Convicción existentes en autos las entrevistas de los imputados, estos alegan desde el primer acto de procedimiento que la droga les fue puesta por los funcionarios aprehensores, mi defendido ha manifestado que no consume droga, lo que adminiculado con el Reconocimiento Psiquiátrico (obsérvese folio 59), la Experticia Toxicológica In Vivo (sangre, Orina y Raspado de dedos) (obsérvese folio 62), practicado a las muestras tomadas a mi defendido, identificado en la misma como el Nº 2, da resultado NEGATIVO a: ALCOHOL, COCAINA (sic) y MARIHUANA, es decir, se determino (sic) que mi defendido no consume droga y la contradicción existente en la Experticia Química y de Barrido, (obsérvese folio 63) practicada a los (9) envoltorios presuntamente incautada a mi patrocinado, mencionada en el Nº (2) y el Barrido que se le practico (sic) al pantalón jean, perteneciente a mi representado JOSE (sic) ALBERTO PAREDES ZAMBRANO mencionado en el Nº (4) en todas sus áreas, dio como resultado o conclusiones que los envoltorios arrojaron un peso neto de seis (6) gramos de Cocaína Base y la experticia de barrido arrojo (sic) Cocaína Base, es decir, si hallaron restos o partículas de cocaína base, en las diversas áreas del pantalón sometido a experticia, quiere decir, que los envoltorios estaban impregnados o estaban rotos, entonces cabe preguntarse: ¿como (sic) se explica que no dio positivo mi defendido al raspado de dedos?, porque de ser verdad, que mi patrocinado cargaba esa cantidad de envoltorios en los bolsillos de su pantalón ha debido manipularlos al momento de haberlos adquirido, O si; es verdad que los funcionarios actuantes les coloco (sic) o como vulgarmente se dice “LE SEMBRARON” la droga, situación que será verificada en la etapa de juicio oral y público.

Entre los vicios existentes en autos, que denuncio desde ya, por ser hechos que conculcan el Debido (sic) Proceso (sic) y por ende el Derecho (sic) a la Defensa (sic), excelentísimos miembros de esta Corte de Apelaciones, es que si echamos una breve revisión a las Actas de entrevistas de los Testigos identificados como Testigo Nº 1, (obsérvese folio 39 y 40), que la testigo manifiesta que los hechos ocurrieron en horas de la noche y la entrevista fue recibida por el funcionario actuante YORDAN MERA, a las: “…siendo las 10:00 horas de la tarde…”, lo que hace que el Acta este (sic) viciada de Nulidad y que el vicio no fue subsanado, aunado al hecho de que la firma del funcionario actuante no es la misma que aparece en el Acta (sic) donde dejan constancia de la aprehensión de mi Defendido (sic) y la de Inspección (sic) Ocular (sic) del hecho (obsérvese folios Vto. 37, Vto. 38), toda vez que la entrevista fue recibida a una hora antes de que, aun imprecisa, no se había cometido el hecho, y la entrevista recibida la Testigo Nº 2, (obsérvese folio 41 y 42), por el funcionario MELVIN NUÑEZ, presentan las mismas irregularidades, pero más grave aún NO ESTA (sic) FIRMADO por el funcionario actuante que recibió la entrevista, violentando la normativa legal que regula los actos procesales y las nulidades, y otras series de irregularidades que existen y que los mismos serán expuesto (sic) en la oportunidad procesal, estos vicios que denuncio es a los fines de querer establecer que el Debido (sic) Proceso (sic) y el Derecho (sic) a la Defensa (sic) son de Orden (sic) Público (sic) y pueden ser revisada de Oficio (sic) por esta Corte de Apelaciones.

Por las consideraciones antes descritas, y ante la presencia de un escrito contradictorio que no expresa o no fundamenta su petición, es decir, no expresa que es lo que insinúa faltó (sic) en la fundamentación de la decisión recurrida; quien aquí suscribe como DEFENSOR PRIVADO, del imputado de Autos (sic) JOSE (sic) ALBERTO PAREDES ZAMBRANO, pido muy respetuosamente, apegado al Justo Derecho y consciente de que las Sociedades (sic) con su devenir en el tiempo van perfilando el Estado (sic) de Derecho (sic), por cuanto nos encontramos en una sociedad que ha experimentado cambios sociales y con la visualización de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra que “Venezuela se constituye en un Estado (sic) Democrático (sic) y Social (sic) de Derecho y de Justicia”, pues, el Estado esta (sic) obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los órganos jurisdiccionales y como lo establece el artículo 257 de la Constitución de la República, “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, en otras palabras, La (sic) Justicia (sic) es el fin de todo proceso judicial, que este escrito de Contestación (sic) sea agregado a la causa Nº LP01-R-2013-000074, y que el presente Recurso (sic) de Apelación (sic) sea declarado SIN LUGAR en la definitiva (Omissis…)

