TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL MÉRIDA DEL ESTADO MÉRIDA

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 28 de Julio del 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2015-000083

ASUNTO : LP01-R-2015-000083

PONENTE: ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 20 de Marzo del 2015, por el abogado Francisco Ferreira de Abreu, actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado y como tal del ciudadano José Melanio Ramírez Chacón, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 09/03/2015, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de la representación fiscal y en consecuencia se calificó como flagrante la aprehensión del imputado José Melanio Ramírez Chacón y acordó la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

- En fecha 09 de abril de 2015, s ele dio entrada al recurso de apelación de autos.

- En fecha 14 de abril de 2015 se admitió dicha apelación por no estar incursa dentro de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.

- En fecha 16 de junio de 2015, se abocó el Abg. José Gerardo Pérez Rodríguez Juez Temporal de esta Corte de Apelaciones, para cubrir las vacaciones del Abg. Genarino Buitrago Alvarado, Juez Provisorio de esta Corte de Apelaciones desde el 04 de junio de 2015 hasta el 17 de julio 2015 (ambas fecha inclusive).

- En fecha 20 de julio de 2015, el Abg. Genarino Buitrago Alvarado, Juez de esta Alzada se aboca al conocimiento de la presente causa en virtud de haberse reincorporado luego de haber hecho uso y disfrute de sus vacaciones legales correspondientes al periodo 2014-2015 y quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA.

El ciudadano abogado Francisco Ferreira de Abreu, actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado y como tal del ciudadano José Melanio Ramírez Chacón, argumento el Recurso de Apelación de autos, manifestando lo siguiente:

(…omissis…)

“(…) PRIMERO: Ciudadanos Jueces, la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito judicial Penal (A quo), inicia con un Capítulo definido como punto previo en cuanto al abocamiento del Juzgador que suscribe la decisión y lo decidido en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 27 de junio de 2014.

En este orden de ideas, la decisión dictada por el A quo pretende ser el fundamento o el auto fundado de lo decidido en dicha audiencia de calificación de flagrancia, la cual, si bien es cierto tuvo lugar en el marco de la jurisdicción del Tribunal Cuarto de Control, también lo es el que para ese momento quien ejerció la jurisdicción del Tribunal fue la Dra, CARLA GARDENIA ARAQUE, quien detentaba el cargo de Juez Cuarto en Funciones de Control, tal y como consta en las actas procesales previas al dictado de la decisión que se impugna y más concretamente al folio 48 del asunto principal.

Visto así, el Juzgador que ha dictado la decisión que se impugna no fue quien presidió la audiencia de calificación de flagrancia y, por ende, quien conoció a través de la inmediación lo que fuera objeto del contradictorio entre Fiscalía y Defensa en audiencia.

En este sentido a los fines de allanar y "solventar" tal imprevisto procesal, en cuanto que el Juzgador que ha dictado la decisión que se impugna no es el mismo que realizó la audiencia de calificación de flagrancia del 27 de junio de 2014 (Folios 45 al 48 del asunto principal), el A quo se valió de una decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, concretamente, la N° 412 del 02 de abril de 2001, en el marco de la cual se legitimó que un Juez que no había presenciado el debate de juicio oral y público, podía dictar la parte expositiva y motiva de la sentencia, es decir, que estaba en capacidad de dictar el texto íntegro de la decisión, a partir de la dispositiva y la inmediación de un juzgador distinto. Expresando el A quo, al amparo de tal sentencia de la Sala Constitucional, lo siguiente:

"... De la sentencia antes señalada se apega completamente este Juzgador por corresponderse al caso que nos ocupa; Por cuanto, en la presente causa si bien es cierto no se trata de un Juicio Oral y Público, Mutatis Mutandi al tratarse de una Audiencia de flagrancia, que no reviste tanta complejidad como una Sentencia de Juicio; es evidente, que esta puede ser aplicado al caso de marras, debido a que al tratarse a motivos ajenos a su voluntad de la ciudadana Juez de este Tribunal al ser notificado intempestivamente del cese de sus funciones, se le hizo imposible la publicación del Auto Fundado antes mencionado, lo que constituye para el acusado una violación contra la garantía al debido proceso y contra el principio non bis in ídem..." (Folio 84 del asunto principal).

En este orden de ideas, esta defensa considera desacertado lo planteado por el A quo en cuanto a la aplicación del discutible criterio planteado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo. Criterio, el cual, en modo alguno puede suplir a la Ley como fuente directa del Derecho penal, aún si tal criterio fuera vinculante, por cuanto la jurisprudencia de los Tribunales, incluido el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala Constitucional, por principio no pueden tenerse como fuente directa del Derecho penal, so pena de la violación de la estricta legalidad penal en cuanto a la garantía técnica de la reserva legal y el sub-principio de ley previa (Nullum crimen nulla poena síne lege praevia et Nullum crimen nulla poena sine uditio légale).

Al respecto es oportuno recordar que en el ámbito de la tradición jurídica en el marco de la cual se desarrolla el Derecho venezolano, por razones que conocemos, no es el del Common Law o Criminal Law, vale decir, la del Derecho anglosajón, en atención al cual rige la doctrina del precedente judicial.

Así las cosas a pesar de lo indicado por esta defensa con respecto a que la jurisprudencia no es ni puede tenerse como fuente directa del Derecho penal con prescindencia del principio de legalidad, es preciso destacar que la aludida sentencia en la que se sustenta el A quo para dictar la decisión que se impugna, no se corresponde con el caso que nos ocupa. Veamos:

En primer lugar, tal criterio, contenido en dicha sentencia, no se corresponde con el caso de marras, en tanto que la dispositiva dictada por la Dra. CARLA GARDENIA ARAQUE, ni se trata de una decisión propia de la fase de juicio, ni mucho menos versa sobre una sentencia absolutoria.

Por ello, aunque el criterio de la Sala Constitucional se tuviera por recibido y acorde al principio de legalidad penal -sustantivo y procesal-, el mismo no es extrapolable o aplicable al caso en concreto, por cuanto la decisión cuya fundamentación pretende hacer valer el A quo sin haber presenciado la audiencia, además de referirse a una calificación de flagrancia, no es una decisión absolutoria.

De suyo, la extrapolación que realiza el A quo, comporta un ejercicio de analogía para resolver lo que pareciera ser una situación no prevista en la ley penal. No obstante, cabe precisar que no se está ante una laguna normativa, pues conforme al COPP se requiere que el Juez que dicta la decisión ha de ser el mismo que presenció la audiencia, tal y como dispone el artículo 16 en cuanto al principio de inmediación.

Aún así, si se estuviera ante una laguna normativa, cabría poner de relieve que en el Derecho penal no está permitida la analogía como fuente normativa, salvo que la misma se realice en bonam parten, vale decir, para ampliar el estado de libertad de la persona o sus espacios de libre desarrollo de la personalidad. Con lo cual, la analogía que autorice el juzgamiento de una persona, a partir de la existencia de un delito, además de comportar una restricción de la libertad a través de la imposición de una medida cautelar sustitutiva, en modo alguno puede tenerse como una analogía in bonam parten, esto es, para favorecer conforme al principio del favor reí, y

En segundo lugar, pues al versar la decisión impugnada sobre la declaratoria con lugar de la presunta comisión de un delito en situación de flagrancia, es decir, no comparte la misma situación en el contexto de la cual se dictó la citada sentencia de la Sala Constitucional, dado que lo planteado en ella surgió de la protección de un justiciable a quien se había absuelto enjuicio, siendo que la realización de un nuevo juicio oral y público, por razón de la suspensión del Juez que presenció el debate y no

pudo dictar la parte motiva de la decisión, afectaría sus garantías procesales. En criterio de la Sala, conculcando, la garantías del debido proceso y el non bis in Ídem.

