REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida

Mérida, 02 de Julio de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2014-000305

ASUNTO : LP01-R-2014-000305



JUEZ PONENTE: ABG. JOSÈ GERARDO PÈREZ RODRIGUEZ



Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, emitir la decisión correspondiente con ocasión al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el abogado Fernando Gelasio de Jesús Cermeño Zambrano, actuando en este acto con el carácter de Defensor Privado del ciudadano Henrry Alí Berbesí Escalante, contra la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de fecha 21 de noviembre de 2014, mediante la cual decretó medida privativa de libertad en contra del ciudadano Henry Ali Berbesi Escalante.



DEL RECURSO DE APELACIÓN



El abogado Fernando Gelasio de Jesús Cermeño Zambrano, en su carácter de defensor privado del ciudadano Henry Ali Berbesi Escalante, señala en su escrito recursivo lo siguiente:



“(…)Yo, FERNANDO GELASIO DE JESÚS CERMEÑO ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 8.040.816, Abogado en Ejercicio, Inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 59.877, con Domicilio Procesal en la Pedregosa, vía Principal, 200 metros mas arriba del Hotel La Pedregosa, Quinta Carchú, Parroquia Lasso De La Vega, Mérida, Estado Mérida y jurídicamente hábil, obrando en este acto con el carácter de Defensor del ciudadano HENRRY ALÍ BERBESÍ ESCALANTE, venezolano, mayor de edad, soltero, de Veintiún años de edad, Estudiante, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.397.896, domiciliado en la Playa, Calle Principal, Frente a la Plaza Bolívar, Municipio Rivas Dávila, del Estado Mérida, a quien se le sigue causa Penal en el expediente signado con el número LP01-P-2014-011428 de la nomenclatura llevada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Marida, ante usted, y para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, con el debido respeto, ocurro para exponer: Conforme a lo dispuesto en el artículo 439, numeral 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, "...las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código...", formalmente APELO al Auto dictado en fecha Diez y Nueve de Noviembre de Dos Mil Catorce (19/11/2014) y fundamentado en fecha VEINTIUNO de NOVIEMBRE DE DOS MIL CATORCE (21-11-2014) por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Ello por las siguientes razones:

I DE LOS HECHOS JURÍDICO.

En fecha Diez y Nueve de Noviembre de Dos Mil Catorce (19/11/2014) se Celebró Audiencia De Calificación De Aprehensión en Flagrancia en Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Metida, en la cual la Fiscalía Octava del Ministerio Público, a cargo del Abogado ÓSCAR SANTIAGO, le IMPUTÓ a mi defendido el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Artículo 5 de I a Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, imputándole, además, las agravantes establecidas en el Artículo 6, numerales 1, 2 y ejusdem. Asignándole, igualmente, la Cualidad de PERPETRADOR o AUTOR. "Articulo S.-Robo de Vehículos Automotores. El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehículo automotor con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, será sancionado con pena de presidio de ocho a dieciséis años. La misma pena se aplicará cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento y haya sido empleada por el autor o él participe para asegurar su producto o impunidad.

"Artículo 6.- Circunstancias Agravantes. La pena a imponer para el robo de vehículo automotor será de nueve a diecisiete años de presidio si el hecho punible se cometiere:

1.- Por medio de amenaza a la vida.

2. Esgrimiendo como medio de amenaza cualquier tipo de arma capaz de atemorizar a la víctima, aun en el caso de que no siendo un arma, simule serla.

3. Por dos o más personas."(las negritas son nuestras)

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida admitió en su totalidad la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público a mi Defendido, tal y como se puede observar en el Segundo pronunciamiento que emitiera (Folio 31).

El Tribunal a quo confirma este pronunciamiento en su fundamentación manifestando: "Por todo lo antes expuesto, el tribunal considera que efectivamente el imputado (...) Henry Alí Berbesí Escalante (...) la precalificación del delito se corresponde a Robo Agravado de Vehículos Automotores, previsto y sancionado en el articulo 5 en concordancia con el artículo 6.1 y 2 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, especificándose que Henry Alí Berbesí Escalante como autor(...)"(folio 52) (las negritas son nuestras).