III.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 11 de marzo de 2013, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, publicó la siguiente decisión:

“(Omissis)

Vista la solicitud de revisión de la medida y cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad, presentada por los Abogados Defensores de los ciudadanos JOSE ALBERTO PAREDES ZAMBRANO, de nacionalidad Venezolana, nacido en fecha 12/04/1988, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.838.121, de estado civil soltero, estudiante de Historia en la ULA, domiciliado en El Llanito, calle La Honda, casa 0-45, planta baja, Mérida Estado Mérida, Teléfono: 04169169919, hijo de los ciudadanos: Francisca Zambrano (v) y Alfonso Paredes (v), OCTAVIO LUÍS LUJANO GONZÁLEZ, dijo ser y llamarse sin juramento como quedó escrito, de nacionalidad Venezolana, nacido en fecha 27/12/1985, de 27 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.347.780, de estado civil soltero, estudiante de Historia en la Universidad, domiciliado en Los González, Urbanización Don Pancho, calle San Rafael, casa número: 14, Mérida Estado Mérida, Teléfono: 04140789682 y 0272-2361820, hijo de los ciudadanos: Luisa Elena González Ferrara (v) y Octavio Ramón Lujano Valera (v), este Tribunal, para decidir observa:

Establece el ordenamiento jurídico venezolano en el artículo 2 de la Constitución Nacional como valores superiores entre otros la libertad, la justicia y en general la preeminencia de los derechos humanos; el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso; el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio del proceso penal venezolano de que todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad en juicio oral y público debe presumirse inocente, dicho principio también lo consagra el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que textualmente dice "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". El artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad."

Asimismo, se establece también como principio en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal la Afirmación de Libertad, donde se regula como excepcional la privación de libertad o su ejercicio, en concordancia con lo establecido en el artículo 243 Ejusdem; así como que en lo que se refiere a la privación de libertad será interpretada restrictivamente, así lo establece también los artículos 247 y 256 (encabezamiento) del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, considera quien aquí decide, que los fundamentos que originaron la Medida de Privación Preventiva de Libertad decretada por este Tribunal de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 04 marzo del 2013, por la presunta comisión de los delitos JOSE ALBERTO PAREDES ZAMBRANO precalificando la conducta del referido ciudadano en los delitos de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, y Robo Generico (sic) con el carácter de coautor, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal , cometido en perjuicio de Dayana Yamileth Contreras y El estado Venezolano, OCTAVIO LUIS LUJANO GONZÁLEZ, ampliamente identificado en auto; precalificando la conducta del referido ciudadano en el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio de El estado Venezolano, considera quien aquí decide que la investigación puede continuar con el investigado en libertad y sobre toda las cosas no colocando en riesgo el fin ultimo del proceso que o es otro que la búsqueda de la verdad.

Así mismo observa quien aquí decide que el ciudadano JOSE ALBERTO PAREDES ZAMBRANO, se encuentra medicado por padecer de Trastorno de Pánico y Síndrome Depresivo, observando quien aquí decide, que mantenerlo sujeto a una medida privativa de libertad, trae como consecuencia el empeoramiento de su estado de salud físico y emocional, no pudiendo este Tribunal soslayar el derecho a su integridad física y psíquica establecido en el artículo 46 de nuestra Carta Magna.

Encuentra entonces el Tribunal adhiriendo a criterio vigente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- que la privación de libertad de un justiciable resulta ajustada a derecho y justa en la medida en que ello sea necesario a los fines de la realización del proceso y la consecución de los fines de éste. En ello radica su carácter cautelar. Lo que significa que no persigue fines vindicativos ni estigmatizantes para las personas privadas de su libertad. Ello comporta la necesidad de ponderar como en efecto permisa el Artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal - su mantenimiento en el tiempo. Planteadas así las cosas, no cabe hablar de la existencia de presunción de peligro de fuga o de obstaculización (que son las variables que fundamentan la excepcional medida de privación de libertad junto al comissis delicta) por parte de ambos imputados,

Razón por la cual considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es cambiar la medida judicial privativa de libertad que pesa sobre los ciudadanos OCTAVIO LUIS LUJANO GONZÁLEZ y JOSE ALBERTO PAREDES ZAMBRANO, por una menos gravosa, consistente en la presentación periódica cada 15 días por ante la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida y la prohibición de salida del país sin autorización expresa del Tribunal.

