TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL MÉRIDA DEL ESTADO MÉRIDA

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, 30 de julio de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2014-004910

ASUNTO : LP01-R-2015-000147

PONENTE: ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 19 de mayo de 2015, por el abogado Francisco Ferreira de Abreu, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 78.137, con el carácter de defensor de confianza del acusado José Melanio Ramírez Chacón, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.729.007, en contra de la decisión emitida en fecha 07/05/2015 en el marco de la audiencia preliminar y fundamentada el 12/05/2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por su persona.

Ahora bien, antes de procederse a la revisión del fondo del presente asunto, esta Corte de Apelaciones considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

Que en fecha 19 de mayo de 2015 el abogado Francisco Ferreira de Abreu, con el carácter de defensor de confianza del acusado José Melanio Ramírez Chacón, mediante escrito, ejerció recurso de apelación, el cual quedó signado bajo el Nº LP01-R-2015-000147.

Que en fecha 26 de mayo de 2015, la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público quedó debidamente emplazada, sin que diera contestación al mismo al término del lapso legal.

Que en fecha 01 de junio de 2015 el tribunal a quo remitió las presentes actuaciones.

Que en fecha 08 de junio de 2015 se le dio entrada al recurso de apelación en cuestión, correspondiéndole la ponencia al abogado Adonay Solís Mejías.

Que en fecha 15 de junio de 2015, se dictó auto de admisión del presente recurso, solicitándose mediante oficio, el asunto principal Nº LP01-P-2014-004910.

Que en fecha 03 de julio de 2015 se recibió el indicado asunto principal, proveniente del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 03, por lo que estando dentro de la oportunidad legal para la resolución del presente asunto, se hace, en los siguientes términos:

I.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 07 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por el abogado Francisco Ferreira de Abreu, con el carácter de defensor de confianza del acusado José Melanio Ramírez Chacón, señalando lo siguiente:

“(Omissis…) ante Usted y para ante la Corte de Apelaciones, respetuosamente ocurro y expongo:

Conforme a lo previsto en los artículos 180, último aparte y 439, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), formal y expresamente, interpongo recurso apelación de autos, el cual incluye la apelación en torno a la declaratoria sin lugar de una acción de nulidad intentada en el desarrollo de la audiencia preliminar, todo lo cual ha sido decidido en auto de fecha 12 de mayo de 2015 (Ver folios 143 a! 155 del expediente), dictado por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal (A quo);auto éste, objeto del presente recurso de apelación de autos que se fundamenta a continuación:

PRIMERO: En fecha 07 de mayo de 2015 -a pesar de lo planteado por esta defensa en el recurso de revocación interpuesto en fecha 23 de abril de 2015, el cual fue decido en fecha 05 de mayo de 2015 (Ver folios 114 al 118 del expediente)-, se celebró la audiencia preliminar que ha dado lugar a la decisión objeto del presente recurso (Ver folios 122 al 126 de! expediente).

Tal decisión, Ciudadanos Jueces, comporta un gravamen irreparable, tanto en lo que respecta a la realización de la audiencia preliminar, como en lo atinente al contenido del auto de apertura a juicio, la admisión de las pruebas de la fiscalía, la inadmisión de las pruebas de la defensa y la declaratoria sin lugar de una acción de nulidad que fue intentada en la audiencia preliminar, al igual que en lo relativo a la inmotivación del auto de apertura a juicio.

En este sentido, el gravamen irreparable se describe en los siguientes puntos, en tanto que el A quo:

Procedió a realizar la audiencia preliminar, muy a pesar del efecto suspensivo vigente por el recurso de apelación de autos que intentara esta defensa y el cual fue admitido por esta Corte de Apelaciones en fecha 14 de abril de 2015 (LP01-R-2015-000083),

Decidió realizar la audiencia preliminar a pesar de haberse interpuesto un recurso de revocación, pidiendo se respetara el referido efecto suspensivo de la citada apelación de autos, [sic]

Declaró sin lugar una nulidad absoluta relacionada con la violación del derecho de defensa en la fase de investigación, en tanto que el Ministerio Público cerró la fase de investigación sin que se hubiera dictado el auto fundado de la audiencia de flagrancia, presentando una acusación mientras el Tribunal se hallaba sin Juez por causa del cese de las funciones de la Dra. CARLA ARAQUE, [sic]

Incumplió con la debida motivación del derecho en cuanto a la calificación jurídica provisional del delito imputado y en orden a lo atinente a la admisión de las pruebas por parte del Ministerio Público, y

Al dictar la decisión que se impugna y dio lugar al auto de apertura a juicio incumplió con el deber de motivar lo relacionado con los puntos planteados en la audiencia preliminar y las documentales que se presentaron al momento de la declaración de mi defendido, las cuales además de tenerse extemporáneas, de igual modo no se valoraron en lo atinente a su declaración en orden al planteamiento defensivo según el cual los hechos imputados por el Ministerio Público, ni eran típicos ni antijurídicos.

Veamos:

En primer lugar, como podrá advertirse del acta de audiencia preliminar, del recurso de revocación interpuesto y de la decisión impugnada, esta defensa había planteado y planteó al A quo que por razón del recurso de apelación de autos que cursaba en la Corte de Apelaciones con ei N° LP01-R-2015-000083, el cual se había interpuesto en contra del auto a través del cual el A quo intentó fundamentar el auto de la audiencia de flagrancia conocida por otra Juzgadora, debía abstenerse de realizar la audiencia preliminar hasta tanto esta Corte de Apelaciones se pronunciara en cuanto al citado recurso (LP01-R-2015-000083).

A tal fin, esta defensa argumentó en la audiencia lo planteado en el recurso de revocación interpuesto ante el A quo el 23 de abril de 2015, en relación al auto del 20 de abril de 2015, a través de la cual se acordó fijar la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa para el día jueves 07 de mayo de 2015 (Ver folio 105 del expediente). Recurso de revocación, el cual fue declarado sin lugar mediante decisión de fecha 05 de mayo de 2015, vale decir, dos días antes de la celebración de la audiencia preliminar (07 de mayo de 2015).

En este orden de ideas, se impugnó el auto de fijación de la audiencia preliminar por cuanto en contra de la decisión mediante la cual se había pretendido fundar el auto de la audiencia de calificación de flagrancia, se había interpuesto un recurso de apelación de autos, el cual no había sido decidido por la Corte de Apelaciones, por lo que la ejecución de tal auto se hallaba suspendida por efecto de la norma general en materia de recursos en cuanto al efecto suspensivo, prevista en el artículo 430 del COPP:

"... Artículo 430.- Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario..." (Subrayado fuera del texto).

También se indicó que en el caso que nos ocupa, dicha apelación no versaba sobre un auto que privara de libertad a mi defendido, caso en el cual la apelación sólo podía -y debe- oírse en un solo efecto (devolutivo), conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 240 del COPP, el cual prevé una excepción a la regla del efecto suspensivo contenida en el citado articulo 430 ejusdem: "... La apelación no suspende la ejecución de la medida...".

Se señaló además, que aunado a la vigencia de dicha norma del efecto suspensivo en materia recursiva, también había de tenerse presente lo previsto en el artículo 162 ejusdem:

"...Artículo 162.- Decisión firme. Las decisiones judiciales quedarán firmes y ejecutoriadas sin necesidad de declaración alguna, cuando no procedan o se hayan agotado los recursos en su contra...". (Subrayado fuera del texto).

A mayor abundamiento se argumentó:

"... De otra parte, entendiendo que lo decidido por este Tribunal, al fijar la celebración de la Audiencia Preliminar, obedece o pudiera obedecer a la errónea interpretación que se ha venido realizando del segundo y tercer aparte del articulo 441 ejusdem, vale la pena referirse a dicha norma. La misma prevé:

"... Artículo 441.- Emplazamiento. Presentado el recurso, el Juez o Jueza emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de tres días y, en su caso, promuevan pruebas.

Transcurrido dicho lapso, el Juez o Jueza, sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida.

Sólo se remitirá copia de las actuaciones pertinentes o se formará un cuaderno especial, para no demorar el procedimiento.

Excepcionalmente, la Corte de Apelaciones podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin que esto implique la paralización del procedimiento…" (Subrayado fuera del texto).

