REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL MÉRIDA DEL ESTADO MÉRIDA Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 30 de Julio de 2015 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2014-000306 ASUNTO : LP01-R-2014-000306 PONENTE: DR. GENARINO BUITRAGO ALVARADO Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, emitir la decisión correspondiente, con ocasión al Recurso de Apelación de auto, interpuesto por la Representante de la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida con Competencia en Materia de Defensa contra la Mujer, contra de la decisión emitida por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, en fecha 11 de Noviembre de 2014, la cual se realizo Audiencia de Calificación de Flagrancia del imputado ciudadano EDGAR ANTONIO BERBESI MÁRQUEZ mediante la cual Declaró con lugar la solicitud de aprehensión en flagrancia realizada por el antes indicado despacho Fiscal, ordenó medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad del encausado y la aplicación del procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 del texto adjetivo penal. ESCRITO DE APELACION Riela inserto a los folios 01 al 05 de las actuaciones, escrito de apelación suscrito por la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida con Competencia en Materia de Defensa contra la Mujer, fundamentado en los siguientes términos: (…omissis…) CAPITULO I FUNDAMENTOS DEL RECURSO En fecha 11 de Noviembre de 2014 se realizo AUDIENCIA DE .IFICACION DE FLAGRANCIA de IMPUTADO en contra del ciudadano EDGAR ANTONIO BERBES1 MÁRQUEZ CIV- 13.629.705; por los hechos suscitados en fecha 08 de Noviembre de 2014 aproximadamente a las 02:00 am de la madrugada momentos cuando llego a su vivienda ubicada en el sector Guayabones Municipio Obispo Ramos de Lora del estado Mérida después de haber amenazado a la víctima con quemarla a ella y a su familia así como a su vivienda, posteriormente salir _ del sector y. regresa nuevamente. con un pote de sustancia inflamable (gasolina) saca los vidrios de la vivienda y le lanza gasolina a la victima por la ventana cayendo el liquido toxico en una sabana en la cual estaba envuelta victima, impregnando la misma del liquido inflamable, no obstante al ver que la víctima llamaba la policía de manera desesperada el mismo huyo del lugar... hechos por el cual esta representación fiscal Precalifico el tipo Penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA (Articulo 46, numeral 1° y 3° en concordancia art. 80 del Código Penal) . Solicitando Medida Privativa a la conforme al art. 236. 1° del COPP, con sus Correspondientes Medidas de Protección Y seguridad a favor de la víctima. Siendo la misma NEGADA por el honorable Juez y en su lugar Impone Fianza Económica de 80 Unidades Tributarias, y posteriores presentaciones cada 15 días ante el Tribunal. Así como Rondas Policiales hasta que dure la Investigación. Con el Correspondiente t procedimiento Ordinario en razón a la Precalificación del Ministerio Publico. En virtud de estas circunstancias considera esta Representación Fiscal que la decisión causa un gravamen irreparable, por cuanto el ciudadano será juzgado en Libertad observándose la DESPROPORCIONALIDAD entre la Medida dictada respecto al TIPO PENAL acogido y Agravantes, aunado al hecho cierto que el juzgador, no tomo en cuenta la naturaleza del DELITO en CTERIA DE DEFENSA DE LA MUJER y el mismo tipo Penal, NI LA CONDICIÓN i su autor y Víctima, por cuanto es un delito que provoca aumento de las penas fundamento al vinculo entre el sujeto pasivo - activo, así como el medio de lisien del hecho, es Necesario aclarar que la Tentativa del articulo 80 Código anal, establece: "..Cuando con el objeto de cometer un delito ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario por causas independientes de su voluntad..." situación que queda Pasmada en la denuncia, acta Policial y elemento colectado así como el resultado la experticia al objeto donde se observa que el ciudadano la amenaza de matarla (quemarla) utilización de la sustancia inflamable (gasolina) la cual fue a buscar y al observar que la víctima llamaba la comisión huyo volviendo a decirle estaba muerta ratificando la víctima en audiencia al decir" No se que le paso" refiriéndose a su agresor, es de acotar que la Normativa 236 numeral 1° y 2° aunado a la influencia que podría tener en la misma víctima y su entorno familiar razón del vinculo. Ahora bien como lo establece en (sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006) el Magistrado Ponente DR. FRANCISCO CARRAQUERO LÓPEZ) que existen tres elementos para Observar la Privación de libertad al indicar Hecho Punible que Merezca Pena Privativa la Libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Por ende debe afirmarse el hecho de que la .Medida de Coercion Personal, posee un principio un conteniendo material que coincide con el de las Penas Privativas de Liberta no Implica que ella persiga el Mismo fin de tales sanciones es decir no