DE LOS HECHOS JURÍDICOS CONTROVERTIDOS

El caso es, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que en ninguna de las actas del proceso se encuentra ni un solo elemento de convicción donde se ponga de manifiesto cual fue la conducta o la acción que supuestamente desplegó mi representado, es decir, no existe, en ningún acta del proceso, algún elemento de convicción que individualice la supuesta acción desplegada por mi defendido.

El Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 1,(sic) exige que al Imputado se le informe de una manera específica y clara acerca de los hechos que se fe imputan, esto es un derecho del Imputado.

Pero además, es imprescindible, que cuando se le impute un hecho a un Ciudadano se haga una relación clara, precisa y circunstanciada de la conducta que desplegó. Mas aún, la Imputación de un hecho punible requiere que se haga con base a elementos de convicción y no conforme a suposiciones o imaginaciones, subjetivas, bien del Ministerio Público o bien del Juzgador. Abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y de la doctrina del Ministerio Público así lo han señalado.

En el caso que nos ocupa, Ciudadanos Magistrados, en las actas del proceso no existe ningún elemento de convicción en donde se pueda fundar de una manera específica, precisa, clara y circunstanciada la supuesta conducta o acción desplegada por mi patrocinado, por lo que, la Imputación realizada contra él por la representación fiscal y admitida por el Tribunal a quo es producto de una atribución sin fundamento, es decir, es la imputación de un hecho punible en calidad de autor meramente arbitraria.

Cabe resaltar que ni en el acta policial del procedimiento de aprehensión de mi defendido, ni en las actas que recogen la declaración de las víctimas, se describe de manera clara, precisa y circunstanciada cual fue la conducta desplegada por mi patrocinado, por lo que mal se le puede imputar la Cualidad o su Participación como perpetrador o Autor del hecho punible que se le imputa.

Por otra parte, se le imputó a mi representado el agravante establecido en el Articulo 6, numeral 2, de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores, que expresamente supone que el Autor, que en este caso no está individualizado, debe realizar la conducta provisto de un arma o facsímil. Pero es e! caso que en ninguna de las actas de este proceso se encuentra un arma o un facsímil. Con lo cual imputarle a mi patrocinado, como lo ha hecho el Ministerio Público y corno lo ha admitido el Tribunal a quo, este agravante, es un acto arbitrario, pues, no hay prueba alguna que demuestre la existencia de tal arma o facsímil, ni mucho menos que mi representado supuestamente utilizara dicha arma o facsímil. De esta manera la imputación de esta agravante es otra atribución subjetiva, imaginaria, de la representación fiscal que ha admitido infundadamente el Tribunal a quo.

Ciudadanos Magistrados el Tribunal a quo al admitir la Imputación del Ministerio Público contra mi defendido atribuyéndole su participación como perpetrador o autor del hecho punible e imputándole, además, el agravante de un arma o facsímil que no existe en la Causa, le está causando un gravamen irreparable a mí patrocinado pues le está agravando su situación jurídica de una manera injustificada.

III DE LOS PRECEPTOS JURÍDICOS VIOLENTADOS

Con la decisión de fecha Diez y Nueve de Noviembre de Dos Mil Catorce (19/11/2014) y fundamentada en fecha VEINTIUNO de NOVIEMBRE DE DOS MIL CATORCE (21-11-2014)el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Marida, este Juzgado, está violentando el DEBIDO PROCESO, la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y el principio de LEGALIDAD establecidos, a favor de mi defendido, en los artículos 49, en su ordinal 6°,26° y 137° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y consecuentemente, los artículos 1°, 127°, Ordinal 1°, del Código Orgánico Procesal Penal y en el Artículo 1° del Código Penal, que expresamente establecen tales derechos y principios constitucionales.

IV

DEL AUTO JUDICIAL QUE VIOLA LAS DISPOSICIONES JURÍDICAS PROCESALES Y CONSTITUCIONALES

El Tribunal a quo violentos DEBIDO PROCESO (artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 1 del Código Orgánico Procesal Penal), por cuanto en su actuación judicial cercenó el derecho que nene el encausado a ser investigado y, eventualmente, juzgado, conforme a los elementos de convicción y pruebas que fundamenten (as imputaciones que se le hacen.

Violentó el Tribunal aguo la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (Articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que el Poder Judicial le garantiza a mi defendido, ya que dio el Tribunal a quo por cierto todo cuanto le argumentó la representación fiscal, en particular, que mí defendido es Autor de un hecho punible sin elementos de convicción que individualicen esta conducta de perpetrador y que mi patrocinado utilizó supuestamente un arma sin que halla prueba de la existencia de la misma. Todo lo cual es notoriamente injusto.

