REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida
Mérida, 03 de Julio de 2015
204º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2015-000113
ASUNTO : LP01-R-2015-000113
JUEZ PONENTE: ABG. JOSÉ GERARDO PÉREZ RODRÍGUEZ
Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, emitir la decisión correspondiente con ocasión al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por los abogados Nathan Ali Barillas Ramírez y Rodolfo Javier León Plazas, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano Lesner Eduardo Paredes Díaz, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 09 de Abril de 2015, mediante la cual ordenó el Ejecútese de Sentencia y Cómputo de Pena.
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los abogados Nathan Ali Barillas Ramírez y Rodolfo Javier León Plazas, en su condición de defensores privados del ciudadano Lesner Eduardo Paredes Díaz, señalan en su escrito recursivo, lo siguiente:
“ (…)Quienes aquí suscriben, Abogados NATHAN ALI SARILLAS RAMÍREZ y RODOLFO JAVIER LEÓN PLAZAS venezolanos, mayores de edad, solteros, titulares de la cédula de identidad N° 14.131.122 y N° 14.401.964 inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números N° 112.322 y 105.688, ambos con domicilio procesal en el Despacho de Abogados BARILLAS, IBARRA, LABRADOR, MIRANDA & ASOCIADOS SC, ubicado en la Avenida Las Amé ricas Centro Comercial Estado Mérida y hábiles, actuando con el carácter de defensor del ciudadano LESNER EDUARDO PAREDES DÍAZ, quien es Venezolano, mayor de edad, soltero, artesano, titular de la cédula de identidad N° 20.829.982, domiciliado en San Rafael de Tabay, Estado Mérida, estando dentro de la oportunidad procesal prevista en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP) ejerzo conforme a la causal prevista en el numeral 5 del articulo 439 del COPP, recurso de apelación de autos, contra decisión emitida por el Tribunal de Ejecución N° 03 dictada en fecha 09 de abril de 2015, contra decisión emitida por ese Tribunal de Ejecución N° 03 dictada en fecha 09 de abril de 2015, en la revocó la libertad de mi defendido ordenada por el Tribunal de Juicio N° 02, en sentencia de fecha 13 de marzo de 2015, y ordenó su detención, por considerar que la decisión recurrida CAUSA GRAVAMEN IRREPARABLE…”
“…La Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, acusó a nuestro defendido por la comisión del delito de ocultamiento ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
En la oportunidad de la audiencia de juicio, nuestro defendido se acogió al procedimiento de admisión de los hechos, siendo condenado a cumplir la pena de cuatro (4) años de prisión por el delito de ocultamiento ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Adicionalmente, el tribunal, en la vigencia la condicionante prevista en el artículo 177.4 de la Ley de Drogas. No obstante, conforme a la ley, resulta incompatible otorgar al condenado por delitos de droga de menor cuantía (como mi defendido) la fórmula de suspensión condicional de la suspensión de la pena, pues conforme a lo previsto en el artículo 177.4, no opera tal beneficio en atención a que la pena asignada para el delito {artículo 149 aparte segundo) supera los seis años en su límite máximo.
Esto crea una desigualdad procesal para el mismo delito, pues permite el otorgamiento de la suspensión condicional del proceso -que conduce al sobreseimiento- evaluando en este caso la pena impuesta, pero prohíbe su simil en fase de ejecución, por superar la pena prevista para el delito seis años en su limite máximo. Ello en razón a que, si bien la ley Orgánica de Drogas (artículo 177.4) prohíbe el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena para cualquiera de los delitos previstos en el aparte segundo del artículo 149 eiusdem, lo permite para los procesados que se acojan a la suspensión condicional del proceso (articulo 43 del COPP).
Esta desigualdad procesal contradice la propia Constitución, afectando de inconstitucional el numeral 4° del artículo 177 de la ley Orgánica de Drogas. Particularmente creemos que fue en razón a esa inconstitucionalidad de la norma, que fa Sala Constitucional en la sentencia vinculante citada, permite la aplicación tanto de la suspensión condicional del proceso, como de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en caso de estos delitos considerados de menor cuantía.
Debemos sumar a esto que la cantidad de droga que poseía nuestro defendido es ínfima, pues se encuentra más cerca del límite fijado para el delito de posesión {artículo 153) que del máximo previsto para el de ocultamiento previsto en el artículo 149 aparte segundo, pues dicha cantidad tuvo un peso total de 40 gramos 600 miligramos de marihuana, situación que refuerza aún más el hecho de que se trata de un delito de menor cuantía.