Como puede advertirse, Ciudadano Juez, cuando la norma establece que interpuesto el recurso de apelación de autos el Tribunal de la Primera Instancia remitirá copias de las actuaciones pertinentes o se formará un Cuaderno Separado de Apelación a los fines de no demorar el procedimiento, al igual que en lo atinente a la Corte de Apelaciones en cuanto a que podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales de la causa, sin que ello implique la paralización del procedimiento, se refiere -en sana lógica procesal y en correcta interpretación ideológica y sistemática-, al procedimiento autónomo derivado del recurso interpuesto, no así al procedimiento o asunto principal, tal y como se ha venido interpretando.

Interpretar que el procedimiento al que hace mención tal norma es el relacionado con la causa principal, implicaría desnaturalizar el sentido y alcance o la ratio legis de la norma rectora en materia de recursos contenida en el artículo 430, así como lo previsto en el artículo 162 ejusdem y las normas que han establecido excepciones al efecto suspensivo.

Sistemáticamente hablando ello daría lugar a la siguiente contradicción normativa: debe ejecutarse la decisión impugnada, sin que haya adquirido firmeza legal y ejecutoriedad, mientras se mantiene el efecto suspensivo derivado de la impugnación recursiva.

Cabría preguntarse entonces: ¿Qué sentido tendrían los artículos 430 (efecto suspensivo) y 162 (firmeza y ejecutoriedad de las decisiones pasadas en autoridad de cosa juzgada), si se interpreta que el procedimiento al que hace mención el artículo 441 es el de la causa principal?

También resultaría oportuno preguntarse por la excepción contenida en el único aparte del artículo 240 ejusdem, es decir: ¿Cuál seria el sentido normativo de la expresión legal aplicable al auto de privación judicial preventiva de libertad "... La apelación no suspende la ejecución de la medida...”?

No cabe duda alguna, Ciudadano Juez, que el procedimiento al que hace referencia el mencionado artículo 441, es el relacionado con el trámite y la decisión de la apelación de autos, puesto que la causa principal ha de paralizarse por razón del efecto suspensivo, hasta tanto no haya una decisión sobre el recurso y la decisión impugnada quede firme y adquiera el carácter de cosa juzgada.

Sólo así puede precederse a reanudar el proceso en cuanto al trámite procesal originado por la decisión impugnada.

Aunado a lo anterior, la correcta interpretación y aplicación de los artículos 162, 430 y 441 del COPP, persigue evitar una situación incorrecta en cuanto al debido proceso legal, bien para salvaguardar el adecuado y legal iter procesal (debido proceso formal), como para tutelar los derechos y garantías que pretenden hacerse valer mediante la impugnación de la sentencia que no puede ejecutarse por el efecto suspensivo (debido proceso material), esto último en armonía con lo previsto en el ordinal 1° del articulo 49 de la Constitución de la República en lo que respecta al derecho a recurrir del fallo, el cual se haría nugatorio si la decisión impugnada se ejecuta...".

De otra parte, endicho recurso de revocación, la defensa planteó que no podía realizarse la audiencia preliminar debido a que en el caso que nos ocupa, al haberse declarado el procedimiento por delitos leves en la audiencia de flagrancia, debía precederse conforme al procedimiento especial previsto en los artículos 354 al 371 del COPP, fijándose la respectiva audiencia de imputación tal y como se exige en el artículo 356 ejusdem.

Procedimiento especial, ante el cual se advirtió al A quo que en el marco del mismo la acusación fiscal sólo podía presentarse a los sesenta (60) días continuos después de realizada la citada audiencia de imputación en armonía con lo señalado en el citado artículo 354, lo que fue incumplido por el Ministerio Público al presentar la acusación el 21 de agosto de 2014, sin que ni siquiera se hubiera dictado el auto de fundamentación de la flagrancia, por causa de la cesación de las funciones judiciales de la referida Dra. CARLA ARAQUE.

Así mismo se incumplió por parte del A quo con el plazo previsto en dicho procedimiento especial para la fijación de la audiencia preliminar.

Situaciones éstas, las cuales causaron a mi defendido una situación de indefensión, además de inseguridad jurídica, siendo que la fase de investigación se cerró sin que se hubiera dictado el auto fundado de la audiencia de flagrancia, pues la acusación se presentó antes de la fecha en que el mismo fue dictado (09 de marzo de 2015).

Ante toda esta argumentación, el A quo se limitó a señalar que la audiencia de flagrancia implicaba una imputación formal de cargos, desconociendo que ello se ha aceptado en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, pero en el procedimiento ordinario, argumentando además que desde el momento en que se celebró la audiencia de flagrancia (27 de junio de 2014), a la fecha en que la Fiscalía presentó la acusación (21 de agosto de 2014) y la fecha en la que se fijó la audiencia preliminar (20 de abril de 2015), así como desde la fecha en que el A quo se abocó al conocimiento de la causa (27 de enero de 2015), la defensa contó con suficiente tiempo para ejercer las defensas en la fase de investigación y la fase intermedia.

En este sentido y a los efectos de esta apelación de autos, sólo cabe recordar que el A quo parece olvidar o desconocer que entre la fecha en que se celebró la audiencia de flagrancia (27 de junio de 2014), a la fecha en que la Fiscalía presentó la acusación (21 de agosto de 2014), el proceso se hallaba suspendido por razón de que no se había dictado el auto fundado de la flagrancia, por falta de Tribunal. Siendo que al momento en que el A quo se abocó al conocimiento de la causa (27 efe enero de 2015), el Ministerio Público había dado por concluida la fase de investigación en la mencionada situación de indefensión e inseguridad jurídica, la cual, si bien no puede imputarse al A quo, menos aún al imputado de autos.

Razón por la cual esta Corte ha de declarar la nulidad de la celebración de la audiencia preliminar, con la subsiguiente nulidad de la decisión impugnada con el presente recurso de apelación de autos.

En segundo lugar, cuando el A quo procedió a declarar sin lugar la nulidad intentada en la audiencia preliminar, en atención a la cual se indicó que el cierre de la fase de investigación por parte del Ministerio Público, sin que se hubiera dictado la decisión que fundamentaba lo decidido en la audiencia de la flagrancia y sin seguir el procedimiento especial para delitos menos graves, con lo cual estando el Tribunal sin Juez y la causa suspendida, la Fiscalía no podía proseguir el proceso con la investigación, siendo que la presentación de la acusación en fecha 21 de agosto de 2014, antes de la decisión sobre la audiencia de flagrancia del 09 de marzo de 2015, señaló que tal situación no implicaba ninguna indefensión para el justiciable de autos,

Para ello, el A quo señaló en el texto de la decisión que se impugna: que las partes habíamos quedado notificadas de la decisión dictada en fecha 27 de junio de 2014, al terminar la audiencia de flagrancia y que en fecha 27 de enero de 2015 (seis meses después), el Tribunal agregó la acusación fiscal presentada en la URD del Circuito en fecha 21 de agosto de 2014, la defensa había quedado notificada de lo anterior y en particular del auto de fijación de la audiencia preliminar para 07 de mayo de 2015, dictado en fecha 20 de abril de 2015 y notificado en fecha 22 de abril de 2015, con lo cual podía la defensa, en criterio del Tribunal, ejercer las defensas de cara a la audiencia preliminar, como promover pruebas (Ver folio 147 del expediente).

Ciudadanos Jueces, la nulidad interpuesta en audiencia se relacionaba con la indefensión e inseguridad jurídica antes descrita, la cual impidió ejercer la defensa en la fase de la investigación, pues como reconoce el mismo A quo el proceso se hallaba suspendido pues la causa no tenía Juez.

Siendo que en lo atinente a la defensa en la fase intermedia, también se vio afectada por lo señalado en el particular anterior, a lo que se suma el hecho cierto y reconocido por el A quo en cuanto a que la audiencia preliminar -fijada en contra del debido proceso- se fijó con auto de fecha 20 de abril de 2015, se notificó a esta defensa en fecha 22 de abril de 2015, la cual presentó en fecha 23 de abril de 2015 un recurso de revocación contra tal auto de fijación de audiencia preliminar, fijada para el 07 de mayo de 2015, debiendo señalar que el recurso de revocación fue decidido dos días antes de la celebración de la audiencia preliminar (05 de mayo de 2015), con lo cual también se produjo inseguridad jurídica e indefensión en cuanto al plazo de cinco días antes para las facultades y cargas del artículo 311 del COPP, pues al no decidir el recurso de revocación en los tres siguientes a su interposición (en fecha 28 de abril de 2015), se concretó la inseguridad jurídica aquí señalada y la respectiva indefensión, siendo que además por tal recurso de revocación también operó el efecto suspensivo que debió respetar el A quo a todo evento admitiendo las documentales presentadas por mi defendió y esta defensa, bien a los efectos de su declaración, como a los efectos de tenerse por admitidas ante un eventual juicio, con lo que también se afectó el derecho de defensa de mi defendido.