DISPOSITIVA

En consecuencia, esta Juzgadora en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en ejercicio de la facultad revisora de las medidas de privación judicial preventiva de la libertad establecidas en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y 257 del texto Constitucional encuentra ajustado a derecho y justo el pedimento de la defensa, por lo cual decreta pro tempore la sustitución de la medida de privación de libertad que pesa sobre los ciudadanos JOSE ALBERTO PAREDES ZAMBRANO, de nacionalidad Venezolana, nacido en fecha 12/04/1988, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.838.121, de estado civil soltero, estudiante de Historia en la ULA, domiciliado en El Llanito, calle La Honda, casa 0-45, planta baja, Mérida Estado Mérida, Teléfono: 04169169919, hijo de los ciudadanos: Francisca Zambrano (v) y Alfonso Paredes (v), OCTAVIO LUIS LUJANO GONZÁLEZ, dijo ser y llamarse sin juramento como quedó escrito, de nacionalidad Venezolana, nacido en fecha 27/12/1985, de 27 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.347.780, de estado civil soltero, estudiante de Historia en la Universidad, domiciliado en Los González, Urbanización Don Pancho, calle San Rafael, casa número: 14, Mérida Estado Mérida, Teléfono: 04140789682 y 0272-2361820, hijo de los ciudadanos: Luisa Elena González Ferrara (v) y Octavio Ramón Lujano Valera (v), por una menos gravosa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 246 numerales 3 y 4, esto es presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Prohibición de salir sin autorización de la jurisdicción del Tribunal, todo del Código Orgánico Procesal Penal. Medida esta que el Tribunal estima pertinente, necesaria y conducente, y que se adopta además para alzaprimar el principio pro libertatis contenido en el Artículo 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en conexión con el Artículo 44 Constitucional. En tal sentido se ordena el trasldo (sic) de los referidos ciudadanos para el día de hoy, Lunes, 11 de Marzo del 2013, a las 02:00 de la tarde, a los fines de imponer a los ciudadanos de la presente decisión y firmen la correspondiente acta de compromiso. Se ordena notificar a las partes de la publicación de la decisión. Cúmplase (Omissis…)”.

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2013-008923, en virtud del ejercicio de impugnación efectuado por los abogados Luis Alfonso Contreras, Erika Fernández Alvarado, Tania Younes Machaalani e Iris Fabiola Ravago, en su carácter de fiscal principal el primero de los nombrados, y auxiliares las dos segundas, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, y fiscal auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuarta la última de las nombradas, quienes manifiestan su inconformidad con la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, en la cual declaró con lugar la solicitud de la defensa, de sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa, a favor de los ciudadanos José Alberto Paredes Zambrano y Octavio Luis Lujano González, consistente en presentaciones periódicas cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo y la prohibición de salida del estado mientras dure el proceso.

Arguyen los recurrentes que los ciudadanos José Alberto Paredes Zambrano y Octavio Luis Lujano González son procesados por el delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, considerados como de lesa humanidad, pues atenta gravemente contra la integridad física y mental de sus víctimas, aunado a que al ciudadano José Alberto Paredes Zambrano le fue imputado, adicionalmente, el delito de robo genérico en el grado de coautor, y que la decisión impugnada no fue debidamente fundamentada en lo que respecta a la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Argumentan que las circunstancias por las cuales fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad quedaron plenamente demostradas con las actuaciones y hasta la fecha en que interpusieron el recurso no habían variado, resultando contraria la decisión impugnada al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual consideran que el presente recurso debe ser declarado con lugar y anularse la decisión que se impugna.

Por su parte, la defensa del co-imputado Octavio Luis Lujano González, en su contestación, señaló como argumento esencial que la decisión se encuentra ajustada a derecho, pues –en su criterio- no existen elementos de convicción en contra de su representado, debido a que fue un procedimiento policial sin testigos en un sitio sin luz y el reconocimiento en rueda de individuos se encuentra viciado de nulidad porque fue efectuado con personas de características disímiles a las de su defendido, no existiendo certeza de la participación de su representado en el hecho investigado, pues es un estudiante universitario, sin conducta predelictual, con arraigo en la ciudad y apoyo familiar, por lo cual solicita se declare sin lugar la apelación.