Viola el Tribunal a quo el principio de LEGALIDAD establecido, a favor de mi defendido, en los artículos 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y consecuentemente, en el Artículo!0 del Código Penal, ya que al tomar esta decisión contra mi patrocinado al margen de la garantía del principio de legalidad penal que exige que la conducta del autor se pueda subsumir perfectamente en el Tipo Penal que se le imputa, en este caso su grado de participación corno Autor y el arma o facsímil, está el Tribunal a quo actuando al margen de la Ley, a la que está obligada, como juez y como ciudadana, a sujetarse.

V

PETITORIO

Por todas las razones antes expuestas, respetuosamente, solicito a esa ilustre Corte de Apelaciones: 1.- Declare la nulidad absoluta de la decisión tomada en fecha en fecha Diez y Nueve de Noviembre de Dos Mil Catorce (19/11/2014) y fundamentada en fecha VEINTIUNO de NOVIEMBRE DE DOS MIL CATORCE (21-11-2014) por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida al decidir admitir en su totalidad las imputaciones del Ministerio Público sin que hubiera elementos de convicción o pruebas de las mismas.

2.- Ordene realizar Nueva Audiencia en un Tribunal distinto a fin de que se respeten los derechos, principios y garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal y en el Código Penal, que aquí han sido vulneradas. Fundamento el presente Recurso de Apelación en los artículos 49°, en su ordinal 6, 26° y 137° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos!0, 127°, 174°, 175°, 439, numeral 5°, del Código Orgánico Procesal Penal y en el Artículo 1° del Código Penal.

SOLICITO que el presente Recurso de Apelación sea admitido y sustanciado conforme a Derecho y en la definitiva declarado CON LUGAR con los respectivos pronunciamientos de ley…”



DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN



La Fiscalía del Ministerio Público, dio contestación del recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe IVÁN DE JESÚS TORO DUGARTE, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Superior de Investigación encargado de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en uso de las atribuciones que nos confiere el artículo 111 numeral 18° del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ante usted acudo para exponer:

De conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro de la oportunidad legal para contestar el Recurso de Apelación de Autos con la nomenclatura LP01-R-2014-000305, el cual fue presentado por el Abogado: FERNANDO GELASIO DE JESÚS CERMEÑO ZAMBRANO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 8.040.816, de profesión Abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 59.877, con domicilio Procesal en La Pedregosa vía principal 200 metros más arriba del Hotel La Pedregosa, Quinta Carchú parroquia Lasso de La Vega municipio Libertador estado Mérida; y actuando en representación de su defendido HENRRY ALI BERBESI ESCALANTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Marida, en fecha diecinueve (19) de noviembre del 2014 y fundamentado en fecha veintiuno (21) de noviembre del 2014, mediante la cual decreta la Aprehensión en flagrancia por considerar que están llenos los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, precalifíca el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor de conformidad a lo establecido en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano RONY DORIAN GARZÓN MOLINA, y acordó por consiguiente como medida de coerción personal, la Medida Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos HENRRY ALI BERBESI ESCALANTE y CARLOS JESÚS TORRES MONTES.

PRIMER PARTICULAR

Motiva el recurrente en su escrito de apelación, textualmente lo siguiente:

En fecha Diez y Nueve de Noviembre de Dos Mil Catorce (19/11/2014) se celebró Audiencia de Calificación de Aprehensión en Flagrancia en Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en la cual la Fiscalía Octava del Ministerio Público (...) le IMPUTÓ a mi defendido el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, imputándole además las agravantes establecidas en el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 ejusdem, asignándole igualmente la cualidad de PERPETRADOR o AUTOR.

(...)

E! Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Marida, admitió en su totalidad la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público a mi defendido, tal y como se puede observar en el Segundo pronunciamiento que emitiera (folio 31).

El Tribunal a quo confirma este pronunciamiento en su fundamentación manifestando:

"Por todo lo antes expuesto, el tribunal considera que efectivamente el imputado (.,.) Henry Ali Berbesi Escalante (...) la precalificación del delito se corresponde a Robo Agravado de Vehículos Automotores, previsto y sancionado en el articulo 5 en concordancia con el articulo 601 y 2 (...) especificándose que Henry Ali Berbesi Escalante como autor (...) (folio 52)...

