REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL MÉRIDA DEL ESTADO MÉRIDA
CORTE DE APELACIÓN
Mérida, 22 de Julio de 2015
204º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2013-018173
ASUNTO : LP01-R-2014-000267
ASUNTO ACUMULADO : LP01-R-2014-000284
JUEZ PONENTE: ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO
Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, emitir la decisión correspondiente con ocasión al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto Jesús Manuel Pernía Belandria,defensor privado de los ciudadanos Wolfang Apolinar Hernández Rojas y Leonardo Enrique Hernández Rincón, contra la decisión de fecha de fecha 23 de septiembre de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en la causa LP01-P-2013-018173.
DEL RECURSO DE APELACIÓN
El abogado Jesús Manuel Pernía Belandria, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos Wolfang Apolinar Hernández Rojas y Leonardo Enrique Hernández Rincón, interpuso recurso de apelación de auto, en fecha 17 de octubre de 2014, mediante escrito que corre agregado a los folios 1 al 28 de las actuaciones, el cual se copia parcialmente:
“(Omissis) PRIMERA DENUNCIA
Al amparo del numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla: “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”.
En el presente caso, a mis defendidos WOLFANG APOLINAR HERNÁNDEZ ROJAS y LEONARDO ENRIQUE HERNÁNDEZ RINCÓN en la oportunidad de la Audiencia de Presentación les fue impuesta medida cautelar privativa de la libertad. No obstante, en la audiencia preliminar la defensa técnica de los citados acusados no solicitó ni la revocación ni la sustitución de dicha medida cautelar, razón por la cual el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control 2 no tenía por qué pronunciarse sobre un pedimento no formulado por mis defendidos, ya que la negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación de conformidad con el artículo 250 ejusdem.
Ahora bien, en lo que respecta a mis defendidos el Juzgador oficiosamente se pronunció sobre la Medida cautelar de privación de libertad de los acusados.
La Medida acordada es improcedente, puesto que no existen en autos fundados elementos de convicción para estimar que los imputados participaron en la comisión del hecho punible investigado, según lo previsto en el numeral 2 del artículo 236 del COPP.
Sin embargo, la recurrida determinó que era procedente la Medida de Privación de Libertad de los sindicados por considerar que existían elementos de convicción suficientes para acreditar su participación en los homicidios de los ciudadanos JESÚS MARÍA GUTIÉRREZ CASTILLO, AÍDA CAMPAZ MONTANO y ALEXIS FERNANDO MÁRQUEZ.
La recurrida no estableció con basamento en las pruebas obtenidas en la investigación que hubo la práctica de la mínima actividad probatoria que desvirtuara la presunción de inocencia de los imputados. Además, no determinó cuales fueron los fundamentos serios para que el Ministerio Público solicitara el enjuiciamiento de los acusados.
Por tanto, el Ministerio Público se apoya para fundamentar la solicitud de enjuiciamiento en la ENTREVISTA DE DENAR RONDÓN y LA EXPERTICIA DE DIAGRAMA DE LLAMADAS, adminiculadas a las EVIDENCIAS DE CRIMINALÍSTICA DESCRIPTIVA relacionadas con la materialidad de los delitos, pero, que no guardan relación con la culpabilidad de los mismos. Es decir, que del acervo probatorio en su conjunto, sólo dos actuaciones de investigación se refieren a la presunta participación de mi defendido LEONARDO ENRIQUE HERNÁNDEZ RINCÓN en el homicidio de JESÚS MARÍA CASTILLO, pero en relación a mi defendido WOLFANG APOLINAR HERNÁNDEZ ROJAS no existe sino el dicho de DENAR RONDÓN cuando se refiere que él tenía el revólver calibre 38 mm con el que se produjo la muerte de aquél. En conclusión existe en el caso que nos ocupa una insuficiencia probatoria, caracteriza además por la ilegalidad e ilicitud de estas probanzas, como se determinará en siguiente Denuncia.
En el presente caso, el juez debió considerar la petición de la defensa sobre la nulidad de las evidencias en las cuales el Ministerio Público sustentó la Acusación, pon no constituir elementos serios para fundar la solicitud de enjuiciamiento de mis defendidos.
Al respecto, la información obtenida de la entrevista del imputado Denar Rondón es el resultado del artificio fraguado por el funcionario quien lo entrevistó a pesar dicho imputado había sido aprendido doce horas antes, y por tanto se encontraba detenido en la Comandancia de Policía de la ciudad de Mérida, según consta de Oficio de fecha 29 de enero de 2013. Pero, el referido funcionario tergiversando la verdad y faltando la lealtad dejó constancia en autos que el entrevistado se encontraba en el sitio denominado El Arco en la Vía que conduce a Bailadores, donde fue ubicado y trasladado a la sede de la Delegación Tovar del Cuerpo C.I.C.P.C, para que rindiera la respectiva declaración, incurriendo el funcionario en una conducta hesitativa (sic) y mendaz, viciando la prueba. Igualmente, lo es la Experticia de Cruce de Llamadas, que fue practicado sin la autorización del Juez de Control.
En conclusión, el análisis y valoración de la entrevista de Denar Rondón fríe realizada violándose el principio de la exhaustividad, apreciándose la información de una manera sesgada, tomando sólo los dichos y señalamientos contenidos en el interrogatorio para inculpar, pero la información para exculpar no fue considerada, pues se señala a CARLOS e IVAN como ejecutores del homicidio de la ciudadana AÍDA CAMPAZ MONTERO y se señala como ejecutor del homicidio de ALEXIS FERNANDO MÁRQUEZ RAMÍREZ a Josué.
Por tanto, el Ministerio Público no contaba con fundamentos serios para pedir el enjuiciamiento de mis defendidos, pues es evidente que no podía con basamento en la Declaración de Denar Rondón acusar a mis defendidos por los referidos homicidios, pues no analizó en su conjunto el mencionado testimonio y las contradicciones de sus propios dichos…”
“…En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado v calificado el hecho punible imputado.