Por esta segunda razón, es por lo que esta Corte de Apelaciones ha de declarar con lugar el presente recurso de apelación de autos.

En tercer lugar, en cuanto al contenido del auto de apertura a juicio, lo que se impugna en el marco de esta apelación de autos, también ha de declararse con lugar el presente recurso de apelación de autos, por cuanto el A quo ha incurrido en una inmotivación en cuanto a los hechos, teniendo en cuenta lo señalado por mi defendido en audiencia preliminar.

Inmotivación que se extiende a la admisión de las pruebas de la Fiscalía del Ministerio Público y en lo atinente a la calificación jurídica provisional de los hechos imputados.

Así, en la inmotivación de los hechos, puede advertir esta Corte que el A quo se limita a transcribir los hechos de la acusación (Folios 144 al 147 del expediente), sin pronunciarse si quiera sobre lo afirmado por mi defendido en la audiencia preliminar, en cuanto a que su versión contradice la del Ministerio Público y las actas policiales (Folio 123 al 124 del expediente), debiendo destacar que en presencia del A quo, mientras mi defendido declaraba, la ciudadana "víctima", vale decir su comadre, asentía con la cabeza y el lenguaje gestual sobre la veracidad de lo dicho por él, lo que fue silenciado inexplicablemente por el Juzgador, indicando que ello era materia de juicio.

Ante lo cual cabe preguntar y ¿Para qué es la declaración del imputado en dicha audiencia?Si o es para que tenga incidencia en los hechos imputados frente a la inmediación del Juez ¿De qué vale?

De otra parte: ¿Por qué se silenció lo comunicado gestualmente por la víctima cuando mi defendido señalaba que hubo un mal entendido y su comadre asentía en atención a la veracidad de lo que decía mi defendido?

Así las cosas, los hechos resultan inmotivados y sesgados por la actuación del A quo, además de conculcar el derecho de mi defendido de ser oído. Ser oído, valga la expresión, no es tener la oportunidad de hablar y defenderse en audiencia sobre los hechos imputados para cumplir una forma, sino para que sea valorado, lo que no fue realizado por el Juzgador en la decisión impugnada.

Tampoco es motivada la decisión en cuanto al derecho en lo atinente a la calificación jurídica provisional, lo cual es consecuencia de la inmotivacíón de los hechos y su valoración sesgada. Cuando mi defendido manifestó, con asentimiento de la víctima -su comadre-, que tenías a los niños, sus ahijados de bautizo, como lo probó en la audiencia con las fe de bautismo y los permisos de viaje vigentes, los cuales no fueron tenidos en cuenta ni en relación a los hechos, ni como prueba para el juicio, se daba cuenta que los hechos no eran típicos. Lo que también resultaba de lo dicho por mi defendido en cuanto a que recibió los niños de parte de su comadre, niños éstos, que además de ser sus ahijados de bautismo, también eran su representados en la escuela donde estudiaban, lo que también fue probado con los documentos presentados en la audiencia preliminar y con el asentimiento de la "víctima", su comadre (Ver folios 128a 142 del expediente).

Siendo así, la calificación por la cual se ha enviado a nuestro defendido es inmotivada, porque no se dice nada acerca de cómo es que con tales hechos, el actuar de mi defendido encuadra en el tipo penal de retención ilegal. Hechos los cuales motivaron a que mi defendido, a diversas preguntas del Tribunal sobre la admisión de los hechos para la suspensión condicional del proceso, indicó que no podía admitir un delito que no había realizado, menos aún en la persona de sus ahijados y la anuencia de su comadre, que estando presente en la audiencia como "víctima" asentía von (sic) la cabeza que todo lo que mi defendido afirmaba era cierto.

En este particular, es preciso señalar que la ciudadana ELSY CADENAS ALARCÓN, a la salida de la audiencia manifestó que ella quería hablar en la audiencia y que la Fiscalía le manifestó que ello no podía tener lugar en esa oportunidad procesal, todo lo cual ha implicado que se les desconociera su derecho de intervenir en el proceso y en la audiencia preliminar, lo cual además habría sido importante a los efectos de los hechos imputados y discutidos en audiencia. Razón por la cual, esta defensa solicita a esta sea oída esta persona en calidad de víctima y testigo de tal situación, para lo cual la promueve como testimonial en el marco del presente recurso de apelación, por lo que pido sea citada a tales efectos y se tramite la audiencia oral prevista en el segundo aparte del artículo 442 del COPP, por ser útil y necesario dicho testimonio a los fines de lo señalado anteriormente.

Por lo demás, la calificación jurídica de los hechos imputados, a los efectos del auto de apertura a juicio, con todo y que se tiene provisional, en modo alguno puede ser inmotivada o pretender tenerse por válida con la sola mención del artículo donde está contenido el tipo penal y con la sola mención del nomen iuris (Ver folio 148 del expediente).

Finalmente, en cuanto a la inmotivación acá denunciada en cuanto a la admisión de las pruebas de la Fiscalía del Ministerio Público, el A quo, como podrá dar cuenta esta Corte de Apelaciones, se limita a transcribir textualmente y en primera persona, lo señalado por la representación fiscal, es decir, se limita a copiar y pegar lo expresado en la acusación, con un enunciado previo y sin razonamiento alguno de que las mismas son útiles, pertinentes y necesarias (Ver folios 149 al 154).

De suyo entonces, existe un inmotivación absoluta sobre la admisión de las pruebas presentadas por la Fiscalía, así como también ha ocurrido con relación a las pruebas de la defensa, caso en el cual el A quo se limita a decir que la defensa no promovió ninguna prueba y que los documentos consignados por mi defendido en audiencia eran extemporáneos f Ver folio 154 del expediente). Inmotivación que se explica, porque de haber explicado la situación del por qué se presentaban dichas documentales en la audiencia, sin duda que el A quo habría quedado en evidencia en cuanto a que su actuación previa ha causado inseguridad jurídica e indefensión a mi defendido,

Es por ello, que tal denuncia de inmotivación ha de ser declarada con lo lugar con los efectos de la sanción prevista en el encabezamiento del articulo 157 del COPP.

SEGUNDO:Por las razones que anteceden es por lo que solicito a esta Corte de Apelaciones admita el presente recurso de apelación de autos, fije la audiencia aquí solicitada por virtud de la prueba promovida, con la subsiguiente declaratoria con lugar del presente recurso y los pronunciamientos de ley a que haya lugar (Omissis…)”.

II.

DE LA CONTESTACIÓN

A pesar que la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, fue debidamente emplazada en fecha 26/05/2015, según boleta de emplazamiento Nº LJ01BOL201500404, la misma no dio contestación al recurso.

III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 12 de mayo de 2015 el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04 de esta sede judicial, publicó auto de apertura a juicio, cuya dispositiva indica:

“(Omissis…)

DISPOSITIVA:

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal de Control Nº 04, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, PRIMERO: Declara sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa; yAdmite la acusación presentada por el Ministerio Público y las pruebas en la forma antes especificada y en consecuencia se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO en contra del ciudadano José Melanio Ramírez Chacón, venezolano, natural de Caño Amarillo, el Vigía, nacido en fecha 11/01/1963, de 51 años de edad, estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad N° V-6.729.007, ocupación u oficio Profesor Jubilado y Medico Cirujano, hijo de Regla del Carmen Chacón( v) y Ermes Ramírez ( V), domiciliado en: Avenida 03, entre calle 33 y 34, edificio Parqui-33-42, apartamento 6-D. Estado Mérida, teléfono 0416-8208227, por ser el presunto responsable del delito de Retención de Niños, Niñas o Adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 272, en su primer aparte, de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante del artículo 217 de la misma ley. SEGUNDO: De conformidad con el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por ser estas licitas, pertinentes y necesarias al objeto del debate en juicio oral y público, así mismo, se deja constancia que la defensa no promovió pruebas. Tercero: se ordena la apertura a juicio oral y público, en tal sentido, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días de despacho concurran ante el juez de juicio, así mismo, se ordena al secretario remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio competente, quien fijará la fecha y hora de celebración de la audiencia oral y pública. Cuarto: Se mantiene medida cautelar al imputado de autos conforme a lo establecido en el artículo 242.6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente la misma en la prohibición de acercarse a la víctima. Y ASI SE DECIDE.

No se notifica a las partes por cuanto quedaron notificados en sala de audiencia(Omissis…)”.