puede concebirse como una pena anticipada toda vez que ella recae sobre un ciudadano que se ve amparado por el principio de Presunción de Inocencia en pocas palabras es una Medida que pericialmente se Justifica por la Necesidad de aseuqrar el Proceso específicamente asegurar sus resultados y la estabilidad en su tramitación " (Subrayado mió). De lo señalado se desprende que la decisión del Juzgado A Quo al dictaminar la La fianza económica y No la Medida de Privación Preventiva de Libertad de Libertad, como lo solicito el Ministerio Publico, no examino el peligro de fuga ante la gravedad del delito y la pena que pudiera imponerse, lo cual hace que la vindicta Publico, estime procedente asegurar el fin del proceso penal a través de la Solicitud de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano EDGAR ANTONIO BERBESI MÁRQUEZ .Por otra parte es necesario indicar que causa se encuentra en etapa de investigación, por lo cual debemos apegamos a actuaciones cursantes al expediente de elementos que hacen presumir el y corresponderá en el transcurso de Iter Procesal, determinar sobre la culpabilidad o no del mismo, aunado con el debido respeto que el juzgador no tomo en cuenta las actuaciones realizadas por el Ministerio publico y el ente Aprehensor donde se recabo la sabana impregnada del liquido inflamable (gasolina). Pues si bien es cierto no registra el agresor antecedentes no es menos cierto la acción presuntamente realizada en el acto en el que atento contra la vida de su ex pareja (victima) no esta prescrita. Hechos y acciones en perjuicio de la victima impregnados de protección a nivel Nacional e Internacional mediante los Derechos Humanos a travez de tratados y convenios suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, países e Instituciones que observan la aplicación a la Protección de Yero en razón a la vulnerabilidad, en este orden la SENTENCIA 172,30/04/2009, SALA DE CASACIÓN PENAL establece: La Sala observa el contenido del articulo 14 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuyo tenor es el siguiente: "...la violencia contra las mujeres a la que se refiere la presente Ley, comprende todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado...". (Resaltado de la Sala.) e igualmente: CONVENCIÓN DE BELEM DO PARA. Donde señala: RECONOCIENDO que el respeto irrestricto a los derechos humanos ha sido consagrado en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y reafirmado en otros instrumentos internacionales y regionales: AFIRMANDO que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades.... DEL PETITORIO Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Representación Fiscal, actuando con total y absoluto apego a las Normativas de carácter supra legal, o institucional y a las demás normas jurídicas de Índole sustantivo y adjetivo penal rigen el uso de las atribuciones y facultades y respetando los lapsos ásales establecidos, solicito con el debido respeto a la Corte de Apelaciones Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación de Auto dictada en AUDIENCIA DE FLAGRANCIA y en consecuencia ordene la Imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓNJUDICIAL PREVENTIVADE LIBERTAD, conforme al numeral 1° en concordancia articulo F. 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal a Imponer al ciudadano EDGAR TONIO BERBESI MÁRQUEZ CIV-13.629.705; Para fundamentar el mérito del presente Recurso, solicito el honorable Juez Aquo remita Audiencia de presentación de Imputado así como las complementarias consignadas por el Ministerio Publico referidas a experticias del lugar de los hechos y Reconocimiento Legal a evidencia Colectada, remito copia simple de acta Policial y Denuncia de la victima. DE LA CONTESTACION DEL RECURSO Riela inserto a los folios del 31 al 34 de las actuaciones, escrito de contestación suscrito por la Abg. Lisette Gardenia Ruiz Peña, Defensora Pública Décima Primera Penal Ordinario de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, fundamentado en los siguientes términos: (…omissis…) (…) En este mismo orden de ideas, considera esta Defensa que la decisión del Juez A Quo esta ajustada a derecho al otorgarle al investigado EDGAR ANTONIO BERBESI MARQUEZ la medida CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al estimar que en criterio de esta Defensa Pública estamos en presencia del delito de Amenaza Agravada Tipificada en la Ley Orgánica de la Mujer Vigente para el momento y no en la tipificación legal a la cual alude el ministerio público como lo es Homicidio Calificado en Grado de Tentativa, por lo que difiere igualmente la Defensa Pública en relación a la precalificación jurídica como lo señale anteriormente, ello evidentemente es proporcional a la medida cautelar de fianza otorgada por el tribunal a quo pues los hechos se subsumen dentro de esta tipificación de amenaza agravada según lo considero. Aunado a que el imputado no tiene registros policiales, no hay constancia de que carezca de arraigo en el país, y