TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 26 de Febrero de 2015

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2014-000194

ASUNTO ACUMULADO : LP01-R-2014-000196

JUEZ PONENTE ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

Corresponde a este Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir la decisión correspondiente con ocasión a los Recursos de Apelación de Auto, interpuestos por los abogados ARMANDO LA ROTTA AGUILAR Y LUIS SOSA, defensores privados de los ciudadanos MAYCKEL JIMMY ZERPA y RAMON GREGORIO MORENO GONZALEZ, en su orden respectivo, en contra de la decisión emitida en fecha en fecha Veintiocho de Julio de dos mil catorce, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de esta sede judicial.

PUNTO PREVIO

Esta alzada considera necesario aclarar, en cuanto a la observaciones hechas por el Ministerio Público, en relación a la verdadera identidad del ciudadano incurso en la comisión del hecho punible objeto del presente recurso, lo siguiente: que el ciudadano Mayckell Yimmy Zerpa Márquez, titular de la cédula de identidad N° V-20.200.864, fue identificado en autos de esta investigación penal con el documento de identidad ya citado; posteriormente en fecha 04/08/2014, compareció ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Mérida, tal y como se evidencia al folio 113 y su vuelto de la causa principal, una persona que se identificó con el nombre de Mayckell Yimmy Zerpa Márquez, presentado el mismo documento de identidad signado con el N° V-20.200.864, quien manifestó que por medio del diario “Pico Bolívar, se enteró que había publicada una información, relacionada con la detención por parte del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, de una banda delictiva, en la que uno de sus integrantes se identificaba como Mayckel Yimmy Zerpa Márquez, coincidiendo con su nombre y edad, razón por la cual considero que han usurpado su identidad.

Ahora bien, motivado a la señalada denuncia, el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida práctico las respectivas experticias para determinar la verdadera identidad del presunto autor del hecho punible, comprobándose, tal y como consta en actas que la verdadera identidad es Willy Alexander Camacho Barrios, titular de la cédula de identidad N° V-24.853.458, constatando que la conducta desplegada por este ciudadano encuadra en el delito de Usurpación de Identidad, previsto y sancionado en el articulo 47 de la ley de identificación y extranjería, por lo que deberá la Fiscalía del Ministerio Público, si así lo considera pertinente, actuar en consecuencia.

ESCRITO DE APELACIÓN Nº LP01-R-2014-000194

Corre inserto a los folios del 01 al 06, el contenido del escrito de apelación presentado por el Abg. Armando de la Rotta, mediante el cual señala lo siguiente:

“(…)Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del estado Mérida, este, este Defensor Técnico en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, celebrada ante el Tribunal en Funciones de Control Uno en fecha Veintiocho de Julio de Dos Mil Catorce, unas vez revisadas de manera detenida las Actuaciones, observo que e! Procedimiento Policial realizado por los Funcionarios Actuantes estaba viciado de Nulidad y así de conformidad a lo establecido en los artículos 26, 44, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 174, 175, 439 ordinales cuarto y quinto del Código Orgánico Procesal Penal, se le planteo a la Honorable Juez, motivado a que el hecho ocurrió aproximadamente a las cuatro de la tarde y las supuestas Víctimas del hecho investigado interpusieron Denuncia dando unas presuntas características de los ciudadanos que realizaron el Robo y posterior a esto a las Ocho de la noche de ese día, los Funcionarios Actuantes emprendieron la búsqueda de los mismos, resultando detenido mi Defendido, sin que le fuera incautada ningún tipo de Evidencia de Interés Criminalístico, sin embargo según consta en el Acta Policial levantada y suscrita por los Funcionarios Actuantes, detuvieron a mis representados sin tener elementos en su contra, procedieron a leer le sus Derechos y Detenerlos basados solo en el supuesto hecho de que tenía vestimenta similar a la descripción aportada por las Victimas, lo que resulto falso debido a que las características señaladas no coinciden con la vestimenta que tenía mi representado al momento de su Detención y es posterior a esa Detención que presuntamente observan unos Videos del Establecimiento, en los que supuestamente identifican a mi representado, hecho este que consta expresamente en el Acta Policial, siendo esto violatorio de lo establecido en los Articulo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran la Afirmación de Libertad y el Debido Proceso lo que en Derecho procedía era tomarle entrevista y seguir el procedimiento por Vía Ordinaria o en su Defecto solicitar al Fiscal de Guardia que se tramitara ante el Nuez correspondiente una Orden de Aprehensión, tal y como lo establece el artículo 236 del COPP.

Resultado evidente Honorables Magistrados, que a la Luz de la Justicia y del Debido Proceso, siendo Nulo este Procedimiento y por lo tanto el Acta Policial es Nula y según el Principio Universal del Derecho de la Teoría del Fruto del Árbol Envenenado todo las Actuaciones subsiguientes son Nulas, motivo por el cual lo que correspondía era que la Honorable Juez en Funciones de Control Uno, no Decretara la Aprehensión en Situación de Flagrancia y la Nulidad Absoluta del

Procedimiento otorgándole la Libertad Plena a mi Defendido y devolver las Actuaciones al Ministerio Publico para seguir el Procedimiento Ordinario.

Ciudadanos Magistrados, siendo este Procedimiento irregular desde su génesis pues no se encontraban llenos los extremos para considerar que estábamos en presencia de una Flagrancia y no existían Elementos que hicieran suponer la participación de mí defendido en el hecho investigado que sustentaran su detención, los Funcionarios Actuantes sin tener elementos en su contra, detuvieron a mi representado, procediendo a leerle sus Derechos y Detenerlo basados solo en el supuesto hecho de que tenía vestimenta similar a la descripción supuestamente aportada por las Victimas, lo que no es cierto, según consta en las Actuaciones debido a que las características señaladas no coinciden con la vestimenta que tenía mi representado al momento de su Detención, aunado al hecho de que según consta en el Acta Policial es posterior a esa Detención que presuntamente observan unos Videos del Establecimiento, en los que supuestamente identifican a mi representado, motivo por el cual este Defensor Técnico solicito que no se decretara la Aprehensión en Situación de Flagrancia y que se acordara la Nulidad del Procedimiento realizado, debido a que los Jueces de la República no pueden por mandato expreso de la Ley con sus decisiones convalidar Actos que van en contravención de la Ley, que están Viciados de Nulidad y que hacen Nulos todos los Actos Subsiguientes.

La ciudadana Juez, no acordó la Aprehensión en Flagrancia, sin embargo dicto la Medida Privativa de Libertad en contra de mi defendido motivo por el cual en aras del estricto cumplimiento de la Norma y de lo establecido en los Articulo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran la Afirmación de Libertad y el Debido Proceso Debido Proceso, es que interpongo en Tiempo legal el presente Recurso de Apelación de Autos en contra de en contra de la decisión emitida por el Tribunal en Funciones de Control Uno en fecha Veintiocho de Julio de Dos Mil Catorce y Fundamentada en fecha Veintinueve de Julio de Dos Mil Catorce(...)”