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Una vez recibido el asunto principal Nº LP01-P-2014-004910 en fecha 03 de julio de 2015, y luego de analizados tanto el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 19 de mayo de 2015, por el abogado Francisco Ferreira de Abreu, así como la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones observa que el recurrente apela de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como argumentos esenciales, los siguientes:

.- Que como primera queja denuncia, que la decisión recurrida le produce un gravamen irreparable a su defendido, pues el a quo procedió a realizar la audiencia preliminar a pesar del efecto suspensivo derivado del recurso de apelación de autos que intentara y que fuera admitido por esta Corte (LP01-R-2015-83).

.- Que el a quo decidió realizar la audiencia a pesar de haberse interpuesto un recurso de revocación.

.- Que el a quo declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta relacionada con la violación del derecho a la defensa en fase de investigación, pues el Ministerio Público cerró la fase de preparatoria, sin que se hubiera dictado el auto fundado de la audiencia de presentación de detenido, consignando acusación mientras que el tribunal se encontraba sin juez, por cesación de funciones de la Abogada Carla Araque.

.- Que el a quo incumplió con la debida motivación en cuanto a la calificación jurídica y en lo atinente a la admisión de las pruebas.

.- Que el a quo no motivó los puntos planteados en la audiencia preliminar y ni la inadmisibilidad que decretó de las documentales que se presentaron al momento de la declaración de su defendido, pues en criterio del a quo, fueron extemporáneas.

.- Que el a quo debía abstenerse de realizar la audiencia preliminar hasta tanto la Corte de Apelaciones se pronunciara en relación al recurso LP01-R-2015-83, dado que dicha apelación se ejerció contra las resoluciones adoptadas en la audiencia de calificación de flagrancia, siendo que la ejecución de tal auto se hallaba suspendido por efecto de la norma general en materia de recursos en cuanto al efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 430 del COPP.

.- Que el a quo interpretó erróneamente el artículo 431 del COPP, pues la interposición de un recurso paraliza el procedimiento.

.- Que la defensa interpuso recurso de revocación, pues en su criterio la audiencia preliminar no podía realizarse, pues en el presente caso procedía el procedimiento especial previsto en los artículos 354 al 371 del COPP.

.- Que el a quo incumplió con el plazo previsto en el procedimiento especial para la fijación de la audiencia preliminar.

.- Que señala como segunda queja, que el a quo declaró sin lugar la nulidad peticionada en la audiencia preliminar, la cual se relacionaba con la indefensión e inseguridad jurídica que le ocasionó la actuación jurisdiccional, pues en criterio del a quo, las partes habían quedado notificadas de la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenido, con lo cual se podían ejercer las defensas de cara a la audiencia preliminar, siendo que en criterio del recurrente, el a quo violentó el artículo 311 del COPP.

.- Que delata como tercera queja, que el a quo incurrió en inmotivación que se extiende a la admisión de las pruebas de la Fiscalía y en lo atinente a la calificación jurídica provisional de los hechos imputados, pues, en su criterio, el a quo efectuó una transcripción de los hechos de la acusación.

.- Que la decisión es inmotivada, porque no dice nada acerca de cómo es que con tales hechos y el actuar de su defendido, encuadran en el tipo penal de retención ilegal.

.- Que en relación a la admisión de las pruebas de la Fiscalía, el a quo se limita a transcribir textualmente lo señalado por la representación fiscal, sin razonamiento alguno de que las mismas son útiles, pertinentes y necesarias, existiendo una inmotivación absoluta.

.- Que en relación a las pruebas presentadas por la defensa, el a quo solo se limitó a decir que no promovió ninguna prueba y que los documentos consignados eran extemporáneos, por lo cual solicita que la apelación sea declarada con lugar y se anule la decisión impugnada.

Ahora bien, de la pretensión recursiva bajo análisis se constata, que lo medular a ser resuelto, se encuentra circunscrito a cuatro puntos, a saber: 1) el presunto gravamen que produjo el a quo al realizar la audiencia preliminar a pesar de la existencia de un recurso de apelación interpuesto. 2) la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada por la defensa, en relación a la presunta violación del derecho a la defensa, al haber concluido el Ministerio Público la fase de investigación sin que el a quo hubiere fundamentado la audiencia de presentación; 3) la presunta inmotivación en cuanto a la calificación jurídica, y lo atinente a la admisión de las pruebas promovidas por la fiscalía, así como la no admisión de las pruebas presentadas por la defensa y la presunta violación del artículo 311 del COPP.

Así las cosas, procede esta Alzada a revisar la decisión cuestionada a los fines de verificar si la misma se encuentra ajustada a la ley, o si por el contrario, viola garantías constitucionales al procesado de autos, observándose al respecto, lo siguiente:

Que en relación a la primera queja, según la cual el a quo le produjo un gravamen al realizar la audiencia preliminar “a pesar del efecto suspensivo vigente” por el recurso de apelación de autos que intentara su representación, ante la declaratoria sin lugar del recurso de revocación intentado, y el presunto incumplimiento del plazo previsto en el procedimiento especial para fijar la audiencia preliminar, esta Alzada observa de la revisión de las actuaciones y del sistema de gestión judicial “Independencia”, que ciertamente, contra las decisiones que tomara el a quo al término de la audiencia de presentación de detenido, la defensa interpuso recurso de apelación que quedó signado bajo el Nº LP01-R-2015-000083.

Ahora bien, la inconformidad del recurrente va dirigida contra un auto o sentencia interlocutoria, lo que en la generalidad de los casos solo genera el efecto devolutivo, más no el suspensivo que es propio de la sentencia de fondo, y cuando el legislador desea que la impugnación de un auto genere tanto el efecto devolutivo como el suspensivo, así expresamente lo señala en la norma, de modo que en el caso de autos, la apelación ejercida no impedía en modo alguno al tribunal de la primera instancia, fijar la audiencia preliminar, observándose además que en el presente asunto, al imputado de autos, ciudadano José Melanio Ramírez Chacón, le fue acordada una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad, y siendo que el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, señala expresamente en su primer aparte, que “cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión”, excepto cuando se trate de delitos de homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, entre otros delitos expresamente señalados, y por cuanto en el presente caso, el tipo penal imputado no se encuentra dentro del catálogo de delitos exceptuados en el dispositivo en mención, la suspensión de la ejecución no resulta procedente, además de que se refiere a un supuesto distinto al planteado por el recurrente, de modo que no le asiste la razón en la denuncia formulada, lo que obliga a declarar la misma, sin lugar. Así se decide.

En cuanto al presunto incumplimiento del plazo previsto en el procedimiento especial para fijar la audiencia preliminar, se observa de las actuaciones lo siguiente:

Que en fecha 27/06/2014 se celebró audiencia de presentación de detenido ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, quien calificó como flagrante la aprehensión del ciudadano José Melanio Ramírez, por la presunta comisión del delito de retención de niños, niñas o adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 272, primer aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante contenida en el artículo 217 de la misma ley, imponiendo en contra de dicho imputado, la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad y el trámite del asunto por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves.

Que en fecha 21/08/2014 la Fiscalía Décima Cuarta presentó escrito acusatorio.

Que en fecha 09/03/2015 el a quo fundamenta las decisiones tomadas en la audiencia de presentación de detenidos.

Que en fecha 20/04/2015 el tribunal de control fija audiencia preliminar, por primera vez, para el 07/05/2015.