El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la "pena del banquillo ",
En conclusión, el juez prescindió del diagnóstico sobre la aplicación de la pena en relación a las pruebas aportadas en razón de su calidad, pues lo prueba ilícita es inapreciable en el juicio, por lo cual era inconveniente la apertura de un juicio inútil en base a un pronóstico de condena.
Ahora bien, la medida cautelar privativa de libertad procede cuando haya fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido el autor de un hecho punible. En el presente caso no concurre este supuesto para fundar la medida cautelar ni siquiera para imputar o acusar, por carecer de seriedad las pruebas señaladas, aunado a la poca credibilidad que surge de la entrevista del coimputado Denar Rondón, prófugo de la justicia, quien demostró marcado interés en declarar para favorecerse, pero burdamente engañado, en perjuicio de su derecho a obtener un beneficio procesal por su delación, violándosele su derecho a la tutela judicial efectiva y su derecho a la defensa, no pudiéndose apreciar directa o indirectamente dicha prueba, ni en contra del mismo declarante ni en contra de los demás co imputados, SEGUNDA DENUNCIA: Con apego en el numeral 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal denunció que la sentencia apelada incurrió en el vicio de ADMISIÓN DE PRUEBA ILEGAL, pues admitió las ENTREVISTA de DENAR RONDÓN y el CRUCE de LLAMADAS TELEFÓNICAS ofrecidas por el la Representación Fiscal para el juicio oral y público, las cuales son ilegales e ilícitas por haberse obtenido en el curso de la Investigación con inobservancia de las condiciones previstas en la Constitución y la Ley; además, con violación de los derechos fundamentales de los imputados.
En el caso que nos ocupa el iter procesal se desarrolló de la manera siguiente;
En fecha 28 de mayo de 2013 el Ministerio Publico imputó a mis defendidos WOLFANG APOLINAR HERNÁNDEZ ROJAS y LEONARDO ENRIQUE HERNÁNDEZ RINCÓN por la comisión del delito de sicariato y en la misma fecha el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, dictó Auto mediante el cual decretó la medida de privación de libertad de los mismos.
En fecha 10 de agosto (07) de 2013 rué presentada Acusación Fiscal.
En fecha 31 de julio de 2013 que opuesta por la defensa excepción con fundamento artículo 28 COPP, esto es; falta de requisitos de procedibilidad de la acción.
En el curso de la Fase Intermedia se produjo la Acumulación de las Causas penales ASUNTO N° LP01-P-2013-16607 y LP01-P-2013-04811
Según Acta de Investigación que consta en el ASUNTO N° LP01-P-2013-04811 el INSPECTOR JHONNY BARRERO manifestó que el día 29 de enero de 2013 a las 2 a.m recibió llamada telefónica del Inspector Franklin Parra quien indicó que en Bailadores, final de la Avenida Toquisay hubo un intercambio de disparos donde resultó herido un ciudadano y también resultó Denar Rondón fue entrevistado doce horas después de su aprehensión en flagrancia estando eximido para declarar subrepticiamente como entrevistado en otra causa penal, en delitos de criminalidad violenta y delincuencia organizada.
Ahora bien el funcionario WILMER PÉREZ para obtener la referida información del ciudadano DENAR RONDÓN tuvo que interrogarlo violando el debido proceso, puesto que dicho ciudadano se encontraba aprehendido en flagrancia según consta del ASUNTO PENAL acumulado razón por la cual, a sabiendas de esta aprehensión, mintió aduciendo que el ciudadano DENAR RONDÓN se encontraba el día 29 de enero de 2014, antes de la entrevista en el Arco de Bailadores.
Por tanto, existe contradicción al comparar el acta de aprehensión de Denar Rondón que consta en la primera causa y las actas de reporte y entrevista del mismo que constan en la segunda causa. En consecuencia se infiere que el ciudadano Denar Rondón el día 29 de enero de 2013 a las 10 a.m estaba detenido a la orden de la Fiscalía Octava, razón por la cual no podía estar al mismo tiempo en el sitio denominado "El Arco" en la vía pública que conduce de comunidad de la Playa a la población de Bailadores.
Por consiguiente, la versión del funcionario es inverosímil por ser contraria al orden lógico y natural, pues los seres humanos no tienen el don de la ubicuidad, incurriendo el pesquisidor en una conducta hesitativa que consiste en formular alegaciones fácticas contradictorias. Igualmente incurrió en una conducta mendaz por la falta de veracidad al confrontar las afirmaciones expresadas en las señaladas Actas de Investigación.
Por otra parte, se infiere la falsedad en la prueba obtenida, porque si hay falsedad y engaño en el Acta de Investigación también hay falsedad y engaño en la Prueba…”
“…La versión de los hechos expuesta por la defensa técnica es un claro reflejo de la realidad de los hechos empíricos tratados oralmente en la Audiencia Preliminar. Al decantar las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico y admitidas por el Juez se refieren a criminalística descriptiva, a saber: autopsias, actas de inspecciones técnicas, allanamientos, deposiciones de funcionarios públicos, experticias técnicas: reconocimientos, experticias hematológicas y lexicológicas, experticia de balística, vaciado de seriales y avalúos reales, declaraciones de testigos referenciales, que aluden a la materialidad del delito, excepto las probanzas relacionadas con la ENTREVISTA DE DENAR RONDÓN y la EXPERTICIA DE DIAGRAMA DE LLAMADAS, que tratan, concretamente, de supuesta participación de los imputados en los hechos punibles investigados.
Ahora bien, ¿hasta qué grado de certeza conducen dichas evidencias? Implica una respuesta efectiva del órgano jurisdiccional, porque de ello dependía su admisibilidad o no. En relación a las evidencias de criminalística descriptiva no hubo objeción por la defensa técnica, pero respecto a las ENTREVISTA DE DENAR RONDÓN y la EXPERTICIA DE DIAGRAMA DE LLAMADAS la defensa se opuso categóricamente a su apreciación, pidiendo su nulidad absoluta.