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO LP01-R-2014-000194.

Corre inserto a los folios del 17 al 22, el contenido del escrito de contestación del recurso LP01-R-2014-000194, mediante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público señala lo siguiente:

(…)La Defensa Técnica del imputado MAYCKELL YIMMY ZERPA MÁRQUEZ, fundamenta el Recurso de Apelación en lo establecido en el numeral 4 y 5 del artículo 439 de la ley Adjetiva Penal, es decir: "las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva", "las que causen un gravamen irreparable" en virtud que la ciudadana Juez cuando dicto su decisión en la Audiencia de Presentación consideró llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem.

CAPITULO II

DE LA IMPROCEDENCIA

DE LA CUESTIÓN PLANTEADA

Alega el abogado defensor lo siguiente: "(...) una vez revisada de manera detenida las actuaciones observo que el procedimiento policial realizado por los funcionarios actuantes estaba viciado de nulidad y así de conformidad con lo establecido en los articulo 26, 44,49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 174, 175 y 439, ordinales cuarto y quinto del Código Orgánico Procesal Penal, se le planteo al Honorable Tribunal, motivo a que el hecho ocurrió aproximadamente a las cuatro de la tarde y los supuestas víctimas del hecho investigado interpusieron denuncia dando unas presuntas características de los ciudadanos que realizaron el robo y posterior a esto a las ocho de la noche de ese día, /os funcionarios actuantes emprendieron la búsqueda de los mismos, resultando detenido mi defendido sin que le fuera incautada ningún tipo de evidencia de interés Crimina listico, sin embargo según consta en el acta policial levantada y suscrita por los funcionarios actuantes, detuvieron a mi representado sin tener elementos en su contra, procedieron a leerle sus derechos y detenerlo basados solo en el supuesto hecho de que tenia vestimenta similar a la descripción aportada por la victima, lo que resulto falso debido a que las características señaladas no coinciden con la vestimenta que tenía mi representado al momento de su detención y es posterior a esa detención que presuntamente observan unos videos del establecimiento en los que supuestamente identifican a mi representado hecho este que consta expresamente en el acta policial, siendo esto violatorio de lo establecido, en los artículos 44 y 49 Constitucional, que consagra la afirmación de libertad y el debido proceso lo que en derecho procedía era tomarle entrevista y seguir el procedimiento ordinario o en su defecto solicitar al fiscal de guardia que se tramitara el juez de guardia una orden de aprehensión tal y como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo por los alegatos que anteceden solicito la defensa en la audiencia la nulidad del Acta Policial y de no decretar la aprehensión en situación de flagrancia en cuanto a su defendido por no estar llenos los extremos del artículo 234 del código orgánico procesal penal y otorgar a su defendido libertad plena y remitir las actuaciones al Ministerio Publico y continuar el procedimiento Ordinario.

Una vez trascrito parte de los alegatos señalados por el abogado defensor, esta representación fiscal hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar en cuanto a la detención ilegal de su representado, observan estas representaciones fiscales que consta en el legado de actuaciones suficientes elementos que comprometen la responsabilidad de su defendió en virtud que a todas luces su defendido ingreso al Establecimiento Comercial las Delicias del Pollo ubicado en la Urbanización la linda en frente del Club Demócrata, a mano armada junto al ciudadano RAMÓN GREGORIO MORENO GONZÁLEZ, según las declaraciones aportadas por las victimas que se encontraban en el lugar en el momento en que ocurrieron los hechos y fueron despojados de sus pertenencias huyendo del lugar. Posteriormente comisión del cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, comienzan a indagar las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho continuando con la búsqueda con los datos aportados por las victimas y el propietario del establecimiento quien manifestó que por el lugar tenía conocimiento de que podría ser los autores de este hecho una banda denominada los MONOS, aunado a esto el establecimiento posee cámaras internas la cual fue incautada corno evidencia y al practicar la experticia al video se constato que la persona que aparece en el video se corresponde al ciudadano MAYCKELL YIMMY ZERPA MÁRQUEZ, una vez teniendo la comisión conocimiento acerca de los posibles autores, comienzan la búsqueda por el sector los curos y fue aprehendido el ciudadano identificado up-supra.

En segundo lugar lo referente a que su representado fue aprehendido sin haberle conseguido ninguna evidencia, observa esta representación Fiscal según las actuaciones la participación de otro sujeto según la declaración de las victimas que ingresaron tres personas al establecimiento y que otro sujeto se encontraba esperándolos en las adyacencias del establecimiento, presumen estas Representaciones Fiscales que el ciudadano que huyo se llevo las pertenencias de las víctimas, cabe destacar que no es necesario encontrar evidencias para determinar o no la participación de una persona en la comisión de un hecho punible máxime cuando se desprende de las actuaciones que las víctimas fueron amenazadas con arma de fuego y despojadas de sus pertenencias, es decir que efectivamente el hecho ocurrió.

En tercer lugar lo referente a que el honorable tribunal no decreto la flagrancia y mantuvo la privativa de libertad, observan estas representaciones fiscales que a pesar que el Tribunal del Control N° 1 no considero procedente la Aprehensión en flagrancia por considerar que trascurrieron mas de seis horas desde el momento en que ocurrieron los hechos aproximadamente las cuatro de la tarde y fueron aprehendidos a las diez y veinte horas de la noche, no es menos cierto que el delito de ROBO AGRAVADO imputado por el Ministerio Publico, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal establece una pena de prisión de diez años a diecisiete años, lo que trae como consecuencia la aplicación de los artículo 236, 238 y 239 del código Orgánico Procesal penal por existir peligro de fuga y de obstaculización del proceso debido a la pena a imponer por el delito cometido, es decir que la decisión emanada del Honorable tribunal no está violentando normas Constitucionales, está garantizando el ejercicio de la acción penal solicitada por el Ministerio Publico, la protección de la víctima en virtud que se desprende de las actuaciones que existen multiplicidad víctimas de este hecho y podría existir amenazas para que el proceso siga su curso legal aunado a esto por haberse cometido dentro de un establecimiento que sigue prestando un servicio a los Merideños, cabe destacar que la colectividad diariamente está siendo víctima de las acciones delictuales de bandas que habitan en esta entidad, los que integrarnos las Instituciones de donde emana la Justicia venezolana estamos en la obligación de ejercerla y tratar cada día de sancionar a los que están incursos en los delitos tipificados en nuestro Código Penal.