De las actuaciones anteriormente señaladas, se observa que la acusación fiscal fue presentada el día 21/08/2014, es decir, seis días antes de que venciera el lapso que establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica: “Si en la oportunidad de la audiencia de imputación, el imputado o imputada no hizo uso de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, el Ministerio Público deberá concluir la investigación dentro del lapso de sesenta días continuos siguientes a la celebración de dicha audiencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 358 del presente Código”. Ahora bien, ciertamente se observa que la fijación de la audiencia preliminar fue extemporánea, de acuerdo al precepto del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, pero obedece a que el tribunal, al momento que fuera presentado el escrito acusatorio, se encontraba acéfalo, motivado a la cesación de funciones de la abogada Carla Araque, como jueza provisoria de dicho juzgado, sin embargo, la referida fijación no comporta agravio alguno al justiciable, al contrario, le permitió al mismo y a su defensa, un período de tiempo más amplio para la preparación de su defensa, pues, tal como lo indicó el a quo en su decisión, “desde la Audiencia de flagrancia, en la cual quedó notificado hasta el día 27/01/2015, fecha en que este tribunal volvió a despachar por cuanto se encontraba cerrado por ausencia de juez, pudo haber dirigido peticiones a la representación fiscal a fin de garantizar su derecho a la defensa. Más aun (sic) desde el día 22 de abril de 2015, fecha de la notificación de la audiencia preliminar, el mismo pudo haber promovido pruebas a su favor ya que desde el día 13/MARZO/2015, ya tenía acceso a la causa, por cuanto se le había notificado”, no observando esta Alzada ninguna violación al procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves. Por tal razón, considera esta Alzada que la presente queja debe declararse sin lugar. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la segunda queja delatada por el recurrente, según la cual el a quo declaró sin lugar la nulidad solicitada, en relación a la presunta violación del derecho a la defensa, al haber concluido el Ministerio Público la fase de investigación sin que el a quo hubiese fundamentado la audiencia de presentación de detenido, esta Alzada observa:

Que el juzgador, en relación a la nulidad solicitada, expuso:

“(…)

TERCERO

DE LA NULIDAD SOLICITADA POR LA DEFENSA

La defensa en la audiencia preliminar solicitó la nulidad absoluta de la investigación por cuanto la defensa no participó en la investigación y que esto imposibilitó el derecho a la defensa en la fase de investigación.

En fecha 27 de junio de 2014, se llevó se celebró la audiencia de FLAGRANCIA del imputado, en la cual las partes quedaron notificados de la respectiva decisión, en la cual la defensa y el imputado conocieron la respetiva fiscalía que llevaría su investigación.

En fecha 27/01/2015, quien suscribe agrega escrito ACUSATORIO procedente de la representación fiscal.

En fecha 20 de abril de 2015 se fija audiencia preliminar.

Como se puede evidenciar, la defensa desde la Audiencia de flagrancia, en la cual quedó notificado hasta el día 27/01/2015, fecha en que este tribunal volvió a despachar por cuanto se encontraba cerrado por ausencia de juez, pudo haber dirigido peticiones a la representación fiscal a fin de garantizar su derecho a la defensa y así obtener diligencia que pudieran garantizar su defensa. Más aun desde el día 22 de abril de 2015, fecha de la notificación de la audiencia preliminar, el mismo pudo haber promovido pruebas a su favor ya que desde el día 13/MARZO/2015, ya tenía acceso a la causa, por cuanto se le había notificado.

Es de señalar que no consta en la causa o en la exposición dada por la defensa en la audiencia preliminar que hubiese solicitado a la fiscalía del ministerio publico practicas (sic) de diligencias de investigación, o que hubiese dirigido escritos a la misma a fin de procurar evacuar diligencias a favor de su defendido, lo cual de no obtener respuesta del ministerio publico (sic) pudiese haberse configurado vicios de nulidad, más aún la defensa no promovió pruebas a su favor a fin de desvirtuar los hechos y las calificaciones jurídicas imputadas a su defendido.

En tal sentido, sentencia de la sala constitucional de fecha 02/04/2009, nro. 08/1624, ha señalado lo siguiente:

“…La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión.

Sin embargo, dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega. La negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no pueden producir indefensión. Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede alegar después que ha padecido indefensión...” (Subrayado de este Tribunal).

Visto que la defensa no dirigió escritos al ministerio público en su oportunidad procesal, ni promovió pruebas antes de la audiencia preliminar, no puede este tribunal declarar la nulidad absoluta solicitada, y así se declara”.

Del extracto anterior, observa esta Alzada que el a quo declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, por cuanto consideró que no le fueron violentados sus derechos al haber tenido oportunidad para solicitar la práctica de diligencias o promover pruebas antes de la audiencia preliminar. Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión tomada por el a quo se encuentra ajustada a la ley, se observa lo siguiente:

Que en la etapa de investigación, el mismo artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “el Ministerio Público deberá concluir la investigación dentro del lapso de sesenta días continuos a la celebración de dicha audiencia”, infiriéndose de ello, que una vez el tribunal de control celebre la audiencia de imputación, o de presentación de detenido, según sea el caso, la representación fiscal tendrá un lapso perentorio de sesenta días continuos para presentar el acto conclusivo, independientemente de que el juzgador fundamente su decisión al término de los tres días que establece la ley, siendo la actuación del fiscal totalmente autónoma a la del juez, más aún cuando la misma Sala de Casación Penal ha señalado reiteradamente que “...en la fase preparatoria todos los días serán hábiles...” (sentencia Nº 360, expediente: C08-105, del10/07/2008, ponente: Magistrada Miriam Morandy Mijares),y la defensa, además, tuvo tiempo suficiente para solicitar las diligencias que considerara pertinentes, pues el tribunal, tal como se señaló precedentemente, retomó su actividad jurisdiccional nuevamente, el 27/01/2015, y la acusación fiscal fue presentada el 21/08/2014, siendo que durante todo ese lapso, las partes conocían de su derecho a solicitar diligencias de investigación ante la representación fiscal, toda vez que tal posibilidad fue aperturada, una vez celebrada la audiencia de presentación de detenido, por lo que la queja, respecto a la no participación del imputado en la fase preparatoria, no puede serle atribuida a nadie más que a su persona. Por tanto, al no evidenciarse violación al derecho a la defensa, la presente denuncia debe declararse sin lugar. Así se decide.

Ahora bien, en relación a la tercera queja, según la cual existe inmotivación en cuanto a la calificación jurídica y en lo atinente a la admisión de las pruebas de la fiscalía y la no admisión de las pruebas presentadas por la defensa y a la presunta violación del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada observa lo siguiente:

Que en relación a la presunta inmotivación de la decisión en cuanto a la calificación jurídica, es menester indicar que dicha queja resultaba inimpugnable por imperio de lo preceptuado en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, pero dado que la actividad recursiva ejercida fue admitida, esta Alzada se encuentra obligada a dar respuesta a la misma, lo que hace, previo a las siguientes consideraciones:

Que en relación a la precalificación jurídica dada a los hechos, ciertamente se pone de manifiesto, que si bien el a quo, no fue pródigo y extenso en su análisis, sin embargo, aunque de manera exigua, indicó que la “conducta desplegada [por el acusado] y que fueron narradas supra en el capítulos de los hechos … encuadran en el tipo penal endilgado por la representación fiscal y aceptados por este tribunal”. Ahora bien, a los fines de verificar si la precalificación jurídica de los hechos se encuentra ajustada a la ley, se procede a la correspondiente indagación, de la siguiente manera:

Que señala el primer aparte del artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:

“Artículo 272. Sustracción y retención de niños, niñas o adolescentes.

Quien sustraiga a un niño, niña o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis meses a dos años.

En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un niño, niña o adolescente…”.

Por su parte, el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes, señala:

“Artículo 217. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente”.

De la armonización de los preceptos normativos precedentemente transcritos se colige, que a los fines de determinar la materialización del delito de retención de niños, niñas o adolescentes, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante contenida en el artículo 217 ejusdem, se requiere: 1.- Que el sujeto activo sea una persona adulta (hombre o mujer), 2.- Que la acción sea retener indebidamente a un niño, niña o adolescente, 3.- Que el sujeto pasivo sea un niño, niña o adolescente.

En el caso de autos se constata, que las evidencias aportadas hasta ahora por el Ministerio Público, las constituyen:

1.) Acta Policial, de fecha 23/06/2014, mediante la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjo la aprehensión del encartado de autos. (Folios 17 y 18 del asunto principal).

2.) Entrevista rendida por la ciudadana Elsi Cadenas, ante el Instituto Autónomo Policía Municipal del Libertador, de fecha 23/06/2014 (folio 19), en la cual indica, entre otras cosas, lo siguiente: “yo tenía que ir a una cita en el consejo municipal del niño para sacarle permiso a las niñas porque ellas los fines de semana se van a quedar con una familia que les busco (sic) la casa hogar donde yo las cuidara a la niña BELSI y EDINSON mientras yo iba a la cita, llegue (sic) al consejo y allí me fui a entrevistar para lo del asunto del permiso fue cuando la madre me pregunto (sic) por los niños y yo le dije que estaba donde el Doctor y me dijo que los buscara, entonces fuimos a ver y los niños no estaban en el apartamento donde el Doctor y me asusté mucho y me fui donde el consejo de nuevo y allá llamaron a la Policía, cuando llego (sic) la Policía le contamos lo que había pasado entonces ellos fueron para donde trabaja el doctor y los buscaron para ver donde estaban los niños y lo llevaron para el consejo del niño y allá él no quería decir donde estaban los niños, entonces el policía hablo (sic) con el doctor y él le dijo que los había dejado donde una señora en otro apartamento, entonces fui con los policías a buscar los niños y la abogada que iba con nosotros fue la que hablo (sic) con la señora y le dijo que nos entregara los niños y ellos salieron así como asustados y la niña me dijo que el doctor les dijo las voy a dejar donde esta señora para que no las consigan, para que las escondan, fue cuando las llevamos para el consejo y allá ellos me los entregaron”.