Ahora bien, las referidas probanzas fueron cuestionadas e impugnadas, en la oportunidad de la promoción de la excepción por falta de requisitos de procedibilidad de la acción penal y durante la audiencia preliminar, por cuanto son pruebas ilegales y a !a vez ilícitas. En tal sentido la defensa solicitó la nulidad de dichas pruebas de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y su exclusión conforme al artículo 181 ejusdem…”
“…Sin embargo, el Tribunal de Control admitió la ENTREVISTA DE DENAR RONDÓN y la EXPERTICIA DE DIAGRAMA DE LLAMADAS aduciendo que eran útiles, legales y pertinentes, cuando en realidad son pruebas ilegales e ilícitas.
En consecuencia, pido que dichas pruebas no sean admitidas para el juicio oral y público, declarándose con lugar el presente recurso.
TERCERA DENUNCIA: A pesar de no tener apelación el Auto de Admisión de la Acusación y el de Apertura a Juicio hago valer a través del presente medio de impugnación las NULIDADES ABSOLUTAS contemplada en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, pido a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, aplique el principio de la DEDUCIBILIDAD DE LAS NULIDADES Y el principio de la INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD, puesto que en caso que nos ocupa, hubo inobservancia de formas procesales que causaron indefensión a los imputados, violación del debido proceso y el derecho al acceso a la justicia idónea y transparente. En tal sentido hago valer todos los argumentos expuestos anteriormente, para que esta Alzada anule las pruebas ilegales e ilícitas consistentes en la ENTREVISTA DE DENAR RONDÓN y la EXPERTICIA DE DIAGRAMA DE LLAMADAS, que se encuentran insertas a los autos, practicadas durante la Investigación, que obran en perjuicio del mis defendidos.
Estos medios probatorios no pueden considerase fundamentos serios para admitir la acusación y abrir el juicio oral y público contra mis defendidos. Igualmente, pido se anulen todos los pronunciamientos dictados por el Juez en la sentencia recurrida, por cuanto las pruebas referidas en que se sustenta dicha decisión son ilegales e ilícitas, por la violación de derechos fundamentales de los acusados y por el quebrantamiento de formas procesales de orden público, que le causaron indefensión, las cuales no podían servir para fundamentar la solicitud de enjuiciamiento de los ciudadanos WOLFANG APOLINAR HERNÁNDEZ ROJAS y LEONARDO ENRIQUE HERNÁNDEZ RINCÓN formulada por el Ministerio Público en el escrito de la Acusación Penal. Del mismo modo, dichas probanzas que emanan de actos cumplidos con inobservancia de las condiciones previstas en la Constitución y la Ley, no debieron ser apreciadas para fundar la Decisión judicial proferida al finalizar la Audiencia Preliminar. Además, no existen otras pruebas incontaminadas que constituyan una mínima actividad probatoria que desvirtuara irrefutablemente la presunción de inocencia de los acusados.
En este sentido la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el sistema procesal penal vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado.
En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley.
Sostiene la jurisprudencia que cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez de alzada a través de los recursos de: revocación, apelación, casación v del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional.
Asimismo, al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 174 del COPP en concordancia con el artículo 175 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas.
En tal caso se deben distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.
En el caso que nos ocupa, la recurrida sentencia incurrió en los dos supuestos de violaciones del debido proceso, por cuanto la Entrevista de Denar Rondón fue rendida en situación de vulnerabilidad e indefensión, ya que se encontraba aprehendido en flagrancia y su entrevista contenía una delación relacionaba con delincuencia organizada y criminalidad violenta, que sólo podía efectuarse en audiencia ante el Juez, y no ante un funcionario investigador, con menoscabo del derecho a la defensa, en circunstancias donde a dicho imputado no se le había instruido sobres sus derechos. La información obtenida mediante esta entrevista no podía apreciarse aun indirectamente contra mis defendidos, por fundarse en violación de derechos fundamentales del referido imputado.
Respecto del Cruce de Llamadas la información obtenida no podía ser apreciada por violación de la privacidad de las comunicaciones según lo previsto en el artículo 48 de la Constitución de la República de Venezuela, pues carecía de orden judicial y no se trataba de las excepciones contempladas en la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones.
Sobre estas bases inseguras no podía fundarse un conclusión segura, que sirviera de fundamento serio de la Decisión Judicial que admitió la acusación penal contra mis defendidos y ordenó la apertura a juicio oral y público.
El esclarecimiento de hechos punibles no sujeto a límite alguno o a las prohibiciones señaladas en la Ley implicaría el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por ello, la averiguación de la verdad no es un valor absoluto y no es un principio que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio.
En consecuencia, solicito se declare la nulidad absoluta de las pruebas mencionadas. Se ordene realizar nuevamente la Audiencia Preliminar, para que un juez distinto se pronuncie sobre su admisión o no con base en la existencia o no de fundamentos serios para ordenar el enjuiciamiento, haciendo el efectivo control material de la acusación…”
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
La Fiscalía del Ministerio Público, dio contestación del recurso de apelación, en los siguientes términos:
“…Quien suscribe IVÁN DE JESÚS TORO DUGARTE, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Superior de Investigación encargado de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en uso de las atribuciones que nos confiere el artículo 111 numeral 18° del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ante usted acudo para exponer:
De conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro de la oportunidad legal para contestar el Recurso de Apelación de Autos con la nomenclatura LP01-R-2014-000267, interpuesto por el Abogado: JESÚS MANUEL PERNIA BELANDRIA, venezolano, titular de la cédula de identidad IM° V-3,939,199, de profesión Abogado, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 15,994, con domicilio Procesal en calle 11 casa N° 90 de la ciudad de Bailadores estado Mérida; y actuando en representación de sus defendidos WOLFANG APOLINAR HERNÁNDEZ ROJAS y LEONARDO ENRIQUE HERNÁNDEZ RINCÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Marida, en fecha diecisiete (17) de septiembre del año dos mil catorce (2014), en la causa signada bajo el N° LP01-P-2013-018173, mediante la cual Admite la acusación presentada por este despacho Fiscal en contra de los ciudadanos Héctor Valmore Vivas Hernández, Wolfang Apolinar Hernández Rojas y Leonardo Enrique Hernández Rincón, en perjuicio de los ciudadanos Jesús María Gutiérrez Castillo, Alexis Fernando Márquez Ramírez y Aída Campaz Montero, por los delitos de Sicariato y Asociación para Delinquir en grado de Coautores materiales, previsto y sancionado en el artículo 44 y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y para el ciudadano Héctor Valmore Vivas Hernández el delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal vigente.