En cuarto lugar, refiere el defensor que no existen fundados elementos, pero es el caso que esos elementos están agregados al expediente, los cuales hasta la fecha comprometen presuntamente la participación de su defendido en la realización de los hechos.

Es oportuno indicarle a la Honorable Corte de Apelaciones que el tribunal de Control N° 1, actuando de buena fe y de acuerdo a lo alegado por las defensas técnicas privadas acordó a solicitud de sus representados practicar rueda de reconocimiento para el total esclarecimiento de los hechos la cual se practico para uno de los imputados el ciudadano RAMÓN GREGORIO MORENO GONZÁLEZ, siendo el resultado que comparecieron cinco victimas a la audiencia los cuales reconocieron al mencionado ciudadano como uno de los ciudadanos que ingreso al establecimiento y los amenazo con arma de fuego, y su acompañante despojaba a las víctimas de sus pertenencias.

En cuanto al ciudadano MAYCKELL YIMMY ZERPA MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad N°20.200.864, fue identificado en autos presentando aparentemente su cédula de identidad laminada quedando identificado plenamente en el Acta de Investigación Penal. Posteriormente en fecha 4/08/2014, compareció ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, un ciudadano que presento su cédula de identidad laminada quien se identifica como MAYCKELL YIMMY ZERPA MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 20.200.864, quien manifestó "resulta ser que el día sábado 2/08/2014, a las 8.00 horas de la mañana, me percate que el periódico Pico Bolívar de ese día había publicada en la cual referían sobre la detención por parte del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, de una banda de nombre El Mono, en la cual uno de sus integrantes se llamaba Zerpa Araque Mayckeíl Jimmy y tenia 24 años, correspondiendo este a mi nombre y mi edad, por lo que me di cuenta queme habían usurpado la identidad, es por lo que estoy aquí" y consigo periódico pico bolívar donde determino que le estaban usurpando su identidad.

Debido a la denuncia interpuesta por el mencionado ciudadano se practicaron las correspondientes experticias para determinar su verdadera identidad, determinando que su verdadera identidad es WILLY ALEXANDER CAMACHO BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° 24.853.458, constatando que la conducta desplegada por este ciudadano encuadra en el delito de Usurpación de identidad previsto y sancionado en el articulo 47 de la Ley de Identificación y extranjería.

En otro orden de ideas, debemos resaltar que hasta ahora estamos hablando de elementos de convicción y que debe garantizarse las resultas del proceso, es en la fase de juicio oral y Público que corresponde probar tanto la comisión del hecho como la participación del imputado, por tanto para quienes suscriben el presente escrito, la decisión emitida por el Juzgado Primero de Control, se encuentra ajustado a derecho de acuerdo a lo establecido en los articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

RECURSO DE APELACION LP01-R-2014-000196.

Corre inserto a los folios del 30 al 40, el contenido del escrito de apelación mediante, presentado por el Abg. Luís Sosa, el cual señala lo siguiente:

(Omissis)

“(…)Apelamos por ante la Corte de Apelaciones contra la decisión tomada por el Tribunal de Control N° 1 de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 28 de julio 2014.

DE LOS HECHOS

En fecha 26 de julio del 2013, mi representado fue sacado violentamente de su domicilio por una comisión del CICPC SIN UNA ORDEN DE ALLANAMIENTO Y SIN TESTIGO DE PARTE DE LA COMISIÓN, pero con muchos testigos vecinos, por parte de mi representado, que afirman de que al momento de su detención no le encontrado absolutamente nada, lo único que le dijeron los encontraron nada y porque no llevaban orden de allanamiento además que mi defendido es apreciado por la comunidad, mi representado estuvo todo el día en su casa porque estaba esperando a su mamá que venía de viaje, esto se lo comunicó a tos funcionarios policiales pero igual se lo llevaron detenido, MI REPRESENTADO FUE PRIVADO DE LIBERTAD ILEGÍTIMAMENTE POR PARTE DE ESTOS FUNCIONARIOS, y para el momento de su detención estos mismos funcionarios le colocaron un arma de fuego que no tenía cuando se lo llevaron, ya que tenemos testigos que declararan y serán promovidos en el tiempo oportuno, los funcionarios dicen que iban en persecución de mi representado y de otro muchacho hecho este que es totalmente falso de toda falsedad, hubo un montaje del acta policial por parte de los funcionarios policiales que practicaron el procedimiento ya que a mi representado lo aprender (sic) o lo agarran en su casa las 9 de la noche mientras se encontraba compartiendo con su familia, hubo una serie de violaciones de domicilio, del debido proceso artículo 49 de la constitución nacional y aparte de todo fue privado ilegítimamente de su libertad, posterior a esto mi defendido fue llevado al CICPC donde estuvo incomunicado por tres días hasta el día de la flagrancia, sin que yo su abogado pudiese verlo antes de dicha audiencia se violó en este caso el derecho a la defensa de mi representado y todos sus derechos y garantías constitucionales de igual forma el debido proceso, luego de todas estas violaciones del debido proceso llega el día de la audiencia de flagrancia, donde yo como abogado hice una breve exposición de motivos donde decía en mis alegatos que mi defendido era inocente y que no habían suficientes elementos de convicción ni pertenecía de las víctimas, para señalar a mi representado como autor de un robo y mucho menos que portaba arma de fuego, y que para el momento de su aprehensión él se encontraba con su familia y no estaba con otro muchacho, que él era un muchacho trabajador de 19 años de edad, que no presenta antecedentes y que para el momento según la causa, no lo señalaba nadie según los funcionarios había un video pero él no apreciaba, ósea había ausencia probatoria, no sabemos por qué razón llegan a la casa de él, esta defensa técnica en vista de que mi representado insistió varios veces en su inocencia me solicito que le hicieran una rueda de reconocimiento para comprobar de que él no se encontraba involucrado en ese hecho, tratando de obrar bien y encontrar la verdad, estaba viciado dicho reconocimiento ya que los funcionarios del CICPC les habían enseñado a las victimas la cara tanto de mi representado como del otro muchacho, también solicitó esta defensa técnica NULIDADES ABSOLUTAS DE LAS CONTEMPLADAS EN LOS ARTÍCULOS 174, 175 DEL COPP, sobre las actas procesales por violación por parte de los funcionarios actuantes del DEBIDO PROCESO al actuar falsamente, posterior a esto la Juez de Control hace los siguientes pronunciamientos, NO DECRETA, NO DECLARA LA FLAGRANCIA porque según las actuaciones, la aprensión de mi representado se produce 5 horas después del hecho ocurrido un viernes a las 9 de la noche en una estación de servicio bastante concurrida y no pudieron dar fe de la aprehensión de mi representado y de lo que se le pudo haber encontrado encima esto según relato de los funcionarios actuantes en el acta policial, cuando en realidad mi representado fue aprendido en su casa nuevamente se incurre en la violación del debido proceso, la Juez en su pronunciamiento en su motivación señala muy genéricamente que hayan elementos de convicción para decretar una privativa de libertad, pero no especifica cuales son dichos elementos, cual fue la conducta desplegada por mi representado, PERO MÁS GRAVE AÚN ES QUE A SABIENDAS DE QUE NO DECRETO LA FLAGRANCIA Y HAY REITERADAS JURISPRUDENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA QUE DICEN QUE AL NO DECRETARSE LA FLAGRANCIA DEBE DÁRSELE LA LIBERTAD A ESA PERSONA, EL FALLO CARECIÓ DE MOTIVACIÓN AL RESPECTO, en cuanto A LAS NULIDADES ABSOLUTAS PLANTEADAS POR ESTE DEFENSOR SOLICITADAS SOBRE LAS ACTAS PROCESALES Y ACTA POLICIAL NO LAS ACORDÓ A PESAR QUE SE EXPRESABAN EVIDENTEMENTE LAS VIOLACIONES DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES A MI DEFENDIDO DESDE EL MOMENTO DE SU APREHENSIÓN HASTA EL MOMENTO DE LA FLAGRANCIA POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS APREHENSORES ACTUANTES(…).

