REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL MÉRIDA DEL ESTADO MÉRIDA

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 30 de julio de 2015

205º y 156º



ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2014-000311

ASUNTO : LP01-R-2014-000311



JUEZ PONENTE: Abogado GENARINO BUITRAGO ALVARADO



RECURRENTE: Abogado FRANCISCO FERREIRA.



ENCAUSADO: FRANCISCO JAVIER DIAZ



DELITO: ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA



MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.





Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir la decisión correspondiente con ocasión al Recurso de Apelación de auto, interpuesto por el Abogado Francisco Ferreira, en contra de la decisión emitida en fecha 10 de noviembre del 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 04 de esta sede judicial, mediante la cual niega la practica de una experticia de seriales solicitadas por la Defensa.



DEL RECURSO DE APELACIÓN



A los folios 01 al 06 de las presentes actuaciones, corre agregado escrito recursivo suscrito por el Abogado FRANCISCO FERREIRA, en su condición de defensor técnico privado y como tal del ciudadano FRANCISCO JAVIER DIAZ, mediante la cual señala:

“ de conformidad con lo previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) formal y expresamente interpongo recurso de apelación de auto, por ante este Tribunal y para ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada por este Tribunal ( en lo sucesivo a quo), en fecha 10 de noviembre de 2014 ( folio 619 al 621 del expediente) la cual me fue notificada en fecha 24 de noviembre de 2014; apelación que interpongo cono una denuncia previa de nulidad absoluta en contra de la decisión dictada en fecha 07 de noviembre de 2014 ( folios 614 y 615 del expediente) todo lo cual fundamento en atención a lo establecido en los artículo 157 y 174 y el ordinal 5° del artículo 439 ejusdem en los términos que siguen:

DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN DICTADA EL 07 DE NOVIEMBRE DE 2014

PRIMERO: En fecha 05 de noviembre de 2014, esta defensa solicitó al a quo la revisión de la medida cautelar privativa de libertad decretada en contra de mi defendido en febrero de 2014…a los fines de que fuera sustituida por una medida menos gravosa, argumentando que la privación de libertad a la que se halla sometido mi defendido es desproporcionada en atención a la magnitud del daño causado y a que la peligrosidad procesal si la hubiere, podría ser cubierta con una medida cautelar sustitutiva de la prisión preventiva.

En este orden de ideas el a quo, dictó la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de nulidad absoluta… Como se advierte de lo anterior, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones. La decisión dictada por el a quo, antes transcrita violenta lo previsto en cuanto al artículo 157 del COPP, en orden al deber de motivación, lo que hace que la misma se haya dictado en contravención a los previsto en la normativa procesal, en tanto que lo indicado no se corresponde a lo planteado en el escrito de revisión y, por ende, no da respuesta a la petición defensiva, incurriendo el Tribunal en un supuesto de inmotivación por incongruencia omisiva.

Si se advierte del contenido del escrito de esta defensa, el cual consta en las actas del expediente, pero que no obstante consigno con copias fotostáticas simples marcadas con la letra “A”, en ningún momento esta defensa argumentó lo indicado por el Tribunal sino que lo alegado fue la desproporción de la medida atendiendo a la magnitud del daño causado y a la presunta intervención de mi defendido en el hecho imputado… Tal inmotivación por incongruencia omisiva. Ciudadanos Jueces, pudiera deberse a que la decisión cuya nulidad se solicita fue dictada con información de otra causa, al parecer de un cortar y pegar por parte del Tribunal, dado que esta defensa tampoco solicitó la sustitución de la medida de privación de libertad alegando el cambio de las circunstancias en las que fue dictada… Razón por la cual los fundamentos de la decisión impugnada de nulidad, sin duda alguna se corresponde con otros u otros imputados o imputadas habida cuenta de tal contenido y de lo expresado por el a quo …finalmente, la nulidad planteada por inmotivación y lesión del deber previsto en el artículo 157 del COPP, también se ha pretendido fundamentar en una norma, como lo es el parágrafo único del artículo 458 del COPP, la cual vale destacar …”





III.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN



Se deja constancia que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación, a pesar de estar debidamente notificado



IV.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA



En fecha ****, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio Nº 04, publicó sentencia condenatoria, cuya dispositiva señala lo siguiente:



“



V.