3.) Entrevista rendida por la víctima, niña Belsi Araque, ante el Instituto Autónomo Policía Municipal del Libertador, de fecha 23/06/2014 (folio 20), en la cual indica, entre otras cosas, lo siguiente: “mi mama (sic) me dejo (sic) donde el doctor en la mañana con mi hermano EDINSON cuando mi mama (sic) se fue el doctor nos sacó de la casa y nos llevó donde una señora y nos dijo que no escondiéramos aquí, que aquí no nos iban a conseguir y nosotros no conocíamos a la señora, pero él nos dejó aquí”.

4.) Entrevista rendida por la ciudadana, América Martínez, ante el Instituto Autónomo Policía Municipal del Libertador, de fecha 23/06/2014 (folio 21), en la cual indica, entre otras cosas, lo siguiente: “en el día de hoy fui para el consejo municipal en el paseo (sic) la feria (sic) para hacer efectivo un permiso para que los fines de semana unas niñas de la casa hogar pudieran irse con sus padrinos y de esta manera no tener problema, en ese instante llega la mama (sic) de las niñas que tenemos en la casa hogar y le pregunto (sic) por BELSI y me dijo que la dejo (sic) en casa del Doctor que es amigo de ella y yo le dije que porque (sic), que debía haberla traído y me dijo que la dejo (sic) con el niño ENDINSON que también es hijo de ella, entonces yo le dije que no podía ser así y llamo por teléfono al doctor y este nunca le respondía, yo me puse muy nerviosa por este señor y entonces llamamos a la Policía, fue cuando llegaron ahí al consejo de protección del niño y los consejeros y nosotros le explicamos la situación, entonces ellos fueron y hasta donde trabaja el doctor y lo buscaron y lo trajeron hasta el consejo de protección del niño y allí le preguntaron por los niños y él primero dijo que se las había llevado la abuela para llevarlas para los Nevados, después dijo que las tenía una tía en Tabay, la abogada la llamó por teléfono y esta le dijo que no las tenía, que tenía mucho tiempo sin verlas, entonces los policías le dijeron que dijera la verdad, que dejara de estar inventando y fue cuando dijo que estaban en un apartamento más debajo de donde él vive que era el número 3 y que se las estaba cuidando la señora llamada ARMINDA, los policías se fueron de inmediato para allá con la abogada y cuando volvieron trajeron a la niña y al niño que pobrecitos estaban asustados”.

5.) Entrevista rendida por la ciudadana, María Moreno, ante el Instituto Autónomo Policía Municipal del Libertador, de fecha 23/06/2014 (folio 22), en la cual indica, entre otras cosas, lo siguiente: “yo fui esta mañana a acompañar a la hermana AMERICA (sic) para una citación en el consejo de protección del niño en donde íbamos a firmar unos permisos de las mama (sic) de las niñas BELSI, NORELSI, NOREISI, NELSI, YESICA Y ROSA para que los fines de semana pudieran ir con sus padrinos en el momento que llegamos al consejo de protección del niño hablamos con la mamá y estaba con todas la (sic) niñas, menos con BELSI, le preguntamos que porque (sic) no la había traído y nos dijo que la había dejado con el doctor y con EDINSON, le dijimos que porque (sic), que debíamos buscarla y entonces ella llamo (sic) al Doctor y él no le respondía y nos preocupamos mucho así que llamamos a la policía para que las buscara, yo me baje (sic) en una patrulla con un (sic) los policías y fuimos hasta donde el apartamento del doctor y estaban unas muchachas adentro del apartamento que dijeron ser hijas del doctor pero que no sabían dónde estaban las niñas que estábamos buscando, que esa se las había llevado el doctor y le preguntamos para donde y no supieron, entonces nos volvimos a subir para el consejo de protección del niño y allí los policías fueron a buscar al doctor donde él trabaja y cuando lo trajeron le preguntamos que donde estaban los dos niños y no nos quería decir donde estaban, un policía le dijo que colaborara y entonces le dijo que las tenía un tía en tabay (sic) y se llamó a la señora y dijo que tenía mucho tiempo que no veía a las niñas, después dijo que se las iba a llevar la abuela para los nevados, pero tampoco se confirmó, le dijeron que si no decía podía ir preso y fue cuando dijo que en el edificio de él en el apartamento 3 del mismo edificio donde él vive estaba en el apartamento de una señora que se llama ARMINDA y se fue una comisión de la policía para allá y cuando volvieron trajeron a la niña y al niño y estaban muy asustados, de paso no les habían dado de comer”.

6.) Entrevista rendida por la ciudadana, Erminda Yaguaran, ante el Instituto Autónomo Policía Municipal del Libertador, de fecha 23/06/2014 (folio 23), en la cual indica, entre otras cosas, lo siguiente: “esta mañana yo estaba en mi casa cuando mas (sic) o menos como pasadas las nueve de la mañana llego (sic) el Doctor Melanio con un niño y una niña y me dijo que por favor se las cuidara que el (sic) tenia (sic) que ir a trabajar y que las buscaba mas (sic) o menos en dos horas, yo los tuve en mi casa y como a eso de la una de la tarde siento que tocan la puerta y llego (sic) unos policías y yo me asome (sic) y les dije que que necesitaban y ellos me dijeron que estaban buscando a dos niños, en ese momento me llamo (sic) el Doctor y me dijo señora Arminda la mamá no ha ido a buscar a los niños y yo le dije no, pero aquí hay dos señores policías en la puerta que es lo que pasa y él no me dijo nada, me dijo pero no ha llegado la mamá y yo le dije nada, entonces yo hable (sic) con los policías y una abogada que estaban allí y le dije que no sabía nada que solo el doctor me pidió que le cuidara a los niños, entonces yo hable (sic) con los que llegaron a la casa y le entregue (sic) los niños y ellos se los llevaron”.

7.) Inspección Nº 2401, de fecha 24/06/2014, practicado al sitio del suceso: edificio Parqui, ubicado en la avenida 3 Independencia, entre calles 33 y 34, municipio Libertador del estado Mérida (folio 32 del asunto principal).

8.) Inspección Nº 2402, de fecha 24/06/2014, practicado al sitio del suceso: edificio Parqui, ubicado en la avenida 3 Independencia, entre calles 33 y 34, municipio Libertador del estado Mérida (folio 32 del asunto principal).

9.) Experticia psiquiátrica Nº 9700.154-P-0822, de fecha 26/06/2014, practicado a la adolescente NOREISI ARAQUE CADENAS, en la cual el experto forense, concluyó: “Una vez recabados los datos y practicada entrevista a la adolescente Noreisi Araque Cadenas, puede concluirse que se trata de un (sic) una joven de personalidad en estructuración, quien para el momento de esta experticia no presenta signos de Enfermedad (sic) Mental (sic) o Emocional (sic), que deriven de los hechos que se investigan. Sin embargo, recomiendo dar medidas de protección y resguardo”. (Folio 37 del asunto principal).

10.) Experticia psiquiátrica Nº 9700.154-P-0816, de fecha 25/06/2014, practicado a la adolescente BELSY ANDREÍNA ARAQUE CADENAS, en la cual el experto forense, concluyó: “Una vez recabados los datos y practicada entrevista a la niña Belsy Andreína Araque Cadenas, puede concluirse que se trata de un escolar de vínculos y socialización adecuados, quien para el momento de esta experticia presenta signos de Reacción (sic) Aguda (sic) a de (sic) Estrés (sic), Recomiendo (sic) dar medidas de protección y resguardo”. (Folio 38 del asunto principal).

11.) Experticia psiquiátrica Nº 9700.154-P-0823, de fecha 26/06/2014, practicado a la niña NELSI DEL VALLE ARAQUE CADENAS, en la cual el experto forense, concluyó: “Una vez recabados los datos y practicada entrevista a la niña Nelsi Del Valle Araque Cadenas, puede concluirse que se trata de un escolar de vínculos y socialización adecuados, quien para el momento de esta experticia presenta signos de Reacción (sic) Aguda a de (sic) Estrés (sic), Recomiendo (sic) dar medidas de protección y resguardo”. (Folio 39 del asunto principal).