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION Nº LP01-R-2014-000196

Corre inserto a los folios del 51 al 55, contenido del escrito de contestación del recurso LP01-R-2014-000196, mediante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público señala lo siguiente:

(Omissis)

“(…)La defensa Técnica del imputado RAMÓN GREGORIO MORENO GONZÁLEZ, fundamenta el Recurso de Apelación en lo establecido en el numeral 4 y 5 del artículo 439 de la ley Adjetiva Penal, es decir: "las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva", " las que causen un gravamen irreparable" en virtud que la ciudadana Juez cuando dicto su decisión en la Audiencia de Presentación consideró llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem.

CAPITULO II

DE LA IMPROCEDENCIA

DE LA CUESTIÓN PLANTEADA

Alega el abogado defensor lo siguiente: "(...) que la detención de su defendido fue ilegal; que no se le encontró evidencia alguna a su representado y que el arma de fuego fue sembrada por los funcionarios actuantes; que los funcionarios ingresaron a la vivienda de su representado el ciudadano RAMÓN GREGORIO MORENO GONZÁLEZ, sin orden de allanamiento.

Una vez trascrito parte de los alegatos señalados por el abogado defensor, esta representación fiscal hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar en cuanto a la detención ilegal de su representado, observa esta representación fiscal que consta en el legado de actuaciones suficientes elementos que comprometen la responsabilidad de su defendió en virtud que a todas luces su defendido ingreso al Establecimiento Comercial las Delicias del Pollo, a mano armada junto al ciudadano MAYCKELL YIMMY ZERPA MÁRQUEZ, según las entrevistas aportadas por las victimas que se encontraban en el lugar en el momento en que ocurrieron los hechos, y fueron despojados de sus pertenencias huyendo del lugar. Posteriormente comisión del cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, comienzan a indagar las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho entrevistándose con las victimas y el propietario del establecimiento quien manifestó que por el lugar tenía conocimiento de que podría ser los autores de este hecho una banda denominada los MONOS, una vez teniendo la comisión conocimiento acerca de los posibles autores, comienzan la búsqueda por el sector los Curos y en virtud de las características, aportadas por las victimas fue aprehendido el ciudadano RAMÓN GREGORIO MORENO GONZÁLEZ, y al practicarle la inspección personal le fue incautada un arma de fuego presuntamente utilizada para amenazar a las victimas en el momento que ocurrieron los hechos. Siendo potestad de los funcionarios practicar la detención cuando se encuentren señalados como en efecto se encontraban por un número de siete victimas de este hecho, cumpliendo la normativa que los faculta a efectuar la detención,

En segundo lugar lo referente a que su representado fue aprehendido sin haberle conseguido ninguna evidencia, observa esta representación Fiscal según las actuaciones la participación de un tercer sujeto según la declaración de las victimas que ingresaron tres personas al establecimiento y que otro sujeto se encontraba esperándolos adyacente al Establecimiento, presumen estas Representaciones Fiscales que el ciudadano que huyo se llevo las pertenencias de las victimas, cabe destacar que no es necesario encontrar evidencias para determinar o no la participación de una persona en la comisión de un hecho punible máxime cuando se desprende de las actuaciones que las victimas fueron amenazadas con arma de fuego y despojadas de sus pertenencias, es decir que efectivamente el hecho ocurrió, aunado a esto consta en las actuaciones cadena de custodia N° 2014-1209, donde se refleja identificada evidencia física colectada'. Un Arma de Fuego tipo revolver, calibre 38 MM, Color negro, con cacha de madera cañón largo, incautada al ciudadano JOSÉ GREGORIO MORENO GONZÁLEZ, al practicarle la inspección personal.

En tercer lugar lo referente a que el honorable tribunal no decreto la flagrancia y mantuvo la privativa de libertad, observan estas representaciones fiscales que a pasar que el Tribunal del Control N" 1 no considero procedente la Aprehensión en flagrancia por considerar que trascurrieron mas de seis horas desde el momento en que ocurrieron los hechos aproximadamente las cuatro de la tarde y fueron aprehendidos a las diez y veinte horas de la noche, no es menos cierto que el delito de ROBO AGRAVADO imputado por el Ministerio Publico, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal establece una pena de prisión de diez a diecisiete años, trae como consecuencia la aplicación de los artículo 236, 238 y 239 del código Orgánico Procesal penal por existir peligro de fuga y de obstaculización del proceso debido a la pena a imponer por el delito cometido, es decir que la decisión emanada del Honorable tribunal no está violentando normas Constitucionales, está garantizando el ejercicio de la acción penal solicitada por el Ministerio Publico, la protección de las víctimas en virtud que se desprende de las actuaciones que existen siete víctimas de este hecho y podría existir amenazas para que el proceso siga su curso legal aunado a esto por haberse cometido dentro de un establecimiento que sigue prestando un servicio a los Merideños, cabe destacar que la colectividad diariamente está siendo víctima de las acciones delictuales de bandas que habitan en esta entidad, Los que integramos la Justicia venezolana estamos en la obligación de ejercerla y tratar cada día de sancionar a los que están incursos en los delitos tipificados en nuestro Código Penal.

En cuarto lugar, refiere el defensor que no existen fundados elementos, pero es el caso que esos elementos están agregados al expediente, los cuales hasta la fecha comprometen presuntamente la participación de su defendido en los la realización de los hechos.

