REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL MÉRIDA DEL ESTADO MÉRIDA


CORTE DE APELACIÓN

Mérida, 23 de Julio de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2015-000060

ASUNTO : LP01-R-2015-000065

ASUNTO ACUMULADO : LP01-R-2015-000066



JUEZ PONENTE: GENARINO BUITRAGO ALVARADO



Corresponde a esta Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, pronunciarse sobre los recursos de apelación de autos interpuestos en fechas 02 y 05 de marzo de 2015, por los abogadosOscar Marino Ardila Zambrano, Josuan Vielma Monsalve y Jesús Antonio Moron, Antonio Arquímedes Esser Alvarado,el primero de los nombrados en su condición de defensor de confianza del ciudadano José Aparicio Contreras Contreras, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-10.743.762, el segundo de los nombrados en su condición de defensor de confianza de los ciudadanos Jorge Luís Hernández Vielma, titular de la cédula de identidad Nº V-20.790.432 y José Ramírez Rico, titular de la cédula de identidad Nº V-20.607.267y los dos últimos en su condición de defensores privados del ciudadano José María Guerrero Vivas, titular de la cédula de identidad Nº V-13.171.871, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Febrero de 2015, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:



I.

DEL RECURSO DE APELACIÓN LP01-R-2015-000060



A los folios 01 al 48 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo suscrito por el abogado Oscar Marino Ardila Zambrano, en su condición de defensor de confianza del co-imputado José Aparicio Contreras Contreras, en el cual señala lo siguiente:



“(Omissis…) PRIMERA SOLICITUD DE NULIDAD.

Ciudadano Juez; en función de lo establecido en el articulo 44 numeral 2 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 125 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, DENUNCIAMOS EA VIOLACIÓN FLAGRANTE DEL DERECHO A LA DEFENSA Y DE DEBIDO PROCESO Y POR ENDE SOLICITAMOS A TODO EVENTO DESDE YA SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA PRESENTE ACUSACIÓN Y EN PARTICULAR DE LA INVESTIGACIÓN LLEVADA POR la Fiscalía Décima Sexta bajo el Numero MP- 311900-2014; y por ante este tribunal de Control Nº 1 bajo el N° LP01-P-2014-009171

Ciudadana Jueza, el debido proceso se inicia con el cumplimiento de las formalidades que el Código Orgánico Procesal Penal establece para cada una de las partes, y en función de ello solicitamos y así lo pedimos y ratificamos sea declarada LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODO LO ACTUADO, EN VIRTUD QUE EL AUTO DE INICIO DE INVESTIGACIÓN PARA DETENER A OTRO SUJETO, SE USO PARA REALIZARLE ESTE PROCEDIMIENTO A MI DEFENDIDO, EL MINISTERIO PÚBLICO DEBIÓ HABER INICIADO NUEVAMENTE LA INVESTIGACIÓN PARA ELLOS. ES DECIR QUE LA INVESTIGACIÓN EN LA PRESENTE CAUSA SE HA DESARROLLADO SIN AUTO DE INICIO DE INVESTIGACIÓN QUE NO ES MAS QUE LA SOLICITUD DE NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL ARTICULO 282 DEL CÓDIGO ORGÁNICO 'PROCESAL PENAL EN CONCORDANCIA CON EL NUMERAL 5 DEL ARTICULO 34 DE LA LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PUBLICO, YA QUE EL MINISTERIO PÚBLICO NO DIO CUMPLIMIENTO A LO PREVISTO EN ESTOS ARTÍCULOS, POR CUANTO PRACTICO DIVERSAS ACTUACIONES EN LA CAUSA SEGUIDA EN CONTRA DE MI DEFENDIDO Y TRES (03) FUNCIONARIOS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA MAS, DESDE EL INICIO , SIN HABER DICTADO LA CORRESPONDIENTE ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN; NORMA DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO.

Para justificar nuestra solicitud debemos señalar trayendo a colación lo expresado por el Ex Magistrado de la Sala Constitucional y Director de la Revista de Derecho Probatorio, Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su obra (Algunas Apuntaciones Sobre El Sistema probatorio del copp en la fase preparatoria y en la fase intermedia, por Jesús Eduardo Cabrera Romero, en Revista de Derecho Probatorio NT 11, Ediciones V Hornero, Caracas, 1.99, pp. 27 y 28) quien analiza la situación procesal que se presenta frente a actuaciones de investigación penal realizadas al margen del Control y Dirección del Ministerio Publico y señala lo siguiente;

La dirección del Ministerio Publico (sic) tiene que constar en alguna forma, ya que ella es la que legitima la acción policial, pero no dice el COPP, ni como se constata esa dirección ni que efectos producen los actos de investigación policial realizados si dirección…”

“…PORQUE TAL COMO SE DEMOSTRO (sic) ES PRECISAMENTE (sic) DESDE LA FASE DE INVESTIGACION (sic) Y EL FIEL CUMPLIMIENTO A LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 282 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 5 DEL ARTÍCULO 34 DE LA LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO EL CONTROL DEL MINISTERIO PÚBLICO MEDIANTE EL AUTO DE INICIO DEBE ESTAR DESDE EL INICIO DE LA FASE DE INVESTIGACIÓN.

EN FUNCIÓN DE LO EXPUESTO SOLICITAMOS SEA DECLARADA CON LUGAR LA PRESENTE SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA Y SE, DECLARE NULO IODO LO ACTUADO EN LA FASE INVESTIGA UVA, POR HABERSE REALIZADO EN FLAGRANTE VIOLACIÓN DE LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 282 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 5 DEL ARTÍCULO 34 DE LA LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO, POR HABER ACTUACIONES EN LA PRESENTE INVESTIGACIÓN PRACTICADAS SIN EL CONTROL DEL MINISTERIO PUBLICO AL NO EXISTIR AUTO DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN RELACIONADA DIRECTAMENTE CON LA PRESENTE CAUSA.

SEGUNDA SOLICITUD DE NULIDAD

Igualmente denunciamos la violación flagrante al derecho a la defensa y al debido Proceso; en el presente Procedimiento; Ciudadana Jueza el derecho a la defensa establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral Primero del articulo (sic) 49; está acreditado desde el inicio mismo de la investigación y del proceso, para el investigado; y entre este derecho a Ja defensa como principio está el de ser oído, el de conocer porque se le está acusando. Y el derecho a defenderse del mismo.

Ames de explicar en que consistió la violación del derecho a la defensa de mi defendido; debo traer a colación Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Yanina Karabin de Díaz de fecha 17 de diciembre del año 2.013. Expediente R13-434. Sentencia Nº 496…”

“…Para indicarle a este tribunal que haciendo uso del derecho constitucional a la Defensa, y en función precisamente de señalamientos hechos por m¡ defendido al momento de la realización de la audiencia de ratificación o no de la orden de aprehensión, celebrada por ante el Tribunal de Control N° 2 en focha 11 de agosto del ano 2.014 en la cual entre otras señalaba que si bien el aparece firmando el acta de actuación policial lo hizo mas como Comandante de Puesto, pero que él no estuvo en las actuaciones por lo menos no en sus inicios el día 14 de julio del año 2.014 entre las 5.30 p.m y las 6.30 p.m, y que en función de la costumbre eso se hace internamente así, pero que él no estuvo en el procedimiento por cuanto se encontraba en la ciudad de Mérida en otras ocupaciones propias de su cargo; y que en función de ello subió posteriormente en un carro taxi con el Fourier, Amanuense o secretario encargado de levantar las actas; que en el acta solo se refleja la utilización de dos (02) testigos instrumentales como veedores del procedimiento desde la detención, extracción y conteo de las panelas o envoltorios en cuyo interior se encontraba droga de la conocida como marihuana, pero que realmente participaron adicionalmente otras personas que pueden dar fe de cuantos envoltorios extrajeron y cuanto fue realmente la cantidad de envoltorios contados y su medio de embalaje; según lo manifestado por los funcionarios actuantes, pero que a su vez estas personas pueden dar fe de a qué horas el llego y con quien llego al Punto de Control Fijo de la Mitisus.

Así como del conocimiento que estas personas tuvieron o no de la posibilidad de encontrarse junto con la droga incautada como evidencia de interés criminalístico un teléfono celular; así como de si se le pudo haber informado inicialmente al llegar de la posibilidad de encontrarse un teléfono celular dentro de las evidencias de interés criminalístico incautadas; de parte de los funcionarios subalternos que participaron en el procedimiento.

Igualmente señalo que ocurrió y con quien se comunico posterior a su llegada al Punto de Control fijo de la Mitisus, que reporto y cuantos envoltorios fue lo reflejado en el conteo final, junto con su tipo de envoltorio o forma de embalaje.

Señalando igualmente que en cuanto a la posibilidad del uso de su teléfono celular para conectarse con persona o personas relacionadas directa o indirectamente con la droga incautada; se debía a haberle dado el préstamo al detenido para garantizarle su derecho constitucional su teléfono personal para que hiciera una llamada y en función de ello estaban las personas que menciono en conocimiento de ese préstamo.

Negando igualmente haber tenido alguna relación, acercamiento dialogo conversa con el ciudadano PEDRO ANTONIO INFANTE JEREZ, los días 22 o 23 de julio del año 2.014, y menos sugerencia alguna de manifestación de supuesto señalamiento de haber encontrado el Pedro Infante; algún teléfono celular y entregado posteriormente al Sargento Guerrero Vivas.

En función de demostrar que lo señalado por mi defendido es cierto en contrario a cualquier señalamiento del Ministerio Público o de cualquier otro elemento de convicción en fecha 25 de Noviembre del año 2.014, a las 2.20 p.m se le presento escrito formal al Ministerio Publico (sic) (Escrito este (que reposa agregado en las actuaciones a los folios 603 al 612) solicitándole procurase ciertas pruebas de descargo, así como se le tomara declaración a personas presentes en la reunión previa que podía determinar cómo era cierto que el mismo no estaba en el Punto de Control fijo de la Mitisus el día 14 de julio del año 2.014 entre las 5. 30 p.m y las 6.30 p.m, al taxista que lo llevo de Mérida a la Mitisus el día 14 de Julio del año 2.014, a las personas adicionales que participaron en la extracción y posterior conteo de la sustancia, a los funcionarios que llegaron posteriormente y a las personas que pueden indicar si tuvo contacto o no con el testigo Pedro Infante…”

“…Y a su vez solicitando:

Así mismo solicito que le sea practicado a través del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, prueba dactiloscópica y grafo técnica, con miras a determinar si las firmas o huellas dactilares que aparecen el acta de declaración de los testigos instrumentales fue suscrita o reposa las huellas dactilares de mi defendido.

Para efecto de la práctica de dicha prueba manifestamos a este despacho fiscal que mi defendido renuncia a su derecho constitucional a negar la práctica de pruebas biológicas o de otro tipo donde participe su persona, y manifiesta su deseo de practicar la misma. LA PERTINENCIA Y NECESIDAD.

Que se determine si mi defendido firmo o puso sus huellas dactilares para falsear la firma o la huellas de los testigos instrumentales declarantes.

Por último solicitamos se requiera del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana sede o Comando Mérida, se le notifique al despacho Fiscal, si la asignación como Jefe de Puesto del Punto de Control Fijo de la Mitisus de mi defendido JOSÉ APARICIO CONTRERAS CONTRERAS; fue a solicitud de el, o por órdenes emanadas de la superioridad, y si el mismo solicito de alguna manera que le fuera asignados en su comando como funcionarios subalternos a los ciudadanos SM/2 JOSÉ GUERRERO, S/1 JORGE HERNÁNDEZ Y EL S/1 JOSÉ RAMÍREZ RICO, y por ende mal podía mi defendido haberse puesto de acuerdo con ellos para estar en el sitio y cometer hecho alguno…”

“…PRIMERA DENUNCIA SEÑALAMOS LA INMOTIVACIÓN.

HONORABLES MAGISTRADOS, TRAYENDO A COLACIÓN DECISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN LA CUAL DECLARO LA NULIDAD ABSOLUTA DE UNA DECISIÓN EN LA CUAL NO SE; RESOLVIÓ TODO LO PLANTEADO CON PONENCIA DEL MAGISTRADO PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, DE FECHA 29 DE JULIO DEL AÑO 2.005, EXPEDIENTE Nº 04-3235 LA CUAL CITAMOS:

Por su parte, la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que conoció en primera instancia constitucional, declaró con lugar la demanda de amparo, por cuanto evidenció que, efectivamente, el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control vulneró los derechos constitucionales que se denunciaron cuando no dio oportuna respuesta respecto a la admisión de la demanda de reclamación civil de conformidad con lo que regula el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal dispone: "Artículo 6. Obligación de decidir. Los jueces no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren incurrirán en denegación de justicia. Artículo 424. Plazo. El juez se pronunciará sobre la admisión o rechazo de la demanda dentro de los tres días siguientes a su presentación."

De las normas que fueron supra transcritas se colige que los jueces deben decidir todas y cada una de las solicitudes que hagan las partea dentro de un proceso en particular; ello, independientemente del criterio que puedan tener respecto de lo que hubiere sido solicitado De no hacerlo, podrían incurrir en denegación de justicia.

En autos se observa que, el 8 de julio de 2004, los defensores privados de la ciudadana Luz Yulimar Sandoval Reyes presentaron demanda de reclamación civil contra el ciudadano Luis Alfonso Pinzón Penagos por ante el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Arca Metropolitana de Caracas; igualmente, se evidencia que el juez de dicho "Tribunal no bahía emitido decisión] en cuanto a la admisibilidad de esa demanda que fue interpuesta al momento de la presentación de la solicitud de amparo constitucional.

Esta Sala estima oportuno referirse a la sentencia n° 1061 del 13 de junio de 2001, la cual sostuvo que: "...una vez que el justiciable ha tenido acceso a los órganos de administración de justicia, no puede pretenderse que el retardo judicial de los órganos jurisdiccionales en emitir un pronunciamiento pueda ser considerada, en si misma, como una causal para la procedencia de una acción de amparo constitucional pues, (...) se debe demostrar que a través de dicha omisión, se ha producido la violación de derechos de rango constitucional". (Negrillas añadidas)

En es sentido, la Sala considera que, en el caso de autos, la falla de pronunciamiento por parle del Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, respecto de la demanda de reclamación civil a que se ha hecho referencia, constituye una actuación indebida del órgano jurisdiccional, vulneradora de los derechos al debido proceso, a una tutela judicial eficaz y a la obtención de una oportuna respuesta que reconocen los artículos 49. 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de la demandante, ciudadana Luz Yulimar Reyes Sandoval. Así se decide.(RESALTADO NUESTRO)

Denunciamos y ratificamos; que la ciudadana Jueza de Control N° 1, tanto en la audiencia celebrada en fecha 23 y 24 de febrero del año 2.015, como en su escrito de fundamentación de su decisión, o Auto DE APERTURA A JUICIO; INCURRIÓ EN INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN O DE LA SENTENCIA, PUES NO RESOLVIÓ SOBRE TODAS Y CADA UNA DE LOS SEÑALAMIENTOS QUE EN CONTRARIO HIZO LA DEFENSA; que no se trata de decir como señalo ; “…En cuanto a que el Ministerio Público no dicto orden de investigación y no dio respuesta oportuna a su solicitud de práctica de diligencias se declara sin lugar las nulidades, por cuanto de la revisión de las actuaciones, se constata que al folio 92, cursa orden de inicio a la investigación..,." sino dar razón fundada de el porqué de esa decisión, sino debidamente razonado o justificado en la audiencia, si por lo menos en el auto fundado: cosa que si se observa en el acta de fecha 23 Y 24 DE FEBRERO DEL AÑO 2.015 no se hizo pues no esgrimió argumento alguno para justificar dicha decisión, ni por escrito ni de forma oral ya que salió a la sala leyó la dispositiva y así mismo se retiro; como tampoco lo hizo y así se puede comprobar en el auto fundado de fecha 26 DE FEBRERO DEL AÑO 2.015 O AUTO DE APERTURA A JUICIO; como es si, obligación, mas (sic) aun como lo reafirma la declaratoria de nulidad presentada como jurisprudencia up supra…”

“…CIUDADANOS MAGISTRADO SOLO NOS QUEDA SEÑALAR EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DEFENSIVA DEBE SER RESPETADO EN TODO MOMENTO, ANTES, DURANTE Y DESPUÉS DEL PROCESO; EN TAL SENTIDO, NINGÚN ÓRGANO DEL ESTADO, A NINGUNA LEY PROCESAL PUEDE COARTAR DICHO DERECHO, SO PRETEXTO DE CUSTODIA DEL INTERÉS SOCIAL, O DE UN ESTADO EXCEPCIONAL.

Pero a su vez, se entiende por inmotivación cuando no se explica las razones es de ese proceso intelectivo, que le ha llevado a lomar una decisión, llámese con fuerza de definitiva, o llámese sentencia, y así lo ha señalado reiteradamente tanto la sala penal como la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”

“…Como se ve la ciudadana Jueza basa su decisión únicamente en señalar:

En cuanto a que el Ministerio Público no dicto orden de investigación y no dio respuesta oportuna a su solicitud de práctica de diligencias se declara sin lugar las nulidades, por cuanto de la revisión de las actuaciones, se constata que al folio 92, cursa orden de inicio a la investigación.

Pero si analizamos este folio 92 que cursa en el expediente y que la misma considero como el auto de inicio en la presente causa y que desde ya promuevo como elemento de prueba signado letra "A" Se relaciona con el auto de inicio de la investigación en contra del ciudadano JOSÉ LUÍS TARARES y no así en lo absoluto en contra de mi defendido o de las otras tres (03) personas.

Es decir Honorables Magistrados que la ciudadana Jueza de Control N° 1; sin justificación alguna, sin razonamiento jurídico alguno, sin bazar su decisión en argumentos en contrario a los esgrimidos por la defensa o en argumentos a favor del Ministerio Publico, violando el sagrado derecho que tiene nuestro defendido de que se le dé respuesta razonada de el porqué no tiene la razón, es su derecho constitucional, en eso esgrime el derecho a la defensa a tener respuesta razonada de un petitorio eso es violación de derechos constitucionales, eso es inmotivación y por ello se denuncia y en función de ello se solicita sea declarada con lugar la primera denuncia de inmotivación, Y por ende la solicitud de nulidad en función de lo aquí esgrimido. POR LAS RAZONES SEÑALADAS INSISTIMOS NO EXISTE AUTO DE INICIO, DE LA INVESTIGACIÓN, EL AUTO DE INICIO QUE RIELA AL FOLIO 92 TOMADA POR LA JUEZA PARA CONSIDERAR QUE SI EXISTE ES DE OTRA CAUSA, NADA TIENE QUE VER CON LA NUESTRA, SE REQUERÍA Y SE REQUIERE UN AUTO DE INICIO PARA UNA INVESTIGACIÓN LLEVADA EN CONTRA DE NUESTRO DEFENDIDO Y OTROS MAS, DE NO SER ASÍ, DE SER ESTE EL AUTO DE INICIO Y DE PENSARSE QUE ES UNA MISMA INVESTIGACIÓN CON VARIOS INVESTIGADOS ENTONCES, SI AL CIUDADANO JOSÉ LUÍS TABARES SE LE PRESENTO EN FLAGRANCIA ALEGÁNDOSELE QUE TRANSPORTABA SETECIENTOS OCHENTA Y TRES (783) ENVOLTORIOS, ASÍ FUE DECLARADO CON LUGAR LA FLAGRANCIA, SI LUEGO SE LE ACUSA POR TRANSPORTAR SETECIENTOS OCHENTA Y TRES (783) ENVOLTORIOS Y EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR EL MISMO ADMITE Y ES CONDENADO POR TRANSPORTAR SETECIENTOS OCHENTA Y TRES (783) ENVOLTORIOS. DE DONDE SACA EL MINISTERIO PUBLICO Y LA JUEZA QUE HAY SUSTRACCIÓN DE ENVOLTORIOS ALEGANDO QUE HABÍAN SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE (787) ENVOLTORIOS SI LA INVESTIGACIÓN MADRE, POR LO CUAL FUE CONDENADO EL CHOFER DEL BUS JOSÉ LUÍS TABARES ARROJA EN LA ACUSACIÓN Y EN LA SENTENCIA SETECIENTOS OCHENTA Y TRES (783) ENVOLTORIOS.

Es decir Honorables Magistrados o este auto de inicio es de otra causa, o si es de la misma, el Ministerio Publico y hoy la Jueza de Control Nº 1, se están valiendo de un fraude a la ley, acusan y condenan a uno JOSÉ LUÍS TABARES, por transportar setecientos ochenta y tres (783) envoltorios, pero le señalan a mi defendido y a tres personas mas que había setecientos ochenta y siete (787) envoltorios y que por tal ello se sustrajeron cuatro (04) envoltorios, no se olviden Honorables Magistrados que se está hablando de un proceso legal y cada hoja cada letra, cada expediente es un documento público, y a alguien se le está mintiendo entonces. Así mismo como segunda causa de nulidad se señalo:

Pero debo señalarle a este tribunal que en el escrito presentado ante el Ministerio Público (sic) en fecha 24 de noviembre del año 2.014, que riela agregado a los folios 603 al 612 esta defensa solicito:

Así mismo solícito que le sea practicado a través del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, prueba dactiloscópica y grafo técnica, con miras a determinar si las firmas o huellas dactilares que aparecen el acta de declaración de los testigos instrumentales fue suscrita o reposa las huellas dactilares de mí defendido. Para efecto de la práctica de dicha prueba manifestamos a este despacho fiscal que mí defendido renuncia a su derecho constitucional a negar la práctica de pruebas biológicas o de otro tipo donde participe su persona, y manifiesta su deseo de practicar la misma. LA PERTINENCIA Y NECESIDAD. Que se determine si mi defendido firmo o puso sus huellas dactilares para falsear la firma o la huellas da los testigos instrumentales declarantes. Tal como puede observar el tribunal al folio 611 y su vuelto. Y de esta solicitud como puede darse cuenta el tribunal con el oficio de respuesta de fecha 12 de diciembre del año 2.014 que riela a los folios 711 al 724 no hubo respuesta alguna.

EN FUNCIÓN DE ELLO, Y POR CONSIDERAR QUE ANTE LA FALTA DE RESPUESTA DE ESTA SOLICITUD SE VIOLA LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 287 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y EN FUNCIÓN DE LAS JURISPRUDENCIAS CITADAS UP SUPRA, SOLÍCITO SEA DECLARADO LA NULIDAD ABSOLUTA POR VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y SE REPONGA LA CAUSA AL ESTADO EN QUE SE PRACTIQUE LAS PRUEBAS SOLICITADAS…”

“…Pero Honorables Magistrados si en una decisión tomada por esta Corle de Apelaciones en fecha 19 de noviembre del año 2.014, ante la apelación realizada por mi persona OSCAR MARINO ARDILA ZAMBRANO, en representación del ciudadano JOSÉ APARICIO CONTRERAS CONTRERAS; ante la negativa de Control Judicial emanada del Tribunal de Control N° 5, por la negativa de la Fiscalía 16 de evacuar las pruebas solicitadas mediante escrito presentado en fecha 25 de agosto del año 2.014, In cual genero en su contra una apelación, que llevo a que fuera declarada con lugar. Causa de apelación LP01-R-2014- 000233 relacionada directa o indirectamente con la presente causa; en la cual entre otras y como fundamento señalo:

SE COLIGE DEL ANTERIOR CRITERIO JURISPRUDENCIAL, QUE LA DECISIÓN MEDIANTE LA CUAL NIEGA LA PRACTICA DE LA DILIGENCIA SOLICITADA DEBE SER "MOTIVADA", ESTO SIGNIFICA QUE LAS RAZONES DE LA NEGATIVA DEBEN OBEDECER A PREVISIONES DE ORDEN LEGAL Y A CRITERIOS DE RACIONALIDAD Y JUSTICIA, Y JAMÁS AL ARBITRIO O CAPRICHO DEL REPRESENTANTE FISCAL, YA QUE DE SER ASI (SIC), EL JUSTICIABLE SOLO TENDRÍA DERECHO A QUE SE LE DIJERA O INFORMARA QUE NO TIENE DERECHO, MEDIANTE LA SOLA UTILIZACIÓN DE CUALQUIER ARGUMENTO ABSURDO BALADI O ILEGAL…”

“…COMO PRETENDE LA CIUDADANA JUEZA JUSTIFICAR SU DECLARATORIA DE SIN LUGAR DE LA NULIDAD ALEGANDO QUE…”DE IGUAL FORMA A LOS FOLIOS DESDE EL 711 AL717, CURSA OFICIO DE FECHA 12-12-2014, SIGNADO CON NUMERO 14F6-1294-20 14, MEDIANTE EL CUAL EL MINISTERIO. PÚBLICO DIO RESPUESTA, EXPLICANDO DE MANERA AMPLIA Y DETALLADA LAS SOLICITUDES DE LA DEFENSA..." PUES COMO PODRÁ DARSE CUENTA ESTA CORTE DE APELACIONES EN ESA REPUESTA EN ESE OFICIO SIGNADO CON EL NUMERO 14F16-1294-2014 DE FECHA 12-12-2014. RAZONADA O NO; INDEPENDIENTE QUE TRATA DE INTERPRETAR A SU MANERA LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES, O INDEPENDIENTE DE QUE TRATA DE INTERPRETAR A SU MANERA EN QUE CONSISTIÓ LA NULIDAD DECRETADA POR LA JUEZA DE CONTROL N° 1. Y QUE EN FUNCIÓN DE SU INTERPRETACIÓN NO TENÍAN PORQUE EVACUAR NINGUNA PRUEBA DE DESCARGO QUE FUERA SOLICITADA EN FUNCIÓN DE ESTA NULIDAD DECRETADA; SI TENIA QUE DARME RESPUESTA OBEDECIENDO A PREVISIONES DE ORDEN LEGAL Y A CRITERIOS DE RACIONALIDAD Y JUSTICIA, Y JAMÁS AL ARBITRIO O CAPRICHO DEL REPRESENTANTE FISCAL, VA QUI DE SER ASI (SIC), EL JUSTICIABLE SOLO TENDRÍA DERECHO A QUE SE LE DIJERA O INFORMARA QUE NO TIENE DERECHO, MEDIANTE LA SOLA UTILIZACIÓN PE CUALQUIER ARGUMENTO ABSURDO BALADI O ILEGAL; PERO TENIA QUE DARME RESPUESTA; UNO A UNO A LAS PRUEBAS DE DESCARGO SOLICITADAS, Y PODRAN (SIC) USTEDES HONORABLES MAGISTRADOS AL ANALIZAR EL OFICIO SIGNADO CON EL NUMERO 14F16-1294-2014 DE FECHA 12-12-2014, QUE NO SEÑALARON NADA ABSOLUTAMENTE NADA, AUNQUE FUERA BANAL A CAPRICHO SIN PREVISIONES DE ORDEN LEGAL O JURÍDICAS, EL PORQUE NO ACORDARON…”

“…EN FUNCIÓN DE ELLO, Y POR CONSIDERAR QUE ANTE LA FALTA DE RESPUESTA DE ESTA SOLICITUD SE VIOLA LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 287 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y EN FUNCIÓN DE LAS JURISPRUDENCIAS CITADAS UP SUPRA, SOLICITO SEA DECLARADO LA NULIDAD ABSOLUTA POR VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y SE REPONGA LA CAUSA AL ESTADO EN QUE SE PRACTIQUE LAS PRUEBAS SOLICITADAS…”

“…COSA QUE NO SE HIZO, Y QUE LA CIUDADANA JUEZA OBVIANDO QUE ERA UNA DENUNCIA ANTE UN PUNTO MUY PARTICULAR LO SUBSUMIO (SIC) SEÑALANDO QUE SI SE TUBO (SIC) RESPUESTA CUANDO NO HUBO SOBRE ESTE PUNTO EN PARTICULAR EXPERTICIA GRAFOTECNIA (SIC) Y DACTILOSCOPICA (SIC) A SER PRACTICADA A MI DEFENDIDO, Y LO TRISTE LO MAS TRISTE ES HONORABLES MAGISTRADOS QUE TERMINA VIOLANDO EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION (SIC), CUANDO PRECISAMENTE EN ESTA CAUSA, EN SU DECISIÓN DE FECHA 2 Y 3 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2.014, DECRETA LA NULIDAD POR NO DAR EL MINISTERIO PUBLICO (SIC) RESPUESTA A UNA SOLICITUD SIMILAR SEÑALANDO…” dejando claro expresamente lo relacionado con la inobservancia de formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley procesal, individualizando la misma que tal violación se debe a que no consta en las actuaciones el motivo por el cual no se practicó la diligencia requerida (experticia grafotécnica) por el Abg. Josuan Vielma Monsalve, defensor de los imputados José Rafael Ramírez Rico y Jorge Luis Hernández Vielma…

“…Por las razones expresadas consideramos que erro (sic) la ciudadana Jueza de Control N° 1, al no declarar con lugar la nulidad solicitada de no haber dado el respuesta el Ministerio Publico a la solicitud de que para demostrar que mi defendido no adultero o forjo documento alguno se le practicara experticia grafotecnia y dactiloscópica, señalando que dicha respuesta estaba en una respuesta general, cuando analizada la misma y por eso se promueve en copia aparte, no dio el Ministerio Publico a lo largo de dicho oficio a este particular, habiéndolo dado, justificado o no, a todos los demás particulares, siendo su obligación, no solo porque así lo define la norma, sino porque así lo acaba de señalar esta Corle de Apelaciones en la decisión tomada por esta Corte de Apelaciones en fecha 19 de noviembre del año 2.0124, ante la apelación realizada por mi persona OSCAR MARINO ARDILA ZAMBRANO, en representación del ciudadano JOSÉ APARICIO CONTRERAS CONTRERAS; ante la negativa de Control Judicial emanada del Tribunal de Control N° 5, por la negativa de la Fiscalía 16 de evacuar las pruebas solicitadas mediante escrito presentado en fecha 25 de agosto del año 2.0!4, la cual genero en su contra una apelación, que llevo a que fuera declarada con lugar. Causa de apelación LP01-R-2014- 000233 en la cual entre otras y como fundamento señalo:

SE COLIGE DEL ANTERIOR CRITERIO JURISPRUDENCIAL, QUE LA DECISIÓN MEDIANTE LA CUAL SE NIEGA LA PRACTICA DE LA DILIGENCIA SOLICITADA DEBE SER “RAZONABLE” Y “MOTIVADA”, ESTO SIGNIFICA QUE LAS RAZONES DE LA NEGATIVA DEBEN OBEDECER A PREVISIONES PE ORDEN LEGAL Y A CRITERIOS DE RACIONALIDAD Y JUSTICIA, Y JAMÁS AL ARBITRIO O CAPRICHO DEL REPRESENTANTE FISCAL, YA QUE DE SER ASI (SIC), EL JUSTICIABLE SOLO TENDRÍA DERECHO A QUE SE LE DIJERA O INFORMARA QUE NO TIENE DERECHO, MEDIANTE LA SOLA UTILIZACIÓN DE CUALQUIER ARGUMENTO ABSURDO BALADI O ILEGAL…”

“…Por las razones expuestas solicito sea declarada con lugar la presente apelación, acordada la nulidad y ordenado reponer la causa al estado que las mismas junto con cualquier prueba de descargo que solicite la defensa, sea evacuada o por lo menos se le dé justa respuesta del porque no se evacua…

Así mismo como se señalo se solicito entre otras pruebas:

Los documentos entre felicitaciones, recortes de prensa y condecoraciones que rielan a los folios 149 al 178.

Se promuevo para su exhibición en sala a testigos, expertos o funcionarios actuantes sesenta y ocho (68) reproducciones fotográficas tomadas el día 14 de julio del año 2.014, que tienen que ver con ubicación, extracción, conteo, análisis y experticia sobre las sustancias incautadas. Las cuales reposan actualmente por ya haber sido presentadas en los folios 471 al 541.

LA PERTINENCIA Y NECESIDAD

Determinar con la lectura de las experticias como complementario a la experticia realizada por los expertos JABIER ABCHI y VIELMA AMÍLCAR

Así mismo con la de las felicitaciones y reseñas de prensa como mi defendido actuando en innumerables incautaciones a lo largo de su carrera profesional de las cuales recibió felicitaciones y reconocimiento jamás se había visto envuelto en un problema similar, por una sola razón su amor a la ética responsabilidad , formación lejos de cualquier tentación.

Las fotografías para que los testigos o expertos determinen si ese era la unidad, sí así estaban los envoltorios, como eran esos envoltorios y cuántos eran…”

“…De dichas pruebas en el acta de la audiencia preliminar de fecha 23 y 24 cíe febrero del año 2.015 se acuerda:

En cuanto a las pruebas ofrecidas por el defensor José Aparicio Contreras, Se admite testimonia es en su totalidad. En relación a que se solicita la causa LP01-P-2014-005831, el mismo deberá presentar en su oportunidad de acuerdo a su tesis.

Se admite Experticia Nº 9700-067-0762-0764.Se admite experticia Acoplamiento. En cuanto a las documentales de recortes de prensa, felicitaciones y condecoraciones, no son pertinentes para la búsqueda de la verdad. Se admite la exhibición de fotografías

Pero observamos en el auto fundado o AUTO DE APERTURA A JUICIO QUE EL TRIBUNAL SEÑALA:

En relación a las pruebas ofrecidas por el Abogado Oscar Ardila en su condición de defensor del acusado JOSÉ APARICIO CONTRERAS, se admiten por ser útiles, legales y pertinentes las siguientes, TESTIFICALES (sic): Teniente GNB GUILLEN ALETA JOSÉ LUIS (sic), Sargento Auxiliar MÁRQUEZ JOSÉ GREGORIO, Sargento Auxiliar GNB SALAS RIVAS RICHARD JAVIER, Sargento Auxiliar PEÑA URBINA JOSÉ GREGORIO, Sargento Auxiliar GNB GUTIÉRREZ MATA, Sargento Supervisor GARCÍA MARINO, Sargento Mayor de primera GNB AGOSTA TORRES MIGUEL, Sargento Supervisor GNB OROZCO GERARDO JOSÉ, Sargento Segundo GNB MÁRQUEZ MOLINA JESÚS ALFONSO, OSWALDO VERGARA, Teniente Coronel GNB RAMÍREZ VILCHEZ ÓSCAR, Teniente GNB PUENTE AVILA (sic) ERWIN, Sargento Mayor de Tercera MARÍN MELENDEZ (sic) JOSÉ, Sargento de Segunda MONCADA FLORES MAYGUI, Sargento de Primera RODRÍGUEZ ANTONIETA. Sargento Mayor de Segunda GUILLEN MÉNDEZ CARLOS, Sargento Mayor de Tercera GUILLEN MANRIQUE JOSÉ, Sargento Segundo TORO MONTILVA GERVIS, ADONAY CHAPARRO, YSABEL JEREZ, Sargento Ayudante MAGO RIVAS RAFAEL, Sargenta: Primero CVTT GARCÍA RODRÍGUEZ WALTER ALFREDO, cabo Segundo CVTT JOSÉ ORLANDO MOLINA DUQUE, Bombero YHONNY MARCELO VILLAFRAZ, Jefe de Segundad ciudadana JUAN VILLAMIZAR, Alcaldesa del Municipio Cardenal Quintero IDANIA QUINTERO, Experto MARIO JAVIER ABCHl, Experto VIELMA AMILCAR, Sargento Mayor de Tercera JEAN ANTONIO MONSALVE.

DOCUMENTALES: Se admite la copia del expediente LP01-P-2014-005831, cursante en las actuaciones, llevada en contra de José Luis Tabares; así mismo se admiten las experticias sobre la cantidad de droga incautada (783 envoltorios) y de Acoplamiento números 9700067-0762-0764 y 9700-067-0C-1577, por ser útiles legales y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”





II.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

DE APELACIÓN LP01-R-2015-000060



A los folios 108 al 125 de las actuaciones, corre agregado el escrito de contestación al presente recurso, suscrito por los abogados Luis Alfonso Contreras, Merni Torres González y Tania Joseph Younes Machaalani, con el carácter de fiscal principal el primero y fiscales auxiliares la segunda y tercera de los nombrados, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida, el cual se transcribe parcialmente:



“(Omissis…) Quienes suscriben, LUIS (sic) ALFONSO CONTRERAS, MERNI TORRES GONZÁLEZ Y TANIA JOSEPH YOUNES MACHAALANI, procediendo el primero como Fiscal Décimo Sexto y las demás como Fiscales Auxiliares Interinas de la Fiscalía Décima Sexta de Proceso del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del estado Mérida, respectivamente, en uso de las atribuciones que nos confiere los numerales 2 y 6 del Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en el numeral 5 del Artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia a su vez con lo establecido en el Artículo 111 numeral 18 de la del Código Orgánico Procesal Penal y Artículo 441 ejusdem; ante usted, muy respetuosamente acudimos a fin de dar contestación formal al RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, del cual esta Representación Fiscal tuvo conocimiento el 05/03/2015, a través de boleta de emplazamiento signado con el numero (sic) LJ01BOL2015002637, del 03/03/2015, interpuesta por la Defensa del imputado JOSÉ APARICIO CONTRERAS CONTRERAS, quien figura como imputado en la causa MP-311900-2014 y Asunto Principal LP01-P-2014-007123, por la presunta comisión de los delitos de Sustracción de Evidencia de Interés Criminalístico, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 152 de la Ley Orgánica de Drogas; Obstrucción a la Administración de Justicia en la comisión del delito de Trafico con Agravante, previsto y sancionado en el numeral 04 del artículo 45 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en el numeral 02 del artículo 29 eiusdem, en concordancia con el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; Forjamiento de Documentos, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal; y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos estos cometidos en perjuicio del Estado Venezolano…

“…Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, esta Representación Fiscal no comprende con exactitud la pretensión del defensor técnico, toda vez que realiza una serie de alegatos de difícil comprensión, deduciendo así que sus pretensiones se basan en lo que a continuación se describe, lo que para ello fue decidido por el Tribunal de Control Nro. 01, ajustándose a las normas indicadas por el legislador, quien para efectos de quienes suscriben en ningún momento se violentó el debido proceso, considerando así que el recurrente tiene la intención de dilatar el proceso y de desvirtuar la buena fe del Ministerio Público.

Del estudio minucioso del escrito presentado por la Defensa Técnica, esta Representación Fiscal, considera que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a derecho, entre otras admitiendo la acusación penal, los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, así como los ofrecidos por la defensa y por declarar sin lugar las nulidades interpuestas por las distintas representaciones de la defensa técnica.

En primer lugar el defensor apela en razón de que el Tribunal de Control Nro. 1 le declaró sin lugar la nulidad interpuesta en la audiencia preliminar realizada el 23/02/2015 y 24/02/2015, correspondiente a la falta de Orden de Inicio de Investigación Penal con respecto a la causa que nos ocupa, toda vez que indica que se utilizó la misma orden de inicio para detener a otro sujeto y para el procedimiento de su detenido, nulidad esta que ha interpuesto en varias oportunidades durante el proceso penal y de la cual ha recibido respuesta desfavorable, motivo por el cual esta Representación Fiscal reitera su criterio relacionado a este particular.

Revisadas las actuaciones se observa, que el Juez de Control Nro. 02 se pronunció al respecto tanto en la audiencia conforme al artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal del 11/08/2014, así corno en el auto de fundamentación del 13/08/2014, aunado al pronunciamiento del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control en la audiencia preliminar quienes declararon sin lugar tal nulidad interpuesta, en virtud que consta en actas la Orden de Inicio de Investigación Penal dictada por esta Representación Fiscal, que va dirigida a los hechos acontecidos el 14/08/2014 con respecto a la aprehensión del ciudadano José Luis Tabares, correspondiente al Asunto Principal LP01-P-2014-0005831, por la incautación de "setecientos ochenta y tres" panelas de marihuana, y del cual derivan la investigación que hoy es sujeta al presente recurso, disponiendo así el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que para los efectos de que el Ministerio Público dicte la orden de inicio de investigación penal debe valorar el hecho de que sea la comisión de un delito de acción pública, y no precisamente de la existencia de número de personas que vayan a ser sujetos a la investigación, tal como lo hace valer la defensa, lo que entendería quienes suscriben que por cada imputado debería existir una orden de inicio de investigación, siendo este criterio del defensor contrario a derecho, es por ello que se considera que el Juez con apego a la norma decretó sin lugar la solicitud de la nulidad absoluta interpuesta por la defensa en este caso, dando por entendido
que esta Representación Fiscal cumplió a cabalidad con lo expuesto en los artículos
285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 111, 265 y 282 del
Código Orgánico Procesal Penal con respecto a iniciar su respectiva investigación, a
tal efecto comenta Juan Eliezer Ruiz Blanco, en su obra el Código Orgánico Procesal
Penal comentado, lo siguiente:

"...En cualquier caso, el funcionario fiscal, deberá valorar los hechos que se exponen a su conocimiento y en caso de considerar que en efecto los hechos presuntamente delictivos son constitutivos de un delito de acción pública, procederá a dictar un auto, conocido como orden de inicio de la investigación, en el cual dispondrá cuáles son las diligencias de investigación que el órgano policial, que considere a bien designar, deberá practicara los fines de hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y eternas partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración". (Resaltado Fiscal).

“…Por lo que se considera que esta Representación Fiscal dio cabal cumplimiento a lo que establece el articulo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, y máxime que su defendido el ciudadano JOSÉ APARICIO CONTRERAS CONTRERAS fue acusado como cooperador inmediato en el delito de Forjamiento de Documento Público, por cuanto que en la fase investigativa relacionada con la causa llevada al ciudadano Jean Antonio Monsalve se determinó mediante dictamen pericial que fue este último y no otro el que forjó el documento, siendo el autor de dicho hecho ilícito, toda vez que fue quien suscribió por los testigos las actas de entrevistas practicada a los mismos.

Asimismo es necesario resaltar, que la defensa pretendió en el lapso otorgado por el Tribunal de Control para dar respuesta a la solicitud de práctica de diligencia con relación a la defensa de los funcionarios JOSÉ RAFAEL RAMÍREZ RICO y JORGE LUÍS HERNÁNDEZ VIELMA, requerir diligencias de investigación en una fase que ya había expirado con respecto al lapso otorgado por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se dio cumplimiento a la decisión emanada por el referido Tribunal y por la Corte de Apelaciones cuando acordó con lugar la apelación interpuesta por el referido defensor Osear Ardua, en razón de haber recibido una respuesta negativa por parte del Tribunal de Control Nro. 5 con respecto al Control Judicial ejercido; es decir, que para esta defensa ya estaba cubierta su pretensión de que se le tomara las entrevistas a las personas por el ofrecidas inicialmente en esta investigación, razón suficiente para establecer que no fue menoscabado su derecho establecido en el referido artículo 287 de la norma adjetiva penal, por lo que la Jueza Decisora estuvo en consonancia con la norma al declarar sin lugar la nulidad interpuesta por el representante de la defensa.

Es de resaltar, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, que esta Representación Fiscal no dejó a un lado la práctica de diligencias requeridas, sino que en su mayoría fueron realizadas, por dar cumplimiento a la orden judicial, y las que fueron negadas obedecen a circunstancias que están debidamente fundamentadas en el escrito previamente transcrito, por lo que se considera que la decisión del Tribunal de Control Nro. 01 se encuentra tan ajustado a derecho como la actuación Fiscal, y no se considera que haya incurrido en violatoria de norma como lo quiere hacer ver quien ejerce el presente recurso.

PETITORIO

Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y la Doctrina y Jurisprudencia invocada, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, Declare inadmisible el Recurso ejercido por el referido defensor, por cuanto no fundamentó las causales que lo habilitan para recurrir conforme al articulo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Pena), y en el caso de que sea admitido sea este declarado sin lugar en razón de que el Auto Recurrido se encuentra ajustado a derecho y en consecuencia se confirme el pronunciamiento emitido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del estado Mérida, en la causa penal N° LP01-P-2014-07123, LP01-R-2015-000360, (N° Fiscalía MP-311900-2014)...”





DEL RECURSO DE APELACIÓN LP01-R-2015-000065



A los folios 132 al 139 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo suscrito por el abogado Josuan Vielma Monsalve, en su condición de defensor de confianza de los co-imputados Hernández Vielma Jorge y Ramírez Rico José, quien señala lo siguiente:

“(Omissis…) Honorables magistrados, fundamento el presente recurso de apelación de autos en el articulo 439 numeral 5 y 7 de la norma adjetiva penal, en primer lugar debo manifestar que como quiera que el auto de apertura a juicio es inapelable, es criterio reiterado y constante de nuestro mas alto tribunal de que las incidencias que surjan o pudieran derivarse de la audiencia preliminar que no impliquen el auto de apertura a juicio, si son perfectamente apelables y como quiera que las nulidades pueden ser opuestas en cualquier estado y fase del proceso y pueden ser apelables a tenor de lo contemplado en el articulo 180 penúltimo parte del Código Orgánico Procesal Penal por estar expresamente señalado por el legislador como apelables siendo la decisión recurrible expresamente por la ley, conforme a los artículos 439.7 y 175 penúltimo aparte de la norma adjetiva penal quiero manifestar que el tribunal a quo en decisión fundamentada en fecha 26 de Febrero de 2015 señalo lo siguiente:

"Respecto de las nulidades opuestas por el Abog José Gregorio Lobo en su condición de codefensor de los ciudadanos acusados HERNÁNDEZ VIELMA JORGE y RAMÍREZ RICO JOSÉ, la defensa solicita la nulidad en virtud de que existía un cambio de calificación jurídica, este tribunal las declara sin lugar por cuanto de la revisión de las actuaciones específicamente de la audiencia realizada en contra de los imputados conforme al articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal momento en que fueron imputados esta se ha mantenido no habiendo violación alguna del derecho a la defensa y así se decide.

Honorables Magistrados resulta importante señalar que el acto de imputación no es un mero formalismo sino un acto trascendental que le permitirá conocer al imputado cual es el grado de participación que le es atribuido y cual es el tipo penal que se le esta señalando porque de allí se deriva el ejercicio efectivo y eficaz del derecho a la defensa de modo que, cualquier variación por insignificante que pueda pensarse o que parezca en cuanto a la calificación jurídica implica necesariamente el deber que tiene el Ministerio Publico (sic) de comunicarlo a través de otro acto de imputación por cuanto el derecho no se aplica en base a analogía y el Ministerio Público como titular de la acción penal le debe atribuir a un ciudadano o a varios ciudadanos la comisión de un hecho que ha sido tipificado como delito de forma cierta clara e inequívoca por cuanto es a partir de ese momento que se adquiere la condición de imputado, de conformidad con lo previsto en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya norma establece lo siguiente: "se denomina imputado o imputada a toda persona a quien se le señale como autor o autora, o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal conforme a lo establecido en este código."

Así mismo se debe resaltar, que ese acto de imputación debe cumplir con ciertos requisitos que prevé nuestro legislador en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal a saber:

"Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado o imputada del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, y aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancia de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.

De la norma anteriormente citada se desprende, que todo acto de imputación debe cumplir con dos requisitos indispensables que son: 1- La imposición previa del precepto constitucional que lo exime de declarar en su propia causa, previsto en el numeral 5 del Artículo 49 de nuestra Carta Magna; y 2.- La comunicación detallada del hecho ilícito atribuido, debiéndose establecer todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar del mismo, de las que se deriva la calificación jurídica, así como las disposiciones legales aplicables al caso en particular, y los datos que la investigación arroja en su contra.

Es por ello que los Representantes del Ministerio Público deben cumplir de manera imperativa con los mencionados requisitos a los fines de garantizar el ejercicio efectivo y eficaz del derecho a la defensa que le asiste a todo ciudadano que esta siendo procesado penalmente.

En el presente caso honorables magistrados en la decisión de la recurrida la juez a quo pretende aplicar la analogía en el derecho al decir que en el acto de imputación se le califico a mis representado los mismos delitos y formas de participación que en el acto conclusivo cuestión que no debe ser interpretada de esa manera, nótese que a mis representados a lo largo del proceso se les ha venido paseando por una serie de calificaciones jurídicas que aunque se crea erróneamente que son las mismas en el fondo tienen circunstancias de interpretación diferentes y pudieran incluso llevar a la aplicación de penas diferentes lo cual crea un estado de indefensión, el tribunal a quo manifiesta que la calificación jurídica se ha mantenido a lo largo del proceso no habiendo violación alguna del derecho a la defensa.

Indudablemente que si revisamos la mencionada audiencia realizada conforme al articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal encontraremos que el Ministerio Publico imputo a mis representados de manera genérica una serie de delitos, luego en la primera acusación presentada que fuera anulada le imputo los delito bajo formas de participación de cómplices no necesarios y luego en esta ultima acusación establece una calificación jurídica bajo formas de participación en unos tipos penales como cómplices no necesarios y otras como autores esta situación de no saber cual es la forma de participación con antelación al acto conclusivo crea indefensión por cuanto hasta esta altura del proceso nunca se supo cual era la participación exacta atribuible a mis representados y se ha venido constantemente sorprendiendo a la defensa con esta situación que afecta el efectivo y eficaz derecho a la defensa por las razones que seguidamente se detallan

Para el caso de mis representados honorables magistrados los derechos constitucionales inherentes a la defensa y el debido proceso estipulados en el articulo 49 constitucionales les fueron violentados, ya que si bien es cierto en el escrito acusatorio se puede apreciar que tipo penal presuntamente trasgredieron, la forma de participación es la que nunca les fue explicada con detenimiento en el acto de imputación ya que a mis representados se les acusa de los delitos de SUSTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo 152 de la Ley Orgánica de Drogas OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, en la comisión del delito de trafico con agravante previsto y sancionado en el articulo 45 numeral 4 y 29 numeral 2 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo en relación con el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Pernal y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, pero nótese que la calificación realizada en el acto de imputación aunque hace referencia a un tipo base no es la misma en función del grado de participación, y a lo largo del proceso se ha venido elucubrando si mis representados si son cooperadores inmediatos o cómplices no necesarios ya que en la primera acusación anulada eran cómplices no necesarios para el delito de asociación pero ahora en esta nueva acusación les han variando la participación en el delito de ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo en grado de perpetradores que hasta ese momento de la presentación de la primera acusación anulada estaban en grado de cómplices no necesarios previsto y sancionado en el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, Nótese honorables magistrados que en el acto de imputación no se señala el grado de participación alguna, lo cual constituye indefensión e impedimento de conocer con detenimiento que se le atribuye a mis representados si el Ministerio Público (sic) pretendía imputarle alguna modalidad establecida en el articulo (sic) 84 del Código Penal lo tenia que hacer en el acto de imputación por cuanto el derecho no puede ser suposición o analogía esa situación nos permitirá conocer bajo que supuestos de los tres numerales de dicho articulo se enmarcaba la participación de mis representados para poder conocer los hechos y el derecho aplicable y en base a ello esgrimir y preparar los argumentos de la defensa…”

“…Finalmente, solicito que el presente recurso de apelación sea admitido y declarado con lugar, por fundamentarse en causa legal para su interposición se anule el acto de audiencia preliminar por ausencia de acto de individualización congruente con el tipo penal presentado como acto conclusivo por omitivo, y se retrotraiga el proceso al estado de que se celebre un nuevo acto de imputación en el cual se le explique de manera circunstanciada a mis representados por cuanto exigen ese derecho cual es la forma de participación que pretende investigar el Ministerio Publico (sic) para poder ejercer un efectivo y eficaz derecho a la defensa. Es Justicia que espero en la fecha de su presentación…”



DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

DE APELACIÓN LP01-R-2015-000065



A los folios 161 al 168 de las actuaciones, corre agregado el escrito de contestación al presente recurso, suscrito por los abogados Luis Alfonso Contreras, Merni Torres González y Tania Joseph Younes Machaalani, con el carácter de fiscal principal el primero y fiscales auxiliares la segunda y tercera de los nombrados, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida, el cual se transcribe parcialmente:



“(Omissis…)Quienes suscriben, LUÍS ALFONSO CONTRERAS, MERNI TORRES GONZÁLEZ Y JOSEPH YOUNES MACHAALANl procediendo el primero como Fiscal Décimo Sexto lilas demás como Fiscales Auxiliares Interinas de la Fiscalía Décima Sexta de Proceso del Misterio Público de la circunscripción Judicial del estado Mérida, respectivamente, en uso de las atribuciones que nos confiere los numerales 2 y 6 del Articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en el numeral 5 del 'Articulo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia a su vez con lo ¡establecido en el Artículo 111 numeral 18 de la del Código Orgánico Procesal Penal y Artículo eusdem; ante usted, muy respetuosamente acudimos a fin de dar contestación formal al RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, del cual esta Representación Fiscal tuvo conocimiento 10/03/2015, a través de boleta de emplazamiento signado con el numero (sic) LJ01BOL2015003048, del 28/03/2015, interpuesta por la Defensa de los imputados HERNÁNDEZ VIELMA JORGE Y RAMÍREZ RICO JOSÉ, quienes figuran como imputados en causa MP-311900-2014 y Asunto Principal LP01-P-2014-009171, por la presunta comisión los delitos de SUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 152, en el Capitulo Delitos Contra La Administración de Justicia de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, en la comisión del Delito de Trafico con Agravante, previsto y sancionado en e! articulo 45 numeral 4 y 29 numeral 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación con el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, todos ellos en concordancia con el articulo 84 del código penal, como CÓMPLICES NO NECESARIOS y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el Articulo 37 Orgánica contra la Delincuencia comisión Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometidos en perjuicio del Estado Venezolano; Abogado JOSUAN VIELMA MONSALVE…”

“…Por otra parte, es necesario para el Ministerio Público, hacer del conocimiento a los respetables jueces de la Corte de Apelaciones, que una vez revisado el escrito no se evidencia herencia en la relación de hecho y de derecho esgrimido por la defensa, toda vez que el numeral 5 del articulo 439 de la Norma Adjetiva Penal, establece aquellas que causen gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por el Código Orgánico procesal Penal, y tal circunstancia no fue debidamente fundamentada por la defensa, mas (sic) aun (sic) cuando se indicó anteriormente QUE EL AUTO DE APERTURA ES INIMPUGNABLE EN EL CASO; así como la del numeral 7 ibidem, en la cual no estableció que norma procesal habilita para apelar a la que hace referencia como la señalada expresamente por la ley, y efectivamente no la señala por cuanto está recurriendo de un auto de apertura a juicio, que a mi criterio de esta Representación Fiscal, el mismo fue protegido por el legislador cuando le dio carácter de inapelable, dándole relevancia a los efectos de que la causa siguiera con su curso legal de pasar de la fase intermedia a la fase de juicio, en virtud de que se respetaron los principios y garantías constitucionales y legales del caso, y desde luego la gravedad de los
hechos y el delito atribuido a los mismos, con el propósito de que sea otro Tribunal el que
valore pruebas llevadas al proceso. ..”

“…Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, esta Representación Fiscal no comprende con exactitud la pretensión del defensor técnico, toda vez que realiza una serie de alegatos de difícil comprensión, deduciendo así que sus pretensiones se basan en lo que a continuación se describe, lo que para ello fue decidido por el Tribunal de Control Nro. 01, ajustándose a las normas indicadas por el legislador, quien para efectos de quienes suscriben en ningún momento se violentó el debido proceso, considerando así que el recurrente tiene la intensión de dilatar el proceso al recurrir de un auto inapelable y de desvirtuar la buena fe del Ministerio Público.

Del estudio minucioso del escrito presentado por la Defensa Técnica, esta representación Fiscal, considera que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a derecho a derecho, entre otras admitiendo la acusación penal, los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, así como los ofrecidos por la defensa y por declarar sin lugar las nulidades interpuestas por las distintas representaciones de la defensa técnica…”

“…Al hacer una comparación en cuanto a los delitos imputados en la audiencia conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y acusados en la Audiencia Preliminar, se puede determinar que no hubo menoscabo en relación al derecho a la defensa, como lo (pretenden hacer notar, si no lo contrario, por cuanto se estableció el grado de participación, lo le produce rebaja en dosimetría del cálculo de pena; por lo que mal podría establecer la (defensa que se le haya causa un gravamen irreparable a sus defendidos con respecto a los delitos por los cuáles se les haya acusado, todo lo contrario; esta Representación (fiscal logró determinar a través de la investigación (específicamente en relación a la solicitud de práctica de diligencia ejercida por ellos, relacionada a la toma de muestra manuscrita y de huellas dactilares, y en consecuencia se realice la comparación con las (entrevistas realizadas a los testigos del caso); lo que permitió determinar que su grado de participación no es la de autores o responsables del delito en si, si no como cómplices no necesarios para perpetrar ese hecho punible.

Ahora bien, explicado esto, y observando lo esgrimido por la defensa en su escrito apelatorio, consideran quienes suscriben, que en el presente recurso debió haberlo ejercido una vez realizada la audiencia conforme al articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, [oda vez que indica que no se estableció los grados de participación en dicha audiencia, contrario ocurrió en la audiencia preliminar, oportunidad en la cual se determinan los grados de participación con respecto a los diversos delitos y a los diferentes autores.

Es de resaltar, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, que esta Representación Fiscal realizó todas las diligencias tendientes a identificar el grado de participación de cada uno de los acusados, lo que permitió establecer la responsabilidad de ellos, por lo que el Tribunal a quo estuvo ajustado a derecho al realizar sus respectivos pronunciamientos.

PETITORIO

Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y la Doctrina y Jurisprudencia invocada, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, Declare inadmisible el Recurso ejercido por el referido defensor, por cuanto es irrecurrible e inimpugnable o en su defecto lo declare sin lugar y en consecuencia se confirme el pronunciamiento emitido por el Tribunal Primero de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del estado Marida, con respecto a la decisión dictada el 26 de Febrero de 2015…”





DEL RECURSO DE APELACIÓN LP01-R-2015-000066



A los folios 187 al 198 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo suscrito por los abogados Jesús Antonio Morón Moreno y Antonio Esser Alvarado, en su condición de defensores privados del co-imputado José María Guerrero Vivas, el cual se copia parcialmente lo siguiente:



“(Omissis…) En tal sentido, vale recordar que el fundamento procesal de las nulidades descansa sobre la facultad de su interposición en todas las etapas y fases del proceso; por ello, ha resaltado la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, que en nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del Juez a través de los recursos de revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo institucional. Del derecho infringido (gravamen irreparable): Resulta absolutamente necesario ser reiterativos en destacar que los pronunciamientos emitidos por el Tribunal de Control, vinculados con la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad presentada; así como la Responsabilidad de una de las pruebas ofrecidas en tiempo hábil por este defensa técnica, ha violentado el ESTADO SOCIAL DE JUSTICIA Y DE DERECHO, contemplado en los artículos 2 y 3 de la Carta Magna, por {nación flagrante del DEBIDO PROCESO y por ende el quebrantamiento del DERECHO A LA DEFENSA y DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA de nuestro patrocinado, contemplados en el artículo 49 y 257 ejusdem, siendo la DECLARATORIA de NULIDAD, la única posibilidad de establecer el ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL INFRINGIDO, a los efectos de mantener vigentes los DERECHOS Y GARANTÍAS LESIONADAS, efectivamente garantice la absoluta transparencia del proceso…”

“…Con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar anterior, el tribunal decretó la nulidad absoluta de la acusación presentada por la presentación del Ministerio Público por violación del derecho de defensa;

toda vez que como ya se dijo no emitió pronunciamiento alguno sobre la solicitud de proposición de diligencias que presentara la defensa privada vinculada con el profesional del derecho Abg. José Gregorio Lobo. En tal sentido, se ordenó la reposición de la causa a la fase de investigación a los efectos de: a) la presentación de un nuevo acto conclusivo, y b) la subsanación correspondiente (según se desprende de la decisión)

Vale destacar, que previo a la presentación del acto conclusivo Fiscal, defensa consignó por ante el Ministerio Público escrito contentivo de diligencias, de conformidad con las previsiones del artículo 287 Código Orgánico Procesal Penal; constituyendo sorpresa y profundo asombro el instante en que fuimos notificados de la negativa de la práctica de mismas, por cuanto el pronunciamiento emitido por el Tribunal de Instancia decretó la nulidad de la acusación Fiscal y ordenó la reposición de la causa, impedía la intervención en la fase de investigación de nuestro patrocinado y por ende, la única subsanación de la omisión fiscal que generó dicho dictamen judicial.

En razón de lo anterior, conforme a las normas básicas sobre las que descansa el sistema penal en nuestro país, el pronunciamiento emitido por el no jurisdiccional (nulidad y reposición) conllevó la apertura y consecuente vigencia de la fase de investigación (preparatoria) del proceso penal, según las disposiciones Constitucionales y Legales ha debido permitirse intervención y pleno ejercicio de las facultades del derecho de defensa que asisten a nuestro representado; pues resulta por demás injusto y una discrepancia jurídica que la reposición obedezca exclusivamente a la subsanación de la omisión Fiscal que la generó en favor de alguno de los co­pulados, y que, muy a pesar de ello, las consecuencias de tal pronunciamiento judicial (mantenimiento de la medida de privación de libertad por citar algún ejemplo) sean asumidas por todos los procesados de autos, sin posibilidad de intervención, asistencia y/o representación alguna, en estado «absoluta pasividad; permitiéndonos afirmar que no existe norma jurídica de carácter adjetiva que secunde el criterio Fiscal, menos aún cuando la decisión del Tribunal de Instancia al pronunciarse sobre los alcances de la nulidad decretada, jamás profirió si quiera mínimo comentario en dicho sentido; por el contrario, advirtió como posibilidad la presentación de un nuevo acto inclusivo, entendiéndose cualquiera de los estipulados por el Código Orgánico Procesal Penal que engloba no solo la potestad investigativa del órgano Fiscal, sino la necesaria intervención de la defensa…”

“…Como corolario, de la revisión de la acusación Penal que se presentara (el proceso seguido al ciudadano José Luís Tabares -obrante en autos-, se observa que la representación del Ministerio Público promovió una serie de elementos de convicción convertidos en pruebas que luego tergiversa en la investigación seguida al ciudadano José María Guerrero para justificar su pensión acusatoria; a tal efecto, se establecen algunos ejemplos: la vindicta pública promueve la declaración de los testigos instrumentales Bladimir Ramírez y Javier Acero Díaz utilizados a los fines de acreditar la legalidad del procedimiento practicado (783 panelas azules y rojos), para luego ofrecerlos "el otro proceso para justificar la presunta sustracción de la envoltorios rutados con sendas declaraciones donde éstos adicionan la existencia de envoltorios de color verde; lo que sin duda genera contradicciones en la opia argumentación Fiscal; asimismo, se promueve en una investigación la experticia de Acoplamiento Físico Nro. 9700-067-DC-1577, donde se acredita certeza científica que setecientas ochenta y tres (783) panelas se acoplan perfectamente dentro de la cavidad prevista en el interior del vehículo en gestión, y el otro proceso acreditan la sustracción de otros envoltorios distintos a la cantidad ya mencionada cuando dicha afirmación carece -entre otros argumentos- de certeza y verisimilitud.

Lo anterior constituye un grave vicio que debe ser advertido, conocido y visado por la Honorable Corte de Apelaciones como complemento de la solicitud de nulidad presentada por esta defensa técnica.

En otro orden de ideas, el Tribunal no admitió la promoción "...del video audiovisual consignado, por cuanto no fue obtenido conforme a las normas establecidas en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal...".

A los fines de ilustrar a la digna Corte de Apelaciones, esta defensa promovió en la oportunidad legal ante el Tribunal de la causa, un CD (Video Audio Visual), marcado con el nombre de: INCAUTACIÓN DE DROGA MITISUS, para que sea exhibido y reproducido en el Juicio Oral y Público, el cual contiene la grabación del momento en que los funcionarios de la Guardia Nacional, en fecha 14 de Julio de 2014 practicaron el procedimiento de incautación de la sustancia estupefaciente en las inmediaciones del punto de control La Mitisus del Estado Mérida, de donde se desprende la inexistencia de panelas de marihuana color verde, entre otras argumentaciones de sumo y tal interés para la defensa privada a los fines de desvirtuar la pretensión. En tal sentido, se promovió la declaración del ciudadano Juan ViIllamizar (antes referido), a los fines de que deponga sobre la filmación efectuada, las imagines capturadas, y las especificaciones técnicas utilizadas; para lo cual vale destacar que la representación del Ministerio Público afirmó el devenir de la audiencia preliminar como objeción a la admisión de la presente prueba, que la misma no fue controlada por el órgano de investigaciones a los fines de determinar su autenticidad, entre otros aspectos; no obstante; valdría la pena preguntarnos bajo qué mecanismos se lograría ello, toda vez que en diversas oportunidades fue propuesta ante el Órgano Fiscal la práctica de dicha prueba a los efectos de determinar las circunstancias alegadas por la Fiscalía del Ministerio Público la cual nos fue negada.

Por otro lado, como puede aducir el Tribunal que el mismo (video) no que obtenido conforme a las normas establecidas en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, y no mencionar si quiera del catalogo de circunstancias que establece dicho dispositivo técnico jurídico se incumplió, es decir, se trata de una prueba ilícita o ilegal (partiendo del conocimientos de las instituciones probatorias), o por el contrario, a cuál de los siguientes vicios quiso referirse el Tribunal: Tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en el domicilio, y así sucesivamente. Honorable Corte de Apelaciones, solo (sic) se trata de un video filmado por el asistente de la alcaldesa de la localidad en la que se practicó el procedimiento, siendo que de igual manera fue promovido su testimonio (asistente) para que declare sobre la información recabada y todas las especificaciones técnicas que rodean dicha grabación, todo ello en función de la libertad probatoria de rige los supuestos probatorios en nuestro sistema penal; bajo la óptica de los principios de la inmediación y contradicción vigentes en la fase de juicio oral y público.

En tal sentido, esta defensa técnica estima con absoluta certeza que la no admisión de la prueba referida, bajo criterios inmotivados quebranta el derecho de defensa y en consecuencia la tutela judicial efectiva.

Por tales razones, esta defensa solicita a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, declare la nulidad la decisión que contiene el auto de apertura a juicio, de fecha 26-02-2015, proferida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nro. 01 del Circuito Judicial Penal antes referido, por cuanto ha violentado el ESTADO SOCIAL DE JUSTICIA Y DE DERECHO, contemplado en los artículos 2 y 3 la Carta Magna, por violación flagrante del DEBIDO PROCESO y por ende el quebrantamiento del DERECHO A LA DEFENSA y DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA de nuestro patrocinado, contemplados en el artículo 49 y 257 ejusdem, siendo la DECLARATORIA de NULIDAD, la única posibilidad de restablecer el ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL INFRINGIDO, a los efectos de mantener vigentes los DERECHOS Y GARANTÍAS LESIONADAS, que efectivamente garantice la absoluta transparencia del proceso.



DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

DE APELACIÓN LP01-R-2015-000066



A los folios 204 al 212 de las actuaciones, corre agregado el escrito de contestación al presente recurso, suscrito por los abogados Luis Alfonso Contreras, Merni Torres González y Tania Joseph Younes Machaalani, con el carácter de fiscal principal el primero y fiscales auxiliares la segunda y tercera de los nombrados, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida, el cual se transcribe parcialmente:



“(Omissis…) Quienes suscriben, LUÍS ALFONSO CONTRERAS, MERNI TORRES GONZÁLEZ Y JOSEPH YOUNES MACHAALANI, procediendo el primero como Fiscal Décimo Sexto las demás como Fiscales Auxiliares Interinas de la Fiscalía Décima Sexta de Proceso del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del estado Mérida, respectivamente, en uso de as atribuciones que nos confiere los numerales 2 y 6 del Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en el numeral 5 del Artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia a su vez con lo establecido en el Articulo 111 numeral 18 de la del Código Orgánico Procesal Penal y Articulo 441 ejusdem, ante usted, muy respetuosamente acudimos a fin de dar contestación formal al (RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, del cual esta Representación Fiscal tuvo conocimiento el 10/03/2015, a través de boleta de emplazamiento signado con el numero LJ01BOL2015003254, del 09/03/2015: LP01-R-2015-00066. interpuesta por la Defensa del imputado JOSÉ MARÍA GUERRERO VIVAS, quien figura como imputado en la causa MP-311900-2014 y Asunto Principal LP01-P-2014-007123: por la presunta comisión de los delitos de Sustracción de Evidencia de Interés Criminalístico, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 152 de la Ley Orgánica de Drogas; Obstrucción a la Administración de Justicia en la comisión del delito de Trafico con Agravante, previsto y sancionado en el numeral 04 del artículo 45 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en el numeral 02 del artículo 29 eiusdem, en concordancia con el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; Forjamiento de Documentos, previsto y sancionado en el articulo 319 del Código Penal; y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos estos cometidos en perjuicio del Estado Venezolano; Abogados JESÚS ANTONIO MORÓN MORENO Y ANTONIO ARQUÍMEDES ESSER ALVARADO, quienes son defensores privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 73755 y 98370, domicilio procesal en calle 14, Nro. 1-51, Edif. Emma, entre avenida 1 y 2, parroquia Milla, municipio Libertador del estado Mérida, en relación a los siguientes argumentos:

Del escrito de apelación se observa que la defensa lo fundamenta de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal…”

“…Se evidencia del escrito de apelación de autos, que la defensa hace mención de que el Ministerio Público les impidió la participación en la fase de investigación, en virtud que se aducía que solo se trataba de la subsanación del vicio que generó la nulidad, aunado al hecho que no le fue admitido el video audiovisual.

A tal efecto, es importante aclarar, que el 02/09/2014 a través de oficio Nro. 14F16-17-2014, se dio contestación al escrito de proposición de diligencias del 01/09/2014 al Abg. Oswaldo Llinas, quien para el momento figuraba como defensor del ciudadano JOSÉ MARÍA GUERRERO VIVAS, en la cual se evidencia que en esa oportunidad y siendo el lapso procesal para llevar a cabo la investigación tendiente al esclarecimiento de los hechos, no se determina que haya realizado solicitudes relacionadas con el video audiovisual; situación contraria que ocurrió con la defensa de los co-imputados HERNÁNDEZ VIELMA JORGE Y RAMÍREZ RICO JOSÉ, en la cual el defensor solicitó a través de su escrito consignado el 15/08/2014 ante esta Unidad Fiscal, que sea recabado un vídeo que fuera filmado por funcionarios adscritos a la Alcaldía del municipio Cardenal Quintero del estado Mérida, respondiéndose en relación a ese particular a través de oficio Nro. F16-857-2014. del 20/08/2014, lo siguiente:

Con respecto a la diligencia requerida de recabar el registro videográfico que fuera filmado por funcionarios adscritos a la Alcaldía del municipio Cardenal Quintero del estado Mérida a fin que se le realice la experticia correspondiente, consideran quienes suscriben que la misma es impertinente, toda vez que la presunta filmación no fue ordenada por el Ministerio Público, por ende no tuvo el control del mismo, aunado a ello no fue una diligencia practicada por los funcionarios actuantes del procedimiento, como necesaria y urgente, como lo dispone el articulo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

"Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración". (Subrayado Fiscales)

Por lo que no fue incorporado lícitamente a la investigación penal, por ende se niega la misma…”

“…Por lo anteriormente indicado, se resume que no existió oportunidad procesal para la proposición de la práctica de diligencias posterior a la Nulidad decretada al acto conclusivo, sin embargo, a pesar de haber propuesto la defensa la práctica de diligencias, y en consecuencia al haber recibido una negativa por parte del Ministerio Público, la defensa obvió activar ante el órgano jurisdiccional lo que corresponde a tal negativa y así lo establece el legislador, refiriéndose al Control Judicial: entonces mal podría la defensa, ejercer un recurso que no le es dable, mas aún cuando no accionó el órgano jurisdiccional en su oportunidad, con respecto a su pretensión de que le fuera admitido el CD el cual contiene una grabación relacionada a tos hechos acontecidos el 15/07/2014 en el Punto de Control Fijo de La Mitisus de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, ubicada en la jurisdicción del municipio Cardenal Quintero del estado Mérida.

Cabe destacar, que a pesar de que la defensa apela el auto de apertura a juicio, solicitando sea anulada la misma, en ningún momento le requiere a la Corte de Apelaciones, pudiéndolo hacer, le sea admitida tal prueba, por lo que confunde a quienes suscriben cual es su verdadera pretensión, si dilatar el proceso, esperando sean anulada el auto de apertura a juicio o que de buena fe sea admitida la prueba para hacer valer sus alegatos en la fase de juicio oral y público.

Indica la defensa que el Ministerio Público les impidió la intervención en la fase de investigación a pesar que el Tribunal Primero de Control de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal ordenó la reposición de la causa; una vez revisado el auto de fundamentación de la Juez en relación a la audiencia preliminar realizada el 04/11/2014 no se observa que la haya ordenado la reposición de la causa, indicó expresamente cual fue el acto sujeto a la nulidad, dejando claro lo relacionado con la inobservancia de formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley procesal, individualizando la misma que tal violación se debe a que no consta en las actuaciones el motivo por el cual no se practicó la diligencia requerida (experticia grafotécnica) por el Abg. Josuan Vielma Monsalve, defensor de los imputados José Rafael Ramírez Rico y Jorge Luis Hernández Vielma; sin embargo, la defensa técnica a través de escrito consignado ante esta Unidad Fiscal el 24/11/2014 propuso la práctica de diligencias, y las mismas fueron contestadas el 12/12/2014 a través de oficio Nro. 14F16-1293-2014, motivo por el cual se preguntan quienes suscriben, a que momento en específico hace mención la defensa que se le impidió su intervención, si consta que se le recibió su solicitud y así mismo fue respondida, no puede considerar la defensa que se le impidió la intervención solo por haber recibido una negativa la cual se encuentra debidamente fundamentada y que a su vez nunca acudió al Control Judicial, medio otorgado por el Legislador para hacer valer justamente lo por ellos argumentado en el escrito de apelación.

Es por lo antes expuesto que esta Representación Fiscal considera que el Tribunal a quo, decidió conforme a derecho, por lo cual se encuentra ajustada a los principios y garantías constitucionales y legales que prevé nuestra legislación, destacando que dicha decisión no se encuentra afectada de nulidad, en virtud de que la solución que debió haber propuesto el defensor a la Corte de Apelaciones era de que le admitiera la prueba por el descrita que no fue admitida por el Tribunal de Primera Instancia, y no la solución que repuso la defensa de hacer ver que la única posibilidad de restablecer el orden público institucional infringido a los efectos de mantener vigente los derechos y garantías lesionados es que se anule el auto de apertura a juicio, con lo cual repetimos que no es esta la solución, porque cuando se apela del auto de apertura a juicio, el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente que la misma es apelable cuando no se ha admitido una prueba, que en interpretación estricta a la norma, al apelar por esta vía lo que debe pedir es que se admita la prueba, como solución de lógica jurídica y no la nulidad del auto de apertura.

PETITORIO

Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y la Doctrina y Jurisprudencia invocada, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, Declare sin lugar el Recurso ejercido por el referido defensor, en razón de que el Auto Recurrido se encuentra ajustado a derecho, por cuanto no está afectado de nulidad y en consecuencia se confirme el pronunciamiento emitido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del estado Mérida…”



III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA



En fecha 26 de febrero de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01, publicó decisión el cual se copia parcialmente:



“(Omissis…) APERTURA A JUICIO

Oídas las partes en la audiencia preliminar celebrada en el día 23 de febrero de 2015, corresponde a este Juzgado de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictar el correspondiente auto de apertura a juicio, en los términos establecidos en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

Punto Previo:

Respecto de las nulidades y excepciones opuestas el Abg. Oscar Ardila en su condición de defensor del acusado JOSÉ APARICIO CONTRERAS, este Tribunal hace el siguiente pronunciamiento: En cuanto a que el Ministerio Público no dicto orden de investigación y no dio respuesta oportuna a su solicitud de practica de diligencias, se declara sin lugar las nulidades, por cuanto de la revisión de las actuaciones, se constata que al folio 92, cursa orden de inicio a la investigación, y de igual forma a los folios desde el 711 al 717, cursa oficio de fecha 12-12-2014, signado con numero 14F16-1294-2014, mediante el cual el Ministerio Público dio respuesta, explicando de manera amplia y detallada las solicitudes de la defensa, así mismo se evidencia que los elementos de convicción son los mismos los cuales se encuentran descritos en la acusación, motivo por el cual verificándose que no hubo violaciones al debido proceso ni transgresión a las normas jurídicas, se declara sin lugar la nulidad solicitada. Y así se decide.

En relación a las excepciones opuestas: Art 28 numeral 4 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal las declara sin lugar, pues los hechos motivo de la presente causa, revisten carácter penal, concluyéndose que la conducta desplegada por el imputado José Aparicio Contreras, se encuentra prevista en las leyes especiales como son: la Ley Orgánica de Drogas, la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, así como en el Código Penal.

En relación a las excepciones opuestas: Art 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, se declara sin lugar por cuanto si existen requisitos esenciales que hacen presumir la comisión de los delitos precalificados, habiéndose cumplido con el debido proceso.

Respecto de las nulidades y excepciones opuestas el Abg. Antonio Esser en su condición de defensor del acusado JOSÉ MARÍA GUERRERO.

Respecto a la nulidad planteada se declara sin lugar pues como ya se dijo no hubo transgresión de las normas, los elementos de convicción existentes han sido los mismos que conoce la defensa desde el inicio de la investigación.

En relación a las excepciones opuestas: Art 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal las declara sin lugar, por cuanto el Ministerio Público cumplió con seguir los requisitos de procedibilidad para presentar acusación, al existir elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en los hechos investigados.

Respecto de las nulidades opuestas el Abg José Gregorio Lobo en su condición de defensor de los acusados JOSÉ RAFAEL RAMÍREZ Y JORGE LUÍS HERNÁNDEZ.

La defensa solicita la nulidad por cuanto había habido un cambio de precalificación jurídica; Este Tribunal las declara sin lugar, por cuanto de la revisión de las actuaciones específicamente de la audiencia realizada en contra de los imputados conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, momento en que fueron imputados, esta se ha mantenido, no habiendo violación alguna del derecho a la defensa. Y así se decide…”

Por otra parte, una vez constatada la necesidad, pertinencia y licitud de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, se admiten en su totalidad, con fundamento a lo establecido en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal…”

“…NO SE ADMITE el video audiovisual consignado, por cuanto el mismo no fue obtenido conforme a las normas establecidas en artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

En relación a las pruebas ofrecidas por los Abg. José Gregorio Lobo y Josuan Vielma en su condición de defensores de los acusados JOSÉ RAFAEL RAMÍREZ Y JORGE LUÍS HERNÁNDEZ se admiten por ser útiles, legales y pertinentes para esclarecer los hechos las siguientes, TESTIFÍCALES: GARCÍA RODRÍGUEZ WALTER, MOLINA DUQUE JOSÉ ORLANDO, ambos adscritos al Puesto de Transito Terrestre de la Mitisus Municipio Cardenal quintero del Estado Mérida, VILLA FRANK, adscritos al Puesto de Bomberos de la Mitisus, Municipio Cardenal Quintero del Estado Mérida, JUAN VILLAMIZAR, Jefe de Seguridad Ciudadana de Santo Domingo Estado Mérida y la ciudadana IDANIA QUINTERO, Alcalde del Municipio Cardenal Quintero del Estado Mérida, funcionarios SARGENTO RODRÍGUEZ PERNIA ANTONIETA, Teniente PUENTES ÁVILA EDWIN, Sargento Mayor de Tercera SÁNCHEZ SIERRA, Comandante RAMÍREZ VILCHEZ, y los funcionarios MELVIN SAN PEDRO, NADIA COVA Y Sargento Mayor de Tercera SÁNCHEZ SIERRA JAIME. Y así se decide.

De la Revisión de medida:

De la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad: La defensa, solicitó en la audiencia preliminar se otorgue medida cautelar a sus representados, motivo por el cual el Tribunal declara sin con lugar la misma en virtud de las siguientes consideraciones: 1°) Se encuentra demostrado (con los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en la presente decisión), la comisión de los delitos de SUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 152, de la Ley Orgánica de Drogas, OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, en la comisión del Delito de Trafico con Agravante, previsto y sancionado en el articulo 45 numeral 4 y 29 numeral 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación con el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 83 del código penal, FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el articulo 319 del Código Penal en relación al articulo 83 del código penal, y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el Articulo 37 Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser de reciente data. Igualmente, surgen fundados elementos de convicción para estimar que los aprehendidos son los autores de los delitos indicados; además, también concurre en el presente caso, el peligro procesal de fuga por la pena que podría imponerse a los imputados, que es por los delitos antes descritos, establecen sanciones de mas de diez años de prisión, y la magnitud del daño social causado, razón por la cual se encuentran acreditados los requisitos establecidos en el artículo 236, numerales 1°, 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 2°, 3° del artículo 237 ejusdem, por lo que en el presente caso es procedente la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ya identificado, la cual consiste únicamente en una medida de carácter eminentemente procesal y cautelar, que tiene una finalidad instrumental y no sancionatoria o de carácter punitivo, que busca fundamentalmente garantizar la necesaria presencia de los imputados en los actos subsiguientes del proceso, y en definitiva garantizar objetivamente la aplicación de la justicia, evitando que ésta sea burlada o frustrada por la ausencia del imputado de autos, quién ante la eventual aplicación de una grave sanción penal luego de un debate oral y público, pudiera considerar seriamente la posibilidad de ocultarse o darse a la fuga en razón del delito que le son imputados en el presente caso y ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anterior, y por cuanto los acusados no se acogieron al procedimiento especial de admisión de los hechos, se ordena el enjuiciamiento público de los ciudadanos JOSÉ MARÍA GUERRERO VIVAS, JOSÉ APARICIO CONTRERAS CONTRERAS, JOSÉ RAFAEL RAMÍREZ RICO y JORGE LUÍS HERNÁNDEZ VIELMA, por los hechos descritos precedentemente. Se emplaza a las partes a concurrir en el plazo común de cinco días ante el Juez de Juicio competente, a cuya orden quedarán las evidencias materiales incautadas y las presentes actuaciones. Así se decide.

DISPOSITIVA.

Con base a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Con fundamento a los artículos 28, 174 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara sin lugar las nulidades y excepciones opuestas por las defensas privadas. SEGUNDO: Se Admite la acusación, por considerar que reúne los parámetros del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en su totalidad presentada por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público (folios 725 al 767), en contra de los ciudadanos JOSÉ MARÍA GUERRERO VIVAS, JOSÉ APARICIO CONTRERAS CONTRERAS, JOSÉ RAFAEL RAMÍREZ RICO y JORGE LUÍS HERNÁNDEZ VIELMA, específicamente por la conducta antijurídica desplegada por los ciudadanos; JOSE MARIA GUERRERO VIVAS y JOSÉ APARICIO CONTRERAS CONTRERAS, plenamente identificados, se subsume en los delitos de SUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 152, de la Ley Orgánica de Drogas, OBSTRUCIÓN (sic) A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, en la comisión del Delito de Trafico con Agravante, previsto y sancionado en el articulo 45 numeral 4 y 29 numeral 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación con el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 83 del código penal, FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el articulo 319 del Código Penal en relación al articulo 83 del código penal, como COOPERADORES INMEDIATOS y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el Articulo 37 Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en relación a los ciudadanos JOSÉ RAFAEL RAMÍREZ RICO y JORGE LUÍS HERNÁNDEZ VIELMA, la conducta antijurídica desplegada por estos se subsume en los delitos de SUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 152 de la ley Orgánica de Drogas, OBSTRUCCIÓN (sic) A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, en la comisión del Delito de Trafico con Agravante, previsto y sancionado en el articulo 45 numeral 4 y 29 numeral 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación con el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el articulo 319 del Código Penal, todos ellos en concordancia con el articulo 84 del código penal, como CÓMPLICES NO NECESARIOS y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el Articulo 37 Orgánica contra la Delincuencia comisión Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la Colectividad, de conformidad con lo establecido en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Admite las pruebas promovidas por el Ministerio Público de conformidad con el artículo 313.9 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser lícitas, necesarias y pertinentes para el mérito de la causa, las cuales fueron ratificadas en el escrito acusatorio. CUARTO: Admite las pruebas promovidas por los defensores Privados de conformidad con el artículo 313.9 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser lícitas, necesarias y pertinentes para el mérito de la causa, las cuales fueron descritas en el presente auto. DEJÁNDOSE CONSTANCIA QUE NO SE ADMITE EL VIDEO AUDIVISUAL. (sic) QUINTO: Se Ordena la apertura a juicio oral y público, en contra de los ciudadanos JOSÉ MARÍA GUERRERO VIVAS, JOSÉ APARICIO CONTRERAS CONTRERAS, JOSÉ RAFAEL RAMÍREZ RICO y JORGE LUÍS HERNÁNDEZ VIELMA, PLENAMENTE IDENTIFICADOS, quienes deben ser enjuiciados por ser los presuntos autores de los delitos antes descritos, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se emplaza a las partes para que un lapso de cinco (5) días concurran al tribunal de juicio que corresponda por distribución, conforme al numeral 5 del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se mantiene la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa sobre los acusados ciudadanos JOSÉ MARÍA GUERRERO VIVAS, JOSÉ APARICIO CONTRERAS CONTRERAS, JOSÉ RAFAEL RAMÍREZ RICO y JORGE LUÍS HERNÁNDEZ VIELMA…”



IV.

MOTIVACION PARA DECIDIR



Luego de analizar los recursos de apelación interpuesto por los abogados Oscar Marino Ardila Zambrano, Josuan Vielma Monsalve, Jesús Antonio Morón y Antonio Arquímedes Esser Alvarado, el primero de los nombrados en su condición de defensor de confianza del ciudadano José Aparicio Contreras Contreras, el segundo de los nombrados en su condición de defensor de confianza de los ciudadanos Jorge Luís Hernández Vielmay José Ramírez Ricoy, los dos últimos en su condición de defensores privados del ciudadano José María Guerrero Vivas, así como la contestación del mismo y la decisión objeto de impugnación, esta Corte de Apelaciones efectúa las siguientes consideraciones:



PRIMER RECURSO

El recurrente Abg. Oscar Marino Ardila, delimita sus denuncias a lo siguiente:

.- Que apela contra el auto que declara sin lugar las nulidades opuestas y no admitió algunas de las pruebas promovidas.



.- Denuncia la inmotivación del a quo en la decisión, que no resolvió sobre cada uno de los señalamientos, que no se trata solo de decir: “En cuanto a que el Ministerio Publico no dictó orden de investigación y no dio respuesta oportuna a su solicitud de práctica de diligencia se declara sin lugar, por cuanto de la revisión de las actuaciones se constata que al folio 92, cursa orden de inicio de la investigación…”, que no esgrimió argumento alguno para justificar dicha decisión.



Respecto a la orden de investigación, la razón le asiste al Ministerio Publico, cuando afirma que para los efectos de que el Ministerio Público dicte la orden de inicio de investigación penal debe valorar el hecho de que sea la comisión de un delito de acción pública, y no precisamente de la existencia de número de personas que vayan a ser sujetos a la investigación, tal como lo hace valer la defensa, que por cada imputado debería existir una orden de inicio de investigación. Al revisar esta alzada la decisión recurrida y la norma citada observa, que efectivamente el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el o la Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 265 de este Código. Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio; señalado lo anterior, sin más exigencias en la norma transcrita, se concluye que la decisión de la recurrida se encuentra ajustada a derecho, y no como lo aduce el recurrente que el Ministerio Publico debió dictar otra orden de investigación para su representado José Aparicio Contreras. Así se decide.



En cuanto a la inmotivaciòn, fundamentada en que el a quo se limitó a establecer: “…de igual forma a los folios desde el 711 al 717, cursa oficio de fecha 12-12-2014, signado con numero 14F16-1294-2014, mediante el cual el Ministerio Publico dio respuesta, explicando de manera amplia y detallada las solicitudes de la defensa, así mismo se evidencia que los elementos de convicción son los mismos los cuales se encuentran descritos en la acusación, motivo por el cual verificándose que no hubo violaciones al debido proceso ni trasgresión a las normas jurídicas, se declara sin lugar la nulidad solicitada”; encuentra esta Corte que la recurrida dio respuesta a la solicitud.

En este orden de ideas, resulta oportuno reiterar que la motivación del auto de apertura a juicio debe ser suficiente y completo, sin que ello obligue a que el mismo sea excesivo y extenso, es conveniente acotar que el recurso de apelación constituye un recurso ordinario y los recurrentes no pueden acudir para expresar su descontento con el fallo que les adversa, sin exponer razones de derecho distintas, que demuestren que la recurrida incurrió en un vicio cuya relevancia amerita su nulidad, por lo que el vicio que se denuncia debe ser propio de la decisión recurrida, pues el solo hecho de que la decisión sea contraria a los intereses del recurrente, no puede constituir un motivo para recurrir en apelación. Así se decide.

En relación a las pruebas ofrecidas por el recurrente, denuncia disparidad en lo decido en la audiencia y lo reflejado en el auto de apertura a juicio, del cual se lee:



En relación a las pruebas ofrecidas por el Abg. Oscar Ardila en su condición de defensor del acusado JOSE APARICIO CONTRERAS, se admiten por ser útiles, legales y pertinentes las siguientes, TESTIFICALES: Teniente GNB GUILLEN ALETA JOSE LUIS, Sargento Auxiliar MARQUEZ JOSE GREGORIO, Sargento Auxiliar GNB SALAS RIVAS RICHARD JAVIER, Sargento Auxiliar PEÑA URBINA JOSE GREGORIO, Sargento Auxiliare GNB GUTIERREZ MATA, Sargento Supervisor GARCIA MARINO, Sargento Mayor de primera GNB ACOSTA TORRES MIGUEL, Sargento Supervisor GNB OROZCO GERARDO JOSE, Sargento Segundo GNB MARQUEZ MOLINA JESUS ALFONSO, OSWALDO VERGARA, Teniente Coronel GNB RAMIREZ VILCHEZ OSCAR, Teniente GNB PUENTE AVILA ERWIN, Sargento Mayor de Tercera MARIN MELENDEZ JOSE, Sargento de Segunda MONCADA FLORES MAYGUI, Sargento de Primera RODRIGUEZ ANTONIETA, Sargento Mayor de Segunda GUILLEN MENDEZ CARLOS, Sargento Mayor de Tercera GUILLEN MANRIQUE JOSE, Sargento Segundo TORO MONTILVA GERVIS, ADONAY CHAPARRO, YSABEL JEREZ, Sargento Ayudante MAGO RIVAS RAFAEL, Sargento Primero CVTT GARCIA RODRIGUEZ WALTER ALFREDO, cabo Segundo CVTT JOSE ORLANDO MOLINA DUQUE, Bombero YHONNY MARCELO VILLAFRAZ, Jefe de Seguridad ciudadana JUAN VILLAMIZAR, Alcaldesa del Municipio Cadenal Quintero IDANIA QUINTERO, Experto MARIO JAVIER ABCHI, Experto VIELMA AMILCAR, Sargento Mayor de Tercera JEAN ANTONIO MONSALVE.

DOCUMENTALES: Se admite la copia del expediente LP01P2014005831, cursante en las actuaciones, llevada en contra de José Luis Tabares; así mismo se admiten las experticias sobre la cantidad de droga incautada (783 envoltorios) y de Acoplamiento números 9700-067-0762-0764 y 9700-067-DC-1577, por ser útiles legales y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.



Del citado auto de apertura a juicio no se videncia que se haya negado la admisión de la prueba consistente en la exhibición de las felicitaciones, condecoraciones y reconocimientos recibidos por el imputado José Aparicio Contreras (folios 149 al 178), no obstante lo anterior, al revisar el pronunciamiento de fecha 24-02-2015 (f.1261), se lee “En cuanto a las documentales de recortes de prensa, felicitaciones y condecoraciones, no son pertinentes para la búsqueda de la verdad”, por tanto, debe inferir esta alzada que el a quo negó su admisión. Aclarado lo anterior, la razón le asiste al recurrente, en la pertinencia, necesidad y utilidad de la prueba, para demostrar a través de reconocimientos, felicitaciones y condecoraciones del acusado, entre otros aspectos, su experiencia en el manejo de casos de drogas, su hoja de servicio intachable y que tiene suficiente solvencia moral dentro de la institución, como lo arguyó el recurrente en el escrito, por lo que la prueba debe ser admitida. Así se decide.

Para concluir, el recurrente denuncia la inmotivaciòn del auto de apertura a juicio, encuentra esta alzada que el a quo dio respuesta a su solicitud, sin que tal motivación fuera excesiva o extensa como se explicó primariamente, la Sala Constitucional ha expresado que si de los motivos o alegatos expresados en la decisión se desprende la solución que el órgano jurisdiccional le ha dado al caso específico, ello no constituye inmotivación o falta de motivación y no se puede decir que una decisión carece de fundamentos cuando resultan inexactos o errados. Se necesitaría que se tratara de una carencia absoluta de fundamentos, o que todos fuesen falsos, ya que según doctrina y jurisprudencia corriente bastaría que uno al menos fuese bastante para sostener la parte dispositiva (Sentencia N° 1397 del 17-07-2006, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz).



SEGUNDO RECURSO



El Abg. Josuan Vielma Monsalve en su recurso de manera amplia arguye:

.- Que presenta formal recurso de apelación de autos en contra de la decisión que declara sin lugar la solicitud de nulidad en audiencia preliminar.

.- Que se anule el acto de audiencia preliminar por ausencia de acto de individualización congruente con el tipo penal presentado como acto conclusivo por omitivo, y que se retrotraiga el proceso al estado de que se celebre un nuevo acto de imputación en el cual se le explique de manera circunstanciada a sus representados la forma de participación que pretende “investigar” el Ministerio Publico para poder ejercer un efectivo y eficaz derecho a la defensa.

.- Que el a quo pretende aplicar la analogía en el derecho al decir que en el acto de imputación se les calificó a sus representados los mismos delitos y formas de participación que en el acto conclusivo cuestión que no debe ser interpretada de esa manera, que en la ultima acusación establece una calificación jurídica bajo formas de participación en unos tipos penales como cómplices no necesarios y otras como autores esta situación de no saber cual es la forma de participación con antelación al acto conclusivo crea indefensión, que nunca se supo cual era la participación exacta atribuible a sus representados.



De la lectura del fallo recurrido, se desprende que el a quo realizó una comparación de los tipos penales imputados en la audiencia de presentación de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la del acto conclusivo “acusación” encontrando que son los mismos y con tal argumento declaró sin lugar la pretensión del solicitante señalando:



“La defensa solicita la nulidad por cuanto había habido un cambio de precalificación jurídica; Este Tribunal las declara sin lugar, por cuanto de la revisión de las actuaciones específicamente de la audiencia realizada en contra de los imputados conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, momento en que fueron imputados, esta se ha mantenido, no habiendo violación alguna del derecho a la defensa”.





Así las cosas, en relación a la individualización y participación del acusado encuentra esta alzada de la decisión recurrida lo que sigue:



“JOSÉ RAFAEL RAMÍREZ RICO y JORGE LUÍS HERNÁNDEZ VIELMA, la conducta antijurídica desplegada por estos se subsume en los delitos de SUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 152 de la ley Orgánica de Drogas, OBSTRUCCIÓN (sic) A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, en la comisión del Delito de Trafico con Agravante, previsto y sancionado en el articulo 45 numeral 4 y 29 numeral 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación con el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el articulo 319 del Código Penal, todos ellos en concordancia con el articulo 84 del código penal, como CÓMPLICES NO NECESARIOS y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el Articulo 37 Orgánica contra la Delincuencia comisión Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la Colectividad, de conformidad con lo establecido en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal”.



Resulta ineludible para esta Corte de Apelaciones precisar, que la calificación jurídica de los hechos en fases de investigación e intermedia son los mismos, que no causa agravio alguno, dada su naturaleza provisional y por tanto mutable en el tiempo, razón por la cual, la misma no se encuentra sujeta a apelación, pero dado que la impugnación ejercida fue admitida por la nulidad planteada, esta Alzada se encuentra obligada a dar respuesta a la misma, encontrando que la razón le asiste al Ministerio Publico cuando explica que “…Al hacer una comparación en cuanto a los delitos imputados en la audiencia conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y acusados en la Audiencia Preliminar, se puede determinar que no hubo menoscabo en relación al derecho a la defensa, como lo (pretenden hacer notar, si no lo contrario, por cuanto se estableció el grado de participación, lo le produce rebaja en dosimetría del cálculo de pena; por lo que mal podría establecer la (defensa que se le haya causa un gravamen irreparable a sus defendidos con respecto a los delitos por los cuáles se les haya acusado, todo lo contrario; esta Representación (fiscal logró determinar a través de la investigación (específicamente en relación a la solicitud de práctica de diligencia ejercida por ellos, relacionada a la toma de muestra manuscrita y de huellas dactilares, y en consecuencia se realice la comparación con las (entrevistas realizadas a los testigos del caso); lo que permitió determinar que su grado de participación no es la de autores o responsables del delito en si, si no como cómplices no necesarios para perpetrar ese hecho punible”; acertadamente como lo expone el Ministerio Publico la participación de cómplice no necesario presentada en la acusación fue disminuida como coautor por las diligencias de investigación solicitadas por la defensa de manera que esa circunstancia es una demostración del debido proceso y del derecho a la defensa, por tanto, la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por lo que la denuncia se declara sin lugar. Así se decide

TERCER RECURSO



Finalmente los Abg. Jesús Antonio Morón Moreno y Antonio Esser Alvarado, en su escrito recursivo señalan:

.- Que la declaratoria sin lugar de la nulidad que presentara la defensa así como la inadmisibilidad de una de las pruebas ofrecidas en tiempo hábil constituyen pronunciamientos perfectamente recurribles.

.- Que la defensa promovió en la oportunidad legal ante el Tribunal de la causa, un CD (Video Audio Visual), marcado con el nombre de: INCAUTACIÓN DE DROGA MITISUS, para su exhibición y reproducción en el Juicio Oral y Público, el cual contiene la grabación del momento en que los funcionarios de la Guardia Nacional, en fecha 14 de Julio de 2014 practicaron el procedimiento de incautación de la sustancia estupefaciente en las inmediaciones del punto de control La Mitisus del Estado Mérida.

.- Que se promovió la declaración del ciudadano Juan ViIlamizar (antes referido), a los fines de que deponga sobre la filmación efectuada, las imágenes capturadas, y las especificaciones técnicas utilizada, que la prueba les fue negada.

Sobre este punto, resulta necesario citar la motivación del a quo sobre la admisión de las pruebas en el que se lee:



En relación a las pruebas ofrecidas por los Abg. José Gregorio Lobo y Josuan Vielma en su condición de defensores de los acusados JOSÉ RAFAEL RAMÍREZ Y JORGE LUÍS HERNÁNDEZ se admiten por ser útiles, legales y pertinentes para esclarecer los hechos las siguientes, TESTIFÍCALES: GARCÍA RODRÍGUEZ WALTER, MOLINA DUQUE JOSÉ ORLANDO, ambos adscritos al Puesto de Transito Terrestre de la Mitisus Municipio Cardenal quintero del Estado Mérida, VILLA FRANK, adscritos al Puesto de Bomberos de la Mitisus, Municipio Cardenal Quintero del Estado Mérida, JUAN VILLAMIZAR, Jefe de Seguridad Ciudadana de Santo Domingo Estado Mérida y la ciudadana IDANIA QUINTERO, Alcalde del Municipio Cardenal Quintero del Estado Mérida, funcionarios SARGENTO RODRÍGUEZ PERNIA ANTONIETA, Teniente PUENTES ÁVILA EDWIN, Sargento Mayor de Tercera SÁNCHEZ SIERRA, Comandante RAMÍREZ VILCHEZ, y los funcionarios MELVIN SAN PEDRO, NADIA COVA Y Sargento Mayor de Tercera SÁNCHEZ SIERRA JAIME. Y así se decide.



Como puede observarse el a quo admitió entre otras la testifical de Juan Villamizar, para que deponga en relación al video no admitido, por ello, corresponde a esta alzada determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa “gravamen irreparable” y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, así tenemos que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”. En nuestra norma adjetiva, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable artículo 439.5, por lo que se procede a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio; precisando que “gravamen irreparable”, es aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.



El recurrente sostiene que la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable, por haber solicitado en tiempo útil las diligencias ante el Ministerio Público, que no fueron practicadas por la representación fiscal y de lo cual fueron informados, no obstante lo anterior, no consta para ésta alzada que ante tal negativa, el interesado hubiere ocurrido ante el Tribunal de Control a solicitar el correspondiente control judicial a que se contrae el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituye el único remedio procesal posible ante la omisión de práctica de diligencias, circunstancias estas que al no haberlo hecho en la fase de investigación, colocan la argumentación en infundada frente al fallo cuestionado, por no existir, violación del principio del debido proceso a que se contrae el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que obliga a esta Alzada a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

V.

DECISIÓN



Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte Accidental de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos, signado con el Nº LP01-R-2015-000060, interpuesto por el abogadoOscar Marino Ardila Zambrano, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Febrero de 2015, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en el asunto penal Nº LP01-P-2014-009771.

SEGUNDO: Se modifica la decisión apelada, sólo y exclusivamente en el punto cuarto de la dispositiva, en la cual se admitieron las pruebas promovidas por los defensores privados a excepción del video audiovisual, y en consecuencia, se admite la prueba documental promovida por el abogado Oscar Ardila, consistente en la exhibición de las felicitaciones, condecoraciones y reconocimientos recibidos por el imputado José Aparicio Contreras (folios 149 al 178), por ser útiles pertinentes y necesarias para el Juicio Oral y Publico.

TERCERO: Se ordena oficiar al Tribunal de Juicio que se encuentra conociendo el asunto principal, la evacuación de la prueba documental descrita en el ítem anterior.

CUARTO: Declara SIN LUGAR los recursos de apelación de autos signados bajo los números LP01-4-2015-000065 y LP01-R-2015-000066, interpuestos por los abogados, Josuan Vielma Monsalve y Jesús Antonio Moron y Antonio Arquímedes Esser Alvarado,el primero de los nombrados en su condición de defensor de confianza del ciudadano José Aparicio Contreras Contreras, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-10.743.762, el segundo de los nombrados en su condición de defensor de confianza de los ciudadanos Jorge Luís Hernández Vielma, titular de la cédula de identidad Nº V-20.790.432 y José Ramírez Rico, titular de la cédula de identidad Nº V-20.607.267y los dos últimos en su condición de defensores privados del ciudadano José María Guerrero Vivas, titular de la cédula de identidad Nº V-13.171.871, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Febrero de 2015, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.



LOS JUECES DE LA CORTE ACCIDENTAL DE APELACIONES



ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

PRESIDENTE ACCIDENTAL - PONENTE



ABG. MIRNA EGLE MARQUINA.

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS.



LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO.

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. _______ ______________________________________________ y boleta de traslado Nº ________________________. Conste.

La Secretaria