El caso es. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que en ninguna de las

actas del proceso se encuentra ni un solo elemento de convicción donde se ponga de manifiesto cual fue la conducta o la acción que supuestamente desplegó mi representado, es decir, no existe, en ningún acta del proceso, algún elemento de convicción que individualice la supuesta acción desplegada por mi defendido.

(...)

Pero además, es imprescindible que cuando se le impute un hecho a un ciudadano se haga una relación clara, precisa y circunstanciada de la conducta que desplegó. Más aún, la imputación de un hecho punible requiere que se haga con base a elementos de convicción y no conforme a suposiciones o Imaginaciones subjetivas, bien del Ministerio Público o bien del Juzgador. (...)

En cuanto al argumento esgrimido por el Recurrente, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez Tercero de Control, esta ajustada a derecho, ya que se basó en analizar las actas procesales que rielan en la causa penal, específicamente el acta policial suscrita por los funcionarios policiales José Yván Gutiérrez, Luisana Ibarra y Ricardo Contreras, adscritos a la Policía del estado Mérida del Centro de Coordinación Policial Bailadores, quienes indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos y el motivo por el cual aprehenden a los ciudadanos HENRRY ALI BERBESI ESCALANTE y CARLOS JESÚS TORRES MONTES, así como, de las entrevistas realizadas a las víctimas del hecho punible, manifestando el ciudadano RONY DORIAN GARZÓN MOLINA que conocía a las personas que cometieron el hecho punible e indicando a los funcionarios policiales "... donde llegó la patrulla y me monte en la misma para dar con el paradero de los sujetos ya que yo los había reconocido (...) procedí a informarle que uno de los que yo había reconocido era de apellido Berbesi y jugador de sofbol y el otro es un moto taxista de la playa de nombre Carlos, ...", existiendo por ende suficientes elementos de convicción a los fines de precalificarse el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores vigente, a los ciudadanos HENRRY ALI BERBESI ESCALANTE y CARLOS JESÚS TORRES MONTES, asimismo de considerar la juzgadora que la medida de coerción correspondiente es la Medida Privativa Judicial de Libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en vista que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, concurren suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos HENRRY ALI BERBESI ESCALANTE y CARLOS JESÚS TORRES MONTES, son los autores o partícipes del hecho punible debido a las actas procesales que rielan en la presente causa penal, del mismo modo la presunción razonable del peligro de fuga o obstaculización de la justicia, en virtud que los referidos imputados conocen a las víctimas de la presente causa penal. Por estas razones la juzgadora concateno dichos elementos de convicción para fundamentar su decisión.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272 de fecha 15/02/2007 expediente N° 06-0873 cuya ponente fue la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, indica lo siguiente:

El concepto de flagrancia nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicional mente se ha limitada a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre !a detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disimiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 218 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Desús Eduardo Cabrera Romero, B delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, N° 14, Ediciones Hornero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante "es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor" (vid. op. dt. p. 33). De manera que "la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva? (vid. op. cit p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la victima (sic); y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

"El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante" (vid. op. cit. p, 39).

La detención In fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la "sospecha" del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicto observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

De acuerdo a lo planteado por la máxima Sala del Tribunal Supremo de Justicia, "si la prueba existe se procede a la detención inmediata", acción que fue ejercida por los funcionarios actuantes y la cual fue valorada por la Juez a quo para calificar la aprehensión en flagrancia y de esta manera precalificar el delito imputado por el Ministerio Público.

Asimismo, la referida Sala Constitucional en la misma sentencia indica lo siguiente:

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fragranti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fragante al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. áL pp. 98 y 100).

En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio público presente en flagrancia al detenido ante el juez.

En el caso en particular no sólo la Juzgadora toma en cuenta el acta policial como elemento de convicción, de la misma manera toma en consideración la entrevista de las víctimas y del ciudadano JHOENDRICK SUBDIAGA, quien fue la persona que luego que los imputados HENRRY ALI BERBESI ESCALANTE y CARLOS JESÚS TORRES MONTES, presuntamente cometen el hecho punible, guardan la motocicleta producto del hecho ilícito y refieren al mismo que la compraron y la guardan en el taller para arreglarla, por lo que no se puede considerar que la Juez para tomar su decisión, no valoró todos los elementos de convicción existentes y baso su decisión en hechos subjetivos, suposiciones o imaginaciones, como lo quiere hacer ver el recurrente.