no hay prueba idónea del peligro de fuga o de obstaculización con un acto concreto o fase dentro del proceso, tal como lo señala el tribunal a quo, tomando en consideración lo expresado por la victima en la Audiencia quien expreso “ Yo formule la denuncia el sábado en la mañana los hechos pasaron el viernes yo no se lo que le paso ese día, el estaba tomado, esto nunca había pasado, si habíamos tenido discusiones de pareja normal y lo que quiero es que firmemos algo para que no se acerque a mi”. Ahora bien precisando para quien decide es necesario una investigación exhaustiva que permita tener certeza que los hechos encuadren perfectamente en el delito imputado por el Ministerio Publico, y mientras ello ocurre en sintonía con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad establecida en el articulo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal en razón de ello esta Juzgado señala que la medida Privativa de libertad solicitada por el Ministerio Publico puede ser razonablemente sustituida por una medida cautelar de libertad, en consecuencia decreta medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el articulo 242.8 de la Norma adjetiva Penal consistente en la presentación de un fiador con capacidad económica de 80 unidades tributarias y medida de protección a la victima consistente en rondas policiales. En razón de lo anteriormente expuesto considera esta defensa que la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de libertad, es procedente según lo establecen los artículos 44 numeral 1º en relación al juzgamiento en libertad y 49 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagran los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad y este último tipifica que las medidas de coerción personal se interpretan en forma restrictiva y no extensiva, para tales efectos se citan textualmente Articulo 8 y 9 el Código Orgánico Procesal Penal (…omisis)… PETITORIO De lo anteriormente expuesto y de conformidad con lo que establece el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se declare sin lugar el RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por la Vindicta Pública y se garantice la libertad del imputado mediante la medida cautelar sustitutiva de Fianza dispuesta en el artículo 242.8 de la norma adjetiva penal acordada en su oportunidad por el Juzgado Segundo de Control Nº 02. DE LA DECISIÓN RECURRIDA (…omissis…) DECISIÓN (…) ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL, EDO„ MÉRIDA, EXTENSIÓN EL VIGÍA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO; Califica como flagrante la aprehensión del imputado EDGAR ANTONIO BERBESI MÁRQUEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 13.677.111, natural de La Palmita estado Mérida, soltero, en fecha 02-11-1979, de 35 años de edad, profesión u oficio Albañil, hijo de Ebalina Márquez (v) y de Julio Berbesi (v) residenciado en Guayabones, sector El Mirador, vía Cuatro Esquinas, calle principal, casa s/n, de color rosado al lado de la hacienda "La Chapara", Parroquia Eloy Paredes, Municipio 'Obispo Ramos de Lora del estado Mérida, teléfono 0426-772.15.88, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo'. 406 numerales 1 y 3 literal a, en concordancia con el articulo 80 ejusdem en perjuicio de la ciudadana ISOLINA BARILLAS RANGEL. SEGUNDO: Se acuerda la tramitación de la presente causa conforme a las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia remítase la presente causa la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Publico una vez se encuentre firme la presente decisión. TERCERO En cuanto a la medida de cautela, estima quien decide, el imputado no tiene registros policiales, no hay constancia de que carezca de arraigo en el país y no hay prueba idónea del peligro de fuga o de obstaculización, con un acto concreto o fase dentro del proceso, igualmente el tribunal tomo en consideración lo expresado por la victima en la audiencia quien expuso: "Yo formule la denuncia el sábado en la mañana, los hechos pasaron el viernes, yo no se que le paso ese día, el estaba tomado, esto nunca había pasado, si habíamos tenido discusiones de pareja normal, yo lo que quiero es que firmemos para que el no se acerque a mi", Ahora bien, precisado lo anterior para quien decide es necesaria una investigación exhaustiva que permita tener certeza que los hechos encuadran perfectamente en el delito imputado por el Ministerio Publico, y mientras ello ocurre en sintonía con el mandato del articulo 44 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad Establecidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de ello es criterio de este juzgador que la Sida privativa de libertad solicitada por la representante fiscal puede ser razonablemente sustituida por una medida cautelar sustitutiva de libertad, en consecuencia este Tribunal decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA al imputado BERBESI MÁRQUEZ EDGAR ANTONIO, prevista en el ordinal 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentaciones cada QUINCE (15) DÍAS por ante este Circuito Judicial. Penal, la presentación un fiador con capacidad económica de ochenta 80 unidades tributarias mensuales y que cumpla los extremos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para ser fiador y como medida de protección a la víctima RONDAS POLICIALES en su domicilio para lo cual se acuerda Oficiar al Centro de Coordinación Policial Santa Elena de Arenales a los fines de que asignen los funcionarios que cumplirán el mandato del Tribunal. El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los artículos 2 , 26 y 257 Constitucional; 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 108, 234,242, y 373 del Código Orgánico Procesal Penal (…omissis…) MOTIVACION Analizado como ha sido el contenido del escrito apelación la contestación del mismo y la decisión recurrida esta Corte de Apelaciones para resolver hace las siguientes consideraciones: En primer lugar conviene resaltar que la representante de la vindicta pública señala que la decisión del A quo causa un gravamen irreparable por cuanto el encausado será juzgado en libertad de lo cual observa una desproporcionalidad entre la medida dictada respecto al tipo penal acogido y agravantes como lo es el vinculo entre el sujeto pasivo y el activo ya que esta condición provoca un aumento en la pena a ser impuesta así como el medio de comisión del hecho, sobre las medidas de coerción personal, en tal sentido, y de la revisión hecha a la presente causa se observa que la conducta desplegada por el acusado de autos, es perfectamente subsumible en la medida acordada por el A quo en razón a que fue aprendido en fecha 18-11-2014, luego que fuera sindicado por la ciudadana Isolina Barrillas Rangel, como la persona que en horas de la madrugada había llegado a su vivienda y por la ventana le lanzo gasolina estando ella acostada con la intención de prenderle fuego, tal como quedo reflejado en la exposición realizada por la precitada ciudadana en la audiencia de presentación de imputado, donde señalo: “… yo formule la denuncia el sábado en la mañana, los hechos pasaron el viernes, yo no se que le paso ese día, el estaba tomado, eso nunca había pasado ,si habíamos tenido discusiones de pareja normal, yo lo que quiero es que firmemos algo para que el no se acerca mas a mi ni a mi familia…”. Ahora bien, una vez escuchadas las partes en dicha audiencia el Juez A quo y de acuerdo al tipo penal, precalifico la conducta del imputado en el artículo 406 numerales 1 y 3 literal a del Código Penal vigente, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 eiusdem, procediendo a dictar una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad al considerar que dicha medida es suficiente para asegurar el cumplimiento del proceso, tomando en consideración además que el imputado no posee registros policiales, tiene arraigo en el país no hay peligro de fuga o de obstaculización con actos concretos dentro del proceso, aunado a que en esta fase incipiente del proceso, es necesaria una investigación exhaustiva que permita corroborar los hechos denunciados, posición que comparte totalmente esta alzada. En tal sentido y Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Corte considera necesario señalar que la doctrina procesal penal moderna garantista rechaza de plano los atropellos del poder contra el ciudadano y sus derechos, sin que ello signifique la renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi o a la utilización de medios eficaces para garantizar la aplicación de sanciones penales cuando se ha incurrido en hechos que afectan las bases mismas de la sociedad o el status ético-jurídico. El mantenimiento de ese equilibrio entre los derechos ciudadanos, en particular su libertad, y el poder represivo eficaz del Estado, hace necesario que la persona sometida al proceso, el más débil en la relación, se vea protegido frente al más fuerte, el Estado, a través de reglas precisas que garanticen el debido proceso, que postula entre sus principios fundamentales, que no puede imponerse una pena sin un juicio previo con plenitud de garantías y el reconocimiento de un estado de inocencia que no puede quedar desvirtuado sino con una sentencia firme de culpabilidad. De allí que las exigencias de un juicio previo y la presunción de inocencia constituyen garantías fundamentales de todo justiciable. En este orden, esta Corte considera oportuno traer a colación el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de su detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. (Artículo 44, ordinal 1°) Asimismo, los dispositivos protectores de la libertad contenidos en los tratados de Derechos Humanos suscritos por Venezuela, se incorporan a nuestra Constitución, en razón de su artículo 22 cuyo texto dispone que: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) se garantiza que: 1) “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta” (artículo 9.1); 