Es oportuno indicarle a la Honorable Corte de Apelaciones que el tribunal de Control N° 1, actuando de buena fe y de acuerdo a lo alegado por las defensas técnicas privadas acordó a solicitud de sus representados practicar rueda de reconocimiento para el total esclarecimiento de los hechos la cual se practico para uno de los imputados el ciudadano RAMÓN GREGORIO MORENO GONZÁLEZ, siendo el resultado que comparecieron cinco víctimas a la audiencia los cuales reconocieron al mencionado ciudadano como uno de los ciudadanos que ingreso al establecimiento y los amenazo con arma de fuego y que su acompañante los despojaba de sus pertenencias.

En otro orden de ideas, debemos resaltar que hasta ahora estamos hablando de elementos de convicción y que debe garantizarse las resultas del proceso, es en la fase de juicio que corresponde probar tanto la comisión del hecho como la participación del imputado, por tanto para quienes suscriben el presente escrito, la decisión emitida por el Juzgado primero de Control, se encuentra ajustado a derecho de acuerdo a lo establecido en los artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III

SOLICITUD FISCAL

En estos términos damos por contestado el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado LUIS SOSA, quien es Defensor Privado del ciudadano RAMÓN GREGORIO MORENO GONZÁLEZ, y solicitamos muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que el mismo sea DECLARADO SIN LUGAR, y en consecuencia se ratifique la decisión dictada en fecha 29 de Julio del 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal (…)”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios del 10 al 13, decisión del Tribunal Primero de control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, el cual señala lo siguiente:

(Omissis)

(…)Por cuanto en fecha 28 de julio de 2014, se llevó a efecto la audiencia de presentación de imputado en contra de los ciudadanos: 1) MAYCKELL JIMMY ZERPA ARAQUE, titular de la cedula de identidad nº 20.200.864, de 24 años, nacido en Mérida estado Mérida, en fecha 21.10.89, ocupación trabajador de la Heladería, ubicada en el centro de esta ciudad de Mérida de nombre Heladomanía, domiciliado: los Curos, vereda 19, casa Nº 14, Mérida estado Mérida, hijo de Marilu Araque y Wilmer Zerpa. 2) RAMON GREGORIO MORENO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad nº 24.195.285, de 19 años, nacido en Mérida estado Mérida, en fecha 07-10-94, ocupación trabajador de moto taxi, domiciliado en los Curos, parte media, vereda 16, casa Nº 04, teléfono 0426-7764844, hijo de Luis Moreno Nava y Mirima del Carmen González, para calificar o no su aprehensión en flagrancia, corresponde a este Tribunal fundamentar por auto separado la decisión dictada oralmente en la audiencia de calificación de flagrancia, en presencia de las partes y al efecto el Tribunal observa:

PRIMERO: De la calificación de flagrancia: La Abogada Yollet Hernandez, Fiscal Segunda del Ministerio Público del Estado Mérida, presentó a los imputados: MAYCKELL JIMMY ZERPA ARAQUE y RAMON GREGORIO MORENO GONZALEZ, supra identificados, por cuanto los mismos fueron aprehendidos por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Tovar Estado Mérida, conforme a acta de investigación Penal de fecha 25-07-2014, en la que dejan constancia:… Posterior a las denuncia interpuesta por el ciudadano DIXON ENRIQUE CALDERON LUNA, quien manifestó que en fecha 25-07-2014, fue objeto de un atraco a mano armada en el Restaurantede nombre Delicias del Pollo,ubicado en la Pedregosa baja de esta ciudad de Mérida, aproximadamente a las 4:30 minutos de la tarde por sujetos desconocidos y una vez iniciada la investigación, los funcionarios actuantes procedieron con la búsqueda de los investigados previa incautación de evidencias, en especial la obtención de las grabaciones de las cámaras de seguridad instaladas en el restaurante Delias del Pollo, ubicado en el sector la Pedregosa baja- Mérida, así como la recepción de entrevistas de los diferentes testigos y trabajadores del pre nombrado restaurante… interceptando “en la Estación de servicio, ubicada en la urbanización los Curos, a bordo de dos vehículos tipo moto a los sujetos presuntos autores del hecho y luego de una breve persecución, interceptaron a bordo de una motocicleta de color azul, a quienes les practicaron la inspección corporal, quedando identificados como MORENO GONZALEZ RAMON, venezolano, natural de Mérida, de 19 años de edad, nacido en fecha 07-10-94, soltero, de oficio Obrero, residenciado en la Urbanización los Curos, vereda 16, casa N° 04 Parroquia JJ Osuna Rodríguez del Municipio Libertador del Estado Mérida, titular de la cédula de identidad N° 24.195.285, incautándole en la pretina del pantalón un arma de fuego tipo revolver, marca Smith&wesson, calibre 38mm, pavón de color negro, empuñadura de madera, serial 2D64375, contentivo en su tambor de dos balas sin percutir calibre 38mm, una marca western y una marca R-P, y una concha percutida calibre 38mm, marca WRA, y a MAYCKELL JIMMY ZERPA ARAQUE, venezolano, natural de Mérida, de 24 años de edad, nacido en fecha21-10-89, de estado civil soltero, de profesión Obrero, residenciado en los Curos, vereda 19, sector Negro Primero, casa N° 04, Parroquia JJ Osuna Rodríguez del Municipio Libertador del Estado Mérida, a quien no se le incauta evidencia alguna…Imponiéndolos de sus derechos y notificando al Ministerio Público”…

Ahora bien, el Tribunal considera que la aprehensión de los imputados, supra identificados, practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, no se produjo momentos después de ocurrido el hecho, no fueron perseguidos por la victimas, ni por funcionarios a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar, donde se cometió, con armas instrumentos u otros objetos, considerando quien aquí decide que no están llenos los requisitos exigidos por el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo observa quien aquí decide, que efectivamente de las revisión de las actuaciones que conforman el presente expediente, se evidencia la presunta responsabilidad y autoria de los imputados MAYCKELL JIMMY ZERPA ARAQUE y RAMON GREGORIO MORENO GONZALEZ, elementos de convicción que se encuentran insertos en la causa desde el folio 13 al 59.

Ahora bien la calificación jurídica de la actividad desplegada por el imputado MAYCKELL JIMMY ZERPA ARAQUE, la encuadra este Tribunal en la presunta comisión del delito de: COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Pena, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y la actividad desplegada por RAMON GREGORIO MORENO GONZALEZ, la precalifica este Tribunal en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, por cuanto se presume que los mismos entraron al Restaurante Delicias del Pollo, con un arma de fuego amenazaron de muerte a las victimas y los despojaron de la cantidad de 6.000,oo bolívares, para luego salir huyendo, detonado en arma y amedrentando y despojando a los visitante de sus pertenencias. Y así se decide.