De igual forma, la defensa del co-imputado José Alberto Paredes, en su contestación, señaló que existe contradicción en el escrito fiscal, pues hace referencia que no fue debidamente fundamentada y más adelante señala que basó su decisión en normas constitucionales, legales y convenios y tratados que fueron suscritos y ratificados por la nación, no especificando el porqué la decisión no se encuentra fundamentada. Adicionalmente señala que su defendido no consume droga, lo cual es corroborado por las experticias psiquiátrica y toxicológica in vivo, lo cual –en su criterio- se contradice con lo existente en la experticia química de barrido, con lo cual pudiera presumirse que le sembraron la droga. Argumenta que existen irregularidades en el proceso que vician de nulidad el proceso que se le sigue a su defendido, solicitando a la Corte que sea revisado de oficio. Finalmente, solicita se declare sin lugar la apelación, por cuanto el escrito fiscal es contradictorio y no expresa el fundamento de su petición.

Ahora bien, de la decantación de los argumentos esgrimidos tanto por la representación fiscal como por la defensa de los imputados, observa esta Alzada que el punto neurálgico a decidir se encuentra constituido por determinar, si la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad se encuentra ajustada a derecho, observando esta Alzada lo siguiente:

El artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, prescribe la posibilidad de que el imputado o imputada solicite la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, o que el juez, de oficio, cuando lo estime prudente, la sustituya por otra menos gravosa.

Indica el Profesor Rodrigo Rivera Morales, en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal” que “Entre las características fundamentales de las medidas cautelares figuran: la provisionalidad y la temporalidad, Esto significa que las medidas no son permanentes. En cualquier momento del proceso pueden ser examinadas y revisadas. No hay en el sentido jurídico cosa juzgada. Las medidas entran dentro de la discrecionalidad que la ley otorga al juez, pues no hay un nivel probatorio mínimo de cargo exigido por la ley y su examen se hace prima facie sobre la base de elementos de convicción. En la norma relativa a las modalidades de medidas sustantivas se emplea el término razonable. Ello implica que queda a criterio del juez si encuentra razones que desvirtúan los fundamentos de la medida más gravosa”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2199 del 26/11/2007, señaló: “El juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosa o no acordar la sustitución de la medida, por considerar que las circunstancias de modo, lugar y tiempo no han variado”.

Se colige tanto de la cita doctrinaria, como del criterio jurisprudencial antes transcritos, así como del propio contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que ante la variación de las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la misma puede ser revocada o sustituida por otra u otras menos gravosas; lo que implica que el juzgador o juzgadora deberá, necesariamente, efectuar un análisis detallado y pormenorizado de los elementos de convicción que sirvieron de sustento a la imposición de la medida extrema y contrastarlos con nuevos elementos o evidencias, posteriormente consignadas a los autos, que le permitan concluir que variaron, a favor del imputado, las circunstancias que motivaron el decreto de la medida cautelar privativa de libertad, observándose en el presente caso que el tribunal a quo señaló:

“ (…) En el presente caso, considera quien aquí decide, que los fundamentos que originaron la Medida de Privación Preventiva de Libertad decretada por este Tribunal de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 04 marzo del 2013, por la presunta comisión de los delitos JOSE ALBERTO PAREDES ZAMBRANO precalificando la conducta del referido ciudadano en los delitos de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, y Robo Generico (sic) con el carácter de coautor, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de Dayana Yamileth Contreras y El estado Venezolano, OCTAVIO LUÍS LUJANO GONZÁLEZ, ampliamente identificado en auto; precalificando la conducta del referido ciudadano en el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio de El estado Venezolano, considera quien aquí decide que la investigación puede continuar con el investigado en libertad y sobre toda las cosas no colocando en riesgo el fin ultimo del proceso que o es otro que la búsqueda de la verdad.

Así mismo observa quien aquí decide que el ciudadano JOSE ALBERTO PAREDES ZAMBRANO, se encuentra medicado por padecer de Trastorno de Pánico y Síndrome Depresivo, observando quien aquí decide, que mantenerlo sujeto a una medida privativa de libertad, trae como consecuencia el empeoramiento de su estado de salud físico y emocional, no pudiendo este Tribunal soslayar el derecho a su integridad física y psíquica establecido en el artículo 46 de nuestra Carta Magna.

