TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida. Sede Alterna El Vigía.
El Vigía, treinta y uno de julio de dos mil quince
205º y 156º
ASUNTO: LP31-L-2015-000063

SENTENCIA DEFINITIVA

- I -
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: JULIO CESAR PULGAR DUGARTE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.904.830, domiciliado la ciudad de El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abg. Ángel Atilio Contreras Miranda, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.699.251, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.383, domiciliado en la ciudad de El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida.

PARTE DEMANDADA: CENTRAL CAFETERO “FLOR DE PATRIA” JERÓNIMO BRICEÑO, & CIA, C.A., inscrita en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Trabajo y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, actualmente Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, de fecha 10 de mayo de 1960, bajo el Nº 232, folios del 557 al 567 de los libros respectivos, la cual obra en el expediente Nº 232, con modificación de la Junta Directiva, efectuada en Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de fecha 15 de septiembre de 2007, la cual se encuentra inserta a los folios 175 y 176, con sus vueltos, inscrita bajo el Nº 10, tomo 21 – A, con domicilio en el Municipio Pampán del Estado Trujillo, en la persona de Ricardo Alfonso Briceño Ramírez.

MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL.
-II-
ANTECEDENTES PROCESALES

En fecha veintiocho (28) de mayo de 2015, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), la demanda presentada por el ciudadano JULIO CESAR PULGAR DUGARTE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.904.830, domiciliado la ciudad de El Vigía, Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida, asistido por el Abg. Ángel Atilio Contreras Miranda, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.699.251, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.383, domiciliado en la ciudad de El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida, según consta en poder notario inserto a los folios del 32 al 35 de las actas procesales, contra CENTRAL CAFETERO “FLOR DE PATRIA” JERÓNIMO BRICEÑO, & CIA, C.A., inscrita en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Trabajo y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, actualmente Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, de fecha 10 de mayo de 1960, bajo el Nº 232, folios del 557 al 567 de los libros respectivos, la cual obra en el expediente Nº 232, con modificación de la Junta Directiva, efectuada en Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de fecha 15 de septiembre de 2007, la cual se encuentra inserta a los folios 175 y 176, con sus vueltos, inscrita bajo el Nº 10, tomo 21 – A, con domicilio en el Municipio Pampán del Estado Trujillo, en la persona de Ricardo Alfonso Briceño Ramírez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.781.952; recibiéndose por este Tribunal en fecha dos (02) de junio de 2015, ordenándose despacho saneador; admitiéndose en fecha diecisiete (17) de junio de 2015, ordenándose la notificación de la demandada, en los Galpones Nº 4 y 5, de la Zona Industrial, al lado de la empresa Embobinados Occidente, El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida, para que compareciera ante este Tribunal a la audiencia Preliminar a las once de la mañana (11:00 am) de la fecha correspondiente, conforme al articulo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha diecinueve (19) de junio de 2015, la secretaria de este juzgado certifica la notificación (Folio 60).

Seguidamente, en fecha, siete (07) de julio de 2015, siendo las once de la mañana (11:00 am), oportunidad fijada por este Tribunal para que tenga lugar el inicio de la Audiencia Preliminar, en el juicio que por COBRO DE INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, ha incoado el ciudadano JULIO CESAR PULGAR DUGARTE, Contra CENTRAL CAFETERO “FLOR DE PATRIA” JERÓNIMO BRICEÑO, & CIA, C.A., representada por el ciudadano Ricardo Alfonso Briceño Ramírez. Comparecieron por ante este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la parte demandante ciudadano JULIO CESAR PULGAR DUGARTE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.904.830, domiciliado en el Municipio Alberto Adriani del Estado Bolivariano de Mérida y el Abg. Ángel Atilio Contreras Miranda, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.699.251, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.383, domiciliado en la ciudad de El Vigía, Estado Bolivariano de Mérida, según consta en poder inserto a los folios del 32 al 35 de las actas procesales; La Juez dejó expresa constancia que la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas constante de dos (02) folios útiles sin anexos, la cual fue agregado al expediente. En este Estado el Tribunal dejó constancia de la no comparecencia a esta Audiencia Preliminar de la parte demandada, CENTRAL CAFETERO “FLOR DE PATRIA” JERÓNIMO BRICEÑO, & CIA, C.A., inscrita en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Trabajo y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, actualmente Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, de fecha 10 de mayo de 1960, bajo el Nº 232, folios del 557 al 567 de los libros respectivos, la cual obra en el expediente Nº 232, con modificación de la Junta Directiva, efectuada en Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de fecha 15 de septiembre de 2007, la cual se encuentra inserta a los folios 175 y 176, con sus vueltos, inscrita bajo el Nº 10, tomo 21 – A, con domicilio en el Municipio Pampán del Estado Trujillo, en la persona de Ricardo Alfonso Briceño Ramírez, ni por si, ni por medio de representante legal, estatutario o de apoderado Judicial alguno legalmente constituido, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedería a verificar la procedencia o no de la admisión de los hechos alegados por los demandantes, reservándose el Tribunal el lapso para dictar y publicar el fallo respectivo por cinco (05) días hábiles siguientes, contados a partir de la fecha de la celebración de la audiencia preliminar.