Como consecuencia de lo expuesto, y por cuanto el Ministerio Público y la Defensa tienen más diligencias que practicar, se acuerda con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a los artículos 372 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

SEGUNDO: De la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad: El Ministerio Público solicitó en la audiencia de calificación de flagrancia, se decrete la privación judicial preventiva de libertad contra de los imputados supra identificados, el Tribunal acuerda con lugar la misma en virtud de las siguientes consideraciones: 1°) Se encuentra demostrado (con los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en la presente decisión), la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser de reciente data. Igualmente, surgen fundados elementos de convicción para estimar que los aprehendidos son los autores del delito indicado; además, también concurre en el presente caso, el peligro procesal de fuga por la pena que podría imponerse a los imputados, que es por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, establece una sanción de diez a diecisiete años de prisión y la magnitud del daño social causado, razón por la cual se encuentran acreditados los requisitos establecidos en el artículo 236, numerales 1°, 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 2°, 3° del artículo 237 ejusdem, por lo que en el presente caso es procedente la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ya identificado, la cual consiste únicamente en una medida de carácter eminentemente procesal y cautelar, que tiene una finalidad instrumental y no sancionatoria o de carácter punitivo, que busca fundamentalmente garantizar la necesaria presencia de los imputados en los actos subsiguientes del proceso, y en definitiva garantizar objetivamente la aplicación de la justicia, evitando que ésta sea burlada o frustrada por la ausencia del imputado de autos, quién ante la eventual aplicación de una grave sanción penal luego de un debate oral y público, pudiera considerar seriamente la posibilidad de ocultarse o darse a la fuga en razón del delito que le son imputados en el presente caso y ASI SE DECIDE.

En otro orden de ideas, respecto a las nulidades opuestas por la defensa. Este Tribunal las declara sin lugar, pues no ha habido violación del debido proceso, por cuanto a los imputados, se le ha garantizado todos su derechos, fueron presentados ante el Tribunal de Control en la oportunidad correspondientes y fueron aprehendidos si bien no flagrante en mismo momento, pero posterior de haber ocurrido el hecho, una vez que fueron identificados a través de las victimas y testigos y al realizar una búsqueda incesante por parte de los funcionarios actuantes, a fin de que no quede impune el delito cometido. Todo con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA:

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara sin lugar la aprehensión en situación de Flagrancia de los ciudadanos MAYCKELL JIMMY ZERPA ARAQUE y RAMON GREGORIO MORENO GONZALEZ, plenamente identificados, por cuanto no se verifican los presupuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal encuadra la conducta desplegada por los imputados en: para el imputado MAYCKELL JIMMY ZERPA ARAQUE, en lapresunta comisión del delito de: COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Pena, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y la actividad desplegada por el imputado RAMON GREGORIO MORENO GONZALEZ, en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en artículo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones. TERCERO: Se acuerda la continuación de la causa por el Procedimiento ORDINARIO, conforme a los artículos 272 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía actuante, a los fines de la continuación del Proceso. CUARTO: En cuanto a la Medida de Coerción personal, se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar acreditados los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se ordena librar la correspondiente boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dirigida al Centro Penitenciario de la Región Andina con oficio a la Comandancia de la Policía del estado Mérida. Y así se decide. QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad pedida por las defensas. (…)”

CONSIDERACIONES DECISORIOS.

Concierne a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, emitir pronunciamiento de Ley ante el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado Armando de la Rotta Aguilar, en su condición de defensor de confianza del ciudadano MAYCKEL JIMMI ZERPA ARAQUE, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de fecha 28 de julio de 2014, mediante la cual decreta la privación preventiva de libertad en contra del ciudadano arriba mencionado.

Así las cosas, vislumbra esta Alzada que la disconformidad del recurrente va dirigida en principio, a que el ACTA POLICIAL se encuentra viciada de NULIDAD, ya que una vez revisadas de manera detenida las actas que conforman las actuaciones, observa que el Procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, estaba viciado de Nulidad, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 26, 44, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 174, 175, 439 ordinales cuarto y quinto del Código Orgánico Procesal Penal, planteándole al a quo que el hecho ocurrió aproximadamente a las cuatro de la tarde y las supuestas víctimas del hecho investigado interpusieron la denuncia, indicando las características de las personas que cometieron dicho acto delictivo, y es a las ocho de la noche de ese día, cuando los funcionarios actuantes emprendieron la búsqueda, resultando detenido su defendido, al cual no le fue hallado ningún tipo de evidencia de interés criminalistico, según consta en el acta suscrita por los funcionarios policiales, no obstante lo detuvieron, basado sólo en el supuesto hecho de que tenía vestimenta similar a la descripción aportada por las víctimas, lo que resultó falso, debido a que no coinciden con la vestimenta que tenía su representado al momento de su detención y posteriormente a la detención, observan dichos funcionarios unos videos del lugar del suceso en los que presuntamente identifican al ciudadano MAYCKEL JIMMI ZERPA ARAQUE, hechos estos que son violatorios de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran la afirmación de libertad y el debido proceso, asimismo solicitó que no se decretara la aprehensión en situación de flagrancia, igualmente señala que lo procedente era entrevistarlos y continuar el procedimiento por vía ordinaria o pedir al Fiscal del Ministerio Público que solicitara ante el Juez de control una Orden de Aprehensión, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual considera nulo el Procedimiento y consecuencialmente, todo las actuaciones subsiguientes.

Ahora bien, esta alzada luego de realizar un estudio y análisis de lo arriba expuesto, en relación a la detención ilegal del imputado MAYCKEL JIMMY ZERPA ARAQUE, alegada por el recurrente, se observa que existe un cúmulo de factores que comprometen la responsabilidad penal del precitado ciudadano, ya que de las actas policiales se evidencia que en compañía del otro imputado ciudadanoRAMON GREGORIO MORENO GONZALEZ, entraron al establecimiento comercial denominado “Delicias del Pollo”, ubicado en el sector la Linda de esta Ciudad de Mérida, procediendo presuntamente a robar las pertenencias de varias personas que se hallaban en el referido local, logrando huir del sitio del suceso, según lo relatado por las víctimas, luego de esta acción y según las informaciones recabadas en el lugar del suceso, los órganos policiales procedieron a su búsqueda,siendo éstos aprehendidos por funcionariosadscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al ser interceptados en la Estación de servicio, ubicada en la entrada de los Curos, a bordo de dos vehículos tipo moto, los cuales al observar la presencia policial emprenden la huida por la avenida principal de Los Curos, luego de una breve persecución y específicamente en la vía principal el Sector Kosovo, son detenidos los presuntos autores del hecho, a quienes les practicaron la inspección corporal, quedando identificados el primero como MORENO GONZALEZ RAMÓN, a quien se le incautó en la pretinadel pantalón un arma de fuego tipo revolver, marca Smith&wesson, calibre 38mm, pavón de color negro, empuñadura de madera, serial 2D64375, contentivo en su tambor de dos balas sin percutir calibre 38mm, una marca western y una marca R-P, y una concha percutida calibre 38mm, marca WRA y el segundoMAYCKEL JIMMY ZERPA ARAQUE, a quien no se le incauta ninguna evidencia.