PRIMER PARTICULAR
Motiva el recurrente en su escrito de apelación, textualmente lo siguiente: En el presente caso, a mis defendidos WOLFANG APOLINAR HERNÁNDEZ ROJAS y LEONARDO ENRIQUE HERNÁNDEZ RINCÓN, en la oportunidad de la Audiencia de Presentación les fue impuesta medida cautelar privativa de la libertad. No obstante, en la audiencia preliminar la defensa técnica de los citados acusados no solicitó ni la revocación ni la sustitución de la medida cautelar, razón por la cual el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control 2 no tenía por qué (sic) pronunciarse sobre un pedimento no formulado por mis defendidos, ya que la negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación de conformidad con el artículo 250 ejusdem,
Ahora bien, en lo que respecta a mis defendidos el Juzgador oficiosamente se pronunció sobre la Medida cautelar de privación de libertad de los acusados.
La medida acordada es improcedente, puesto que no existen en autos fundados elementos de convicción para estimar que los imputados participaron en la comisión del hecho punible investigado, según lo previsto en el numeral 2 del artículo 236 del COPP.
En cuanto al argumento esgrimido por el Recurrente, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez Segundo de Control, se basó en analizar las circunstancias del hecho concreto y de los elementos de convicción explanados en la Acusación Fiscal, concatenando que fundamenta su decisión de mantener la Privativa de libertad de los ciudadanos Héctor Valmore Vivas Hernández, Wolfang Apolinar Hernández Rojas y Leonardo Enrique Hernández Rincón, en virtud que en primer lugar en el Petitorio de la Acusación Fiscal indica que se mantenga la Medida Privativa de Libertad, aunado al hecho que en la audiencia Preliminar celebrada el día 17 de septiembre del 2014, el Abogado defensor Ciro Peña, en representación de su defendido solicita que sea revisada la Medida Privativa de Libertad y le sea otorgada una medida menos i gravosa, por ende el Juez de Control N° 2 en uso de sus atribuciones indica en su decisión que mantiene la Medida Privativa de Libertad contra los ciudadanos Héctor Valmore Vivas Hernández, Wolfang Apolinar Hernández Rojas y Leonardo Enrique Hernández Rincón, mal pudiera el Juez decidir en la audiencia y decidir la Medida de Coerción a imponer para uno solo de los imputados a quien la defensa solicito una medida menos gravosa y no pronunciarse con relación a los demás imputados.
Es criterio de la Sala Constitucional y así se refleja en la sentencia N° 1605 de fecha 24/11/2009, cuyo ponente fue el magistrado Francisco Carrasquera "es al momento de la celebración de la audiencia preliminar que el juez de control, una vez escuchados los argumentos de las partes, deberá pronunciarse en relación a la medida privativa judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, y es en ese momento que el acusado, acompañado de su defensa, podrá alegar lo que a bien tenga a su favor y una vez escuchados dichos alegatos". En tal sentido, el Juez no puede omitir tal criterio de la Sala Constitucional, cuando la misma Sala de manera imperativa establece que el juez deberá pronunciarse con relación con la medida privativa de libertad.
SEGUNDO PARTICULAR
Motiva el recurrente en su escrito de apelación, textualmente lo siguiente:
...denunció que la sentencia apelada incurrió en el vicio de ADMISIÓN DE PRUEBA ILEGAL, pues admitió las ENTREVISTA de DENAR RONDÓN y el CRUCE de LLAMADAS TELEFÓNICAS ofrecidas por el la (sic) Representación Fiscal para el juicio oral y público, las cuales son ilegales e ilícitas por haberse obtenido en el curso de la investigación con inobservancia de las condiciones previstas en la Constitución y la Ley; además, con violación de los derechos fundamentales de los imputados.
Con relación al argumento planteado por el Recurrente, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que dichas pruebas fueron obtenidas de manera lícita, cumpliendo lo establecido en el artículo 49 numeral 1° de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que el Juez valoró las pruebas presentadas por el Ministerio Público, entre estas, las que aduce el Recurrente cuando esgrime que se violó la privacidad de las comunicaciones con realizarse un Cruce de Llamadas o que fue entrevistado un ciudadano cuando según la defensa se encontraba detenido, en primer lugar en ningún momento en el transcurso de la investigación se vulnero el derecho de los imputados Héctor Valmore Vivas Hernández, Wolfang Apolinar Hernández Rojas y Leonardo Enrique Hernández Rincón, de la misma manera, que siempre fueron recabadas de manera lícitas las pruebas presentadas en el escrito de acusación, aunado que el Juez de Control en la audiencia preliminar realizo la depuración del procedimiento, comunicó a los imputados sobre la acusación en su contra y ejerció el control de la acusación, tal y como lo indica con criterio reiterado la Sala Constitucional de acuerdo a la sentencia N° 707 de fecha 02/06/2009. De igual manera, considera este Representante Fiscal que la defensa alega cuestiones de fondo que no se deben plantear en la audiencia preliminar y así lo indica la Sala Constitucional según sentencia N° 558 de fecha 09/04/2008, la cual establece "Las cuestiones de fondo que ameritan un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano", por lo que el juez de control en la audiencia preliminar, no puede entrar a conocer del valor de las pruebas, menos aun plantearse cuestiones que sean propias del juicio oral y público, por carecer en esta fase de contradicción y de inmediación.
TERCER PARTICULAR
Indica el recurrente en la apelación, lo siguiente:
... a pesar de no tener apelación el Auto de Admisión de la Acusación y el de Apertura a Juicio hago valer a través del presente medio de impugnación las NULIDADES ABSOLUTAS contemplada en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, pido a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, aplique el principio de la DEDUCIBILIDAD DE LAS NULIDADES y el principio de la INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD, puesto que en caso que nos ocupa, hubo inobservancia de formas procesales que causaron indefensión a los imputados, violación al debido proceso y el derecho al acceso a la justicia idónea y transparente...
Del argumento planteado por el Recurrente, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que en primer lugar le asiste la razón a la defensa al indicar que el Auto de Admisión de la Acusación es inapelable, y de acuerdo a Sentencia de la Sala Constitucional N° 1916 de fecha 17/11/2006, cuyo ponente es la magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, índica "durante la celebración de la audiencia preliminar, el Juez de Control tiene como función propia decidir respecto a la admisibilidad de la acusación, decisión ésta que resulta inapelable", por lo que dicha apelación no debe ser admitida. Ahora bien, la defensa en su mezcolanza de escrito, alega que las pruebas fueron obtenidas de manera ilegal y de manera arbitraria, sin embargo, el Ministerio Público obtuvo dichas pruebas de manera lícita, por lo que se puede indicar si para la defensa surge incertidumbre con relación a las pruebas obtenidas por el Ministerio Público, lo correcto y ajustado a derecho es debatirlas en un juicio oral y público y, así lo indica el magistrado Francisco Carrasquero en su sentencia N° 558 de fecha 09/04/2008, la cual indica "si del examen de los elementos constitutivos de la investigación surge una incertidumbre acerca de la comisión del hecho y/o su reprochabilidad a los imputados que dada su naturaleza, sólo puede ser superada con el contradictorio en juicio, entonces lo correcto es pasar la causa a esta fase, a los fines que el juez logre la certeza de lo acontecido y con ello la válida aplicación del derecho", por esta razón de las dudas que se surgen en las pruebas presentadas contra los imputados lo ajustado a derecho es debatirlas en un juicio oral y público.
PETITORIO
Por el fundamento antes expuesto, solicito a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado: JESÚS MANUEL PERNIA BELANDRIA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-3.939.199, de profesión Abogado, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 15.994, con domicilio Procesal en calle 11 casa N° 90 de la ciudad de Bailadores estado Mérida; y actuando en representación, de sus defendidos WOLFANG APOLINAR HERNÁNDEZ ROJAS y LEONARDO ENRIQUE HERNÁNDEZ RINCÓN, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la causa N° LP01-P-2013-018173, mediante la cual Admite la Acusación y ordena el pase a Juicio Oral y Público de la referida causa. Promuevo como prueba la Audiencia Preliminar celebrada con el Juez de Control N° 2 en fecha 17 de septiembre del 2014 que se encuentra inserta en los folios 710 al 719 y la decisión del referido Tribunal de fecha 23 de septiembre del 2014 que se encuentra plasmada en los folios 720 al 740 de la causa LP01-P-2013-018173...”
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil catorce (2014), el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, dictó decisión, el cual se transcribe, parcialmente:
“(…)Este Tribunal de Primera Instancia En Función de Control Numero Dos del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley Acuerda: Primero: Se admiten las Acusaciones presentadas por el represente Fiscal en contra de los acusados ciudadanos Vivas Hernández, Héctor Valmore de nacionalidad venezolana, mayor de edad, natural de Bailadores, Municipio Rivas Dávila, Estado Bolivariano de Mérida, nacido el 14/09/1991, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 19.486.685, de estado civil soltero, grado de instrucción secundaria, de oficio estudiante, hijo de Ana Rivas Hernández (v) y Valmore Ovidio Vivas (v), con domicilio en Urbanización 23 de Enero, calle 02, casa N° 02, Parroquia Bailadores, Municipio Rivas Dávila, Estado Bolivariano de Mérida, teléfono: 0426-7753871; por la comisión de los delitos de Sicariato, en grado de coautor o cooperador inmediato y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículo 44 y artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el primer delito en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; el delito de Homicidio Intencional Calificado cometido con Alevosía y en grado de coautor o cooperador inmediato previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio de quienes en vida respondía a los nombres de Jesús María Gutiérrez Castillo; Alexis Fernando Márquez Ramírez; y Aida Campaz Montaño (occisos); el segundo acto conclusivo es decir, la segunda acusación (F. 561 al 565, pieza 02), por la comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con los artículos 9 y 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano; los acusados ciudadanos Hernández Rojas, Wolfang Apolinar de nacionalidad venezolana, mayor de edad, natural del Piñal, Municipio Fernández Feo, Estado Táchira, nacido el 10/07/1987, de 27 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 19.358.489, de estado civil soltero, grado de instrucción secundaria, de oficio agricultor, hijo de Nubia Hernández (v) y José Asunción Hernández (v), con domicilio en Bailadores, vía principal la vuelta del castillo, casa s/n, en obra gris, Parroquia Bailadores, Municipio Rivas Dávila, Estado Bolivariano de Mérida, teléfono: 0426-9665034; el acusado ciudadano Hernández Rincón Leonardo Enrique de nacionalidad venezolana, mayor de edad, natural de Cabudare, Estado Lara, nacido el 21/12/1985, de 28 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.906.801, de estado civil soltero, grado de instrucción secundaria, de oficio mecánico, hijo de Andreina Rincón de Hernández (v) y Rubén Antonio Hernández (v), con domicilio en San Pablo, Parroquia Bailadores, casa s/n, más arriba del galpón de los Carmelos, Municipio Rivas Dávila, Estado Bolivariano de Mérida, teléfono: 0414-7572930, ambos por la comisión de los delitos de la primera acusación (F. 310 al 380, pieza 01), por la comisión de los delitos de Sicariato, en grado de coautores o cooperadores inmediatos y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 44 y artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el primer delito en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cometidos en perjuicio de quienes en vida respondían a los nombres de Jesús María Gutiérrez Castillo (occiso). Segundo: Se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en sus dos (02) actos conclusivos y el escrito complementario, por ser legales, lícitas, necesarias y pertinentes para el juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal en consecuencia se admiten las siguientes: Primera Acusación (F. 310 al 381, pieza 01), Testifícales: 1.- Testimoniales de los funcionarios Agente de Investigación I Damian Silva; Sub Inspector Jhonny Barreiro; Detective William Enrique Pineda Peña; Sub Inspector Nubia Zambrano Peñaloza, Inspector Franklin Parra; Detective II José Medina; Experto Profesional III Clenny Hernández; Experto Profesional I Dr. Héctor Álvarez; Experto Técnico I María Nathaly Alarcón; Detective Kleber Antonio Rivas Meza; Detective Joel Salazar; Experto Profesional I Gerardo Biscardi; adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Tovar, Municipio Tovar del Estado Bolivariano de Mérida. 2.- Testimoniales de los funcionarios Experto Profesional II Dra. Ana Leonor Castillo Silva; Experto Profesional I Dra. Osmeily R. Hernández; Experto Profesional IV Dra. Rosalba Florido Peña; Experto Profesional III Dra. María Teresa Balza; Agente Israel Araujo; Detective Rafael Contreras; Agente I Wilmer Pérez; Sub Inspector José Ávila Sulbaran; Agente I Carlos Monzón; Inspector Jhon Contreras Hernández; Detective William Márquez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, Municipio Libertador, del Estado Bolivariano de Mérida. 3.- Testimoniales de los ciudadanos Neyra Yanira; Edwin José; Diego Armando; Gerardo Morales; Roque Julio; Isaías Méndez; Néstor Orlando; Gerardo Enrique; Rigoberto Molina; Yudira Mairu; Idelbrando Méndez; Mery Marina; Marco Tulio; Ricardo Hernández; Rebeca De Los Ángeles; Aura Violeta Morales; Denar Rondón; Julio Constantino; Caballero; Leidy Olimar; Rubén Darío; Zaili Del Carmen; Mayelvi González; cuyos datos de identificación y dirección constan según escrito fiscal en el asunto principal en reserva. Documentales: 1.- Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-201-086, de fecha 30/11/2012, suscrita por el funcionario Damian Silva; 2.- Acta de Inspección N° 1229, de fecha 30/11/2012, suscrita por los funcionaros Jhonny Barreira y Damian Silva; 3.- Acta de Inspección N° 1230, de fecha 30/11/2012, suscrita por los funcionaros Jhonny Barreira y Damian Silva. 4.- Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-201-084, de fecha 30/11/2012, suscrita por el funcionario Damian Silva; 5.- Experticia de Transcripción de Mensajes N° 9700-201-085, de fecha 30/11/2012, suscrita por el funcionario Damian Silva; 6.- Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-201-087, de fecha 30/11/2012, suscrita por el funcionario Damian Silva; 7.- Experticia Técnica de Seriales y Avalúo Real N° 9700-201-258-12, de fecha 04/12/2012, suscrita por el funcionario William Enrique Pineda Pena; 8.- Experticia de Autenticidad o Falsedad N° 9700-201-095, de fecha 14/12/2012, suscrita por el funcionario William Enrique Pineda Peña; 9.- Acta de Inspección N° 1252, de fecha 19/12/2012, suscrita por los funcionarios Nubia Zambrano Peñaloza, Jhonny Barreiro, y Damian Silva; 10.- Acta de Inspección N° 1253, de fecha 19/12/2012, suscrita por los funcionarios Franklin Parra, Nubia Zambrano Peñaloza, Jhonny Barreiro, y Damian Silva; 11.- Experticia Hematológica y Física N° 9700-067-DC-2129, de fecha 21/12/2012, suscrita por el funcionario José Medina; 12.- Experticia de Reconocimiento Médico Legal N° 9700-154-1463, de fecha 24/05/2013, suscrita por la funcionario Dra. Cleny Hernández; 13.- Experticia de Reconocimiento Médico Legal N° 9700-201-279, de fecha 24/05/2013, suscrita por el funcionario Dr. Héctor Álvarez; 14.- Experticia de Reconocimiento Médico Legal N° 9700-201-278, de fecha 24/05/2013, suscrita por el funcionario Dr. Héctor Álvarez; 15.- Experticia Física y Hematológica N° 9700-067-DC-2115-12, de fecha 20/12/2012, suscrita por la funcionaria María Nathaly Alarcon; 16.- Experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balísticas N° 9700-067-DC-2037, de fecha 20/12/2012, suscrita por el funcionario Klever Antonio Rivas Meza; 17.- Protocolo de Autopsia N° 9700-154-A-055, de fecha 29/01/2013, suscrita por la funcionaria Dra. Ana Leonor Castillo Silva; 18.- Experticia Toxicológica Post Mortem N° 900-067-681, de fecha 04/12/2012, suscrita por la funcionaria Osmeily R. Hernández; 19.- Experticia de Vaciado de Contenido N° 9700-201-007, de fecha 24/05/2013, suscrita por el funcionario Joel Salazar; 20.- Experticia Técnica de Seriales y Avalúo Real N° 9700-201-147-13, de fecha 25/05/2013, suscrita por el funcionario William Enrique Pineda Peña. 21.- Protocolo de Autopsia N° 9700-154-A-690, de fecha 21/12/2012, suscrita por la funcionaria Dra. Rosalba Florido Peña; 22.- Experticia Toxicológica Post Mortem N° 900-067-716, de fecha 20/12/2012, suscrita por la funcionaria Dra. María Teresa Balza; 23.- Experticia Química N° 9700-067-DC-125, de fecha 23/12/2012, suscrita por el funcionario Gerardo Biscardi. Se admiten igualmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público (F. 387 al 388, pieza 01), de conformidad con lo previsto en el artículo 311 numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penal como son: Testimonial del funcionario Agente Ángel Emiro Gutiérrez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Tovar, Municipio Tovar del Estado Bolivariano de Mérida. Segunda Acusación (F. 541 al 565, pieza 02), Testifícales: 1.- Testimoniales de los funcionarios Comisario Edagra José Rojas; Inspector Jefe cesar Zambrano; Sub Inspector Jhonny Barreiro (promovido en la primera acusación), Agente José Delgado; Agente Ángel Artiaga, Experto Profesional I Héctor Álvarez; Detective William Enrique Pineda Peña; Detective Kleber Antonio Rivas Meza; (promovidos en la primera acusación); Experto Profesional II Mario Javier Abchi; Detective Yako Jugo Valera; adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, Estado Mérida. 2.- Testifícales del ciudadano Anderson Sneider. Documentales: 1.- Acta de Inspección N° 0050, de fecha 28/01/2013, suscrita por los funcionarios Edgar José Rojas; cesar Zambrano, Jhonny Barreiro; José Delgado; Ángel Artiaga;. 2.- Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-201-ST-003, de fecha 29*/01/2013, suscrita por el funcionario José Delgado; 3.- Experticia de Reconocimiento Médico Legal N° 9700-201-026, de fecha 29/01/2013; suscrita por el funcionario Héctor Álvarez; 4.- Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-201-AT-002, de fecha 29/01/2013, suscrita por el funcionario Ángel Artiaga; 5.- Experticia Técnica de Seriales y Avalúo Real N° 9700-201-036-13, de fecha 29/01/2013, suscrita por el funcionario William Enrique Pineda Peña; 6.- Experticia de Reconocimiento Técnico Mecánica y Diseño N° 9700-067-DC-0188, de fecha 29/01/2013, suscrita por el funcionario Kleber Antonio Rivas Meza; 7.- Experticia de Comparación Balística N° 9700-067-DC-0190, de fecha 30/01/2013, suscrita por el funcionario Kleber Antonio Rivas Meza; 8.- Experticia Química Botánica N° 9700-067-0106, de fecha 29/01/2013, suscrita por el funcionario Mario Javier Abchi; 9.- Experticia Toxicológica In Vivo N° 9700-067-0107, de fecha 29/01/2013, suscrita por el funcionario Mario Javier Abchi; 10.- Experticia de Reconocimiento Legal,, Mecánica, Diseño y Balística N° 9700-067-DC-184, de fecha 30/01/2013, suscrita por el funcionario Yako Jugo Valera. Tercero: Se ordena la Apertura a Juicio Oral y Público en contra de los acusados ciudadanos Hernández Rojas, Wolfang Apolinar y Hernández Rincón, Leonardo Enrique; ya identificados, la primera acusación (F. 310 al 380, pieza 01), por la comisión de los delitos de Sicariato, en grado de coautores o cooperadores inmediatos y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 44 y artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el primer delito en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cometidos en perjuicio de quienes en vida respondían a los nombres de Jesús María Gutiérrez Castillo (occiso); para el acusado ciudadano Vivas Hernández, Héctor Valmore ya identificado por la comisión de los delitos de Sicariato, en grado de coautor o cooperador inmediato y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículo 44 y artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el primer delito en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; el delito de Homicidio Intencional Calificado cometido con Alevosía y en grado de coautor o cooperador inmediato previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio de quienes en vida respondía a los nombres de Jesús María Gutiérrez Castillo; Alexis Fernando Márquez Ramírez; y Aida Campaz Montaño (occisos); el segundo acto conclusivo es decir, la segunda acusación (F. 561 al 565, pieza 02), para el acusado ciudadano Vivas Hernández, Héctor Valmore ya identificado por la comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con los artículos 9 y 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Se emplaza a las partes para que concurran al Tribunal de Juicio en un plazo de cinco (05) días, y se instruye al secretario para que remita las actuaciones al Tribunal de Juicio. Quinto: Se deja constancia que el Ministerio Público no coloco a disposición de este Tribunal bienes muebles o inmuebles que tengan relación con la presente causa. Sexto: Se niega la solicitud de medida cautelar efectuada por la defensa por cuanto las circunstancias que fueron determinadas para dictar privación judicial preventiva de libertad a cada uno de los acusados no han variado. Séptimo: Se procede a Dividir la Continencia de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 77 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se procedió a celebrar la Audiencia Preliminar al acusado ciudadano Vivas Hernández, Héctor Valmore ya identificado y con respecto al acusado ciudadano Denar Rondón Mora ya identificado ut supra, se ordena expedir copia certificada de la presente causa la cual deberá permanecer en este despacho hasta que se materialice la captura y sea colocado a disposición de este Tribunal…”
MOTIVACION PARA DECIDIR
Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2013-018173, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado Jesús Manuel Pernía Belandria, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos Wolfang Apolinar Hernández Rojas y Leonardo Enrique Hernández Rincón, contra la decisión de fecha de fecha 23 de septiembre de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.
Así las cosas, una vez analizados tanto el recurso de apelación, la decisión objeto de impugnación y la contestación del recurso, se observa que el recurrente delata el presunto agravio que le produjo a su defendido la decisión dictada en fecha 23 de septiembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, bajo las siguientes denuncias:
.- Que la recurrida determinó que era procedente la Medida de Privación de Libertad de sus defendidos WOLFANG APOLINAR HERNÁNDEZ ROJAS y LEONARDO ENRIQUE HERNÁNDEZ RINCÓN, por considerar que existían elementos de convicción suficientes para acreditar su participación en los homicidios de los ciudadanos JESÚS MARÍA GUTIÉRREZ CASTILLO, AÍDA CAMPAZ MONTANO y ALEXIS FERNANDO MÁRQUEZ.
.- Que la sentencia apelada incurrió en el vicio de ADMISIÓN DE PRUEBA ILEGAL, pues admitió las ENTREVISTA de DENAR RONDÓN y el CRUCE de LLAMADAS TELEFÓNICAS ofrecidas por la Representación Fiscal para el juicio oral y público, las cuales son ilegales e ilícitas por haberse obtenido en el curso de la Investigación con inobservancia de las condiciones previstas en la Constitución y la Ley; además, con violación de los derechos fundamentales de los imputados.
.- Que a pesar de no tener apelación el Auto de Admisión de la Acusación y el de Apertura a Juicio hace valer a través del presente medio de impugnación las NULIDADES ABSOLUTAS, contempladas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, pide a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, aplique el principio de la DEDUCIBILIDAD DE LAS NULIDADES y el principio de la INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD, puesto que hubo inobservancia de formas procesales que causaron indefensión a los imputados, violación del debido proceso y el derecho al acceso a la justicia idónea y transparente, para que se anule las pruebas ilegales e ilícitas consistentes en la ENTREVISTA DE DENAR RONDÓN y la EXPERTICIA DE DIAGRAMA DE LLAMADAS, que se encuentran insertas a los autos, practicadas durante la Investigación, que obran en perjuicio de sus defendidos.
En cuanto a la primera denuncia, refiere el recurrente que el a quo de manera oficiosa y sin que la defensa le solicite la revisión de medida, decidió mantener la medida privativa de libertad, por considerar que existían elementos de convicción suficientes para acreditar su participación en los homicidios de los ciudadanos JESÚS MARÍA GUTIÉRREZ CASTILLO, AÍDA CAMPAZ MONTANO y ALEXIS FERNANDO MÁRQUEZ; sobre este particular encuentra esta alzada que la recurrida decidió:
“Se niega la solicitud de medida cautelar efectuada por la defensa por cuanto las circunstancias que fueron determinadas para dictar privación judicial preventiva de libertad a cada uno de los acusados no han variado”.
Al revisar por notoriedad judicial, la audiencia preliminar y el argumento del recurrente se evidencia que la defensa en su exposición dijo a la recurrida: “Solcito se decrete la libertad plena de mis defendidos”; de manera que la decisión obedece a su petitorio y encuadra entre los pronunciamientos que deben realizarse en la fase intermedia así lo dispone la norma adjetiva en el artículo 313, “finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda. 5. Decidir acerca de medidas cautelares”.
Alega también, que la medida acordada es improcedente, puesto que no existen en autos fundados elementos de convicción para estimar que los imputados participaron en la comisión del hecho punible investigado, según lo previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. De lo anterior se colige, que la argumentación resulta manifiestamente infundada al tratarse de una “revisión de medida” y no explicar el recurrente en que variaron las circunstancias que dieron origen a la privación judicial de libertad, y porque la revisión de medida resulta inapelable según lo dispone el artículo 250 ejusdem, la negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación. Así se decide.
En la segunda denuncia afirma que la entrevista de Denar Rondon y el cruce de llamadas telefónicas ofrecidas por la representación fiscal para el juicio oral y público, son ilegales e ilícitas por haberse obtenido en el curso de la Investigación con inobservancia de las condiciones previstas en la Constitución y la Ley
En cuanto a las pruebas admitidas se lee de la recurrida:
3.- Testimoniales de los ciudadanos Neyra Yanira; Edwin José; Diego Armando; Gerardo Morales; Roque Julio; Isaías Méndez; Néstor Orlando; Gerardo Enrique; Rigoberto Molina; Yudira Mairu; Idelbrando Méndez; Mery Marina; Marco Tulio; Ricardo Hernández; Rebeca De Los Ángeles; Aura Violeta Morales; Denar Rondón; Julio Constantino; Caballero; Leidy Olimar; Rubén Darío; Zaili Del Carmen; Mayelvi González; cuyos datos de identificación y dirección constan según escrito fiscal en el asunto principal en reserva.
Del citado texto se lee que, entre otras, fue admitida la testimonial de Denar Rondón, el cual podrá deponer sobre los conocimientos que tenga en relación a hechos y circunstancias relativas al juicio, no se trata de admitir una “entrevista” como lo afirma el recurrente sino una testimonial, también el recurrente se refiere al cruce de llamadas y no a la experticia, alega que no está demostrado que el teléfono 0414-6889731 lo poseía el imputado Héctor Walmore Vivas, que no existe la declaración de su propietario ni de su poseedor ni que dicho celular lo tenía el mencionado imputado, que hay duda sobre la posesión del teléfono 0416-0709797 por parte de su defendido por cuanto no está demostrada la relación concubinaria con la ciudadana Zaili Díaz Reyes. Sobre este particular, observa esta Alzada que todas estas manifestaciones del recurrente son propias del juicio oral y público, no son denuncias de mero derecho fundadas en la ilicitud de la prueba ilegalmente obtenida, en consecuencia, debatibles únicamente en la audiencia de juicio oral y público puesto que tratan sobre el fondo del asunto, y es el juicio oral donde se realiza el debate probatorio, por ello, la razón le asiste al representante del Ministerio Publico cuando cita “Las cuestiones de fondo que ameritan un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que forman el proceso penal venezolano” (Sala Constitucional Sentencia Nº 558 de fecha 09.04.2008). Razón por la cual la denuncia resulta manifiestamente infundada. Así se decide.
Para concluir arguye en la tercera denuncia que hubo inobservancia de formas procesales que causaron indefensión a los imputados, por violación del debido proceso y el derecho al acceso a la justicia idónea y transparente, para que se anule las pruebas ilegales e ilícitas consistentes en la entrevista de Denar Rondón que la prueba de declaración fue obtenida mediante engaño por haberse realizado por una delación de la criminalidad violenta, al contrastar el argumento del recurrente con el pronunciamiento de la audiencia preliminar no se patenta que el Ministerio Público haya solicitado al Juez de Control la aplicación del supuesto especial (delación), previsto en el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el Ministerio Público presentó acusación, asimismo en relación a la experticia de diagrama de llamadas, los argumentos del recurrente son de fondo y, por tanto, deben ser planteados en el Juicio Oral y Publico, contrario a lo expresado en el recurso se observa que la defensa controló la prueba y que la apreciación de las pruebas es un procedimiento procesal que le corresponde al tribunal de juicio, ya que es en el debate oral, donde se obtendrá un exacto conocimiento de las mismas. Por tanto, se declara sin lugar la denuncia señalada. Así se decide.
Con base a los razonamientos anteriormente realizados, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso. Así se decide.
DECISIÓN
Con fuerza en las consideraciones de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: Sin Lugar el recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el abogado Jesús Manuel Pernía Belandria, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos Wolfang Apolinar Hernández Rojas y Leonardo Enrique Hernández Rincón, contra la decisión de fecha de fecha 23 de septiembre de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en la causa LP01-P-2013-018173.
SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada.
Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado a fin de imponerlo de la decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de origen, una vez agotadas las notificaciones ordenadas. Cúmplase.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO
PRESIDENTE
ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO
PONENTE
ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS
LA SECRETARIA,
ABG. MIREYA QUINTERO
En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________ ____________________ y boleta de Traslado Nº _____________________. Conste.
La Secretaria.-
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