Estando dentro de la oportunidad correspondiente para publicar el texto de la sentencia, no siendo contraria a derecho la petición de la demandante, de la cual, se presumen admitidos los hechos alegados por la actora en su escrito libelar, lo hace en base a las siguientes consideraciones:

- III -
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Dada la incomparecencia del demandado a la Audiencia Preliminar se procedió a aplicar y declarar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, la ADMISIÓN DE LOS HECHOS en relación con los hechos planteado por la parte demandante en su libelo.
Al respecto la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció en sus artículo 130 y 131, las consecuencias jurídicas para el caso de que ocurra la incomparecencia de las partes; en el caso del actor el desistimiento del procedimiento y terminación del proceso; y en el caso de la parte demandada la presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante siempre y cuando no sea contraria a derecho la petición.

En tal sentido, la falta de comparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar del proceso, trae como consecuencia la presunción de la admisión de los hechos alegados en el libelo de la demanda, que a tenor del articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y como quiera que lo solicitado en el libelo de la demanda se concreta a la reclamación por concepto de COBRO DE INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, el Tribunal encuentra que la petición de la demandante no es contraria a derecho, por tratarse de derechos establecidos a favor del trabajador en la legislación vigente, pero sin embargo pasa de seguidas esta Juzgadora a revisar lo alegado y reclamado por la parte actora en el escrito libelar.

Ahora bien, este tribunal observa que el demandante alega que:

o En fecha 02 de diciembre de 2009, comenzó a laborar como obrero y después como obrero calificado y por ultimo como operador de montecarga, en forma continua e ininterrumpida para la entidad de trabajo “Central Cafetero Flor de Patria - Geronimo Briceño y Compañía, S.A.”.
o Que devengó un salario integral diario de Bs. 61,65.
o Que permaneció 6 meses desde la fecha de su ingreso (02/12/2009) hasta el día que lo pasaron a montecarguista (04/06/2010) manipulando carga de más de 50 kilos durante el día en su trabajo de ayudante de almacén la cual es similar a la de caletero, donde existen factores de riesgo para lesiones músculo esqueléticas como efectivamente ocurrió, ya que ejercía posturas forzadas de bipedestación prolongada, giro y flexión de cuello, torsión y flexión de tronco y columna entre otros.
o Que desde el día 24 de junio de 2010, comenzó a sentir el dolor en la región lumbar con irradiación a ambos lado MI en zona de las caderas y el 29 de diciembre 2010, empezó a sentir dolores en la región cervical, irradiando MII y dificultando su movilización.
o Que recibió tratamiento médico en la Policlinica Rafael Rangel ubicada en Valera estado Trujillo y en el centro Clínico Marcial Ríos Morillo, ubicada en la ciudad de Mérida.
o Que el patrono en ningún momento corrió o colaboró con los gastos médicos ocasionados.
o Que en fecha 05 de octubre de 2011, se retiró justificadamente, por cuanto la entidad de trabajo por intermedio de sus representantes legales no acataron las normas de seguridad e higiene de protección al trabajador.
o Que no le permitieron que acudiera al organismo competente para la revisión de la enfermedad ocupacional que estaba contrayendo y agravando por el efecto de las labores que diariamente realizaba y más allá del horario normal, ya que le obligan a laborar horas extras.
o Que no le hicieron los correspondientes exámenes de pre-ingreso y post-egreso, y por ello existe responsabilidad objetiva y subjetiva de la entidad de trabajo o parte patronal.
o Que la entidad de trabajo no cumplía ni cumple con las condiciones minimas de trabajo establecida en el artículo 185 de la LOT, hoy artículo 185 de la LOTTT, en concordancia con el artículo 11 de la LOPCYMAT.
o Que laboraba de Lunes a viernes de 7:00 am a 12 Meridiun y de 1:00 pm a 7:00 pm y los sábados de 7:00 am a 11:00 am., y otras veces había que descargar las gandolas que llegaban al final del horario, porque no podían haber gandolas dentro del depósito el fin de semana.
o Que la parte patronal violó lo dispuesto en los artículos 53, ordinal 1º, 2º, 3º, 4º y 10º y 56 y 58 de la LOPCYMAT.
o Que no recibió formación teórica y práctica suficiente, adecuada y en forma periódica, para la ejecución de las funciones inherentes a la actividad en la prevención de la enfermedad ocupacional.
o Que no lo proveían los implementos y equipos de protección y además no le realizan periódicamente los exámenes de salud preventiva.
o Que la parte patronal incumplió con lo dispuesto en el artículo 35 del RLOPCYMAT, ya que nunca llevó una historia médica ocupacional y clínica biopsico-social, como lo ordena la norma.
o Que después de empezar a sentirse mal, acudió a los médicos y especialistas, habiendo notificando como trabajador a la parte patronal, quien no notificó al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, a su Dirección Estadal de Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) como tenía que hacerlo por obligación, por lo que se vió como trabajador en la imperiosa necesidad de notificar la enfermedad ocupacional a INPSASEL.
o Que de conformidad con el artículo 18, en su ordinal 17, de la LOPCYMAT, el INPSASEL, tiene competencia para dictar el grado de discapacidad del trabajador, que dicho dictamen estableció que el día 29 de junio de 2011, asistió el ciudadano Julio Cesar Pulgar Dugarte, titular de la cédula de identidad Nº 7.904.830, de 44 años a los fines de evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional. Que una vez evaluado en el departamento Medico con la historia Médica Ocupacional Nº MER-00545-11, quien refiere dolor en región cervical con dolor en región lumbar con irradiación a miembros inferiores irradiándose por cara posterior de los muslos donde se determina que el trabajador presenta diagnostico de: Hernias discales a nivel C4-C5 y C5-C6, síndrome de canal estrecho cervical severo con fuerte comprensión de medula espinal, forámenes radiculares, la cual ha requerido tratamiento médico. Que la patología descrita constituye un estado patológico contraído con ocasión al trabajo, imputable a la acción de agentes físicos, mecánicos, condiciones disergonómicos, químicos y psicosociales y emocionales. Que el ciudadano Rafael Ovidio Rojas Marquina, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.049.990, actuando en su condición de médico adscrito al INPSASEL, con competencia delegada para calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente y dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabjadoa producto de una enfermedad ocupacional o accidente de trabajo certifica que se trata de Hernia discales cervicales a nivel C4- C5 y C5- C6, síndrome de canal estrecho cervical severo con fuerte comprensión de medula espinal, código clasificación internacional de enfermedad décima 10º Revisión: M50, considerada como Enfermedad Ocupacional contraída con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador un discapacidad total permanente para el trabajo habitual, según el artículo 78 y 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – LOPCYMAT - , determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo un Porcentaje por Discapacidad de Sesenta y Nueve con Cuarenta (69,40) %, con limitación para el trabajo habitual.
o Que reclama la indemnización del artículo 130, ordinal 3, de la LOPCYMAT, en su límite máximo.
o Que la parte patronal no participó la enfermedad ocupacional al organismo correspondiente.
o Que, reclama los conceptos de Indemnización por discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, establecida en el artículo 130, Ordinal 3º de la LOPCYMAT, Indemnización por daño moral, Indemnización por daño lucro cesante.
o Que, todos los conceptos reclamados suman la cantidad total de Bs.2.771.880,58.