2) “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente. Independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil…” (Artículo 14.1); 3) “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley” (artículo 14.2). Igualmente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José, 1969) se establece que: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales” (articulo 7.1); 2) “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella…” (Artículo 8.1); 3) “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…” (Artículo 8.2). Siguiendo en el mismo orden de ideas, la doctrina penal moderna está igualmente conteste con estas consideraciones y afirma, de manera rotunda, que el encarcelamiento, durante el proceso, en clara aceptación de los postulados antes enunciados, sólo puede justificarse por vía excepcional, a los fines estrictos de no impedir la acción de la justicia, lo que daría en caso de peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. En ese mismo sentido, las Reglas de Mallorca proclaman que: “Las medidas limitativas de derechos tienen por objeto asegurar los fines del procedimiento y estarán destinadas, en particular, a garantizar la presencia del imputado y la adquisición y conservación de pruebas”. (Artículo 16); y declaran que: “La prisión preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y podrá ser acordada únicamente como última ratio. Sólo podrá ser decretada cuando se compruebe peligro concreto de fuga del imputado o de destrucción, desaparición o alteración de las pruebas.” (Artículo 20.1). Resulta oportuno, citar al Código Orgánico Procesal Penal venezolano, el cual contiene la más rotunda afirmación del derecho a ser juzgado en libertad como regla, disponiendo en el artículo 229 lo siguiente: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medida cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Igualmente, el artículo 9 ejusdem ratifica la afirmación del juzgamiento en libertad, señalando lo siguiente: “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta”. (Subrayado de la Corte). Con referencia a las disposiciones anteriores, la libertad del imputado durante el proceso penal constituye la regla y sólo puede ser afectado en ese derecho, que pone en tela de juicio el estado de inocencia de que goza en la medida en que una norma expresa faculte al juez para acordar restricciones. La voluntad del legislador no es otra que la de no privar de la libertad a un ciudadano sino mediante una sentencia definitiva, producto de un juicio transparente y publico. Sólo excepcionalmente, por exigencias estrictas de la justicia humana, requerida de algún tiempo para manifestarse, se hace necesario tomar las medidas imprescindibles de coerción personal que afectan el bien más importante del ser humano después de la vida, como lo es la libertad. Por ello, es innegable el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer sanciones, cuando es procedente, y puede servir de fundamento, en casos excepcionales a que, por exigencias del proceso y dentro de los límites de la más estricta necesidad para no ver frustrada la justicia, que pueda imponerse como medida precautelativa la detención preventiva del imputado, por orden judicial. En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en los artículos 236, 237 y 238 (anteriormente artículos 250, 251 y 252), regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Es así que la privación judicial preventiva de libertad, tal como lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente (anteriormente artículo 250), puede ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Fiscal del Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho. La existencia del hecho punible implica que se acredite la materialidad del hecho típico o su perfeccionamiento objetivo como delito, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso que, de quedar excluido en forma evidente, haría improcedente la medida, como en un caso de indubitable legítima defensa o actuación en cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho. Adicionalmente, nuestra Ley Adjetiva Penal indica, como fundamento del extremo de la probable responsabilidad penal del imputado, la existencia de fundados elementos de convicción que lleven al Juez a la conclusión de que el imputado ha concurrido al hecho como autor o partícipe, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice. El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y; en síntesis, no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. Estas circunstancias, debidamente evaluadas y probadas, servirán para que el Juez dictamine sobre el peligro de fuga, del cual constituyen indicios, en definitiva, la gravedad del delito cometido y su posible pena, la desvinculación familiar, profesional y en cuanto a la importancia del daño causado. El legislador hace referencia al criterio para decidir sobre el peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad, pero en este caso, simplemente alude a la grave sospecha