TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL TERCERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. Mérida, veintiuno (21) de julio de dos mil quince (2015).

205° y 156°

Vista la solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA realizada por el Abogado en ejercicio LUIS JOSÉ SILVA SALDATE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V 8.044.879, inscrito en el inpreabogado bajo el número 42.306, domiciliado en la ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida y jurídicamente hábil, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano GEORGES PARASKEVAS STANATOPULO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V 11.559.719, domiciliado en la Ciudad de Mérida Estado Bolivariano de Mérida y civilmente hábil, requiriendo se sirva designar un ADMINISTRADOR AD HOC para la empresa Hotel Atenas Park, C.A., que se encargue del manejo diario de la sociedad mercantil y así evitar su dilapidación, es por lo que esta Juzgadora a los efectos de resolver la presente solicitud, realiza las siguientes consideraciones:
En cuanto a las Medidas Preventivas, el artículo 585 de la Ley Civil Adjetiva, establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (cursiva y negrilla de quien suscribe el presente fallo).
Ahora, en lo que respecta a las Medidas Cautelares Innominadas, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, señala:
“Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.
Se desprende, entonces, la existencia de dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); sin embargo, en lo que se refiere a las medidas cautelares innominadas surge entonces la incorporación de un nuevo requisito, a saber, el temor fundado que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni), siendo éste el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. Y ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, antes de entrar a dirimir la petición esgrimida, es menester señalar que la motivación que debe hacer el Juzgador para constatar los requisitos de procedibilidad que indica el artículo 585 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente, no puede en ninguno de los casos llevarle a incurrir en un PREJUZGAMIENTO del fondo de lo discutido en autos, dado que iniciada la traba de la litis, el Juez está en la potestad de apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado o de la imposibilidad de la ejecución del fallo a los efectos del decreto de medidas; este juicio preliminar objetivo no debe ahondar ni juzgar el fondo de la controversia; mas precisamente, en materia de medidas cautelares, el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades, verosimilitudes y su resultado vale no como declaración de certeza sino de presunción. Y ASÍ SE DECLARA.
En relación con el requisito denominado “periculum in mora”, el maestro Piero Calamandrei sostiene que en sede cautelar el Juez debe establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho; se tiene entonces que el “periculum in mora” se define doctrinariamente como la probabilidad de peligro de que el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes. Así, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida cautelar lo demuestre por cualquier medio y de manera sumaria.
Ahora, en relación al “fumus boni iuris”, consiste en “la probable existencia de un derecho del cual se pide su tutela ante el juez”, es decir, como dice Calamandrei, “que la existencia del derecho aparezca como verosímil”. Así las cosas, tenemos que el requisito bajo examen se erige como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido de la decisión definitiva pueda quedar patrimonialmente disminuido o, de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Sin embargo, este peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera potencial, es decir, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe acreditarse la “presunción grave”, como un contenido mínimo probatorio. Por otra parte, la necesidad de la presunción grave del derecho que se reclama radica en justificar las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar ab initio. Se hace forzoso un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, es decir, asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo según sea su naturaleza.
Finalmente en lo que respecta al “periculum in damni”, el mismo debe ser un temor de daño inminente, que debe ser serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio.
Tenemos entonces que, el legislador patrio ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas. Para estas últimas se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, “periculum in mora”; adicional y conjuntamente con ello debe probarse sumariamente que se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial y a esto se ha llamado “fumus bonis iuris”. Cualesquiera de estos dos requisitos que faltare haría improcedente la medida cautelar solicitada.
En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos (y tan estricto es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. Este peligro si bien tiene relación con el “periculum in mora”, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente y, debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante.
Ahora bien, la doctrina de la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal de Justicia de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, en decisión de fecha ocho (8) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997) (caso Café Fama de América) sostuvo que el nombramiento de administradores ad-hoc como medida innominada, no podía colisionar con las normas sobre derechos societarios, por lo que estos administradores no podían sustituir a los órganos de la compañías, ni a la asamblea, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin no podían ir contra lo establecido en el Código de Comercio.
Así mismo, la Sala Constitucional, a través de decisión de fecha diecisiete (17) de abril de dos mil uno (2001), con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, estableció:
“(…) Ahora bien, se evidencia en las actas de este proceso que la demanda de amparo constitucional se ejerce contra el auto del 25 de febrero de 1999 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual, como medida cautelar innominada en un juicio de liquidación de comunidad de bienes conyugales, se designó un "administrador judicial especial", para ejercer el control de las empresas demandantes en amparo (…)”
Efectivamente las empresas se encuentran integradas por varios órganos: la Junta Directiva, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, permitiendo que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que se ven limitadas las intervenciones del juez en el funcionamiento interno de las sociedades, ya que, de lo contrario, se alterarían y violentarían las funciones legal y estatutariamente conferidas a los referidos órganos.
Por las razones que anteceden estima esta Sala que, al acordarse la medida cautelar innominada objeto del presente amparo, efectivamente se cercenó el derecho constitucional de asociación de las empresas accionantes y en consecuencia resulta acertada la decisión del a quo al declarar con lugar la acción de amparo constitucional que se examina. Así se decide”.
Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso destacar que el contenido y alcance de la preceptiva legal establecida en le ordinal 2º del artículo 275 del Código de Comercio, resulta aplicable cuando el giro de la empresa se mantiene en condiciones normales, ya que al denunciarse irregularidades en el ejercicio de las funciones de los administradores y que se impugne la validez de la asamblea misma, cambian los supuestos y se modifican las condiciones; en este momento, al no estar frente a la actividad habitual de giro de la empresa, sucumbe la supremacía del órgano societario, para dar paso, a instancia de parte, a que la designación del administrador, con base a las irregularidades detectadas en su gestión, se haga por conducto judicial, por vía de una medida cautelar innominada. Y ASÍ SE DECLARA.
Expuesto lo anterior y luego de la exhaustiva revisión de las actas procesales y del argumento esgrimido por el actor en el fundamento de su petición, es forzoso para esta Juzgadora concluir que en modo alguno su requerimiento involucra la presunción o certeza de la existencia de los requisitos exigidos tanto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem; cabe destacar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva y, en el caso de marras, el actor no demostró en prima facie que elementos pudieran constituir un daño irreparable o de difícil reparación para el actor. Y ASÍ SE DECLARA.
En atención y consideración a las razones ya expuestas, es por lo que este TRIBUNAL TERCERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, administrando Justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, NIEGA LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR AD HOC para la empresa Hotel Atenas Park, C.A., por no satisfacer el requisito de procedencia previsto en el parágrafo primero del artículo 588 de la Norma Civil Adjetiva.
DADO, SELLADO, FIRMADO EN LA SALA DE DESPACHO DE ESTE TRIBUNAL TERCERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. En la Ciudad de Mérida, a los veintiún (21) días del mes de julio de dos mil quince (2015) Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ

ABG. MARÍA ELCIRA MARÍN OSORIO
LA SECRETARIA

ABG. EILEEN C. UZCATEGUI B.

En la misma fecha se copió y publicó, siendo las 9:00 de la mañana. Quedó su asiento en el libro diario bajo el Nº 01.-

SRIA.