En atención a la presunción de la admisión de los hechos, de lo peticionado por la demandante, este tribunal, tiene por admitido que:

o Que, en fecha 02 de diciembre de 2009, comenzó a laborar para la entidad de trabajo “Central Cafetero Flor de Patria - Geronimo Briceño y Compañía, S.A.”.
o Que devengó un salario integral diario de Bs. 61,65.
o Que permaneció 6 meses desde la fecha de su ingreso (02/12/2009) hasta el día (04/06/2010) que lo pasaron a montecarguista.
o Que manipuló carga de más de 50 kilos durante el día, como ayudante de almacén la cual, es similar a la de caletero, donde existen factores de riesgo para lesiones músculo esqueléticas como efectivamente ocurrió, ya que ejercía posturas forzadas de bipedestación prolongada, giro y flexión de cuello, torsión y flexión de tronco y columna entre otros.
o Que desde el día 24 de junio de 2010, comenzó a sentir el dolor en la región lumbar con irradiación a ambos lado MI en zona de las caderas y el 29 de diciembre 2010, empezó a sentir dolores en la región cervical, irradiando MII y dificultando su movilización.
o Que recibió tratamiento médico en la Policlinica Rafael Rangel ubicada en Valera estado Trujillo y en el centro Clínico Marcial Ríos Morillo, ubicada en la ciudad de Mérida.
o Que el patrono en ningún momento corrió o colaboró con los gastos médicos ocasionados.
o Que en fecha 05 de octubre de 2011, se retiró justificadamente, por cuanto la entidad de trabajo por intermedio de sus representantes legales no acataron las normas de seguridad e higiene de protección al trabajador.
o Que no le permitieron que acudiera al organismo competente para la revisión de la enfermedad ocupacional que estaba contrayendo y agravando por el efecto de las labores que diariamente realizaba y más allá del horario normal, ya que le obligan a laborar horas extras.
o Que no le hicieron los correspondientes exámenes de pre-ingreso y post-egreso, y por ello existe responsabilidad objetiva y subjetiva de la entidad de trabajo o parte patronal.
o Que la entidad de trabajo no cumplió con las condiciones mínimas de trabajo establecido en el artículo 185 de la LOT, hoy artículo 185 de la LOTTT, en concordancia con el artículo 11 de la LOPCYMAT.
o Que laboraba de Lunes a viernes de 7:00 am a 12 Meridiun y de 1:00 pm a 7:00 pm y los sábados de 7:00 am a 11:00 am.,
o Que la parte patronal violó lo dispuesto en los artículos 53, ordinal 1º, 2º, 3º, 4º y 10º y 56 y 58 de la LOPCYMAT.
o Que no recibió formación teórica y práctica suficiente, adecuada y en forma periódica, para la ejecución de las funciones inherentes a la actividad en la prevención de la enfermedad ocupacional.
o Que no lo proveían los implementos y equipos de protección y no le realizan periódicamente los exámenes de salud preventiva.
o Que la parte patronal incumplió con lo dispuesto en el artículo 35 del RLOPCYMAT, ya que no llevó una historia médica ocupacional y clínica biopsico-social, como lo ordena la norma.
o Que después de empezar a sentirse mal, acudió a los médicos y especialistas, habiendo notificando como trabajador a la parte patronal, quien no notificó al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, a su Dirección Estadal de Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) como tenía que hacerlo por obligación, por lo que se vió como trabajador en la imperiosa necesidad de notificar la enfermedad ocupacional a INPSASEL.
o Que de conformidad con el artículo 18, en su ordinal 17, de la LOPCYMAT, el INPSASEL, tiene competencia para dictar el grado de discapacidad del trabajador, que dicho dictamen estableció que el día 29 de junio de 2011, asistió el ciudadano Julio Cesar Pulgar Dugarte, titular de la cédula de identidad Nº 7.904.830, de 44 años a los fines de evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional. Que una vez evaluado en el departamento Medico con la historia Médica Ocupacional Nº MER-00545-11, quien refiere dolor en región cervical con dolor en región lumbar con irradiación a miembros inferiores irradiándose por cara posterior de los muslos donde se determina que el trabajador presenta diagnostico de: Hernias discales a nivel C4-C5 y C5-C6, síndrome de canal estrecho cervical severo con fuerte comprensión de medula espinal, forámenes radiculares, la cual ha requerido tratamiento médico. Que la patología descrita constituye un estado patológico contraído con ocasión al trabajo, imputable a la acción de agentes físicos, mecánicos, condiciones disergonómicos, químicos y psicosociales y emocionales. Que el ciudadano Rafael Ovidio Rojas Marquina, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.049.990, actuando en su condición de médico adscrito al INPSASEL, con competencia delegada para calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente y dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabjadoa producto de una enfermedad ocupacional o accidente de trabajo certifica que se trata de Hernia discales cervicales a nivel C4- C5 y C5- C6, síndrome de canal estrecho cervical severo con fuerte comprensión de medula espinal, código clasificación internacional de enfermedad décima 10º Revisión: M50, considerada como Enfermedad Ocupacional contraída con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador un discapacidad total permanente para el trabajo habitual, según el artículo 78 y 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – LOPCYMAT - , determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo un Porcentaje por Discapacidad de Sesenta y Nueve con Cuarenta (69,40) %, con limitación para el trabajo habitual.
o Que, está inscrito y cotiza en el Instituto Venezolano del Seguro Social.
o Que, la parte patronal no participó la enfermedad ocupacional al organismo correspondiente.