CONSIDERANDOS DECISORIOS



Atañe a esta Corte de Apelaciones emitir pronunciamiento de ley ante el recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado Francisco Ferreira, en contra de la decisión emitida en fecha 10 de noviembre del 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 04 de esta sede judicial, mediante la cual niega la practica de una experticia de seriales solicitadas por la Defensa



Así las cosas, vislumbra esta Alzada que la disconformidad de la recurrente va dirigida, en principio, a la pretensión de nulidad de la decisión, porque en su criterio, el tribunal a quo incurrió en la inmotivación de la decisión.



Sobre la base de lo antes expuesto, es menester señalar que el acto impugnatorio del recurrente deberá sustanciarse conforme al principio tantum devollutum quatum apellatum, consagrado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, con base a ello, realiza esta Alzada el pronunciamiento respectivo.



En ilación a lo anterior, surge para esta Corte de Apelaciones, la necesidad de revisar, si el a quo, incurrió en los vicios delatados y al respecto, precisa lo siguiente:



Que ha sido profusamente tratado el tema de la motivación, como requisito indispensable para la legalidad y legitimidad de las decisiones jurisdiccionales, pudiendo citar como uno de los últimos antecedentes jurisprudenciales, la decisión N° 024 de fecha 28/02/2012, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Ninoska Beatríz Queipo Briceño, en la que se señaló:



“La motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso; cuáles han sido los motivos de hecho y Derecho, que llevaron al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y los conocimientos científicos, declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro. …De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa del capricho …”

De la sentencia que antecede se evidencia, el énfasis mayúsculo que la doctrina jurisprudencial del más alto Tribunal de la República atribuye a la motivación de las decisiones judiciales, toda vez que está vinculada a la tutela judicial efectiva, debido proceso y al derecho a la defensa, pues solo ante una decisión que explique lógica y racionalmente los fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron al juzgador o juzgadora a tomar una determinada decisión, dará la oportunidad a la parte afectada por la misma, a cuestionar su legalidad y someterla al control judicial.

En el caso bajo análisis, al decantarse el recurso de apelación en cuestión, observa esta Alzada, que la parte recurrente se queja del tratamiento que se le dio en la decisión a la solicitud por él realizada, en razón ello interpone un recurso de nulidad.

Ante este primer señalamiento estima prudente este Tribunal de alzada, indicar que conforme al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 04 de Marzo del 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, dictada en el expediente 11-0098, la referida sala señaló que la nulidad no puede ser utilizada como medio de impugnación señalando a tales efectos lo siguiente:

“…En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:

Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.

A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.

De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber:Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.

Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara.

Finalmente, como otro aspecto a destacar, que a su vez se desprende del contenido de la presente causa, es que esta Sala no puede dejar de advertir tanto a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, como al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito, que la disposición normativa contenida en el artículo 139, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, es suficientemente clara cuando su letra establece lo siguiente:

Artículo 139. El nombramiento del defensor o defensora no está sujeto a ninguna formalidad (…).

El imputado o imputada no podrá nombrar más de tres defensores o defensoras, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor o defensora auxiliar (Subrayado de esta Sala).



Tal advertencia se basa en el hecho de que, en el presente caso, los hoy accionantes nombraron como defensores de confianza a los abogados Jesús Manuel Ferrín Aristiguieta, José Ángel Lamas, Edgar José Navas Cova y David Ernesto López, quienes tanto en proceso penal originario, como en la interposición de la acción de amparo, actúan conjuntamente con tal carácter en representación de todos los accionantes.