acerca de la posible actuación del imputado orientada a destruir, ocultar o falsificar elementos de pruebas o a influir sobre coimputados, testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticentes, o induzcan a otros a realizar tales comportamientos. Tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente y, sobre acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, relativas al delito que se averigua, sus implicaciones y circunstancias subjetivas. Como puede apreciarse, el derecho a la vida implica no sólo la obligación negativa de no privar a nadie de la vida arbitrariamente, sino también de la obligación positiva de tomar todas las medidas necesarias para asegurar que no sea violado aquel derecho básico. La interpretación del derecho a la vida, abarca medidas positivas de protección por parte del Estado, respaldadas hoy día tanto en la jurisprudencia internacional como en la doctrina. La privación arbitraria de la vida no se limita, pues, sólo al ilícito del homicidio; se extiende incluso a la privación del derecho de vivir con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos económicos, sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e individualidad de todos los derechos humanos. Visto desde este punto de vista, nuestro derecho constitucional y los derechos humanos, en su evolución, no permanecen en definitiva insensibles o indiferentes a los cambios constantes. Por tal motivo, observa esta Corte de Apelaciones, que en la decisión recurrida,se evidencia que en las actuaciones del ministerio público hasta la fecha de emitir su decisión no ha incorporado elementos probatorios que hagan presumir la autoría del encausado en el hecho punible, observándose de igual manera que no existen entrevistas a testigos presenciales del hecho punible que solo existe el dicho de la victima y que de igual manera hay inexistencias de pruebas técnicas por lo cual considera esta alzada que la decisión esta ajustada a derecho y no causa un gravamen irreparable a la victima . Si bien se observa, que el delito que se le imputa al ciudadano EDGAR ANTONIO BERBESI MÁRQUEZ de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 406, numerales 1 y 3, literal “a”, en concordancia con el articulo 80 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana ISOLINA BARILLAS RANGEL, es un delito considerado de naturaleza grave, no es menos cierto, que el juez A quo evaluó los hechos, la declaración dada por el encausado y lo alegado por la defensa y la fiscalía, siendo la medida cautelar suficiente para garantizar las resultas del proceso. En este sentido, tal como se señaló anteriormente, la medida cautelar está destinada justamente a garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, siendo la medida privativa judicial de libertad la excepción y no la regla, en apego a los principios rectores del Derecho Procesal Penal, a fin de que se cumplan las finalidades del proceso; entre otros, a que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial, sin menoscabo del derecho de la víctima. No obstante, el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal señala: “ que el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, siendo además una obligación de las partes litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede. Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Así las cosas, en base a tales consideraciones que anteceden y por los razonamientos efectuados, esta Corte de Apelaciones considera que lo más ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación de autos y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos interpuesto por la Representante de la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida con Competencia en Materia de Defensa contra la Mujer, contra de la decisión emitida por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida. Extensión El Vigía, mediante la cual Declaró con lugar la solicitud de aprehensión en flagrancia realizada por el antes indicado despacho Fiscal, ordenó medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad del encausado ciudadano EDGAR ANTONIO BERBESI MÁRQUEZ y la aplicación del procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 del texto adjetivo penal SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, Extensión El Vigía, en fecha 11 de Noviembre de 2014 que realizo Audiencia de Calificación de Flagrancia en contra del ciudadano EDGAR ANTONIO BERBESI MÁRQUEZ, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, prevista en el ordinal 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Registrase, diaricese y notifíquese a las partes LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES ABG ERNESTO CASTILLO PRESIDENTE ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO PONENTE ABG. ADONAY SOLIS MEJIAS LA SECRETARIA ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA En fecha________________ se libraron las boletas de Notificación bajo los números __________________________________________ Sria.