En tal sentido, esta juzgadora pasa a realizar los cálculos respectivos, estableciendo que el reclamante se hace acreedor de los siguientes conceptos y montos:

En cuanto a la indemnización por discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, el demandante reclama por indemnización de responsabilidad subjetiva, la cantidad de Bs.168.797,70, de conformidad con lo establecido en el artículo 130, Ordinal 3º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), el cual, indica que:
“En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:
1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.
2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.
3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual. (…)” (Negrilla y subrayado de este Tribunal).

Asimismo, es importante señalar que los artículos 53 y 56, ejusdem, establecen lo siguiente:
Artículo 53. Los trabajadores y las trabajadoras tendrán derecho a desarrollar sus labores en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales, y que garantice condiciones de seguridad, salud, y bienestar adecuadas. En el ejercicio del mismo tendrán derecho a:
1. Ser informados, con carácter previo al inicio de su actividad, de las condiciones en que ésta se va a desarrollar, de la presencia de sustancias tóxicas en el área de trabajo, de los daños que las mismas puedan causar a su salud, así como los medios o medidas para prevenirlos.
2. Recibir formación teórica y práctica, suficiente, adecuada y en forma periódica, para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad, en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, y en la utilización del tiempo libre y aprovechamiento del descanso en el momento de ingresar al trabajo, cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe, cuando se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. Esta formación debe impartirse, siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo y si ocurriese fuera de ella, descontar de la jornada laboral.
(…) Omisis (…)

Artículo 56. Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán:
1. Organizar el trabajo de conformidad con los avances tecnológicos que permitan su ejecución en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores y trabajadoras, a sus hábitos y creencias culturales y a su dignidad como personas humanas.
2. Consultar a los trabajadores y trabajadoras y a sus organizaciones, y al Comité de Seguridad y Salud Laboral, antes de que se ejecuten, las medidas que prevean cambios en la organización del trabajo que puedan afectar a un grupo o la totalidad de los trabajadores y trabajadoras o decisiones importantes de seguridad e higiene y medio ambiente de trabajo.
3. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección.
4. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Comité de Seguridad y Salud Laboral de las condiciones inseguras a las que están expuestos los primeros, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. (…)” (Negrilla y subrayado de este Tribunal).