PETITORIO

Por el fundamento antes expuesto, solicito a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado: FERNANDO GELASIO DE JESÚS CERMEÑO ZAMBRANO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-8.040.816, de profesión Abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 59.877, con domicilio Procesal en La Pedregosa vía principal 200 metros más arriba del Hotel La Pedregosa, Quinta Carchú parroquia Lasso de La Vega municipio Libertador estado Marida; y actuando en representación de su defendido HENRRY ALI BERBESI ESCALANTE, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Marida, en la causa N° LP01-P-2014-011428, mediante la cual decreta la Aprehensión en flagrancia por considerar que están llenos los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, precalifica el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor de conformidad a lo establecido en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano RONY DORIAN GARZÓN MOLINA, y acordó por consiguiente como medida de coerción personal, la Medida Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos HENRRY ALI BERBESI ESCALANTE y CARLOS JESÚS TORRES MONTES.





DE LA DECISIÓN RECURRIDA



En fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil catorce (2014), el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictó decisión, el cual se copia, parcialmente:



“(…)Corresponde fundamentar las resoluciones dictadas oralmente en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha diecinueve de noviembre de dos mil catorce (19.11.2014), de los imputados Carlos Jesús Torres Montes, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 23.583.355, nacido el siete de enero de mil novecientos noventa y siete (07-01-1995), de diecinueve (19) años de edad, soltero, estudiante, hijo de Natalia del Valle Montes Sánchez y Jean Carlos Torres Balza, domiciliado en el sector La Playa, urbanización El Verde, Bailadores estado Mérida; y Henry Ali Berbesi Escalante, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 20.397.896, nacido el cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y tres (04-11-1993), de veintiún (21) años de edad, soltero, estudiante, hijo de Karina Escalante y de Francisco Berbesi, domiciliado en La Playa, calle principal frente a la plaza Bolívar, Bailadores estado Mérida.

En este sentido, el Tribunal resuelve:

1) De la calificación de flagrancia: el tribunal considera que de las actas presentadas por el Fiscal Octavo del Ministerio Público del estado Mérida y de lo expuesto por el mismo en la audiencia, se desprende que efectivamente los imputados Carlos Jesús Torres Montes y Henry Ali Berbesi Escalante, fueron aprehendidos en situación de flagrancia, el día dieciséis de noviembre de dos mil catorce (16.11.2014), aproximadamente a las seis y cuarenta y cinco de la tarde (06:45 pm), debido a que funcionarios policiales que se encontraban en labores de patrullaje, recibieron una llamada en la que les informaban que en la urbanización La Vivienda de Bailadores habían robado una moto marca MD color rojo y un teléfono celular marca Huawei, por dos sujetos que se desplazaban en una moto marca Bera de color blanco que portaban un arma de fuego, por lo cual se instaló un punto de control en el sector Gerónimo Maldonado, lugar en el que se presentó Roni Garzón, quien informó a la comisión policial que conocía a los sujetos que le habían robado la moto, que uno de ellos era Berbesí que jugaba softball y el otro era moto taxista de La Playa de nombre Carlos y les indicó la dirección de uno de ellos, por lo cual se trasladaron a la ese sitio, en el que se entrevistaron con la progenitora de Berbesí, quien lo llamó por teléfono porque no se encontraba en la casa y a pocos minutos se presentó con Carlos Torres, quienes fueron señalados por el agraviado como los autores del hecho, siendo ambos inspeccionados, hallándole en poder de Carlos Torres un celular reconocido por la víctima como el que le habían despojado, momento en el que Henry Berbesí manifestó que las motos las habían guardado en un taller en el sector El Verde, razón por la cual fueron detenidos y puestos a la orden del Ministerio Público.