12.) Experticia psiquiátrica Nº 9700.154-P-0815, de fecha 25/06/2014, practicado a la niña JESSICA ARAQUE CADENAS, en la cual el experto forense, concluyó: “Una vez recabados los datos y practicada entrevista a la niña Yessica Araque Cadenas, puede concluirse que se trata de un escolar de vínculos y socialización adecuados, quien para el momento de esta experticia presenta signos de Reacción (sic) Aguda a de (sic) Estrés (sic), Recomiendo (sic) dar medidas de protección y resguardo”. (Folio 40 del asunto principal).

13.) Reconocimiento médico legal Nº 9700-154-2034-14, de fecha 24/06/2014, practicado a la niña Belsy Andreína Araque Cadenas, en cuyas conclusiones la experta forense indica que “1. (…) no se evidencian lesiones superficiales en ningún segmento corporal ni secuelas de lesiones recientes. 2. EXAMEN GENITAL: INTEGRO [sic]. 3. REGION [sic] ANO-RECTAL: INTEGRA [sic]”. (Folios 43 y 44 del asunto principal).

Las anteriores actuaciones, ciertamente permiten vincular al imputado José Melanio Ramírez Chacón, con la conducta ilegítima que se le imputa, lo que se deriva de los señalamientos que hicieran tanto la ciudadanas Elsi Cadenas, América Martínez, María Moreno, Erminda Yaguaran, como la víctima Belsi Araque, según los cuales, el Doctor las llevó a casa de una señora para que no las encontraran, lo que adminiculado a las experticias psiquiátricas practicadas a las niñas y adolescente, tales elementos de convicción permiten estimar que el imputado de autos, es presuntamente autor del delito de retención de niños, niñas o adolescentes, a que se contrae el primer aparte del artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 217 ejusdem, toda vez que, de las actuaciones se puede presumir racionalmente, que el encartado de autos, retuvo indebidamente a las niñas y adolescentes, y que al ser determinado de tal manera por el a quo, su actuar jurisdiccional se encuentra apegado a la ley, observándose adicionalmente, que la calificación jurídica en esta etapa del proceso, es absolutamente provisional, la cual puede mutar en el tiempo, producto del desarrollo de la investigación y por tanto la misma no causa agravio, circunstancias que obligan a declarar sin lugar, la queja al respecto. Así se decide.

Que en relación a la falta de motivación del auto que admitió las pruebas promovidas por la fiscalía e inadmitió las pruebas ofrecidas por la defensa, esta Alzada observa que el a quo, en su decisión, indicó:

“(…)

QUINTO:

DE LA ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS:

Se admiten todas las pruebas presentadas por el Ministerio Público por ser útiles, pertinentes y necesarias para la demostración de los hechos, las cuales deben ser evacuadas en el juicio oral y público, las cuales son:

PRUEBAS PRESENTADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Atendiendo a lo requerido en el numeral 5º del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ofreció a fin de que sean presentados en el juicio respectivo, todos los medios de prueba ofrecidos a continuación, los cuales fueron obtenidos de manera lícita, a los fines de ser incorporados al eventual debate oral y público, puestos que todos son pertinentes y necesarios para comprobar no solo la comisión del hecho punible señalado en el capitulo anterior, sino la responsabilidad penal del referido imputado.

PRUEBAS TESTIMONIALES:

De conformidad con el ordinal 1° y 2° del artículo 322 en relación al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que sean incorporadas al Juicio para su exhibición y lectura en la deposición de los órganos de prueba que participaron en la realización de las misma, los siguientes peritajes:

EXPERTOS:

(ARTÍCULO 337 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.)

01.-PROMUEVO LA DECLARACIÓN EN CALIDAD DE EXPERTO a los DETECTIVES NOEL OCHOA y LUIS TORDECILLA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Mérida para que Ratifique en su contenido y firma de las INSPECCIONES de fecha 24/06/2014, signado con los Nos 2401 y 2402, y rindan su testimonio en relación a los hechos sometidos a su consideración. Prueba UTIL Y PERTINENTE, ya que fueron los funcionarios que practicaron dichas inspecciones y es NECESARIA: toda vez que a través de sus testimonios podríamos dar fe de la existencia del lugar de los hechos y de sus características y ubicación. El Dictamen Pericial realizado por estos funcionarios, podrá ser presentado en juicio -al momento de su declaración- a los fines de su exhibición, de conformidad con lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se solicita que, de conformidad con el artículo 341 y 337 ejusdem, sea leído íntegramente en el debate, el contenido de las Inspecciones de fecha 24/06/2014, signado con los Nos 2401 y 2402, practicada por los detectives NOEL OCHOA y LUIS TORDECILLA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

02.-PROMUEVO LA DECLARACIÓN EN CALIDAD DE EXPERTO a la DRA. MARIA DURAN DE GALETTA, Experto Profesional Especialista 1, adscrito a Medicatura Forense Mérida, para que Ratifique en su contenido y firma de los Reconocimiento Médico Legales de fecha 24/JUNIO/2014, signado con los Nrs 9700-154-2030-14 Y 9700-154-2034-14, y rinda su testimonio en relación a los hechos sometidos a su consideración. Prueba UTIL Y PERTINENTE, ya que fue la experto que practico el examen físico A LOS NINOS ARAQUE CADENAS BELSY y ARAQUE CADENAS ERIXON, y es NECESARIA: toda vez que fueron realizado a las víctimas y con ello el Ministerio Público pretende probar el estado físico al momento en que fueron presentados los niños ARAQUE CADENAS BELSY y ARAQUE CADENAS ERIXON. El Dictamen Pericial realizado por este funcionario, riela al folio 21 y podrá ser presentada en juicio -al momento de su declaración- a los fines de su exhibición, de conformidad con lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se solicita que, de conformidad con el artículo 341 y 337 ejusdem, sea leído íntegramente en el debate, el contenido de los Reconocimiento Médico Legales de fecha 24/JUNIO/2014, signado con los Nrs 9700-154-2030-14 Y Y 9700-154-2034-14, practicada por la experto DRA. MARIA DURAN DE GALETTA, adscrita a Medicatura Forense Mérida.

03.- PROMUEVO LA DECLARACIÓN EN CALIDAD DE EXPERTA, profesional 1 CRISTINA VALERO, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Mérida, para que ratifique el contenido y firma la EXPERTICIA TOXICOLOGICA, signada con el N° 682, de fecha 24-06-2014, practicada al ciudadano JOSE MELANIO AMIREZ CHACON. Pruebas esta UTIL, Y PERTINENTE, toda vez que fue la experto que realizo dicha experticia y es NECESARIA, puesto que se pretende probar el tipo de sustancia encontrada a las muestras tomadas al imputado. De la misma manera se solicita su exhibición, de conformidad con lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se solicita que, de conformidad con el artículo 341 y 337 ejusdem, sea leído íntegramente en el debate, el contenido de dicha EXPERTICIA TOXICOLOGICA, signada con el N° 0682, de fecha 24-06-2014, practicado por la experto profesional CRISTINA VALERO, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación Mérida.

4--PROMUEVO LA DECLARACIÓN EN CALIDAD DE EXPERTO de la DRA VITALIA RINCON CONTRERAS, Psiquiatra forense adscrita a Medicatura Forense del Estado Mérida para que Ratifique en su contenido y firma de la EXPERTICIA PSIQUIATRICA con fecha 23/06/2014, signado con el No 9700-154-P-0814 y rinda su testimonio en relación a los hechos sometidos a su consideración. Prueba UTIL Y PERTINENTE, ya que fue el experto que práctico dicho examen al ciudadano JOSE MELANIO RAMIREZ CHACON, y es NECESARIA: toda vez que á través de su testimonio y experiencia podríamos ilustrar al Tribunal el estado mental del acusado. El Dictamen Pericial realizado por este funcionario, riela al folio 21 y podrá ser presentada en juicio -al momento de su declaración- a los fines de su exhibición, de conformidad con lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se solicita que, de conformidad con el artículo 341 y 337 ejusdem, sea leído íntegramente en el debate, el contenido de la EXPERTICIA PSIQUIATRICA signada con el No

9700-154-P-0814, de fecha 23 de Junio de 2014, practicada por la Dra. VITALIA RINCÓN CONTRERAS, Experto Profesional adscrita a Medicatura Forense.