Encuentra entonces el Tribunal adhiriendo a criterio vigente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- que la privación de libertad de un justiciable resulta ajustada a derecho y justa en la medida en que ello sea necesario a los fines de la realización del proceso y la consecución de los fines de éste. En ello radica su carácter cautelar. Lo que significa que no persigue fines vindicativos ni estigmatizantes para las personas privadas de su libertad. Ello comporta la necesidad de ponderar como en efecto permisa el Artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal - su mantenimiento en el tiempo. Planteadas así las cosas, no cabe hablar de la existencia de presunción de peligro de fuga o de obstaculización (que son las variables que fundamentan la excepcional medida de privación de libertad junto al comissis delicta) por parte de ambos imputados,

Razón por la cual considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es cambiar la medida judicial privativa de libertad que pesa sobre los ciudadanos OCTAVIO LUÍS LUJANO GONZÁLEZ y JOSE ALBERTO PAREDES ZAMBRANO, por una menos gravosa (…)”.

Ahora bien, en el presente caso, se juzga la presunta comisión de un delito vinculado al tráfico o distribución de drogas, que como resulta de ordinario conocimiento, tales tipos penales se encuentran exentos de la aplicación de beneficios procesales, según decisiones Nos. 1185, 01485 y 3421 de fechas 06/06/2002, 28/06/2002 y 09/11/2005, respectivamente, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que en principio, la medida sustitutiva de privación de libertad que fue impuesta a los encartados de autos, resulta contraria a la ley, cuestión que debió ser advertida por la a quo. Sin embargo, obligada esta Alzada a extremar el análisis del asunto sometido a su conocimiento y habida consideración de la mora en la tramitación del recurso, se observa:

Que la presente causa se inició en fecha 26/02/2013, con ocasión de la aprehensión de los ciudadanos José Alejandro Rojas Pérez, José Alberto Paredes Zambrano y Octavio Luis Lujano González, siendo aproximadamente las 08:30 de la noche en las inmediaciones del local de comida rápida “La Nota”. En dicho procedimiento policial, al ciudadano José Alejandro Rojas Pérez, que vestía camisa de rayas color gris y pantalón jean color azul, le fue hallado en el bolsillo delantero del pantalón, lado izquierdo, ocho (08) envoltorios de material sintético de color naranja, contentivo en su interior de un material sólido de color beige, que resultó ser cocaína base con un peso neto de cinco (05) gramos con trescientos (300) miligramos, según la experticia química-barrido. De igual manera, al ciudadano José Alberto Paredes Zambrano, que vestía una chemise de color blanco y pantalón jean color beige, le fue hallado en el bolsillo delantero del pantalón, lado izquierdo, nueve (09) envoltorios de material sintético de color naranja, contentivo en su interior de un material sólido de color beige de fuerte olor, que resultó ser cocaína base con un peso neto de seis (06) gramos, según la experticia química-barrido. Asimismo, al ciudadano Octavio Luis Lujano González, quien vestía una franela de color negro y un pantalón jean de color azul, le fue hallado en el bolsillo trasero del pantalón, lado derecho, trece (13) envoltorios de material sintético de color naranja contentivo en su interior de un material sólido de color beige de fuerte olor, que resultó ser cocaína base con un peso neto de ocho (08) gramos con trescientos (300) miligramos, según la experticia química-barrido. De igual forma en la indicada experticia química-barrido, el experto determinó que en los pantalones de cada uno de los imputados se encontraron residuos de cocaína base, lo que hace presumir que tales ciudadanos se encontraban vinculados con el delito de especie.

Asimismo, constata esta Alzada que a los folios 12 al 14 del asunto principal, corre agregada acta de reconocimiento en rueda de individuos, en la cual el tribunal a quo deja constancia que la ciudadana María Angélica Hernández, víctima en la presente causa, no reconoció a ninguna de las personas que se encontraban en la sala, entre estas, al encausado Octavio Lujano.

A los folios 15 al 17 del asunto principal, corre agregada acta de reconocimiento en rueda de individuos, en la cual el tribunal a quo deja constancia que la ciudadana María Angélica Hernández, víctima en la presente causa, reconoció al encausado José Paredes, como una de las personas que se encontraban el día de los hechos.

Igualmente, corre agregado a los folios 21 al 23 del asunto principal, acta de reconocimiento en rueda de individuos, en la cual el tribunal a quo deja constancia que la ciudadana Dayana Yamileth Contreras, víctima en la presente causa, no reconoció al encausado Octavio Lujano, como una de las personas que se encontraban el día de los hechos.