Lo anterior se desprende de las actas procesales siguientes:

a. Acta policial inserta al folio 8 de las actuaciones.

b. Actas de entrevistas insertas a los folios 12, 13 y 14 de las actuaciones.

c. Boletas de referencias de casos insertas a los folios 15 y 16 de las actuaciones.

d. Registros de cadena de custodia insertos a los folios 17 de las actuaciones

e. Actas de investigación penales insertas a los folios 22 y 34 de las actuaciones.

f. Inspecciones técnicas insertas a los folios 24, 25, 26 y 27 de las actuaciones

g. Reconocimiento legal inserto al folio 28 de las actuaciones.

h. Experticias de avalúos aproximados insertos a los folios 30 y 31 de las actuaciones.

Por todo lo expuesto, el tribunal considera que efectivamente el imputado Carlos Jesús Torres Montes y Henry Ali Berbesi Escalante, fueron aprehendidos en situación de flagrancia y la precalificación del delito se corresponde a Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6.1 y 2 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, especificándose que Henry Ali Berbesi Escalante como autor y Carlos Jesús Torres Montes como cooperador inmediato, en perjuicio de los ciudadanos Rony Dorian Garzón Molina y Andri Yuley Medina Carrero.

Ahora bien, el delito flagrante es aquel de reciente comisión e impone forzosamente la individualización de la persona o personas que han cometido un hecho a todas luces delictivo. El artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse, y amplía tal concepto a situaciones de las cuales puede inferirse que el sospechoso sea el autor del delito, conocidas en la doctrina como cuasiflagrancia, la cual se produce cuando el sospechoso es perseguido por la autoridad policial, la víctima o el clamor público, o cuando es sorprendido a poco de haberse producido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor de ese hecho.

En el caso que nos ocupa, la comisión policial aprehendió a los imputados Carlos Jesús Torres Montes y Henry Ali Berbesi Escalante, a pocos instantes de haber presuntamente ejecutado la acción delictiva, toda vez que los miembros de la comisión policial una vez que recibieron la información de parte de las víctimas de las características y de la dirección de uno de los agresores, debido a que los conocía de vista, se trasladaron a la dirección de uno de los sujetos, donde finalmente fueron inspeccionados y detenidos, y ello se ajusta a la calificación jurídica dada por este tribunal a los hechos.

2) De la medida de coerción personal: el tribunal debido a las circunstancias del hecho imputado a Carlos Jesús Torres Montes y Henry Ali Berbesi Escalante, considera que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 numerales 2 y 3, ejusdem, para decretar la privación judicial preventiva de libertad a los imputados en mención.

En primer lugar se encuentra demostrado con los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en la presente decisión, la comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6.1 y 2 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, delito este cometido en perjuicio de los ciudadanos Rony Dorian Garzón Molina y Andri Yuley Medina Carrero.

Igualmente, surgen fundados elementos de convicción para estimar que los aprehendidos son los presuntos autores del delito indicado, razón por la cual se encuentran acreditados los requisitos establecidos en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, concurre en el presente caso, el peligro procesal de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, y la magnitud de daño causado, según lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 de la ley penal adjetiva, razón por la cual procede la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el prenombrado imputado. Todos estos elementos exigidos por la ley para decretar la medida de privación de libertad concurren en este caso, ya que el hecho a debatir se corresponde al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor (robo), cuya acción penal no está prescrita, siendo evidente la magnitud del daño causado y el notable peligro de obstaculización del proceso.

3) Del procedimiento: se acuerda tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, una vez quede firme la presente decisión.

Dispositiva:

Con base en las anteriores consideraciones, este Tribunal de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

1) Declara como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Carlos Jesús Torres Montes (Cooperador Inmediato) y Henry Ali Berbesi Escalante (autor), conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6.1 y 2 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

2) Decreta medida judicial privativa de libertad a Carlos Jesús Torres Montes y Henry Ali Berbesi Escalante, de conformidad con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual debe efectuarse en la sede del Centro Penitenciario Región Los Andes.

3) Se ordena la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”





MOTIVACION PARA DECIDIR



Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2014-011428, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado Fernando Gelasio de Jesús Cermeño Zambrano, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano Henrry Alí Berbesí Escalante, contra la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de fecha 21 de noviembre de 2014, mediante la cual decretó medida privativa de libertad en contra del ciudadano Henry Ali Berbesí Escalante.