Así las cosas, siendo que constitucionalmente es procedente la aplicación de beneficios procesales y formulas alternas al cumplimiento de pena en caso de delitos de droga de menor cuantía; siendo que, en criterio vinculante de la nuestro máximo Tribunal de Justicia en Sala Constitucional, es procedente conceder la fórmula de suspensión condicional de la ejecución de la pena por delitos de droga de menor cuantía como el previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por el que fue condenado nuestro defendido; y siendo que existe un desequilibrio procesal entre las fórmulas alternativas de suspensión condicional del proceso -que además conduce al sobreseimiento- y suspensión condicional de la ejecución de la pena, en razón a la aplicabilidad discriminada de aplicación tanto de beneficios procesales, como de fórmulas alternativas al cumplimiento de pena.
En la mencionada jurisprudencia se establece la denominación de delitos de menor cuantía, al referirse a los delitos previstos en de los artículo 149.2 y 151 de la ley de drogas. A este respecto expresó: (...) En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas (...).
Mas importante aun es que en dicha decisión se sentó el criterio vinculante de que en estos casos se debe dar un trato distinto y mas (sic) beneficioso al procesado condenado, Así precisó la sala:
(...) Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social – consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho (...)
Así entonces, en criterio vinculante, considera nuestro máximo Tribunal de Justicia que es pertinente otorgar formulas alternas a los sujetos comisores de delitos considerados de menor cuantía, corno el caso de nuestro defendido. Luego, conforme al texto de la sentencia vinculante N° 1859, al tratarse de delitos de drogas de menor cuantía, los condenados podrán optar a fórmulas alternativas de cumplimiento de pena en la fase de ejecución, fórmulas tales como la suspensión condicional de la pena, y en estos casos, tal como expresa la jurisprudencia vinculante, no estarían afectados por la limitación contemplada en el aparte segundo del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas.
Vale precisar, a favor de este criterio, que en la fase preparatoria e intermedia del proceso, los imputados por delitos de droga de menor cuantía, pueden optar a la suspensión condicional del proceso, y en este caso no cobra misma sentencia condenatoria y con anuencia de la representación Fiscal, otorgó a nuestro defendido la libertad plena a efecto de que en fase de ejecución de sentencia, optase a una fórmula alterna al cumplimiento de pena que garantizase el objetivo final de la condena cual es la redención y educación del infractor de la ley.
Sin embargo, con fundamento en el artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, el juzgador de ejecución, negó la posibilidad de aplicación de la fórmula de suspensión condicional de la ejecución de la pena, en razón a que la norma que define el delito por el cual fue condenado nuestro patrocinado (artículo 149 segundo aparte) establece una penalidad que en su límite máximo supero los seis años. En razón de ello revocó la libertad y ordenó su aprehensión.
CAPÍTULO IV
ARGUMENTOS DEL RECURSO
Establece el artículo 177 numeral 4° de la Ley Orgánica de Drogas, que la suspensión condicional de la ejecución de la pena solo será procedente si el hecho cometido posea una penalidad que en su límite máximo no exceda de seis años.
Siendo que el delito por el cual fue condenado nuestro defendido es el previsto en el aparte segundo del artículo 149 de dicha ley, que prevé una penalidad de entre 8 y 10 años de prisión, podría concluirse apresuradamente –tal como lo hizo el juzgador de ejecución- que la fórmula de suspensión condicional de ejecución de pena, no es procedente. No obstante, en este punto, el juzgador se equivoca.
Primeramente debemos apreciar que entre el elenco de delitos que presenta la ley orgánica de drogas, solo sería procedente la suspensión de la ejecución de la pena en el caso del delito de posesión previsto en el artículo 153 eiusdem. Pues los demás delitos poseen una penalidad que supera en su límite máximo lo exigido por el citado artículo 177.4, circunstancia que haría tal fórmula alternativa prácticamente inaplicable.