De igual manera, es importante citar la denuncia interpuesta por el ciudadano DIXON ENRIQUE CALDERON LUNA, quien manifestó que fue objeto de un atraco a mano armada en el Restaurante de nombre “Delicias del Pollo”, ubicado en la Pedregosa baja, de esta ciudad de Mérida, por sujetos desconocidos y una vez iniciada la investigación, los funcionarios actuantes procedieron con la búsqueda de los investigados, previa incautación de evidencias, en especial la obtención de las grabaciones de las cámaras de seguridad instaladas en el restaurante “Delias del Pollo”, ubicado en el sector la Pedregosa baja, de Mérida estado Mérida, así como la recepción de entrevistas de los diferentes testigos y trabajadores del pre nombrado restaurante y al revisar y experticiar el video de la cámara de seguridad se comprobó que la persona que aparece en la filmación es el ciudadano identificado como MAYCKELL JIMMY ZERPA ARAQUE, quien es eldefendido del aquí recurrente.

En este mismo orden de ideas y, en relación a lo señalado por el recurrente, de que al ciudadano MAYCKELL JIMMY ZERPA ARAQUE, no se le encontró ninguna evidencia de interés criminalistico, esto quedó reflejado en el acta policial, sin embargo, el video o filmación, hace presumir su participación en la actividad delictiva, ya que es una evidencia comprometedora, es decir, que no es necesario que a una persona se encuentre o este en posesión de evidencias materiales para que se pueda presumir su participación en un hecho punible, en consecuencia esta Alzada no vislumbra, ningún vicio en las actas policiales, por las cuales se puede considerar su nulidad. Y así se decide.

De esta manera, aunado a lo anterior y como quedó plasmado en el punto previo de este escrito, la persona que esta implicada en esta actividad delictiva, no es el precitado ciudadano sino el ciudadano WILLY ALEXANDER CAMACHO BARRIOS, quien ahora resulta investigado por el delito CONTRA LA FE PUBLICA, tal como se evidencia del acta de investigación policial, que corre inserta al folio 120 y su vuelto de la causa principal, sumando así una nueva evidencia, para su implicación en este caso.

Ahora bien, en lo que concierne a que el a quo no consideró como flagrante la aprehensión de los imputados, por noestar llenos los requisitos exigidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta alzada, que esta circunstancia no es causa de justificación para exonerar o dejar sin efecto la privación de libertad de los prenombrados ciudadanos, en virtud de que estamos en presencia de un delito sumamente grave que atenta contra la vida, la seguridad, bienes personales y patrimoniales de las víctimas, es decir, estamos en presencia un delito de naturaleza pluriofensivo, de acuerdo a lacalificación jurídica dada por el a quo, a la actividad desplegada por el imputado MAYCKELL JIMMY ZERPA ARAQUE, encuadrada en la presunta comisión de COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem y en razón de loselementos de convicción que se encuentran insertos en la causa a los folio 13 al 59, motivo que llevó al a quo, a enmarcar su decisión en los requisitos establecidos en el artículo 236, numerales 1°, 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 2°, 3° del artículo 237 eiusdem, por lo que en el presente caso es procedente la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad del prenombrado ciudadano.

No obstante la anterior precisión, corresponde a esta Corte de Apelaciones señalar que el a quo dado los elementos de convicción existentes en la causa decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, con apego a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al criterio jurisprudencial reiterado que se cita a continuación:

Sentencia Nº 2580 de fecha 09/04/2001, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, donde se estableció lo siguiente:

“En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.”

Igualmente y con data más reciente, en sentencia Nº 457, de fecha 01/08/2008, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente:

“(…) aunque un sujeto haya sido aprehendido sin orden judicial ni en situación de flagrancia, el tribunal de control podrá convalidar la detención y decretar la medida privativa de libertad en su contra.”

Ahora bien, resulta importante señalar, que una vez celebrada la audiencia de presentación de detenido, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, para determinar, si verdaderamente el investigado se encuentra vinculado o no con el hecho ilícito objeto del proceso, así mismo, resulta importante indicar que durante esta fase, la defensa puede solicitar al Ministerio Público la práctica de todas las diligencias necesarias, a los fines de la mejor defensa de los intereses de su representado.

A tal efecto, es importante citar lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal:

”Artículo 236: Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, de la norma antes transcrita, se evidencia que para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, observando esta alzada, que en el presente caso, es afirmativa la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado, en virtud de que busca fundamentalmente garantizar la necesaria presencia de los imputados en los actos subsiguientes del proceso y en definitiva garantizar objetivamente la aplicación de la justicia, evitando que ésta sea burlada o frustrada por la ausencia del imputado de autos, quién ante la eventual aplicación de una grave sanción penal, pudiera considerar seriamente la posibilidad de ocultarse o darse a la fuga, en razón del delito que le es imputado en el presente caso. Y ASI SE DECIDE.

Así mismo, considera esta Alzada que si bien es cierto, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los cuales una persona puede ser detenida, no es menos cierto que el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena que pudiera llegarse a imponer, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, la cual puede solicitar las veces que así lo considere el imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005, en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Finalmente, se desprende que la decisión recurrida, no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión, de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación. Y así se decide.

En relación al segundo recurso de apelación, interpuesto por el abogado Luís Sosa, en su condición de defensor privado del imputado Ramón Gregorio Moreno González, esta Alzada, observa, entre otras cosas, que el recurrente, fundamenta su escrito, indicando que el imputado Ramón Gregorio Moreno González, fue detenido en su vivienda por los funcionarios policiales y que estos ingresaron a la misma, sin orden de allanamiento, lo que torno dicho procedimiento ilegal; señalando además que no se le encontró evidencia alguna a su defendido y que el arma de fuego fue sembrada por los funcionarios actuantes, solicitando la nulidad del procedimiento policial y, en consecuencia la nulidad de la decisión de la a quo por no decretar la flagrancia.