Garantías éstas, que también ha invocado el A quo, ante lo cual es menester señalar que la violación del debido proceso, precisamente ha tenido lugar por el ejercicio de la analogía in malam parten en la que se ha incurrido con lesión de la legalidad procesal.

Debiendo acotar que en el caso del principio del non bis in Ídem, el que se vuelva a realizar la audiencia de calificación de flagrancia, no comporta un segundo juzgamiento de mi defendido por el mismo hecho, pues tal principio, previsto en el artículo 20 del COPP, se relaciona con el artículo 21 ejusdem, en lo atinente a la cosa juzgada formal y material.

El artículo 20 del COPP, que regula este principio, comporta la prohibición de juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho, vale decir, que finalizado el juicio en que se ha producido una sentencia que lo ha juzgado, adquiriendo el carácter de cosa juzgada, los mismos hechos no podrán ser juzgados de nuevo.

De allí el sentido normativo del recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 462 ejusdem, el cual permite revisar la cosa juzgada, pero exclusivamente a favor del justiciable, esto es, in favor rei

Fuera de este caso del recurso de revisión, además de las nulidades absolutas y las violaciones graves de derechos humanos en el ámbito internacional, la cosa juzgada es intangible, lo que explica la relación entre la cosa juzgada y la prohibición de juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho.

De suyo entonces, el que haya de volverse a realizar la audiencia de flagrancia, por cuanto la juzgadora que la presenció no pudo motivar el auto fundado, en tanto que no comporta un nuevo juzgamiento de mi defendido, habiendo finalizado el juicio o el proceso con una sentencia definitiva con carácter de cosa juzgada, no puede tenerse como una violación del non bis in ídem.

Como refiere MAIER, la garantía del non bis in ídem, en el sentido procesal, impide la múltiple persecución penal y cubre el riesgo de una persecución penal renovada, ya finalizada o en curso, esto es, impide una nueva persecución penal por los mismos hechos, precisando que la finalidad de la garantía se corresponde con la idea fundamental de:

"... no permitir que el Estado con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad...".

En palabras de RUSCONI, quien señala acertadamente que las garantías penales y procesales no pueden operar en contra del justiciable, el non bis in ídem no precisa de mayor argumentación, alcanza con recordar, como refiere: "... que remite al hecho histórico para activar la clausura de la cosa juzgada...".

Así las cosas, de entrada se advierte que el razonamiento del A quo para acoger la citada decisión de la Sala Constitucional ni se corresponde con el supuesto de hecho que la originó y, por tanto, no resulta admisible el que se la acoja para resolver el caso que nos ocupa, menos aún acudiendo a una lesión inexistente del non bis in ídem, siendo que la lesión del debido proceso invocada por el A quo, como se ha dicho, dimana precisamente de su actuar en el sentido de hacer analogía in malam parten.

SEGUNDO: Aunado a lo anterior, parafraseando a RUSCONI, en cuanto a que las garantías penales y procesales no pueden usarse ni concretarse en contra de la persona de los justiciables, habría que señalar que la inmediación que no tuvo el A quo para dictar la decisión impugnada, de igual manera violenta -y ha violentado- el deber de motivar.

En este particular, corresponde apuntar que la violación del principio de inmediación, de entrada, y sin duda alguna, conlleva una lesión del debido proceso y la legalidad procesal.

Como refiere MONTERO AROCA, quien trata el principio de inmediación en el contexto del proceso penal español, de corte mixto, en cuanto escrito en la fase de instrucción o investigación y oral en la fase de juicio, la inmediación demanda la identidad del juez de la audiencia y el que decide:

"... El principio de inmediación supone que el juez (órgano unipersonal) o los magistrados (órgano colegiado) han de formar su convicción sobre los hechos con las pruebas practicadas oralmente en su presencia, con lo visto y oído en el juicio, no con la plasmación o reflejo documental que queda de las actuaciones de las pruebas practicadas. Esto es lo que justifica una consecuencia básica de la inmediación: la imposibilidad de que se produzcan cambios en las personas físicas que componen el órgano jurisdiccional ante la realización del juicio oral y, consecuentemente, que sólo pueden concurrir a dictar la sentencia el juez o los magistrados que ante los que se ha desarrollado la audiencia o juicio oral..." (Subrayado en cursivas fuera del texto).

Lo que se denomina como el principio de identidad del Juez que presencia la audiencia y decide, también aparece concebido en la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual, aunque se vincula al juicio oral, también hace parte de la tutela del derecho a ser oído a través del principio de audiencia -auditatur et altera pars-, que a su vez se complementa con el deber legal y constitucional de motivar toda decisión, salvo las decisiones de mero trámite, tal y como lo prevé el artículo 157 ejusdem.

Por lo demás, siguiendo al autor español, no cabe duda alguna que la inmediación también se relaciona con el principio de contradicción y el derecho de audiencia, a través de los cuales se materializaría el derecho de defensa, en cuanto los primeros permitirían a las partes y sus auxiliares a conformar la decisión que ha de dictar el órgano judicial y en tanto que el contenido esencial del derecho de defensa es el de ser oído, éste último que abarca a todas las fases del proceso penal y no sólo la de juicio oral y público, tal y como lo prevé la dinámica procesal de partes, que en el proceso penal se expresa mediante la hipótesis punitiva del Ministerio Público y la defensiva por parte del imputado y su defensa técnica.

En concreto y en lo atinente a la relación existente entre los principios de inmediación, contradicción y defensa, en el contexto normativo del derecho a ser oído y, por consiguiente, del derecho instrumental de audiencia, resulta oportuno señalar lo afirmado por HERBEL, en cuanto a la relación, también existente, entre inmediación y motivación de las decisiones:

"... La "regla de oro" de la sentencia penal predica que sólo puede decidirse en los límites de la motivación; o dicho a la inversa, aquello que no es posible motivar no puede afirmarse en el fallo. No hay decisión legitima sin argumentos racionales objetivables que la sustenten. Este principio orientador implica vedar toda posibilidad de resolver discrecionalmente una cuestión; impide, por ejemplo, que los jueces introduzcan circunstancias basadas en intuiciones (...)

No puede hablarse de decisión motivada si el juez no indica específicamente, y mediante argumentos racionales, las bases cognítivas, los criterios de valoración y las inferencias que justifican su ponderación probatoria y el juicio final que deriva de tal valoración. No motivar adecuadamente estos aspectos implica el ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional y viola una garantía fundamental del proceso...".

Como se pone de relieve, tanto el autor español como el argentino, hacen hincapié en el principio de inmediación con referencia al juicio oral y público, no obstante es obvio que la inmediación, el contradictorio, el derecho de audiencia y el deber de motivación, también rigen para las demás fases del proceso, lo que no puede soslayarse en el caso que nos ocupa, dado que es improbable que quien no ha presenciado los argumentos fiscales y defensivos -además de no haber oído o las partes-, pueda motivar sobre los hechos debatidos, bien en audiencia de juicio, como en audiencia preliminar o de calificación de flagrancia. Todo lo cual, como se acreditará -infra- no pudo concretar el A quo.