Ahora bien, debemos partir que en materia de delitos de droga, es posible constitucionalmente aplicar beneficios procesales y/o fórmulas alternas al cumplimiento de pena. Y a pesar que tales beneficios estuvieron mucho tiempo vetados por disposición jurisprudencial de nuestro máximo tribunal de Justicia, en criterio vinculante reciente la sala Constitucional permite su aplicación. A este respecto vale citar la decisión vinculante -misma en la que se ampara el propio juez a quo- N° 1859, de fecha 18/12/2014 exp. 11-0836, en la que se permite la ambas instituciones para el mismo delito, circunstancia que afecta de inconstitucional la norma contenida en el articulo 177.4 de la ley, es que consideramos necesario y justo, solicitar de esa alzada que revoque la decisión del juez de ejecución y acuerde, u ordene al Tribunal de Ejecución, acuerde la fórmula alterna de suspensión condicional de ejecución de pena a mi defendido.
Además, siendo que nuestro defendido se encuentra actualmente en libertad y que su puesta a derecho afectará -sin lugar a dudas- su situación jurídica causándole un gravamen irreparable, pedimos como medida cautelar inmediata el cese de la orden de aprehensión dictada por el juez de la recurrida…”
“…Así entonces, en ejercicio del poder-deber que asiste a esa Corte de Apelaciones como garante de la constitucionalidad, y evidenciada la colisión entre el articulo 177.4 de la Ley Orgánica de Drogas, con nuestra Constitución, muy respetuosamente pedimos que desaplique para el presente caso (caso concreto) el aparte 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, por ser manifiestamente inconstitucional, y proceda a aplicar la norma justa cual es la prevista en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando u ordenando decretar a favor de nuestro defendido la fórmula alternativa de suspensión condicional de la ejecución de la pena…”
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
El representante de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Mérida, dio contestación al recurso de apelación de autos, en los siguientes términos:
“(Omissis…) Luego de analizado el fondo de la apelación interpuesta por la Defensa del penado: LESNER EDUARDO PAREDES DÍAZ, correspondiente al asunto N" LP01-P-2014-011935 y revisadas las actuaciones, esta Representación Fiscal, considera que la decisión dictada por el Juez de Ejecución N° 03 del estado Mérida, se encuentra ajustada a derecho, en virtud de las siguientes consideraciones;
PRIMERO: Alega la defensa lo establecido en la Sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Num. 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014, de carácter vinculante la posibilidad de conceder a el penado por el delito de Tráfico de menor cuantía las formulas alternativas de ejecución de la pena, más no el beneficio de la Suspensión Condicional de Ejecución de la Pena, tal como se establece en el Código Orgánico Procesal Penal dos instituciones procesales distintas, la suspensión condicional de ejecución de la pena, en su articulo 482 y siguientes, y las formulas alternativas de cumplimiento de pena (trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional), establecidas en el articulo 488 del referido código procedimental.
SEGUNDO: Igualmente observa esta representación fiscal que aunado a ello existe una limitación para el otorgamiento de tal beneficio procesal (Suspensión Condicional de la Pena), establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas.
Requisitos para la suspensión condicional de la pena.
El tribunal para otorgar la suspensión condicional de la pena, exigirá, además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de los siguientes:
1. Que no concurra otro delito.
2. Que no sea reincidente.
3. Que no sea extranjero o extranjera en condición de turista.
4. Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo. (Resallado propio).
En el caso que nos atañe los ciudadanos antes identificados, fueron condenados por el delito de Distribución Ilícita de Sustancia estupefaciente y Psicotrópica, contemplado en el artículo 149, segundo aparte, estableciendo lo siguiente:
Articulo 149, segundo aparte: Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión. (Resaltado propio)
En virtud de tales consideraciones, en materia de aplicación de normas legislativas debe prevalecer para el juez la primacía de lo especial sobre lo general y la primacía de lo posterior sobre lo anterior, expresados en los clásicos aforismos: generi per speciem derogatur y lex posterior derogat priori. Por lo que en la negativa del otorgamiento de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, es evidente que para el Juzgador predominó el Artículo 177 Ley Orgánica de Droga, aplicando el criterio según el cual la ley posterior priva sobre la ley anterior y lo especial priva sobre lo general.