De las normas transcritas se infiere que los trabajadores tienen derecho a desarrollar sus labores en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales, que garanticen las condiciones de seguridad, salud y bienestar adecuadas; deberán ser informados, con carácter previo al inicio de su actividad, de las condiciones en que ésta se va a desarrollar, de la presencia de sustancias tóxicas en el área de trabajo, de los daños que las mismas pudieran causar a su salud y sobre los medios o medidas para prevenirlos; así como determinar, los deberes que tienen los empleadores y empleadoras de adoptar medidas necesarias para garantizarle a los trabajadores y trabajadoras las condiciones necesarias de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, dentro de los cuales se encuentran: el deber de informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales y el uso de dispositivos personales de seguridad y protección, así como el deber de informarles por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Comité de Seguridad y Salud Laboral de las condiciones inseguras a las que están expuestos los primeros, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales, se prueba la falta de aplicación de lo establecido en el artículo 53, ordinales 1 y 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que establece el derecho que tienen los trabajadores, de ser informados, con carácter previo al inicio de su actividad, de las condiciones en que ésta se va a desarrollar, de la presencia de sustancias tóxicas en el área de trabajo, de los daños que las mismas puedan causar a su salud, así como los medios o medidas para prevenirlos, igualmente tenia derecho a recibir formación teórica y práctica, suficiente, adecuada y en forma periódica, para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad, en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, ya que para la fecha del inicio de las actividades que debía realizar el ciudadano JULIO CESAR PULGAR DUGARTE, al ingresar al CENTRAL CAFETERO “FLOR DE PATRIA” JERÓNIMO BRICEÑO, & CIA, C.A., la ley aplicable a la materia era la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en Gaceta Oficial N° 38.236 de fecha 26 de julio del año 2005; también quedo como presumido el hecho que posteriormente, el trabajador fue cambiado como montecarguista, iniciando la realización de nuevas tareas sobre las cuales debía ser igualmente informado con carácter previo al inicio de tales actividades, de las condiciones en que éstas se desarrollarían, de los posibles riesgos en el desempeño de las mismas, de los daños que éstos podrían causar a su salud, así como de las medidas de prevención, tal y como la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Igualmente se prueba la falta de aplicación de lo establecido en los ordinales 3 y 4 del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que establecen por una parte, el deber de los empleadores y empleadoras de informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección y por otra parte, el deber de informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Comité de Seguridad y Salud Laboral de las condiciones inseguras a las que están expuestos los primeros, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

De lo antes expuesto y de la revisión de las actas procesales observa este tribunal que la empresa accionada incumplió con los deberes establecidos en el artículo 53 numerales 1 y 2 y 56 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de los empleadores y empleadoras, al no adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras, las condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, y no informar de manera efectiva, por escrito al trabajador de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, al ingresar al trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales, así como también, en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección. En consecuencia, se acuerda procedente el pago de la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y así se establece.

Ahora bien, a los fines de establecer el monto de la indemnización acordada, conforme a lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual, contempla como límite mínimo 3 años y como límite máximo 6 años y señala que deberá tomarse en consideración la gravedad de la falta y de la lesión; en el presente caso, se evidencia que la actora presenta, Hernia discales cervicales a nivel C4- C5 y C5- C6, síndrome de canal estrecho cervical severo con fuerte comprensión de medula espinal, código clasificación internacional de enfermedad décima 10º Revisión: M50, considerada como Enfermedad Ocupacional contraída con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, según el artículo 78 y 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo –LOPCYMAT-, determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo un Porcentaje por Discapacidad de Sesenta y Nueve con Cuarenta (69,40) %, con limitación para el trabajo habitual, según certificación de INPSASEL Nº C.MO: 024-2014, expediente Nº MER-27-IE-11-0288; HM Nº MER-00545-11 de fecha 30 de julio de 2014 (inserta a los folios del 23 al 26); razón por la cual, considera justo y equitativo quien sentencia, fijar la indemnización en el equivalente al termino medio, es decir, a cuatro años y medio (4,5) de salarios, contados por días continuos, tomando como base de cálculo el salario diario integral de Bs. 61,65 alegado por el actor en su libelo; en consecuencia, corresponde al trabajador el pago de 365 días por 4,5 años, lo que totaliza la cantidad de Mil Seiscientos Cuarenta y Dos con Cinco (1.642,5) días, por el salario diario integral de Bs. 61,65, arroja un total a pagar de: CIENTO UN MIL DOSCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 101.260,12), por concepto de indemnización por responsabilidad subjetiva. Y así se decide.

En relación a la indemnización por daño moral, la parte actora reclama la cantidad de Bs. 1.000.000,00. En tal sentido, Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplique la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual, procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. El Artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral.

Teniendo su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado y se ha establecido que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia Nro. 144, de fecha 07 de marzo de 2002, caso José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A., siendo ratificado dicho criterio en sentencia N° 0430 del 17 de junio del 2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Esther Gómez Cabrera., caso Jeaneth Hernández Marquina, contra la sociedad de comercio Alfombras y Fieltros Iberia, C.A., pasando quien sentencia a analizar los aspectos establecidos en dicha sentencia, con referencia al caso bajo estudio:

a) En cuanto al daño físico y psíquico sufrido por el actor: siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, se observa que en el caso bajo estudio, la enfermedad ocupacional, le trajo como consecuencia al actor hernias discales cervicales, con limitaciones para realizar el trabajo habitual, provocando un porcentaje de discapacidad del 69,40% según consta en certificación emanada del INPSASEL, inserta en los folios del 23 al 26.

b) En cuanto al grado de culpabilidad del accionado: según lo establecido por el trabajador en el libelo de demanda, la parte patronal incumplió con lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al no informar por escrito al trabajador de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubre a las cuales se encontraba expuesto tanto al ingresar a su puesto de trabajo como al cambiar de dicho puesto de trabajo, ya que debió instruirlo y capacitarlo para que en el desarrollo de sus actividades, tuviera presente los principios salud, seguridad y prevención de accidentes y enfermedades profesionales.

c) En relación con la conducta de la víctima: No se evidencia de los autos presentes en el expediente, conducta negligente o imprudente por parte de la víctima que contribuyera a causar el daño.

d) Respecto del grado de educación y cultura de la víctima: según el escrito libelar el grado de instrucción del trabajador es de bachillerato.

e) En cuanto a la capacidad económica y condición social del accionante: Se desempeño como ayudante de almacén y montecarguista (folios 27 y 28), por lo que su condición económica es modesta, además de ser sustento de una familia compuesta por tres hijos y su pareja.

f) Con respecto a la capacidad económica de la accionada: CENTRAL CAFETERO “FLOR DE PATRIA” JERÓNIMO BRICEÑO, & CIA, C.A., que se dedica a la explotación y distribución de café, por lo que se presume que goza solvencia económica.
g) Respecto a los posibles atenuantes a favor del responsable: Se aprecian como atenuante la Inscripción del trabajador por parte de la empresa en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior: Una retribución dineraria como se procederá a condenar a pagar en favor de la víctima, constituye una retribución satisfactoria para la víctima semejante a la que hubiese obtenido antes de la enfermedad.

i) Referencias pecuniarias estimadas para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto: En razón de todo lo antes expuesto, se estima procedente a favor del actor la indemnización por daño moral, en la cantidad de: CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 150.000,00), en base a la patología sufrida.

En cuanto a la indemnización reclamada por lucro cesante, se debe tener claro que se trata de una forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima o sus familiares como consecuencia del daño, y que ésta no se habría producido si el evento dañoso no se hubiera verificado, es por tanto, lo que se ha dejado de ganar y que se habría ganado de no haber sucedido un daño, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 255, de fecha 09 de mayo de 2013, con ponencia del magistrado Octavio Sisco Ricciardi donde estableció:

“(...) En relación con la otra reclamación basada en la teoría de responsabilidad subjetiva, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, cabe señalar que la procedencia de tales indemnizaciones –las cuales implican una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo– tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del referido Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta.
En virtud a lo recientemente plasmado, ha quedado demostrado que en el presente caso hubo una inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial por parte de la empresa demandada. No obstante, esta Sala ha explicado reiteradamente, que para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contempladas en el Código Civil, es necesario que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y el daño, es decir, que el daño sea consecuencia directa de tal conducta.
(…) De este modo, ha quedado comprobado el hecho ilícito del empleador, cuyo efecto principal es el surgimiento de la responsabilidad civil extracontractual, no obstante, al entenderse por lucro cesante el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio, el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente; al confrontar tales conceptualizaciones con lo que se entiende por la discapacidad que sufre la accionante, tenemos que la misma no está imposibilitada de producir lucro en forma permanente, por cuanto, puede desenvolverse en alguna labor o trabajo distinto al habitual; y no se le ha privado de obtener ganancias, ya que, cuenta con la posibilidad de generarse lucro al poder laborar en algún oficio u ocupación distinto al habitual, tan es así, que según la afirmación aportada por ella misma en su escrito de libelo de la demanda, actualmente labora como Secretaria General del Sindicato Único de Trabajadores de la empresa Criazuca.
En el caso del daño emergente, se declara igualmente improcedente, por cuanto la actora no demostró que hubiere experimentado una pérdida inmediata en su patrimonio en virtud de los gastos médicos que la enfermedad le hubiere ocasionado, cuestión que adquiere mayor firmeza, tomando en cuenta que la misma se encuentra inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que ante la factible continuidad de tratamientos médicos derivados de la misma enfermedad, nada obsta para que pueda valerse de los servicios de salud social que dicho ente ofrece.
Por lo que en mérito de lo recientemente razonado, se declaran improcedentes el lucro cesante y daño emergente. Así se decide.”

Ahora bien en el caso bajo estudio, al trabajador le fue certificada una enfermedad ocupacional contraída con ocasión del trabajo, que le ocasiona una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, con un Porcentaje por Discapacidad de Sesenta y Nueve con Cuarenta (69,40) %, que si bien la discapacidad sufrida por el trabajador, lo limita para realizar movimientos de flexo extensión, levantamiento de cargas y cualquier actividad que conlleve a un esfuerzo físico, no fue evidenciado en autos, que este absolutamente imposibilitado, por lo que se considera, que puede realizar cualquier otro trabajo que no amerite el uso de destrezas y esfuerzos físicos, respecto a los cuales quedó certificada su limitación, conservando así su capacidad productiva, por lo que en acatamiento a los criterios emanados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se declara improcedente tal reclamación. Y Así se decide.
- IV-
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por concepto de Cobro de Indemnización por Enfermedad Ocupacional tiene incoada el ciudadano JULIO CESAR PULGAR DUGARTE, Contra CENTRAL CAFETERO “FLOR DE PATRIA” JERÓNIMO BRICEÑO, & CIA, C.A., representada por el ciudadano Ricardo Alfonso Briceño Ramírez.
SEGUNDO: Se condena a la Sociedad Mercantil CENTRAL CAFETERO “FLOR DE PATRIA” JERÓNIMO BRICEÑO, & CIA, C.A., a pagar al ciudadano JULIO CESAR PULGAR DUGARTE, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 251.260,12), por los conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO: Con respecto a los intereses de mora que sean generados por la condenatoria del daño moral, éstos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, conforme al criterio establecido por la Sala en sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa, contra Minería M.S.).

CUARTO: Procede el pago de los intereses de mora reclamados respecto a la indemnización acordada con fundamento en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los cuales serán establecidos mediante experticia complementaria del fallo, debiendo calcularse desde la fecha de terminación de la relación laboral (05/10/2011), hasta el pago efectivo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo en atención a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias número 2.162 y 863, de fecha 25 de octubre de 2007 y 27 de julio de 2012.

QUINTO: Se ordena la indexación de la indemnización por responsabilidad subjetiva, desde la fecha de notificación de la demandada vale decir, 18 de junio de 2015, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes.

SEXTO: No se condena en costas a la parte demandada por no haber vencimiento total.

SEPTIMO: Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso legal, se ordena notificar a las partes y/o a sus apoderados, a fin de ponerlos en conocimiento de tal decisión, haciéndoles saber que una vez que conste en autos la certificación por secretaria de la última notificación, al primer día hábil siguiente, comenzará a transcurrir el lapso para que ejerzan los recursos legales que estimen convenientes.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida a los treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Temporal

Abg. Andreína del Valle Fernández

La Secretaria

Abg. Ivett Nathalie Aristimuño López

En la misma fecha, siendo las once y cincuenta y cinco minutos de la mañana (11:55 a.m.), se publicó la anterior decisión y se cumplió con lo ordenado. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Temporal, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

La Secretaria

Abg. Ivett Nathalie Aristimuño López