Atendiendo a lo antes expuesto, considera esta Sala que, en el presente caso, no se configura la violación constitucional aducida por los accionantes, en los términos del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en consecuencia, se declara improcedente “in limine litis” la acción de amparo constitucional ejercida. Así se declara…”



No observándose de la revisión de las actuaciones, que el Abogado de la Defensa, haya solicitado ante el Tribunal correspondiente la nulidad de la decisión, que mediante el presente recurso solicita su nulidad. Razón por la cual se declara sin lugar la solicitud realizada por la Defensa. Y ASI SE DECIDE.

En segundo lugar, señala el recurrente que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable a su representado, por cuanto señala en el escrito recursivo que se esta retardando la entrega material del vehículo solicitado por su representado.

Antes de procederse a la revisión del fondo del presente asunto, esta Corte de Apelaciones considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

- En fecha 27 de Enero del 2015, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 05 de esta sede judicial, publicó decisión en los siguientes términos:

Visto el escrito presentado por el Defensor Privado Abg. FRANCISCO FERREIRA DE ABREU representante del acusado FRANCIRCO JAVIER DIAZ en el que solicita la entrega bajo Guarda y Custodia a la cónyuge del acusado ciudadana ADRIANA MARIA AVENDAÑO DE DIAZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.959.079, el vehículo propiedad del acusado, según consta en folio 55 en copia simple de Certificado de Registro de Vehículo, vehículo clase camioneta, modelo bronco base sin, placa AB738PL. Por recibida y analizada ésta solicitud, observa quien suscribe, que está plenamente acreditado el derecho de propiedad del acusado sobre el objeto, y dado el poder de administración de bienes muebles entre cónyuges, y por cuanto existe una medida de coerción personal que recae sobre el acusado en pleno cumplimiento, y en virtud de que tal objeto le fue realizada la debida experticia, éste Tribunal considera procedente hacer la entrega de tal vehículo, una vez la precitada ciudadana, entregue para su cotejo ante ésta instancia, documento vigente de unión matrimonial y documento original de propiedad del vehículo. ASI SE DECIDE.-

En mérito de lo antes dicho, este TRIBUNAL EN FUNCIONES DE JUICIO N° 05 DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, decide: PRIMERO: Acuerda la entrega bajo Guarda y Custodia del vehículo ut supra descrito, conforme a los artículos 4, 5, 6, 12, 13, 14 y 293 del Código Orgánico Procesal Penal.



Aprecia esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación de autos interpuesto, versa sobre la inconformidad de la defensa, con la decisión dictada por el tribunal a quo, que negó la practica de las experticias al vehículo solicitado, de manera que, al haber dictado el Tribunal de Juicio la decisión correspondiente acordando la entrega del vehículo, sobre la cual subyacía el interés principal del recurso de apelación interpuesto, a criterio de esta Alzada, entrar a resolver sobre el fondo de la impugnación interpuesta, RESULTA INOFICIOSO. Así se decide.



DISPOSITIVA



Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por el Abogado Francisco Ferreira, en contra de la decisión emitida en fecha 10 de noviembre del 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 04 de esta sede judicial, ello de conformidad con el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 04 de Marzo del 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, dictada en el expediente 11-0098, la referida sala señaló que la nulidad no puede ser utilizada como medio de impugnación.

SEGUNDO: Se declara INOFICIOSO, pronunciarse sobre la apelación interpuesto por la defensa, con la decisión dictada por el tribunal a quo, que negó la practica de las experticias al vehículo solicitado, toda que el Tribunal de Juicio N° 05 de esta sede judicial, en fecha 27 de Enero del 2015, dictó decisión acordando la entrega del vehículo, sobre la cual subyacía el interés principal del recurso de apelación interpuesto.

Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes. Remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES





ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

PRESIDENTE



ABG. ADONAY SOLIS MEJIAS



ABG. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

PONENTE





LA SECRETARIA,





ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA



En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. _________________________________



La Secretaria