Por todo lo antes expuesto considera esta representación fiscal que la decisión tomada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 3 de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 09-04-2015, se encuentra ajustada a derecho…”
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha nueve (09) de Abril de dos mil quince (2015), el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictó decisión, en los siguientes términos:
“(…)Por cuanto ha quedado definitivamente firme la decisión propia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de fecha 9 de marzo de 2015 (publicada in extenso en fecha 13 de marzo de 2015, folios 130-141) mediante la cual condenó –procedimiento por admisión de los hechos- al ciudadano LESNER EDUARDO PAREDES DÍAZ, venezolano, mayor de edad, de 21 años de edad, artesano, domiciliado en San Rafael de Tabay, La Plazuela Albareña, casa 0-45, estado Mérida y titular de la cédula de identidad n° V-20.829.982, a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión por la comisión del delito de ocultamiento ilícito agravado de sustancias estupefacientes, contemplado en el artículo 149 (segundo aparte) y 163, numerales 7 y 10 de la Ley Orgánica de Drogas, así como la pena accesoria de: Inhabilitación política durante el tiempo de la condena (artículo 16 Código Penal), sentencia firme según auto expedido el 31 de marzo de 2015 por el referido Juzgado de juicio (folio 146); el Juzgado Tercero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Autoridad de la Ley, procede a ejecutarla referida sentencia, conforme a lo previsto en los artículos 479 y 482 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual observa:
i.- Ejecútese: Mediante sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de fecha 9 de marzo de 2015 (publicada in extenso en fecha 13 de marzo de 2015, folios 130-141) –procedimiento por admisión de los hechos- fue condenado el ciudadano LESNER EDUARDO PAREDES DÍAZ, venezolano, mayor de edad, de 21 años de edad, artesano, domiciliado en San Rafael de Tabay, La Plazuela Albareña, casa 0-45, estado Mérida y titular de la cédula de identidad n° V-20.829.982, a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión por la comisión del delito de ocultamiento ilícito agravado de sustancias estupefacientes, contemplado en el artículo 149 (segundo aparte) y 163, numerales 7 y 10 de la Ley Orgánica de Drogas, así como la pena accesoria de: Inhabilitación política durante el tiempo de la condena (artículo 16 Código Penal), sentencia firme según auto expedido el 31 de marzo de 2015 por el referido Juzgado de juicio (folio 146), este Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Autoridad de la Ley, procede a ejecutarlas referidas penas principal y accesorias, conforme a lo previsto en los artículos 479 y 482 del Código Orgánico Procesal Penal.
ii.- De la suspensión condicional de la ejecución de la pena y demás medidas: Por cuanto la pena que conmina el delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas -previsto en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas- es de ocho a doce años de prisión, tipo penal conforme al cual fue condenada el referido penado y que excede con creces de seis años en su límite máximo, no procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena, conforme a lo indicado en el artículo 177.4 de la Ley Orgánica de Drogas; adicionalmente, en el caso presente concurre la comisión de otro hecho punible (robo leve) lo cual, igualmente impide la concesión de dicha medida (ex artículo 177.1 eiusdem).
Por cuanto se observa que el referido penado se encuentra actualmente en libertad, por haber sido ordenada su libertad en la audiencia de juicio celebrada en fecha 9 de marzo de 2015 por el Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, luego de haber dictado en su contra sentencia condenatoria por la comisión del delito de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas -artículos 149, segundo aparte y 163, numerales 7 y 10 de la Ley Orgánica de Drogas- tal como consta en la sentencia definitiva (folios 125-129) y no es procedente como ya se dijo, la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena, este Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Mérida debe forzosamente ordenar el cumplimiento de la pena principal en forma intramuros en el Centro Penitenciario de la Región Andina.
En consecuencia, y para garantizar la tutela judicial efectiva, en lo que respecta al cumplimiento de efectivo de las decisiones judiciales(artículo 26 Constitucional) y el principio de ejecución oficiosa de la pena (artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal) se ordena la detención judicial del ciudadano LESNER EDUARDO PAREDES DÍAZ, venezolano, mayor de edad, de 21 años de edad, artesano, domiciliado en San Rafael de Tabay, La Plazuela Albareña, casa 0-45, estado Mérida y titular de la cédula de identidad n° V-20.829.982. Líbrese la respectiva orden de aprehensión.
iii.- En lo que respecta a la pena accesoria de inhabilitación política se declara la suspensión de los derechos políticos del ciudadano LESNER EDUARDO PAREDES DÍAZ (ya identificado), durante el tiempo de la condena (cuatro años de prisión) hasta su cumplimiento definitivo. En tal virtud, se ordena remitir copia certificada de la sentencia definitiva al Consejo Nacional Electoral, sede Mérida y del presente autos, a los fines de su ejecución, conforme al artículo 16 del Código Penal.
iv.- Cómputo: El ciudadano LESNER EDUARDO PAREDES DÍAZ (ya identificado) fue detenido el día 29 de noviembre de 2014 (folios 17-20) hasta el 9 de marzo de 2015 inclusive (fecha en que fue puesto en libertad al término de la audiencia de juicio), es decir, durante tres (03) meses y nueve (09) días.