De igual manera, corre agregado a los folios 24 al 26 del asunto principal, acta de reconocimiento en rueda de individuos, en la cual el tribunal a quo deja constancia que la ciudadana Dayana Yamileth Contreras, víctima en la presente causa, reconoció al encausado José Paredes, como una de las personas que se encontraban el día de los hechos.

Asimismo, al folio 62 de la causa principal, corre agregada la experticia toxicológica in vivo Nº 900-067-207, de fecha 26/02/2013, practicada a los tres imputados, en el cual el experto concluye que los imputados José Alberto Paredes Zambrano y Octavio Luis Lujano González resultaron negativos para muestras de sangre, orina y raspado de dedos, en sustancias como alcohol, cocaína y marihuana.

Consta al folio 64 del asunto principal, la constancia de buena conducta emitida por la Oficina de Registros Estudiantiles (ORE) de la Escuela de Historia, Facultad de Humanidades y Educación de la Universidad de Los Andes, en el cual hacen constar que el ciudadano Octavio Luis Lujano González es estudiante de la indicada escuela y observa buena conducta.

Al folio 66 del asunto principal, corre agregado informe médico suscrito por la Dra. Coralia Mujica Aguilera, médico neurólogo, en el cual hace constar que el ciudadano José Alberto Paredes está bajo control neurológico desde el mes de septiembre de 2013 por presentar trastorno de pánico y síndrome depresivo, señalando igualmente que no es consumidor de sustancias ni de bebidas alcohólicas.

Además, consta al folio 73 del asunto principal, corre agregada constancia de buena conducta emitida por la Oficina de Registros Estudiantiles (ORE) de la Escuela de Historia, Facultad de Humanidades y Educación de la Universidad de Los Andes, en el cual hacen constar que el ciudadano José Alberto Paredes Zambrano es estudiante de la indicada escuela y observa buena conducta.

Y por último se observa, que la cantidad de droga incautada fue de cinco (05) gramos con trescientos (300) miligramos de cocaína base (para José Alejandro Rojas Pérez), seis (06) gramos de cocaína base para José Alberto Paredes Zambrano, y ocho (08) gramos con trescientos (300) miligramos de cocaína base para Octavio Luis Lujano González, según la experticia química (folio 63).

Las anteriores precisiones permiten concluir racionalmente, que las cantidades de sustancia ilícita incautadas, pueden ser reputadas como exiguas, pues no superan los mil (1.000) gramos que señala el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con lo que, de acuerdo al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18/12/2014, que prescribe “la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena”, y dada la mora ostensible y reprochable en que se incurrió para tramitar y decidir el presente recurso de apelación, así como la constatación a través de la revisión del Sistema de Gestión Judicial Independencia, del cumplimiento estricto, durante más de un año de la medida de presentación periódica que se le impusiera a ambos encausados, siendo la misma suficiente para garantizar el sometimiento de los imputados al proceso, la revocatoria de la misma comportaría una verdadera injusticia, lo que obliga a esta Alzada, a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se acuerda instar al correspondiente Tribunal de Control Nº 01, para que de manera inmediata, proceda a la realización de la audiencia preliminar a objeto de definir la situación jurídica de los encausados. Así se decide.

V.

DISPOSITIVA

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por los abogados Luis Alfonso Contreras, Erika Fernández Alvarado, Tania Younes Machaalani e Iris Fabiola Ravago, en su carácter de fiscal principal el primero de los nombrados, y auxiliares las dos segundas, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, y fiscal auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuarta la última de los nombrados,en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia lo Penal en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, en fechas 11 de marzo de 2013, mediante la cual sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra los ciudadanos José Alberto Paredes Zambrano y Octavio Luis Lujano González, por una menos gravosa, consistente en la presentación periódica cada quince (15) días ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito y la prohibición de salida del estado mientras dure el proceso.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada por las razones precedentemente explanadas.

TERCERO: Se ordena al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, que de manera inmediata tome las previsiones necesarias para la celebración de la audiencia preliminar de los ciudadanos José Alberto Paredes Zambrano, Octavio Luis Lujano González y José Alejandro Rojas Pérez.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez firme. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS

PRESIDENTE - PONENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

ABG. ANA TERESA FERMÍN.

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En fecha______________ se libraron las boletas de notificación bajo los números _ ______________________________________________________. Conste.

La Secretaria.-