Ausencia de inmediación que también se ha materializado por el hecho de que la distancia temporal entre la fecha de la celebración de la audiencia 27 de junio de 2014 y la fecha en la que se ha dictado la decisión objeto de este recurso 09 de marzo de 2015. Situación esta no imputable a mi defendido.

Por tanto y como consecuencia de lo argumentado, es por lo se rechaza lo señalado por el Tribunal en dicho puto (sic) previo de la decisión impugnada, lo que debe ser valorado por esta Corte de Apelaciones a los fines de declarar la nulidad de la decisión objeto de este recurso.

TERCERO: Teniendo en cuenta lo que antecede, en cuanto a la lesión del principio de inmediación y la imposibilidad de motivar lo no presenciado, con lesión del derecho de audiencia y el de ser oído, el A quo, vale acotar, incurrió en un supuesto de inmotivación en el Capítulo II de la decisión que se impugna, concretamente en cuanto a los hechos (Folios 90 al 94 del asunto principal).

Al respecto, lo primero que ha de mencionarse es la situación que se advierte en el folio 85 del asunto principal, en cuanto a que el Tribunal se refiere a otro imputado y a una causa distinta, lo cual comporta un supuesto de inmotivación contradictoria con relación a lo que sigue a continuación en la decisión impugnada.

En un segundo aspecto, ha de señalársele a esta Corte que el A quo comienza dicho Capítulo II sobre los Hechos, señalando:"... Narra el Ministerio Público:..." (Folio 90 del asunto principal).

No cabe duda alguna y no se precisa de mayor argumentación, para señalar que tal expresión del A quo es contraria a lo sucedido en el caso que nos atañe, pues tal y como lo señaló el mismo juzgador, él no presenció lo dicho por la representación fiscal en la audiencia de calificación de flagrancia.

Por esta situación, es por lo que el Tribunal termina copiando el acta policial de fecha 23 de junio de 2014, desde la línea 21 del acta hasta la antepenúltima línea de la misma (Ver folios 17 y 18 del asunto principal}.

Así las cosas, al no haber presidido la audiencia de calificación de flagrancia, mal podía el Juzgador referirse a los hechos en ella discutidos, al punto que al copiar el acta policial, no sólo desecha lo dicho por el Ministerio Público, sino también por esta defensa, argumentos de los cuales no existe ninguna mención. Razón por la cual, se pretende, con lesión del debido proceso y del deber de motivar, "fundamentar" una decisión judicial con la transcripción o el copiado de un acta policial.

Posteriormente, el órgano decisor acude a una enunciación de los elementos de convicción, los cuales en ningún momento son motivados para explicar las razones acerca del por qué los mismos dan por acreditado el delito imputado y la situación flagrante, lo cual ha debido argumentarse, con mayor razón si se entiende, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que la imputación del delito en la audiencia de flagrancia se estima como una imputación de cargos.

Sumado a ello, tampoco se valora ni en los hechos ni de los elementos de convicción el que la defensa argumentó que los niños se encontraban con mi defendido por delegación y autorización de la madre, siendo que no había tenido lugar ninguna retención.

Posteriormente, el Tribunal trata de fundamentar la calificación de flagrancia aludiendo a los hechos que copió del acta policial, refiriendo que tales hechos los da por reproducidos (Folio 95 del asunto principal), incurriendo en una "motivación" por remisión, lo que está prohibido por la ley, en tanto que el artículo 157 del COPP exigen la motivación, vale decir, la explicitación de los argumentos que justifican la decisión, bien en orden a los hechos como al derecho.

Inmotivación que se concreta de igual manera en los Capítulos relacionados con el procedimiento a seguir y la medida cautelar sustitutiva, y el dispositivo del fallo; capítulos en los cuales se copia el contenido del acta de audiencia (Folios 47y 48 del asunto principal).

Tal ausencia de motivación, es lo que explica el que el A quo no se haya referido en ningún pasaje de la decisión impugnada a los argumentos planteados por la defensa en la audiencia de flagrancia, tanto en cuanto a los hechos como en lo que respecta al tipo penal imputado y la agravante aplicada, lo que a su vez es consecuencia de la falta de inmediación por parte de quien ha dictado el auto "fundado" de la audiencia de calificación de flagrancia que no presidió ni presenció.

Argumentos los cuales, incluso dando por admitida la sentencia de la Sala Constitucional invocada para dictar la decisión impugnada, han debido argumentarse por razón de la garantía del derecho a ser oído, ya que no tendría sentido la garantía constitucional de acceder a los órganos de justicia para ser oído en la pretensión de que se trate, cuando el órgano decisor ni siquiera toma nota de lo planteado. Aún, se insiste, por vía de la lectura del acta de audiencia.

Y es que como señala MAIER, el derecho a ser oído se concreta o materializa, precisamente cuando al justiciable se le valora su pretensión, al menos para desecharla, alcanzado concreción real en el derecho de audiencia. Ante esta advertencia del Maestro argentino, importa preguntarse;

¿Qué sentido tendría el derecho de audiencia y el subsiguiente derecho de ser oído, si luego el Tribunal que presencia la audiencia o va a decidir conforme a ella, no toma cuenta de lo argumentado?

De lo antedicho, no debe soslayarse que la inmotivación denunciada es consecuencia directa de la falta de inmediación en audiencia que no tuvo el A quo para dictar la decisión que se impugna. Quizá ha obrado el Juzgador en la idea de evitar una distorsión del debido proceso y, como ha referido, para no perjudicar a mí defendido. Para lo cual ha invocado las garantías del debido proceso y del non bis in ídem.

Sin embargo, lo que ha terminado ocurriendo es que por la falta de inmediación se ha afectado la tutela judicial efectiva en lo relativo a los argumentos esgrimidos por mi defendido, por lo que entonces las garantías que ha utilizado el Juzgador para dictar la decisión objeto del recurso, han operado en contra de sus derechos. Y como se sabe, legal y dogmáticamente, las garantías penales y procesales, en modo alguno pueden operar en contra el justiciable.

Ejemplos de ello, lo comprende el que la cosa juzgada pueda revisarse excepcionalmente, sólo en beneficio del condenado en lo atinente al recurso de revisión (Artículo 462 y ss. del COPP), así como también en lo que atañe a los efectos de las nulidades declaradas con lugar por un Tribunal, las cuales no pueden implicar el efecto de retrotraer el proceso a fases previas con perjuicio del imputado, salvo que se trate de nulidades absolutas relacionadas con la violación de una garantía establecida en su favor (Primer aparte del artículo 180 del COPP).

Al decir de RUSCONI, si las garantías penales y procesales, dimanan de los derechos humanos, lo que a su vez define al Derecho penal como un Derecho de garantías y límites al poder punitivo del Estado, de ninguna manera puede concebírselas en perjuicio o detrimento de los derechos y libertades del ciudadano.

Por lo demás, este es el sentido del criterio de Sala Constitucional expresado en la sentencia citada por el A quo a los fines de proceder a dictar la decisión impugnada sin haber presidido la audiencia, cuando el máximo Tribunal asume configurar una excepción al principio de inmediación y de identidad entre el juez que preside el debate y el que dicta el texto íntegro de la sentencia. Puesto que la Sala Constitucional, concreta tal excepción porque se trataba de una sentencia absolutoria, lo que en el fondo pudiera legitimar este actuar, en cuanto se expresó:

"... En este orden de ideas, la Sala observa con preocupación el conflicto de carácter hermenéutico suscitado en torno a los artículos 16 y 366 del Código Orgánico Procesal Penal, antes transcritos, razón por la cual es menester invocar, como fuente auxiliar de la interpretación y alcance de la ley penal, las garantías constitucionales sobre las cuales gravita el proceso penal. Así tenemos que, en el caso sub júdice cabe señalar dentro del Estado Social de Derecho y de Justicia, la garantía del debido proceso, que asegura al sujeto justiciable la defensa y la asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado del proceso, en armonía con los valores del sistema acusatorio y la exigencia de la instrumentalidad del proceso para la realización de la justicia, conforme lo disponen los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (...)

Llegado a este punto, resulta menester preguntarse ¿puede entonces un Juez penal en función de juicio, producir una sentencia in extenso sin haber presenciado el debate oral y público, sólo con acuerdo al acta del debate oral donde se absolvió o condenó al acusado por los delitos referidos en la querella acusatoria?. Atendiendo al principio acusatorio y a la garantía del juez legal en la tramitación de un proceso penal, de la vigencia del principio de inmediación, deriva, necesariamente, que debe ser el Juez que ha presidido el juicio oral, ante quien se evacuaron las pruebas, quien pronuncie la sentencia, so pena de vulneración de la tutela judicial efectiva.

No obstante, visto que el juez que pronunció la sentencia presenció ininterrumpidamente el desarrollo del debate oral; visto igualmente que se difirió su publicación para los diez días siguientes, y visto que el acta de debate oral donde se absolvió al ciudadano Arnaldo Certaín Gallardo, por la comisión de los delitos de difamación agravada continuada e injuria agravada continuada, recoge las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, así como el contenido de los elementos probatorios obtenidos de conformidad con la ley y pertinentes según la naturaleza del delito enjuiciado, los cuales el tribunal estimó acreditados, ha debido el órgano jurisdiccional, como garante de los principios que rigen el proceso penal, sea cual fuere su titular, haber producido la sentencia in extenso dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva, la cual, en ningún caso, podría diferir de aquélla. Lo contrario, ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y_ público, resulta atentatorio contra la garantía al debido proceso y contra la garantía del principio non bis in ídem, previsto en el numeral 7 del articulo 49_de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...".

No obstante, el caso que nos atañe no versa ni versó sobre una sentencia absolutoria, sino sobre una decisión que además de declarar la existencia de un delito flagrante, la discutida legitimidad de la aprehensión en flagrancia de mi defendido, el dictado de medidas cautelares en su contra y la orden de seguirle un proceso penal.

En consecuencia, al no tratarse de una decisión que amplia el estado de libertades mi defendido, es por lo que lo invocado y decidido por el A quo violan el debido proceso, paradójicamente, mediante el recurso de las garantías establecidas en su favor. Todo lo cual ha de ser valorado por esta Corte de Apelaciones a los fines de declarar con lugar el presente recurso y reponer la causa al estado de la nueva celebración de la audiencia de calificación de flagrancia.

CUARTO: Por virtud de las razones anteriormente planteadas, es por lo que esta defensa solicita que el presente recurso sea admitido y declarado con lugar, anulando la decisión impugnada y reponiendo la causa al estado de nueva celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, precisamente, a los fines de asegurar y tutelar las garantías lesionadas por la decisión impugnada.(…omissis…)”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Se deja constancia que la Fiscalía del Ministerio Público no dio contestación al Recurso de Apelación.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Luego de escuchar los argumentos expuestos tanto por el Ministerio Público, como por la defensa del imputado, el Tribunal de Control dictó la resolución recurrida en los siguientes términos:

(…omissis…)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

(…omissis…) Resuelve el Tribunal la situación jurídica del ciudadano: JOSE MELANIO RAMIREZ CHACON, venezolano, natural de Caño Amarillo , el Vigía, nacido en fecha 11/01/1963, de 51 años de edad, estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad N° V-6.729.007, ocupación u oficio Profesor Jubilado y Medico Cirujano, hijo de Regla del Carmen Chacon( v) y Ermes Ramírez ( V), domiciliado en: Avenida 03, entre calle 33 y 34, edificio Parqui-33-42, apartamento 6-D. Estado Mérida, teléfono 0416-8208227 a quien se le efectuó AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA en fecha 27/06/2014, y el Ministerio Público les imputó la presunta comisión del delito deRetención de niños, niñas o adolescente, previsto y sancionado en el artículo 272, en su primer aparte, de la Ley Orgánica para la protección del Niño y Niña y adolescente con la agravante del articulo 217 de de la misma ley.

Capitulo II

HECHOS

Narra el Ministerio Público: que en fecha 23/06/2015 siendo aproximadamente las diez de la mañana los funcionarios que aprehendieron al hoy imputado se encontraban de patrullaje por los sectores asignados cuando fueron llamados por el Oficial Jefe Jean Carlos Gutiérrez coordinador de Vigilancia y Patrullaje y que nos indicó que nos acercáramos al Consejo Municipal de Protección de los Derechos del Niño, y Adolescente en el Paseo la Feria para verificar una situación irregular en donde habían dos niños que no aparecían, por lo delicado de la situación al sitio nos acercamos El Oficial Jefe Contreras Luis Supervisor de Primera Línea con el oficial Peña Jhonny en la unidad motorizada 089, el Oficial Agregado Dávila Jhonny con la Oficial Flores Rossana en la unidad patrullera 936, el Oficial agregado Carrillo Richard con el Oficial Santiago José en la unidad patrullera 932 de inmediato nos entrevistamos con la Consejera Vanessa Albornoz, Quien nos indicó que efectivamente una ciudadana de nombre ELSI CADENAS asistió a una cita con las Señoras AMERICA MARTINEZ y la señora MARIA MORENO quienes iban a firmar unos permisos para que los hijos de la primera de las mencionadas pudieran los fines de semana ir a quedarse con unas familias a las que ellos en la casa hogar donde permanecen las niñas les llaman Padrinos, pero al momento de asistir a la citación solo estaban presente 4 de las niñas y faltaba la niña BELSI que estaba en compañía de también un Nino llamado EDINSON y quienes son hijos de la señora ELSI CADENAS, razón por la cual se le pregunto a su madre que donde los había dejado y esta indico que estaban en casa de un Doctor que ella conoce, se le pidió que se comunicara con el mismo y este en ningún momento respondía las llamadas telefónicas, por lo que el Oficial Santiago José con el Oficial Agregado Carrillo Richard en conjunto con la madre de los menores se trasladaron hasta la residencia de este ciudadano en compañía de Coordinadora de la casa hogar señora MARIA MORENO al llegar al sitio ubicado en la Avenida 3 Independencia edificio piso 4 apartamento 4-b salieron unas jóvenes que dijeron ser hijas del Doctor con el cual habían dejado a los menores quienes se identificaron como MARIBERTI ANGULO SANTIAGO Y ESTEFFANY ANGULO SANTIAGO, se les pregunto por la ubicación de los mismos y dijeron que desconocían donde estaban que no los habían visto, entonces la madre de los menores les dijo que ella los había dejado allí en ese apartamento que no podía ser que no estuvieran en ese lugar, en el edificio se quedaron preventivos por si observaban a los menores los Oficiales Contreras Luis, Peña Jhonny, Carrasquero Jesús y García José y procedimos a comunicarnos vía radio con el Oficial Agregado Dávila Jhonny quien en compañía de la Oficial Flores Rossana y se les pidió que se trasladaran hasta el Ambulatorio Venezuela donde trabaja el doctor para que nos indicara el paradero de los menores, al llegar al sitio en compañía de funcionarios del Consejo de Protección del Niño efectivamente ubicamos al doctor el cual se identificó como JOSE MELANIO RAMIREZ CHACON TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V.-6.729.007 RESIDENCIADO EN EDIFICIO PARQUI APARTAMENTO 6-B AVENIDA 3 INDEPENDENCIA CON CALLES 33 Y 24 PARROQUIA EL LLANO MUNICIPIO LIBERTADOR MERIDA ESTADO MERIDA quien al ser consultado por el paradero de los menores no quiso dar información de los mismos evadiendo siempre las preguntas que le hacíamos razón por la cual le pedimos que nos acompañara hasta el Consejo de Protección del niño que allá estaba una señora que indicaba que había dejado sus hijos bajo la protección de él y el mismo accedió por lo que nos trasladamos hasta el sitio mencionado, al llegar al lugar nos sentamos en una oficina que nos permitieron en ese lugar estaban los Oficiales Dávila Jhonny, Carrillo Richard, Flores Rossana, la Directora de la casa hogar, la Coordinadora de la Casa Hogar, la madre de los menores y la consejera y allí la madre de los menores le pregunto que donde estaban sus hijos y el doctor no le respondía, entonces la directora de la casa hogar la señora AMERICA MARTINEZ le pregunto y el doctor actuaba como si nada, la Coordinadora de la casa hogar también le pregunto por los menores y no quería decir nada, entonces el Oficial Agregado Dávila Jhonn dijo que no se perjudicara y que dijera dónde estaban los menores que necesitábamos ubicarlo y él mismo dijo que los había dejado con una tía en Tabay, se le pidió el número telefónico para ubicar a la señora que menciona por lo tanto a los menores, facilito un número telefónico que en efecto era familiar de el que dijo ser la tia pero no menciono su nombre por lo que se le pregunto por la niña y el niño y la misma dijo que tenía más de una año sin ver a estos niños, luego dentro de la misma sala se le indico que dejara de mentir que por favor indicara el paradero de los menores por lo que dijo que la abuela se los había llevado para Los Nevados, pero tratamos de indagar y no conseguimos ninguna forma ni de identificar a la ciudadana que menciona ni número de teléfono nuevamente el Oficial Agregado Davila Jhonny a través del dialogo le dijo al ciudadano que desistiera de la situación que indicara donde estaban los niños que por la salud de ellos debíamos entregárselos a su madre y fue cuando dijo que los llevo hasta un apartamento signado con el numero 3 ubicado en el mismo edificio donde él vive y que la señora se llama ERMINDA, de inmediato se trasladaron al sitio los Oficiales Dávila Jhonny con la Coordinadora de la casa hogar para que identificara a los niños al llegar al sitio tocamos la puerta y salió una señora quien dijo llamarse ERMINDA a quien se le pregunto por los menores BELSI Y EDINSON y la misma dijo ya va ya vengo, le dijimos que por favor los entregara que ya sabíamos que el ciudadano había indicado que estaban en ese lugar, entonces dicha ciudadana llamo por teléfono se presume que al ciudadano en mención ya que la misma le indico que estaba la policía y que estaban preguntando por los niños y fue cuando saco a los dos menores y nos lo entrego, se le pregunto a los menores porque estaban en ese lugar y dijeron que el Doctor les había dicho que tenía que esconderlos para que no los encontraran, ambos estaban asustados y la Coordinadora de la casa hogar de inmediato los reconoció, nos trasladamos hasta el Consejo de Protección del Niño y allí le entregamos los menores a su madre, siendo las dos de la tarde se presentó en el Consejo de Protección del Niño el Oficial Jefe Juan Carlos Gutiérrez a quien se le informo de la situación y por lo tanto, se procedió de acuerdo al artículo 127 del código Orgánico Procesal Penal a las dos y veinte minutos de la tarde (02:20 pm) se le impuso de sus derechos al imputado y se le informo el motivo de su aprehensión a JOSE MELANIO RAM IREZ CHACON TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V.-6.729.007 RESIDENCIADO EN EDIFICIO PARQUI APARTAMENTO 6-B AVENIDA 3 INDEPENDENCIA CON CALLES 33 Y 24 PARROQUIA EL LLANO MUNICIPIO LIBERTADOR MERIDA ESTADO MERIDA, a las tres y diez minutos de la tarde se procedió a llamar a la Abogada Carol Pacheco Fiscal Décimo Catorce del Ministerio Publico quien ordeno realizar las actuaciones, posteriormente se trasladó al ciudadano Hospital Sor Juana Inés de la Cruz para la respectiva valoración médico atendido por la Doctora Rosalvin Álvarez de Nieto MPPS 69261 Cedula de Identidad numero 4.806.006 quien indico que esta sin ningún tipo de traumatismos visibles, de igual manera se trasladaron a los menores BELSI, EDINSON, NORELSI, NELSI Y YESICA en conjunto con su madre ELSI CADENAS al Centro de Coordinación Policial para las respectivas entrevistas, en donde solo se le pudo tomar al entrevista a la progenitora ciudadana ELSI CADENAS y la menor BELSI ARAQUE, ya que el otro menor de edad EDINSON ARAQUE estaba muy asustado y no quería hablar y el resto de las niñas solo referían situaciones anteriores que habían pasado con dicho ciudadano supra mencionado y que no tenían nada que ver con el procedimiento de flagrancia, sin embargo mencionaron del reciente maltrato físico, psicológico y sexual de dicho ciudadano en contra de ellos, en la cual esta inmerso una situación de violencia que se suscitó el fin de semana durante un acto eclesiástico de confirmación por lo que no se les tomo la respectiva entrevista, en la misma forma se entrevistó a la ciudadana AMERICA MARTINEZ Y MARIA MORENO en calidad de testigos de la situación descrita, Es todo.

II

MATERIAL DE CONVICCION

Al proceso fueron allegados los siguientes elementos:

1. Acta de Investigación Penal de fecha 23/06/2014.

3. Declaración de testigo ELSI CADENAS de fecha 23/06/2014.

4. Declaración de testigo BELSI ARAQUE de fecha 23/06/2014.

5. Declaración de testigo AMERICA MARTINEZ de fecha 23/06/2014.

6. Declaración de testigo MARIA MORENO de fecha 23/06/2014.

7. Declaración de testigo ERMINDA YAGUARAN de fecha 23/06/2014.

8.- Evaluación de experticia Psiquiatrica practicada al ciudadano RAMIREZ CHACON JOSE MELANIO, fecha 23/06/2014.

9.- Evaluación de experticia Psiquiatrica practicada a la niña NOREISI ARAQUE CADENAS, fecha 26/06/2014.

10.- Evaluación de experticia Psiquiatrica practicada a la niña BELSY ANDREINA ARAQUE CADENAS, fecha 25/06/2014.

11.- Evaluación de experticia Psiquiatrica practicada a la niña NELSI DEL VALLE ARAQUE CADENAS, fecha 26/06/2014.

12.- Evaluación de experticia Psiquiatrica practicada a la niña YESSICA ARAQUE, fecha 25/06/2014.

III

LA FLAGRANCIA

La procedencia de la captura sin orden judicial de un Juez de Control tiene su excepción legal para los casos de FLAGRANCIA en los que el sujeto es sorprendido en el momento de cometer un hecho punible, a poco de haberlo cometido o con objetos o elementos, de los que aparece con fundamento real que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él. Por lo cual se entiende la flagrancia como una forma de evidencia procesal que permite contar con elementos iniciales de responsabilidad, en cuanto en forma actual se ha tenido conocimiento de la realización del hecho y existe una identificación o por lo menos una individualización de sus autores o participes que desvanecen -por lo menos teóricamente- la presunción de inocencia. Por lo tanto para que se de la flagrancia se necesitan dos requisitos ACTUALIDAD (que se sorprenda a la persona cometiendo el hecho punible, a poco de haberlo cometido o con elementos que digan que cometió un delito) e INDIVIDUALIZACIÓN (que no se tenga duda que fue esa persona y no otra la que cometió el delito).

En el caso sub lite el imputado al momento de solicitarse la entrega de los niños por parte de la madre el mismo evadía su responsabilidad, señalando otros lugares a fin de retenerlos sin causa justa, y luego accede a dar el sitio exacto de ubicación de los mismos, lo que hacen presumir la presunta participación en la comisión del delito, tal y como se señaló en el capitulo destinado a narrar los hechos que aquí se dan por reproducidos, y una vez encontrados los niños el mismo es aprehendido, en tal sentido considera este Tribunal que se configura la Fragancia en la presente causa.

IV

DE LA PRECALIFICACIÓN JURIDICA

En cuanto a la precalificación jurídica solicitada por la representación del Ministerio Publico y aceptada por este tribunal, como lo es la presunta comisión del delito de RETENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 272, en su primer aparte, de la Ley Orgánica para la protección del Niño y Niña y adolescente con la agravante del articulo 217 de de la misma ley. Esto motivado, a los elementos de convicción, que subsume los hechos en los cuales el imputado JOSE MELANIO RAMIREZ CHACON, ya identificado, seencuentra supuestamente inmerso.

IV

DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA

Se ordena continuar el trámite de la causa por el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, previsto en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo a que se trata de delitos de acción pública que no exceden de ocho (08) años de privación de libertad en su límite máximo.

En la audiencia de imputación, el Representación Fiscal no estimó pertinente solicitar la imposición de alguna medida de coerción personal, conforme a la potestad que le otorga el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 242 eiusdem, por lo cual, éste Juzgado de Control, no procedió a imponer medida de coerción personal alguna y se impuso de Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de libertad, este Tribunal Niega la medida cautelar con respecto a esta medida de presentaciones cada 30 días ante la sede de alguacilazgo, ya que no hay peligro de fuga por parte del investigado, y el mismo tiene un trabajo estable y un residencia fija, así mismo acuerda la medida cautelar con respecto a no acercarse a los niños victimas mientras dure este procedimiento. Y así se decide.

V

DISPOSITIVO

POR LO ANTES EXPUESTO, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MERIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE: Primero: Se declara con lugar la solicitud de la representación fiscal y en consecuencia se califica como flagrante la aprehensión de el imputado JOSE MELANIO RAMIREZ CHACON, por cuanto están llenos los requisitos de ley previstos en el 234 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Se califica el delito de RETENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 272, en su primer aparte, de la Ley Orgánica para la protección del Niño y Niña y adolescente con la agravante del articulo 217 de de la misma ley. SEGUNDO: En cuanto a la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, solicitada por el Ministerio Publico, conforme lo previsto en el artículo 242. 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada 30 días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la prohibición de acercarse a la víctima, a su lugar de residencias y a sus familiares, este Tribunal Niega la medida cautelar con respecto a esta medida de presentaciones cada 30 días ante la sede de alguacilazgo, ya que no hay peligro de fuga por parte del investigado, y el mismo tiene un trabajo estable y un residencia fija, así mismo acuerda la medida cautelar con respecto a no acercarse a los niños victimas mientras dure este procedimiento. TERCERO: Se acuerda la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, establecido en los artículos 354 del Código Orgánico Procesal Penal (…omissis…)”

MOTIVACIÓN

Analizado como ha sido el contenido del escrito presentado por la Defensa Técnica Privada, se observa que el recurrente delata el presunto agravio que le produjo a su defendido la decisión impugnada, bajo los siguientes argumentos:

.- Que el Juzgador que dictó la decisión que se impugna no fue quien presidió la audiencia de calificación de flagrancia y, por ende, quien conoció a través de la inmediación lo que fuera objeto del contradictorio entre Fiscalía y Defensa en audiencia.

- Que se violó el principio de inmediación de entrada lo que conlleva una

Lesión del debido proceso y la legalidad procesal.

- Que el Tribunal se refiere a una causa distinta, lo cual comporta un

supuesto de inmotivación contradictoria.

- Que el órgano decisor acude a una enunciación de los elementos de convicción, los cuales en ningún momento son motivados para explicar las

razones del por qué los mismos dan por acreditado el delito imputado y la

situación flagrante.

- Que la inmotivación denunciada es consecuencia directa de la falta de inmediación en audiencia que no tuvo el A quo para dictar la decisión impugnada.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse en relación al recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado Francisco Ferreira de Abreu, actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado y como tal del ciudadano José Melanio Ramírez Chacón, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 09/03/2015, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de la representación fiscal y en consecuencia se calificó como flagrante la aprehensión del imputado y acordó la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto penal LP01-P-2014-004910, la cual lo hace en los siguientes términos:

De la revisión del asunto principal, se evidencia que la ciudadana Jueza Abogada Carla Gardenia Araque, realizó la audiencia de presentación de detenido en flagrancia en fecha 27/06/2014 en contra del investigado José Melanio Ramírez Chacón en la que acordó medida cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal con respecto a no acercarse a los niños victimas mientras dure el procedimiento y acordó la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal, sin embargo, visto que dicha Jueza en fecha 27/06/2014, fue notificada de la decisión de la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual dejo sin efecto su designación como Juez de ese Tribunal, lo que evidencia que la misma no pudo publicar el auto fundado de la audiencia de flagrancia celebrada en fecha 27/06/2014, quedando el mismo a la espera de su publicación por la ausencia temporal del Juez del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04.

Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 02-04-2001, N° 412, con ponencia del Magistrado JOSÉ M. DELGADO OCANDO, expuso:

“…En este orden de ideas, la Sala observa con preocupación el conflicto de carácter hermenéutico suscitado en torno a los artículos 16 y 366 del Código Orgánico Procesal Penal, antes transcritos, razón por la cual es menester invocar, como fuente auxiliar de la interpretación y alcance de la ley penal, las garantías constitucionales sobre las cuales gravita el proceso penal. Así tenemos que, en el caso sub júdice cabe señalar dentro del Estado Social de Derecho y de Justicia, la garantía del debido proceso, que asegura al sujeto justiciable, la defensa y la asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado del proceso, en armonía con los valores del sistema acusatorio y la exigencia de la instrumentalidad del proceso para la realización de la justicia, conforme lo disponen los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sobre la base de esos principios, la Sala debe afirmar, por una parte, que el artículo 16, que consagra el principio de la inmediación, claramente dice “Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente el debate [...]”, y en el presente caso la sentencia ya fue pronunciada por el mismo juzgador que presenció el debate, sólo que difirió su publicación, y por la otra,cuando el artículo 366 del aludido código adjetivo establece la posibilidad del diferimiento de la sentencia, en razón de la complejidad del asunto y lo avanzado de la hora, es porque definitivamente puede ocurrir sólo por vía excepcional, bajo la condición de que el Tribunal haga saber a las partes, de manera sumaria los elementos de juicio de hecho y de derecho en que se sustenta el fallo, de forma que no se generen dudas en cuanto al contenido de la parte motiva de la sentencia, pues fue leída en audiencia la parte dispositiva.

En adición a lo anterior, por disposición expresa del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando la sentencia fuere absolutoria, caso que ocupa ahora a la Sala, se ordenará la libertad del imputado, la cesación de las medidas cautelares, la restitución de los objetos afectados al proceso que no estén sujetos al comiso, las inscripciones necesarias y fijará las costas, pues así lo pauta el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Entonces es claro que, en el caso concreto, habiéndose concluido en debida forma con el debate oral, se cumplieron a cabalidad los principios de oralidad, concentración e inmediación, el juzgador ya formó su convicción sobre el fondo del asunto y con la lectura del acta se pronunció la sentencia, de la cual quedaron notificadas las partes, por lo que solo quedaría su publicación in extenso, acto, cuyo contenido nunca podría diferir de su parte dispositiva.

Llegado a este punto, resulta menester preguntarse ¿puede entonces un Juez penal en función de juicio, producir una sentencia in extenso sin haber presenciado el debate oral y público, sólo con acuerdo al acta del debate oral donde se absolvió o condenó al acusado por los delitos referidos en la querella acusatoria?. Atendiendo al principio acusatorio y a la garantía del juez legal en la tramitación de un proceso penal, de la vigencia del principio de inmediación, deriva, necesariamente, que debe ser el Juez que ha presidido el juicio oral, ante quien se evacuaron las pruebas, quien pronuncie la sentencia, so pena de vulneración de la tutela judicial efectiva.

No obstante, visto que el juez que pronunció la sentencia presenció ininterrumpidamente el desarrollo del debate oral; visto igualmente que se difirió su publicación para los diez días siguientes, y visto que el acta de debate oral donde se absolvió al ciudadano Arnaldo Certaín Gallardo, por la comisión de los delitos de difamación agravada continuada e injuria agravada continuada, recoge las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, así como el contenido de los elementos probatorios obtenidos de conformidad con la ley y pertinentes según la naturaleza del delito enjuiciado, los cuales el tribunal estimó acreditados, ha debido el órgano jurisdiccional, como garante de los principios que rigen el proceso penal, sea cual fuere su titular, haber producido la sentencia in extenso dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva, la cual, en ningún caso, podría diferir de aquélla. Lo contrario, ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público, resulta atentatorio contra la garantía al debido proceso y contra la garantía del principio non bis in idem, previsto en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Sala considera que la sentencia fue pronunciada por la juez que presenció el debate oral; su publicación es imprescindible para el cumplimiento de los extremos a que se contrae el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al contenido de la sentencia definitiva. El Estado, a través del órgano jurisdiccional penal ya emitió su decisión, en este caso, absolutoria. Por lo tanto, en caso de producirse falta temporal o absoluta del juez unipersonal de juicio que ha ordenado la publicación de la sentencia in extenso para dentro de los diez días siguientes a su pronunciamiento, debe el nuevo juez, con base en el contenido del acta del debate oral y las demás actas del expediente cumplir con lo requerido por la norma adjetiva antes citada.

La falta temporal o absoluta del juzgador para producir la sentencia in extenso, no invalida los actos procesales celebrados durante el debate oral, donde está incluido el acto de la deliberación; acto conformado por el conjunto de operaciones intelectuales del tribunal, mediante las cuales se construye la solución jurídica del caso y se opta por una de las hipótesis de hecho probables, mediante la valoración de las pruebas. La sentencia comprende una serie de actos formales, los cuales comienzan con la clausura del debate oral y culminan con su publicación.Por ello, si la publicación del fallo in extenso no ha ocurrido, en virtud de la decisión adoptada por el juez, consistente en hacerlo dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de aquélla, ello no significa, en modo alguno, que la decisión nuclear de la sentencia pueda ser afectada por la falta de oportuna publicación del texto extendido.De allí, la exigencia por parte del legislador a los efectos de garantizar la tutela judicial efectiva, de que concluido el debate oral y luego de la deliberación por parte del juez o jurado, se lea su dispositiva en presencia de las partes, con lo cual quedan notificadas. En estos casos, las actas del proceso junto con la documentación aportada por las partes y el acta del debate oral, se integran para constituir la decisión del proceso.

En consecuencia, al ordenarse la celebración de un nuevo juicio oral se quebrantaron, en los términos expuestos, la garantía del debido proceso, la cosa juzgada y el principio de non bis in idem, consagrados en el artículo 49 de la Constitución vigente…”

Para mayor abundamiento, este Tribunal Superior invoca la sentencia Nro. 640, de fecha 24-04-2008, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO. Expediente N° 07-1704, la cual entre otras cosas señala:

“…Así pues, como puede evidenciarse la decisión en extenso, en casos como éste, donde ya existe un dispositivo, puede declararla un Juez distinto al que falló en la oportunidad del debate, ya que la inmediación es necesaria con respecto a la decisión que se emite al terminar el debate recogida en un acta, pero no con relación a la decisión en extenso, si el Juez que dictó el primer fallo en la audiencia, falta temporal o absolutamente con relación a su condición de Juez.

Como se mencionó en la decisión antes indicada, la celebración de un nuevo juicio oral quebranta, no sólo los derechos al debido proceso, la cosa juzgada y el principio de non bis in idem, consagrados en el artículo 49 de la Carta Magna, sino también el principio de la celeridad procesal que debe regir en todo proceso, pero con más rigor en materia penal donde se encuentra en juego la libertad personal de los ciudadanos.

Así las cosas, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se pudo constatar que la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no ha incurrido en una grave usurpación de funciones o abuso de poder, ni su proceder ocasionó violación de un derecho constitucional, a tenor del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues al ordenar la publicación del extenso del dispositivo del fallo dictado el 11 de julio de 2007 cuyo extenso fue efectivamente publicado el 19 de diciembre de 2007-, aplicó la doctrina de esta Sala que estableció la posibilidad de que un Juez sin haber presenciado el debate oral y público, dicte el extenso de la decisión emitida por otro Juez penal…”

De las sentencias antes señalada, se observa que el Juez A quo no incurrió en usurpación de funciones, ni ocasionó violación de un derecho constitucional, pues la falta temporal o absoluta del juzgador para producir el auto fundado no invalida los actos procesales celebrados durante el debate oral, donde está incluido el acto de la deliberación; pues la dispositiva del auto de audiencia de flagrancia consideró una medida cautelar y la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, todo ello en base al principio de inmediación que tuvo la misma al llevar a cabo la audiencia de flagrancia, donde se verificó que una vez aprehendido, presentado al tribunal de Control, se cumplieron todos y cada uno de los lapsos previstos en la Ley, otorgándole todas las garantías constitucionales y procesales, en donde se le impuso el motivo de la aprehensión y pudo ejercer el derecho a la defensa, de tal razón que considerando igualmente la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ya señalada, con base al contenido de las actas de audiencia de presentación y las demás actas del expediente, el Juez A quo, procedió a la publicación del auto fundado de la audiencia de flagrancia dictada en fecha 27/06/2014, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual esta Superioridad no observa motivo alguno para anular la decisión del auto fundado de fecha 09/03/2015 dictado por el Juez Provisorio de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de éste Circuito Judicial Penal, razón por la cual la presente denuncia debe ser desestimada. Y Así se Decide.

En cuanto al principio de inmediación, el recurrente señala que se violó el principio de inmediación de la decisión que se impugna de parte del nuevo Juez de Control N° 4, concretamente en cuanto a los hechos, la enunciación de los elementos de convicción sin haber estado presente en la audiencia de flagrancia, al respecto esta alzada observa:

De la revisión de la causa principal LP01-P-2014-004910, se evidencia los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta de investigación penal de fecha 23/06/2014 (folio 17 y 18).

2.- Acta de entrevista de fecha 23/06/2014 al testigo ciudadano(a) Elsi Cadenas (folio 19)

3.- Acta de entrevista de fecha 23/06/2014 al testigo ciudadana Belsi Araque (folio 20).

4.-Acta de entrevista de fecha 23/06/2014 de la testigo ciudadana América Martínez (folio 21).

5.- Acta de entrevista de fecha 23/06/2014 de la testigo ciudadana María Moreno (folio 22).

6.- Acta de entrevista de fecha 23/06/2014 de la testigo ciudadana Erminda Yaguarán (folio 23).

7.- Evaluación de la Experticia Psiquiátrica de fecha 23/06/2014 practicada al ciudadano Ramírez Chacón José Melanio (folio 35-36).

8.- Evaluación de la Experticia Psiquiátrica de fecha 26/06/2014 practicada a la niña (cuya identidad se omite por disposición legal) (folio 37).

9.- Evaluación de la Experticia Psiquiátrica de fecha 25/06/2014 practicada a la niña (cuya identidad se omite por disposición legal) (folio 38).

10.- Evaluación de la Experticia Psiquiátrica de fecha 26/06/2014 practicada a la niña (cuya identidad se omite por disposición legal) (folio 39).

11.- Evaluación de la Experticia Psiquiátrica de fecha 25/06/2014 practicada a la niña (cuya identidad se omite por disposición legal) (folio 40).

12.- Experticia de fecha 24/06/2014 practicada al niño (cuya identidad se omite por disposición legal) (folio 41-42).

13.- Experticia de fecha 24/06/2014 practicada a la niña (cuya identidad se omite por disposición legal) (folio 43).

Según oficio Nº CJ-14-1320, de fecha 05/05/2014, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia acordó el traslado desde el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas y Medidas hasta el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control como Juez Provisorio, juramentado por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, según Acta Nº 10 de fecha 15/01/2015 del Libro de Actas y Juramentaciones llevado por esa Presidencia.

Argumenta el recurrente que el Juez A quo no podía fundamentar la audiencia de flagrancia en virtud que no presidió ni presenció la audiencia celebrada, con lo cual se estaría violando el principio de inmediación. No obstante, visto que la juez que pronunció la decisión en la audiencia de flagrancia, y visto que acordó medida cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal con respecto a no acercarse a los niños victimas mientras dure el procedimiento y acordó la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal, al ciudadano José Melanio Ramírez Chacón, así como también recoge las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, según la naturaleza del delito calificado, el cual el tribunal estimó acreditado. Lo contrario, ordenar la celebración de una nueva audiencia de flagrancia, resulta atentatorio contra la garantía al debido proceso y contra el principio de celeridad, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Resulta evidente establecer que efectivamente el Abogado Efraín Alexis Rivas Sosa en su condición de Juzgador no presenció la audiencia de flagrancia en la causa principal, sin embargo no es menos cierto que la audiencia ya se había realizado y que la Jueza que la presencio sí se pronunció sobre la misma, tomando la decisión que consideró ajustada a derecho y analizando los elementos que conformaban las actuaciones, ahora bien, al haber tomado la decisión en sala la Juzgadora que presenció el acto y al no poderla fundamentar, se observa que dicha omisión no es voluntaria, pues existe una causa justificada para no hacerlo, la cual es haber dejado sin efecto su designación como Jueza, invalidaba cualquier decisión posterior; en tal sentido al ser designado el abogado Efraín Alexis Rivas Sosa para que se encargara de dicho tribunal, solamente tenia que fundamentar la decisión ya tomada por la antigua Juzgadora y quien fue la que presenció el acto, ello en virtud de los principios de inmediación y contradicción, por lo cual, la decisión recurrida no invalida la audiencia de flagrancia celebrada, pues la misma reflejo cabalmente la decisión ya tomada, en tal sentido, anular la decisión recurrida como lo pretende la defensa técnica privada, supondría el quebrantamiento de la garantía al debido proceso y el principio de celeridad, que es uno de los postulados básicos en los cuales se ha fundado y desarrollado nuestra civilización jurídica, por lo cual la segunda denuncia planteada por la defensa técnica tiene que ser declara Sin lugar y Así se decide.

Así mismo, señala el recurrente que el Tribunal se refiere a otro imputado y una causa distinta, lo cual comporta un supuesto de inmotivación contradictoria con relación a lo que sigue en la decisión impugnada, resulta oportuno destacar que el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, estableció el procedimiento que las partes deben seguir en aquellos casos en los cuales observen omisiones o incongruencias en el acta que se levante con ocasión a la realización de un acto procesal; siendo este el contemplado en el aludido artículo, del cual se desprende la necesidad de que las reclamaciones o salvedades sean realizadas ante el Juez en términos precisos y breves; procedimiento este que no fue agotado por el hoy recurrente, quien no puntualizó ante el Juez de la recurrida en qué consistían los presuntos errores o incongruencias alegada.

De manera que no puede la defensa pretender que se declare por vía recursiva la nulidad de un acto que en todo caso resultaba objeto de saneamiento por errores materiales ya que esencialmente no lo modifican, pues por un lado, no incidiría en el fondo del pronunciamiento y asimismo por otro, no fue solicitado por la defensa en la oportunidad procesal correspondiente.

Por ultimo esta Alzada debe señalar que, nos corresponde a todos los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela en el ámbito de las respectivas competencias, y en especial en el ámbito penal, la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Constitución, por disposición del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente para que la soberanía de la cual estamos investidos deba ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza y sapiencia el Derecho con el objeto de lograr la finalidad del proceso penal y no pretender suplir de manera errada la intención, razón y propósito del constituyente y legislador venezolano. No puede alegar el recurrente que por cuanto las decisiones judiciales le han sido adversas señalar que se le están violando sus derechos constitucionales, pues la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por lo cual resulta necesario declarar Sin Lugar el presente recurso. Y Así se Declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR la apelación interpuesto por el abogado Francisco Ferreira de Abreu, actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado y como tal del ciudadano José Melanio Ramírez Chacón, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 09/03/2015, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de la representación fiscal y en consecuencia se calificó como flagrante la aprehensión del imputado José Melanio Ramírez Chacón acordó la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada por el Tribunal de Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 09 de Marzo de 2015.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de origen, una vez agotadas las notificaciones ordenadas. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO

PRESIDENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

PONENTE

ABG. ADONAY SOLIS MEJIAS

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA.

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________ ____________________ Conste.

La Secretaria.-