Así las cosas, una vez analizados tanto el recurso de apelación, como la decisión objeto de impugnación y la contestación del recurso, se observa que el recurrente delata el presunto agravio que le produjo a su defendido la decisión dictada en fecha 21 de noviembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con los siguientes argumentos:

“En ninguna de las actas del proceso se encuentra ni un solo elemento de convicción donde se ponga de manifiesto cual fue la conducta o la acción que supuestamente desplegó mi representado, es decir, no existe, en ningún acta del proceso, algún elemento de convicción que individualice la supuesta acción desplegada por mi defendido”.



Resulta evidente para ésta alzada apreciar en la decisión de la recurrida la existencia de un -procedimiento de flagrancia- fundamentado en “que efectivamente el imputado Carlos Jesús Torres Montes y Henry Ali Berbesi Escalante, fueron aprehendidos en situación de flagrancia y la precalificación del delito se corresponde a “Robo Agravado de Vehículo Automotor”, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6.1 y 2 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, especificándose que Henry Ali Berbesí Escalante como autor y Carlos Jesús Torres Montes como cooperador inmediato, en perjuicio de los ciudadanos Rony Dorian Garzón Molina y Andri Yuley Medina Carrero”; del cual se determinó la necesidad de continuarlo por el procedimiento ordinario.



En lo atinente, al señalamiento del recurrente de la inexistencia de elementos de convicción donde se ponga de manifiesto cual fue la conducta o la acción que supuestamente desplegó el imputado Henrry Alí Berbesí, encuentra ésta alzada que la recurrida se fundamenta en las actas presentadas por el Ministerio Publico, señalando: “…que se presentó Roni Garzón, quien informó a la comisión policial que conocía a los sujetos que le habían robado la moto, que uno de ellos era Berbesí que jugaba softball y el otro era moto taxista de La Playa de nombre Carlos y les indicó la dirección de uno de ellos, por lo cual se trasladaron a ese sitio, en el que se entrevistaron con la progenitora de Berbesí, quien lo llamó por teléfono porque no se encontraba en la casa y a pocos minutos se presentó con Carlos Torres, quienes fueron señalados por el agraviado como los autores del hecho, siendo ambos inspeccionados, hallándole en poder de Carlos Torres un celular reconocido por la víctima como el que le habían despojado, momento en el que Henry Berbesí manifestó que las motos las habían guardado en un taller en el sector El Verde…”; de tal manera que la decisión se sustenta en plurales elementos de convicción (identificados desde la letra a. hasta la letra h), que valoró el acta policial y la entrevista de los testigos que señalan la participación del ciudadano Henry Berbesí en los hechos investigados; además se trata de un procedimiento en fase de investigación en cuyo caso se emite una precalificación jurídica (provisional) que puede variar o no durante el proceso penal.



Podemos concluir, que para el a quo existe una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Por ello, la razón le asiste al representante fiscal cuando expone en la contestación del recurso el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la flagrancia, lo cual fue cumplido íntegramente en el presente caso, indicando que “Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. áL pp. 98 y 100)”; por lo que debe declarase sin lugar la denuncia. “Así se decide”.



Finalmente, en relación a que en ninguna de las actas de este proceso se encuentra un arma o un facsímile con la cual imputarle a su patrocinado, la agravante, pues, no hay prueba alguna que demuestre la existencia de tal arma o facsímile, ni mucho menos que su representado supuestamente utilizara dicha arma o facsímile. Lo expuesto por el recurrente resulta contradictorio a lo observado en el acta policial y la entrevista de la víctima en la que señala que fue robado por dos sujetos que se desplazaban en una moto marca Bera de color blanco que portaban un arma de fuego, y la existencia de los objetos despojados en manos y bajo el control de los aprehendidos. Por tanto, también debe declararse sin lugar dicha denuncia. Así se decide.





DECISIÓN

Con fuerza en las consideraciones de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: Sin Lugar el recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el abogado Fernando Gelasio de Jesús Cermeño Zambrano, actuando en este acto con el carácter de Defensor Privado del ciudadano Henrry Alí Berbesí Escalante, contra la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de fecha 21 de noviembre de 2014.

SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado a fin de imponerlo de la decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de origen, una vez agotadas las notificaciones ordenadas. Cúmplase.





LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES





ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

PRESIDENTE





ABG. JOSÉ GERARDO PÉREZ RODRÍGUEZ

PONENTE

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS





LA SECRETARIA,





ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA





En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________ ____________________ y boleta de Traslado Nº _____________________. Conste.



La Secretaria.-