Al imputar dicho lapso de la sentencia definitiva [cuatro (04) años de prisión]; réstale por cumplir: tres (03) años, ocho (08) meses y veintiún (21) días. No se fija fecha definitiva de cumplimiento de la pena en atención a que el referido penado se encuentra actualmente en libertad.
v.- De las fórmulas alternas de cumplimiento de la pena: Observa el Tribunal que, el penado de autos fue condenado por la comisión del delito de ocultamiento ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, contemplado en el artículos 149 (segundo aparte) y 163, numerales 7 y 10 de la Ley Orgánica de Drogas. Tal delito –de acuerdo al fallo definitivo- tuvo como objeto material: varios envoltorios de tamaño regular tipo cebollita, contentivos de fragmentos vegetales consistentes en: 1) Un (01) gramo con cien (100) miligramos de marihuana; 2) Cuatro (04) gramos con seiscientos (600) miligramos de marihuana; y 3) Treinta y seis (36) gramos con novecientos (900) miligramos de marihuana (Vid experticia botánica-barrido folio 31) folios 263-276), y por tanto, tal hecho punible es calificable en la modalidad de menor cuantía, ya que la droga incautada al penado es superior al límite de veinte (20) gramos pero no excede la cantidad de cinco mil (5.000) gramos de marihuana, de acuerdo a lo previsto en el segundo aparte del señalado artículo 149 (en conexión con el 153) eiusdem.
A tenor de lo anterior, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 488 del vigente Código Orgánico Procesal Penal (aplicable ratione tempori) en conexión con el fallo vinculante emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de diciembre de 2014 (expediente n° 11-0836) cuya doctrina –expresamente- admite la concesión de fórmulas alternas de cumplimiento de la pena a las personas condenadas por delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de menor cuantía, sólo después de haber cumplido la mitad de la pena. Así, el penado en mención podrá optar a las distintas fórmulas alternas de cumplimiento de la pena, una vez cumpla de manera efectiva (intramuros) la porción de pena antes referida [dos (02) años de prisión]. No se fija fecha para que el penado opte a las referidas fórmulas, ya que se encuentra actualmente en libertad. Así se declara.
vi.- Finalmente, se ordena remitir a la División de Antecedentes Penales del Ministerio de Interior y Justicia copias certificadas de la sentencia definitivamente firme pronunciada en el presente caso y de la presente decisión. Para la ejecución de la pena de inhabilitación política se ordena oficiar al Consejo Nacional Electoral, remitiendo copia certificada de la sentencia firme y del presente ejecútese. Notifíquese la presente decisión a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público y a la defensa; librar la correspondiente orden de captura contra el prenombrado penado. Se advierte, que una vez el penado sea aprehendido deberá ser puesto a la orden de este Juzgado, para la notificación de lo antes resuelto. Líbrese los oficios y boletas correspondientes. Ofíciese lo pertinente. Cúmplase…”
MOTIVACION PARA DECIDIR
Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2014-011935, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados Nathan Ali Barillas Ramírez y Rodolfo Javier León Plazas, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano Lesner Eduardo Paredes Díaz, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 09 de Abril de 2015, mediante la cual ordenó el Ejecútese de Sentencia, Cómputo de Pena y la orden de detención judicial, la cual fue cumplida y ejecutoriada en fecha 12.05.2015.
Así las cosas, una vez analizados tanto el recurso de apelación, la decisión objeto de impugnación y la contestación del recurso, se observa que la recurrente delata el presunto agravio que le produjo a su defendido la decisión dictada en fecha 09 de abril de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, bajo los siguientes argumentos:
- Que el artículo 177 numeral 4° de la Ley Orgánica de Drogas, establece que la suspensión condicional de la ejecución de la pena solo será procedente si el hecho cometido posea una penalidad que en su límite máximo no exceda de seis años; que el delito por el cual fue condenado su defendido es el previsto en el aparte segundo del artículo 149 de dicha ley, que prevé una penalidad de entre 8 y 10 años de prisión, podría concluirse apresuradamente –tal como lo hizo el juzgador de ejecución- que la fórmula de suspensión condicional de ejecución de pena, no es procedente.