En relación a referidos alegatos, esta Corte de Apelaciones, una vez estudiado y analizados los mismos, observa, que en cuanto a la detención del precitado ciudadano Ramón Gregorio Moreno González, consideran quienes aquí deciden que esta afirmación es totalmente falsa, tal como se evidencia de la revisión de las actuaciones que conforman la causa principal, actas policiales, de fecha 25-07-2014, que rielan insertas a los folios 13 al 24 y sus vueltos, que entre otras cosas señala lo siguiente:

“…Posterior a las denuncia interpuesta por el ciudadano DIXON ENRIQUE CALDERON LUNA, quien manifestó que en fecha 25-07-2014, fue objeto de un atraco a mano armada en el Restaurante de nombre Delicias del Pollo, ubicado en la Pedregosa baja de esta ciudad de Mérida, aproximadamente a las 4:30 minutos de la tarde por sujetos desconocidos y una vez iniciada la investigación, los funcionarios actuantes procedieron con la búsqueda de los investigados previa incautación de evidencias, en especial la obtención de las grabaciones de las cámaras de seguridad instaladas en el restaurante Delias del Pollo, ubicado en el sector la Pedregosa baja-Mérida, así como la recepción de entrevistas de los diferentes testigos y trabajadores del pre nombrado restaurante…”.

Posteriormente, se evidencia que los funcionarios policiales inician la búsqueda de estos sujetos, quienes fueron interceptados en la Estación de servicio, ubicada en la entrada de los Curos, a bordo de dos vehículos tipo moto, los cuales al observar la presencia policial emprenden la huida por la avenida principal de Los curos, luego de una breve persecución y específicamente en la vía principal el Sector Kosovo, son detenidos los presuntos autores del hecho, a quienes les practicaron la inspección corporal, quedando identificados como MORENO GONZALEZ RAMON, incautándole en la pretina del pantalón un arma de fuego tipo revolver.

Ahora bien, de lo anteriormente narrado, queda en evidencia, que el imputado MORENO GONZALEZ RAMON, no fue detenido en su residencia sin orden de allanamiento y sin testigos, su detención quedó plenamente demostrada que se produjo en la vía pública, lo que derrumba la tesis sostenida por el recurrente, en cuanto al primer punto de su denuncia; de igual manera, en relación al arma que le fue incautada, ésta presuntamente fue utilizada para amenazar de muerte a las víctimas y despojarlas de sus pertenencias, lo que constituye una clara evidencia en su contra, por lo que queda sin efecto, la solicitud de nulidad de las actas policiales. Y así se decide.

Aunado a lo anterior y a solicitud del recurrente, se realizó una rueda de reconocimiento, para el esclarecimiento de los hechos, ésta fue practicada al ciudadano RAMÓN GREGORIO MORENO GONZÁLEZ, quedando reconocido él mismo, por varias víctimas, como uno de los ciudadanos que se presentó en el establecimiento comercial “Delicias del Pollo” y los apuntó con arma de fuego, mientras que su acompañante los despojaba de sus pertenencias, lo que obviamente hace comprometedora su presunta participación en este hecho punible.

Por tanto, en lo que concierne a que el a quo no consideró como flagrante la aprehensión del imputado, por considerar que no estaban llenos los requisitos exigidos por el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, esto no es causa de justificación para exonerar o dejar sin efecto la privación de libertad de los ya prenombrados ciudadanos, en virtud de que estamos en presencia de un delito grave, que atenta contra la vida, la seguridad, los bienes personales y patrimoniales, es decir, un delito de naturaleza pluriofensiva, por lo que es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad y no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir este tipo penal, es proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, la integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas.

Así pues, se desprende de laactividad desplegada por el imputado que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, establece una pena de prisión de diez a diecisiete años, lo trae como consecuencia la aplicación de los artículos 236, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir peligro de fuga y de obstaculización del proceso, debido a la pena a imponer por el delito cometido, en el presente caso es procedente la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad del prenombrado ciudadano. De modo que la decisión recurrida dictada por la Juez de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida se encuentra ajustada a derecho al estar dados los requisitos de Ley, por lo cual esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR los Recursos de Apelación de Autos, interpuesto por los abogados ARMANDO DE LA ROTTA AGUILAR y Luís Sosa, actuando en su condición de defensores técnicos privados de los encausados MAYCKELL JIMMY ZERPA ARAQUE y RAMÓN GREGORIO MORENO GONZÁLEZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de fecha 28 de Julio de 2014.

SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada en fecha 28 de Julio de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, por encontrarse la misma ajustada a derecho.

Cópiese y publíquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

PRESIDENTE ACCIDENTAL-PONENTE

ABG. MIRNA EGLE MARQUINA

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA

En esta misma fecha se libraron boletas de notificación a las partes Nros: _______________________________

SRIA.

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, MIRNA EGLE MARQUINA, Jueza de la Corte Accidental de Apelaciones del Estado Mérida, con el mayor de los respetos, procedo a dejar constancia de mi VOTO CONCURRENTE compartiendo la decisión de la mayoría; no obstante, se emite el presente voto con relación a la decisión que precede, en los términos siguientes:

La Corte de apelaciones considera que a pesar de declararse sin lugar la flagrancia por no cumplir los requisitos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el aquo puede acordar una medida cautelar incluso la privación preventiva de libertad al destacar que “…la decisión recurrida, no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión, de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación.…” lo que permite garantizar la no impunidad que constituye una garantía a los derechos humanos.

No obstante, es importante resaltar, que en la oportunidad en que la fiscal del Ministerio Publico, al revisar de manera detallada las evidencias, puede desistir de la solicitud de flagrancia porque no se cumple con los requisitos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitar la orden de aprehensión antes de la realización de la audiencia o en la apertura de la audiencia para determinar la calificación de flagrancia por considerar que existen elementos que dan cumplimiento con los articulo 236, 237 y 238 según sea el caso. Ello es así, porque la privación judicial preventiva de libertad es una medida que se justifica, para asegurar el proceso y garantizar las resultas y la estabilidad en la tramitación (Sala Penal de fecha 26-10-2011. SENT.404. Magistrado Héctor Coronado) toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de los presupuestos legales para decretar la privación judicial preventiva de libertad dado que esa orden es la consecuencia de la mencionada decisión, porque la detención inconstitucional practicada por los órganos policiales sea contraria a la constitución, se convalida por haberse dictado observándose las disposiciones legales respectivas y por emanar de un órgano jurisdiccional competente. (Sala Penal de fecha 08-11-2011. SENT.422. Magistrado Héctor Coronado), situación que ratifica el criterio antes aquí expresado.

En la audiencia de flagrancia como en la audiencia de presentación de detenido se formaliza el acto de imputación de los hechos que investiga la fiscalía del Ministerio Público, el juez de control no puede decretar la flagrancia, si el Ministerio Público no lo ha solicitado previamente.

Queda así expresado el criterio de quien rinde este voto concurrente.

Fecha ut retro.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

PRESIDENTE ACCIDENTAL-PONENTE

ABG. MIRNA EGLE MARQUINA

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA