REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede Mérida.
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio.
204° 156°
ASUNTO: 11397
MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA.
DEMANDANTE: MARIA ALEJANDRA CORREDOR HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.397.673, domiciliada en el Estado Bolivariano de Mérida.-
ABOGADA ASISTENTE DE LA DEMANDANTE: GLADYS MARIBEL UZCATEGUI DIAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.105.779, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 82.231.-
DEMANDADO: JESUS EMIRO HERNANDEZ PAREDES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.579.028, domiciliado en el Estado Bolivariano de Mérida.-
NIÑO: SE OMITEN NOMBRES, de cuatro (4) años de edad.-
SINTESIS DE LOS TERMINOS EN QUE HA QUEDADO PLANTEADA LA CONTROVERSIA
En fecha 18/09/2014, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, recibió demanda de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, correspondiéndole conocer por distribución a la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial.
En fecha 23/09/2014, la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, recibe la solicitud (sic) y sus recaudos.
En fecha 29/09/2014, admite la demanda de conformidad con el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y dicta despacho saneador.
En fecha 06/10/2014, la parte actora consignó escrito dando cumplimiento al despacho saneador.
En fecha 13/10/2014, se ordenó aperturar procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y se acordó notificar a la parte demandada y a la representante del Ministerio Público de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares, de esta Circunscripción Judicial.
Consta a los folios 21 y 22, resultas de la notificación de la Fiscal del Ministerio Público.
En fecha 12/11/2014, la Juez Temporal del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, Abg. ZULMA CARRERO DE ARAQUE, se abocó al conocimiento de la causa. Se libraron nuevamente los recaudos de notificación correspondientes.
En fecha 18/11/2014, la Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, Abg. DOANA RIVERA HERRERA, reasumió el conocimiento de la causa. El Alguacil adscrito a este Circuito Judicial consignó las resultas de la boleta de notificación librada al demandado de autos.
En fecha 27/11/2014, la Secretaria adscrita a este Circuito Judicial de Protección, dejó expresa constancia que la parte demandada fue debidamente notificada.
En fecha 01/12/2014, se fijó el inicio de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar para el día 16/12/2014, a las 11:30 a.m.
En fecha 16/12/2014, día fijado para el inicio de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana MARIA ALEJANDRA CORREDOR HERNANDEZ, compareció el ciudadano JESUS EMIRO HERNANDEZ PAREDES, se prolongó la Audiencia para el día 30/01/2015 a las 10:00 a.m.
En fecha 30/01/2015, tuvo lugar la prolongación de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana MARIA ALEJANDRA CORREDOR HERNANDEZ, no compareció el ciudadano JESUS EMIRO HERNANDEZ PAREDES, ni por sí ni por medio de Apoderado Judicial. No se insto a la mediación debido a la incomparecencia de la parte demandada. Finalmente se declaro concluida la Audiencia Preliminar en su Fase de Mediación.
En fecha 30/01/2015, concluida la Fase de Mediación, se acordó fijar el inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar para el día 03/03/2015, a las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.).
En fecha 23/02/2015, la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 24/02/2015, se dejó constancia del vencimiento del lapso establecido en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 03/03/2015, se llevó a efecto el inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dejándose constancia de la comparecencia de la ciudadana MARIA ALEJANDRA CORREDOR HERNANDEZ, con asistencia jurídica, no compareció la parte demandada, ciudadano JESUS EMIRO HERNANDEZ PAREDES, ni por sí ni por medio de Apoderado Judicial. Se materializaron las pruebas que constan en el expediente. Se ordenó preparar de oficio prueba de informe. Se prescindió de la opinión del niño de autos debido a su corta edad. Finalmente se dio por concluida la Audiencia de Sustanciación.
En fecha 24/04/2015, la parte actora confirió Poder Apud Acta.
En fecha 30/04/2015, se recibió oficio N° 148-15, proveniente de los miembros del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, mediante el cual remiten el informe integral requerido.
En fecha 11/05/2015, se declaró concluida la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, remitiendo el expediente al Tribunal de Juicio de conformidad con el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 19/05/2015, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, distribuyó al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio el expediente remitido por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.
En fecha 19/06/2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, da por recibido el presente expediente y de conformidad con el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acuerda fijar la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 14/07/2015, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). Exhortando a los ciudadanos MARIA ALEJANDRA CORREDOR HERNANDEZ y JESUS EMIRO HERNANDEZ PAREDES, a presentar en esa misma fecha y hora al niño de autos a fin de escuchar su opinión de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 14/07/2015, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, se escuchó la opinión del niño de autos, culminadas las actividades procesales, se dictó el dispositivo del fallo.
ALEGATOS DE LAS PARTES
A.- PARTE ACTORA:
En su escrito libelar la parte actora expuso: Que el día 16/02/2012 acudió en compañía del padre de su hijo, ciudadano JESUS EMIRO FERNANDEZ PAREDES, por ante el despacho de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, donde ese día se elaboró un acta por la cual quedó sentado que la custodia legal de su hijo estaría a favor de su progenitor desde ese momento, acta que posteriormente fue presentada por ante el Tribunal de Protección para su homologación, pronunciándose sobre la misma la Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, mediante sentencia de fecha 29/02/2012 en el expediente N° 04440. En fecha 14 de junio del año 2012, recurrió ante el mencionado Tribunal por cuanto el padre de su hijo no ejercía ni ha ejercido los cuidados y atenciones necesarias que requiere su hijo, por lo que solicitó una reunión, petitorio que fue acordado mediante auto emitido por el Tribunal en fecha 16/07/2012, siendo convocado el padre de su hijo por el Tribunal en dos oportunidades y a pesar de haber sido notificado no acudió a dicho llamado. Por lo que solicita se modifique la custodia legal de su hijo, ya que el mismo aplica violencia tanto física como psicológica, ya que maltrata al niño y le prohíbe todo contacto con otros niños y hasta ha llegado a prohibir el contacto con su abuela paterna, no lo envía a la escuela, él no trabaja, ni tiene oficio definido y sale desde la mañana con el niño hasta altas horas de la noche y ha visto que lo mantiene bajo amenazas, lo cual altera el estado emocional de su pequeño hijo y actúa de manera grosera y violenta con ella y con la abuela del niño, no permitiéndole tener contacto directo con su hijo, por lo que desea que se le restituya el ejercicio de la custodia.
B.- ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
La parte demandada, ciudadano JESUS EMIRO HERNANDEZ PAREDES, fue debidamente notificada, no dio contestación a la demanda, ni promovió pruebas en su oportunidad legal. Así se establece.-
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO
En fecha 14/07/2015, siendo el día fijado para la celebración de la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 484 ejusdem de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Compareció la Parte Actora ciudadana MARIA ALEJANDRA CORREDOR HERNANDEZ, asistida por su Apoderada Judicial Abogada GLADYS MARIBEL UZCATEGUI DIAZ. No compareció la parte demandada ciudadano JESUS EMIRO HERNANDEZ PAREDES, ni por sí ni por medio de Apoderado Judicial. Presente la ciudadana FISCAL NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del Estado Mérida Abogada EDDYLEIBA BALZA PEREZ. En su oportunidad legal las partes expresaron sus alegatos de forma oral. Se evacuaron las pruebas, verificadas se incorporaron a los autos. Presentadas las conclusiones, el Tribunal las aprecia conforme a la Ley. Se escuchó la opinión del niño de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Concluidas las actividades procesales se dictó el dispositivo del fallo. Se dejó constancia que la Audiencia no se grabó por no contar con los medios audiovisuales necesarios, a tales efectos se dejó constancia en acta, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 487 de la Ley Especial. Así se declara.-
I
DEL ANALISIS DE LAS PRUEBAS
Establece la norma que los jueces deben analizar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber del Juzgador, procede quien aquí suscribe a analizar las pruebas incorporadas, tal como lo dispone el literal “b” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la siguiente manera:
1.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
A.- DOCUMENTALES:
1.- Copia certificada del acta de nacimiento del niño SE OMITEN NOMBRES, acta Nº 68, suscrita por la Registradora Civil de la Parroquia Caracciolo Parra Pérez, Municipio Libertador del hoy Estado Bolivariano de Mérida, que corre al folio 5 y 6 y sus vtos, esta juzgadora la valora por constituir documento público emanado de funcionario facultado para dar fe pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, de dicho instrumento se demuestra el vínculo filial del ciudadano niño SE OMITEN NOMBRES con los ciudadanos MARIA ALEJANDRA CORREDOR HERNANDEZ y JESUS EMIRO HERNANDEZ PAREDES, igualmente se evidencia que actualmente el referido niño cuenta con cuatro (04) años de edad. 2.- Constancia original de inscripción emitida por el Instituto Autónomo de la Policía del Estado Mérida, inserta al folio 52, marcada A, a nombre de la ciudadana MARIA ALEJANDRA CORREDOR HERNANDEZ, prueba impertinente que esta juzgadora desecha del proceso por cuanto no guarda relación con los hechos que se ventilan en la presente causa. 3.- Planilla de Inscripción al II Curso de Oficiales de Seguridad y Orden Público, relacionada con la ciudadana MARIA ALEJANDRA CORREDOR HERNANDEZ, que corre al folio 53, marcada con la letra B, prueba impertinente que esta juzgadora desecha del proceso por cuanto no guarda relación con los hechos que se ventilan en la presente causa. 4.- Originales de Constancia de estudios y certificado de inscripción del periodo académico 2014-BR, del Programa Contaduría Pública, perteneciente a CORREDOR HERNANDEZ MARIA ALEJANDRA, emitidas por la Universidad Nacional Experimental Sur del Lago Jesús María Senprum, que corre a los folios 54 y 55, marcadas C1 y C2, prueba impertinente que esta juzgadora desecha del proceso por cuanto no guarda relación con los hechos que se ventilan en la presente causa. 5.-Constancia emitida por la Licenciada María Isabel Uzcátegui, que corre al folio 56 marcada D, terapeuta de conducta e intervención pedagógica, de fecha 6-2-2015, prueba impertinente que esta juzgadora desecha del proceso por cuanto no guarda relación con los hechos que se ventilan en la presente causa. 6.- Copia certificada del expediente Nº 04440, inserta a los folios 62 al 72, del mismo se desprende que la ciudadana MARIA ALEJANDRA CORREDOR HERNANDEZ cedió voluntariamente la custodia de su hijo SE OMITEN NOMBRES a su progenitor, ciudadano JESUS EMIRO HERNANDEZ PAREDES, siendo homologada por el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, expediente 04440. Motivo: Homologación Determinación de la Custodia. 7.- Acta de fecha 16/12/2014, inserta al folio 46, prueba que no fue incorporada en la Audiencia de Juicio por cuanto no fue materializada en su oportunidad tal como consta en acta de Sustanciación inserta del folio 58 al 61, de fecha 03/03/2015, en consecuencia, esta juzgadora no la aprecia conforme al contenido del artículo 450 literal b de la Ley Especial. 8.- Informe Integral del Equipo Multidisciplinario del Tribunal inserto a los folios 91 al 96, prueba que no fue materializada en su debida oportunidad, en consecuencia no fue incorporada a solicitud de parte. Así se declara.
B.- TESTIFICALES:
En cuanto a las declaraciones de las ciudadanas ANA ROSA HERNANDEZ MARQUEZ, MARITZA PAREDES y ADRIANA PAOLA HERNANDEZ PAREDES, considera esta sentenciadora que con las pruebas documentales que se han incorporado en la presente audiencia existen elementos de convicción suficientes para dictar un pronunciamiento en la presente causa, en consecuencia, este Tribunal prescinde del testimonio de los testigos presentados y advierte a la parte solicitante que la declaración de parte es una atribución que le corresponde a la Juez de Juicio, quien en caso de considerarlo necesario podrá ordenar a las partes que declaren sobre los hechos ventilados en la causa, en consecuencia, no se admite lo solicitado, en tal virtud no habiéndose incorporado tales testimonios en la Audiencia de Juicio, esta juzgadora no los aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.-
2.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
La parte demandada, ciudadano JESUS EMIRO HERNANDEZ PAREDES, no compareció a la Audiencia de Juicio.
3.- PRUEBAS INCORPORADAS DE OFICIO:
De conformidad con lo establecido en el artículo 484 párrafo tercero última parte, en concordancia con el artículo 450 literales “j” y “k” de la LOPNNA procedió quien decide a incorporar de oficio las siguientes pruebas:
1.- Copia certificada del convenimiento de Modificación de Custodia entre los ciudadanos MARIA ALEJANDRA CORREDOR HERNANDEZ y JESUS EMIRO HERNANDEZ PAREDES, homologado en fecha 29/02/2011, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, a favor del ciudadano niño SE OMITEN NOMBRES, para ese entonces de 7 meses de edad, expediente 04440, inserto del folio 25 al 27, esta juzgadora la aprecia conforme a la libre convicción razonada establecida en el artículo 450 literal “K” de la Ley Especial. 2.- Informe Integral realizado a los ciudadanos MARIA ALEJANDRA CORREDOR HERNANDEZ y al niño SE OMITEN NOMBRES, suscrito por la Trabajadora Social, Médico Psiquiatra y Psicólogo adscritos a este Circuito Judicial, de fecha 30/04/2015, inserto del folio 92 al 96, el cual fue incorporado en la Audiencia de Juicio mediante la lectura de sus conclusiones, observándose que tal dictamen pericial fue elaborado por funcionarios debidamente autorizados para ello, con el conocimiento en el área especifica, por lo que esta juzgadora le atribuye pleno valor probatorio apreciándolo conforme a la libre convicción razonada establecida en el artículo 450 literal “K” de la Ley Especial. Así se declara.-
DERECHO DEL NIÑO DE AUTOS A OPINAR Y SER OIDO:
En el caso de marras se encuentra involucrado un niño de cuatro (04) años de edad, quien fue presentado en la Audiencia de Juicio, procediendo quien decide a escuchar su opinión de conformidad con lo establecido en el artículo 80 en concordancia con el último párrafo del artículo 484 de la Ley Especial, que a tal opinión esta juzgadora no le atribuye valor de prueba alguna, pues se trata de un acto procesal que realiza el juez o jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente, constituyéndose en un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. Así se declara.-
En cuanto a las pruebas documentales que obran insertas en el expediente, que no fueron incorporadas en la Audiencia de Juicio, esta juzgadora no las aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara. -
Ahora bien, una vez conocidos los fundamentos de hecho y analizadas las pruebas que sustentan el presente asunto, pasa este tribunal a razonar los fundamentos de derecho y consideraciones pertinentes para decidir la presente causa.
II
DEL DERECHO APLICABLE
Ha establecido la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 177, Parágrafo Primero, literal “c”, que en aquellos casos de Otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia, la competencia esta atribuida a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el procedimiento que lo rige esta establecido en esta Ley Especial en garantía de sus derechos. Así se declara. -
Es deber de quien aquí suscribe destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley…”. (Negrillas de esta juzgadora).
Asimismo el único aparte del artículo 76 de la Constitución dispone:
“El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría”. (Negrillas de esta juzgadora).
Igualmente la Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa como un derecho humano fundamental para los niños, niñas y adolescentes el ser cuidado por sus progenitores cuando dispone en sus artículos 7 y 9, lo siguiente:
Artículo 7: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer sus padres y a ser cuidados por ellos” (Negrillas de esta juzgadora).
Artículo 9: “Los Estados Partes velaran por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimiento aplicable, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.” (Negrillas de esta juzgadora).
De igual forma la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece en su artículo 5:
“…El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas…”.(Negrillas de esta juzgadora).
La misma ley en lo relativo a la Responsabilidad de Crianza establece:
Artículo 358. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 360. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre. (Negrillas de esta juzgadora).
Artículo 361. El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público.
De la norma transcrita se evidencia que, independientemente de la persona (padre o madre) que ejerza la custodia de un niño, niña y adolescente, para ambos existe el deber y el derecho compartido de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas. ((Negrillas de esta juzgadora).
III
DE LOS MOTIVOS PARA DECIDIR
En el caso de marras, la madre ha solicitado la restitución de la custodia de su hijo el ciudadano niño SE OMITEN NOMBRES, actualmente de cuatro (04) años de edad, sin embargo, de las actuaciones insertas en el expediente y de las pruebas incorporadas en la Audiencia de Juicio, ha quedado demostrado que el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en fecha 29/02/2011, homologó convenimiento de Modificación de Custodia entre los ciudadanos MARIA ALEJANDRA CORREDOR HERNANDEZ y JESUS EMIRO HERNANDEZ PAREDES, a favor del ciudadano niño SE OMITEN NOMBRES, para ese entonces de 7 meses de edad, expediente 04440, ante tal situación, considera esta juzgadora, que habiendo la progenitora del niño de autos, convenido en ceder la custodia de su hijo al padre, no puede la parte actora pretender una restitución, por cuanto tal acuerdo fue homologado por el Tribunal competente, atribuyéndole en carácter de sentencia firme ejecutoriada, por lo que el padre ostenta la custodia legalmente, siendo forzoso declarar IMPROCENDETE la restitución de la Custodia, sin embargo, se desprende del Informe Integral que el progenitor ciudadano JESUS EMIRO HERNANDEZ PAREDES, fue notificado del presente juicio, no acudiendo a ninguna de las etapas del proceso, ni por si ni por medio de apoderado judicial, no acudió a las evaluaciones psiquiátricas y psicológicas, tampoco fue posible la realización de la investigación social, habiéndose realizado en dos oportunidades la visita domiciliaria por la Trabajadora Social del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, por lo que queda demostrado el desinterés en el ejercicio de sus deberes y derechos, por lo que esta actitud conlleva a una notoria voluntad de no querer cooperar para lograr la finalidad de los medios probatorios, entorpeciendo el desarrollo del proceso, originándose con ello evidentes consecuencias jurídicas, quedando demostrado que el padre no ha ejercido la custodia del niño, delegando tal responsabilidad en la abuela paterna. Igualmente se desprende del Informe pericial que la progenitora se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales, no existiendo impedimentos para recuperar la custodia de su hijo, que el ciudadano niño cuenta actualmente con cuatro años de edad, presenta dificultades en el desarrollo del lenguaje y conducta inquieta, conducta que pudiera estar asociada a la poca implementación de normas y limites por parte de la abuela paterna, sin embargo, se encuentra bajo tratamiento para descartar algún trastorno de hiperactividad o déficit de atención, observándose buena interacción y afecto por la madre. En este sentido, habiéndose demostrado que aun cuando el padre ostenta el Ejercicio de la Custodia, éste no la ha ejercido, delegando tal responsabilidad en la abuela paterna del niño, ante tal situación se debe recordar que de conformidad con lo establecido en la parte infine del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea el padre, esta preferencia legal radica en la convicción del legislador en que en los primeros años de vida del niño o niña la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. En este orden de ideas, según sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 25 de julio de 2005, esta preferencia no constituye una violación del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la custodia, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas y culturales que le han convencido a que el niño o la niña menor de siete años de edad se encuentra mejor bajo la custodia de su madre que de su padre, elementos que llevan al convencimiento de esta juzgadora que la progenitora reúne las condiciones para asumir la custodia de su hijo el ciudadano niño SE OMITEN NOMBRES, de cuatro (04) años de edad, en consecuencia, se declara IMPROCEDENTE LA RESTITUCION DE CUSTODIA y en aplicación del Principio del Interés Superior del Niño, SE MODIFICA EL EJERCICIO DE LA CUSTODIA, ordenándose la reinserción del ciudadano niño SE OMITEN NOMBRES, actualmente de cuatro (04) años de edad, bajo la CUSTODIA de su progenitora ciudadana MARIA ALEJANDRA CORREDOR HERNANDEZ, identificada en autos, tal como será declarado en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.-
D E C I S I O N
En mérito de lo anteriormente analizado este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE LA RESTITUCION DE LA CUSTODIA, incoada por la ciudadana MARIA ALEJANDRA CORREDOR HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 20.397.673, domiciliada en el Municipio Antonio Pinto Salinas del Estado Bolivariano de Mérida, progenitora del ciudadano niño SE OMITEN NOMBRES, en contra del ciudadano JESUS EMIRO HERNANDEZ PAREDES, venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad N° V-18.579.028, domiciliado en el Municipio Campo Elías del Estado Bolivariano de Mérida. SEGUNDO: En aplicación del Principio del Interés Superior del Niño, SE MODIFICA EL EJERCICIO DE LA CUSTODIA, en consecuencia, se ordena la reinserción del ciudadano niño SE OMITEN NOMBRES, actualmente de cuatro (04) años de edad, bajo la CUSTODIA de su progenitora ciudadana MARIA ALEJANDRA CORREDOR HERNANDEZ, identificada en autos. TERCERO: Se deja sin efecto el convenimiento homologado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 29/02/2011, expediente 04440. CUARTO: Se advierte a las partes que las estipulaciones sobre instituciones familiares establecidas están sujetas a revisión judicial cuando hayan cambiado las condiciones existentes para el momento de la decisión. QUINTO: Se ordena remitir el presente expediente a la URDD de este Circuito Judicial, a los fines de que sea distribuido al Tribunal que le corresponda conocer la Ejecución del Fallo. Ofíciese lo conducente en su debida oportunidad. Háganse las anotaciones en los libros correspondientes. ASI SE DECIDE.-----------------------------------------------------------------------
DIARICESE, REGISTRESE, PUBLIQUESE, y DEJESE COPIA, conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.-----------------------------------------------------------
DADA, FIRMADA Y SELLADA en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Mérida, veintiuno (21) de julio del año dos mil quince (2015). Año 204º de Independencia y 156º de la Federación.------------------------------------------------------------------
LA JUEZA
ABOG. MGSC. MARIA ISABEL ROJAS DE ECHEVERRIA
LA SECRETARIA ACCIDENTAL
ABOG. ALIX SANDRA IBARRA MANRIQUE
En la misma fecha siendo la una y veintitrés minutos de la tarde (01:23 p.m.) se publicó la anterior sentencia.
La Sria.
MIRdeE / JR.-
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