- Que el juzgador se equivoca, que entre el elenco de delitos que presenta la ley Orgánica de Drogas, solo sería procedente la suspensión de la ejecución de la pena en el caso del delito de posesión previsto en el artículo 153 eiusdem. Pues los demás delitos poseen una penalidad que supera en su límite máximo lo exigido por el citado artículo 177.4, circunstancia que haría tal fórmula alternativa prácticamente inaplicable.
- Que en materia de delitos de droga, es posible constitucionalmente aplicar beneficios procesales y/o fórmulas alternas al cumplimiento de pena. Y a pesar que tales beneficios estuvieron mucho tiempo vetados por disposición jurisprudencial de nuestro máximo tribunal de Justicia, en criterio vinculante reciente, la sala Constitucional permite su aplicación, vale citar la decisión vinculante, la misma en que se ampara el a quo- N° 1859, de fecha 18/12/2014 exp. 11-0836, que se permite ambas instituciones para el mismo delito, circunstancia que afecta de inconstitucional la norma contenida en el artículo 177.4 de la ley.
A los fines de determinar si la decisión adoptada por el a quo se encuentra ajustada a derecho, esta Alzada procede a hacer las siguientes consideraciones:
El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, Exp. 05-2328. sentencia Nº 257 de fecha 17.06.2006, en ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padron, refiere que la finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción social de los penados en la sociedad aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante ante tales conductas. Sin lugar a dudas que el actual orden constitucional propugna un Sistema Penitenciario Abierto, que comporta obligatoriamente la resocialización del penado y su orientación a un modelo progresivo de libertad.
A mayor abundamiento, resulta ineludible citar que mediante decisión Nº 1859 de fecha 18 de Diciembre de 2014 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia modificó su criterio en relación a los delitos referidos a TRÁFICO ILICITO DE DROGAS, a raíz de la distinción del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, de MAYOR CUANTÍA, señalando la sala en tal sentido lo siguiente:
“…Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.
En efecto, las disposiciones antes señaladas, disponen, lo siguiente:
Artículo 38. El o la Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al Juez o Jueza de Control autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes:
1. Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el interés público, excepto, cuando el máximo de la pena exceda de los ocho años de privación de libertad, o se cometa por un funcionario o funcionaria, empleado público o empleada pública, en ejercicio de su cargo o por razón de el.
2. Cuando la participación del imputado o imputada, en la perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un delito cometido por funcionario o funcionaria, empleado público o empleada pública, en ejercicio de su cargo o por razón de el.
3. Cuando en los delitos culposos el imputado o imputada, haya sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena.
4. Cuando la pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infracción, de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones, o a la que se le impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, el delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.
Artículo 43. En los casos de delitos cuya pena no exceda de ocho (08) años en su límite máximo, el imputado o imputada, podrá solicitar al Juez o Jueza de Control, o al Juez o Jueza de Juicio, si se trata del procedimiento abreviado, la suspensión condicional del proceso, y el Juez o Jueza correspondiente podrá acordarlo, siempre que el o la solicitante admita plenamente el hecho que se le atribuye, aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo, y no se encuentre sujeto a esta medida por otro hecho, ni se hubiere acogido a esta alternativa dentro de los tres años anteriores. A tal efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos y ciudadanas a quienes les haya suspendido el proceso por otro hecho.
La solicitud deberá contener una oferta de reparación del daño causado por el delito y el compromiso del imputado o imputada de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de este Código. La oferta podrá consistir en la conciliación con la víctima o en la reparación natural o simbólica del daño causado.
Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, el delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad y delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.
….En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:
Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.
Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.
El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:
(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado. (…)
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.
De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.
De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide…”.
Precisado lo anterior, resulta evidente inferir la procedencia de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena en los casos de Tráfico de Drogas, por menor cuantía, si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Resultando además insoslayable para esta alzada, interpretar que el Capítulo II del Código Orgánico Procesal Penal, “De la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, de las Fórmulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena”, refiere en su artículo 487, lo siguiente: “El tribunal de ejecución revocará la medida de suspensión de la ejecución condicional de la pena, cuando por la comisión de un nuevo delito sea admitida acusación en contra del condenado o condenada”; asimismo el artículo 500 de la Revocatoria establece: “Cualquiera de las medidas previstas en este Capitulo…” (Negritas nuestras); y el artículo 488 ejusdem, sobre los requisitos para la procedencia de las formulas alternativa de cumplimiento de pena exige entre otros: “(…) 4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad (…)”; por tanto, en lo sucesivo debemos referirnos ampliamente a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y a las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penas como MEDIDAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENA, con preferencia según el dispositivo constitucional 272 a las medidas de naturaleza reclusorio (intramuros).
Para el caso del TRÁFICO ILICITO DE DROGAS, la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 177.4, refiere que para otorgar la suspensión condicional de la pena se “exigirá” además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de lo siguiente: “(…) 4. Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su limite máximo”; ahora bien, reiteradamente ha establecido la Sala Constitucional la obligatoriedad de aplicar la Ley especial con preferencia a otra u otras, sin embargo, resulta indudable que el nuevo Código Orgánico Procesal Penal vigente (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078, publicada en fecha 17-07-2012, incluyó la normativa que obligó la interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el delito de TRAFICO ILICITO DE DROGAS la MENOR CUANTIA y para ésta alzada que en fase de ejecución de sentencias condenatorias todas son “MEDIDAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENA”.
En tal sentido, no se trata de una limitación para otorgar la medida como lo expone el representante fiscal en la contestación del recurso, mas allá de ello, resulta imperioso afirmar que en el proceso penal para los casos de Tráfico Ilícito de Drogas por menor cuantía proceden las “medidas” alternativas a la prosecución del proceso cuyas penas son inferiores a ocho (08) años, como se explicó en la citada jurisprudencia y por interpretación “FAVORABILIA SUNT AMPLIANDA, ODIOSA RESTRINGEDA” Se debe ampliar lo favorable y restringir lo odioso. El adagio, más que como norma de conducta generosa y pacífica, actúa en lo jurídico como criterio de interpretación para atenuar lo oneroso y extender lo que exime de obligaciones, las torna más llevaderas o facilita su cumplimiento (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas, 16 Edición, Tomo IV); proceden las medidas alternativas al cumplimiento de pena. A criterio de ésta alzada debe interpretarse el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a su aplicación para penas impuestas en las sentencias que no excedan de cinco (05) años, con preferencia a la Ley Orgánica de Drogas, respecto a “exigir” cuyo significado es “requerir, demandar imperiosamente”, (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas, 16 Edición, Tomo IV), para otorgar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, además de los requisitos previstos en la citada norma adjetiva lo previsto en la ley que rige la materia de drogas, que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo, como puede observarse si bien existen dos supuestos normativos concurrentes, este nuevo código estableció normas relativas al Tráfico de Drogas más favorables a los procesados y penados por estos delitos. Así se decide.
Finalmente en el caso examinado el penado LESNER EDUARDO PAREDES fue condenado a cumplir cuatro (04) años de prisión por la comisión del delito de ocultamiento ilícito agravado según la sentencia de fragmentos vegetales consistentes en: 1) Un (01) gramo con cien (100) miligramos de marihuana; 2) Cuatro (04) gramos con seiscientos (600) miligramos de marihuana; y 3) Treinta y seis (36) gramos con novecientos (900) miligramos de marihuana (Vid experticia botánica-barrido folio 31) folios 263-276), calificable en la modalidad de menor cuantía.
DECISIÓN
Con fuerza en las consideraciones de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 27 de abril de 2015, por los abogados Nathan Ali Barillas Ramírez y Rodolfo Javier León Plazas, con el carácter de defensora de confianza del ciudadano LESNER EDUARDO PAREDES, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de abril de 2015, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de suspensión condicional de la ejecución de la pena al preindicado ciudadano en el asunto penal Nº LP01-P-2014-011935.
SEGUNDO: Se REVOCA la decisión apelada en los términos ya indicados.
TERCERO: Se ORDENA tramitar de manera inmediata, la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena, peticionada por los recurrentes.
Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Trasládese al encausado de autos a fin de imponerlo de la presente decisión Remítase el presente recurso en la oportunidad legal al Tribunal. Cúmplase.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO
PRESIDENTE
ABG. JOSE GERARDO PÉREZ RODRÍGUEZ
PONENTE
ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS
LA SECRETARIA,
ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA
En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________ ____________________ y boleta de Traslado Nº _____________________. Conste.
La Secretaria.-
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