04.--PROMUEVO LA DECLARACIÓN EN CALIDAD DE EXPERTO del DR. JAVIER PIÑERO ALVARADO Psiquiatra forense adscrito a Medicatura Forense del Estado Mérida para que Ratifique en su contenido y firma de la EXPERTICIA PSIQUIATRICA c fecha 23/06/2014, signado con el No 9700-154-P-0816 y rinda su testimonio en relación a los hechos sometidos a su consideración. Prueba UTIL Y PERTINENTE, ya que fue la experto que práctico dicho examen a la niña BELSY ANDREINA ARAQUE CADENAS, y es NECESARIA: toda vez que a través de su testimonio y experiencia podríamos ilustrar al Tribunal el estado emocional de la víctima y sus posibles secuelas después de haber ocurrido los hechos. El Dictamen Pericial realizado por este funcionario, ríela al folio 21 y podrá ser presentada en juicio -al momento de su declaración- a los fines de su exhibición, de conformidad con lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se solicita que, de conformidad con el artículo 341 y 337 ejusdem, sea leído íntegramente en el debate, el contenido de la EXPERTICIA PSIQUIÁTRICA signada con el No

9700-154-P-0816, de fecha 25 de Junio de 2014, practicada por el Dr, JAVIER PINERO ALVARADO, Experto Profesional adscrito a Medicatura Forense.

VICTIMAS Y TESTIGOS:

(ARTÍCULOS 338 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL)

01.-Declaración Testimonial de la ciudadana ELSI CADENAS. Prueba UT1L Y PERTINENTE, ya que es la progenitora de la víctima en la presente causa, y es Necesaria, ya través de su testimonio podemos conocer las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos y ya que fue la persona que te entrego los niños al ciudadano JOSE MELANIO RAMIREZ CHACON.

Asimismo se solicita se admita para su exhibición en Juicio Oral y Público, dicha ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23 de junio del 2014, de conformidad con el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal.

02.-Declaración Testimonial de la NIÑA BELSY CADENAS. Prueba UTIL Y PERTINENTE, ya que es la víctima en la presente causa, y es NECESARIA. ya través de su testimonio podemos conocer las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos.-

Asimismo se solicita se admita para su exhibición en Juicio Oral y Público, dicha ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23 de junio del 2014, de conformidad con el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal.

03.-Declaración Testimonial de la ciudadana AMERICA MARTINEZ. Prueba UTIL y PERTINENTE, ya que fue la persona a quien la ciudadana BELSY CADENAS le comento que el ciudadano JOSE MELANIO RAMIREZ tenía los niños y es NECESARIA, ya través de su testimonio podemos conocer el estado en que se encontraban las víctimas así como las circunstancias de tiempo modo y lugar de los hechos.

Asimismo se solicita se admita para su exhibición en Juicio Oral y Público, dicha ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23 de junio del 2014, de conformidad con el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal.

04.-Declaración Testimonial de la ciudadana MARIA MORENO. Prueba UTIL Y PERTINENTE, ya que se encontraba con la ciudadana AMERICA al momento en que la ciudadana BELSY CADENAS le comento quien tenía los niños y es NECESARIA. ya través de su testimonio podemos conocer el estado en que se encontraban las víctimas así como las circunstancias de tiempo modo y lugar de los hechos, ya que la misma se encontraba en compañía de la ciudadana AMERICA MARTINEZ.

Asimismo se solicita se admita para su exhibición en Juicio Oral y Público, dicha ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23 de junio del 2014, de conformidad con el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal.

05.-Declaración Testimonial de la ciudadana ERMINDA YAGUARAN. Prueba UTIL Y_ PERTINENTE ya que fue la persona a quien el ciudadano JOSE MELANIO RAMIREZ le dijo que le cuidara los niños y es NECESARIA, ya través de su testimonio podemos conocer el motivo por el cual la misma tenia a los niños en su poder.

Asimismo se solicita se admita para su exhibición en Juicio Oral y Público, dicha ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23 de junio del 2014, de conformidad con el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNCIONARIOS ACTUANTES:

06.- Declaración Testimonial de los funcionarios Oficial Jefe CONTRERAS LUIS, titular de la cédula de identidad No. 13.014.646, Oficial Jefe JUAN CARLOS GUTIERREZ, titular de la cédula de Identidad No. 11.463.300, oficial agregado CARRILLO RICHARD, titular de la cédula de Identidad No. 10.711.462, Oficial SANTIAGO JOSE titular de la Cédula de Identidad No. 16.654.275, Oficial agregado DAVILA JHONNY, titular de la Cédula de Identidad No. 11.463.104, Oficial FLORES ROSANA titular de la cédula de Identidad No. 17.456.285, Oficial agregado CARRASQUERO JESUS, Cédula de Identidad No. 13.098.260, Oficial GARCIA JOSE Cédula de Identidad No. 15.620.782, Oficial PENA JHONNY cédula de identidad No. 14.267.593, adscritos a la Coordinación de Vigilancia y Patrullaje del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Libertador. Prueba UTIL. Y PERTINENTE ya que fueron los funcionarios que practicaron la detención del ciudadano JOSE MELANIO RAMIREZ CHACON y es NECESARIA ya que a través de su testimonio podemos conocer las circunstancias de tiempo, lugar y modo como sucedieron los hechos.

Asimismo se solicita se admita para su exhibición en Juicio Oral y Público, dicha ACTA POLICIAL, de fecha 23 de junio del 2014, de conformidad con el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal.

DOCUMENTALES:

De conformidad con el artículo 228, 341, 322 numeral 1, 2 del Código Orgánico Procesal Penal que por remisión expresa hace le artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, solicito la admisión para la exhibición a los expertos así mismo para su lectura de la siguientes Documentales:

01.- Copia Certificada de la Partida de Nacimiento de la niña BELSY ANDREINA ARAQUE CADENAS, expedida por el registro civil de la parroquia El Morro Municipio Libertador del Estado Mérida, PARTIDA NO. 18. Prueba esta útil necesaria y pertinente por cuanto certifica la edad que tenia la niña en el momento en que ocurrieron los hechos.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEFENSA.

La defensa no promovió pruebas en el lapso legal estipulado, ni el acusado para el respectivo juicio oral y público.

No se admite los escritos presentados por el acusado en la AUDIENCIA PRELIMINAR folios 128 al 142 ambos inclusive, por ser los mismos extemporáneos por tardío, por cuanto debieron ser promovidos en el lapso estipulado en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal penal (…)”.

Si bien se observa del extracto anteriormente transcrito, que el a quo se limitó a transcribir el texto del ofrecimiento de las pruebas que hiciera el Ministerio Público, no es menos cierto que indica la utilidad, pertinencia y necesidad de tales pruebas, tal como lo indica el artículo 313 en su numeral 9º del Código Orgánico Procesal Penal, cuando indica: “Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

Ahora bien, en relación a las pruebas que promoviera la defensa y que fueran declaradas extemporáneas por el a quo, observa esta Alzada que a pesar de que el tribunal no fue profuso y extenso en el análisis del porqué no admitía las pruebas promovidas por la defensa, sin embargo, de manera exigua, indicó que ni la defensa ni el imputado promovieron pruebas en el lapso legalmente estipulado y que no admitió los escritos presentados por el acusado en la audiencia preliminar, por ser los mismos extemporáneos. Ahora bien, a los fines de verificar si tal declaratoria se encuentra ajustada a la ley, se procede a dicha labor de la siguiente manera:

Tal como se señaló precedentemente, la acusación fiscal fue presentada el 21/08/2014, fijándose mediante auto de fecha 20/04/2015, la respectiva audiencia preliminar para que se celebrara el 07/05/2015, ordenándose la citación de las partes.

En fecha 22/04/2015 quedaron debidamente citados defensa e imputado, mientras que fiscalía quedó debidamente citada el 23/04/2015.

En fecha 23/04/2015 el abogado Francisco Ferreira interpone recurso de revocación ante el tribunal de control, a fin de que revocara el auto de fijación de la audiencia preliminar.

En fecha 07/05/2015 se efectuó la audiencia preliminar, momento en la cual el acusado presentó constancias de autorización para viajar con las niñas y adolescente (víctimas en la presente causa), constancias expedidas por la prefectura, certificados de bautismo.

Ahora bien, a los fines de determinar si la razón le asiste al recurrente, y si las pruebas presentadas en la audiencia preliminar debían ser admitidas, se observa lo siguiente:

Que los lapsos procesales, por principio, son comunes a las partes, ello significa que la carga o la facultad debe ser cumplida o ejercida, en un determinado lapso de tiempo, por aquellas a quienes incumbe, lo que permite concluir, por vía de consecuencia, que la apertura del lapso para promover pruebas, tiene también un inicio coetáneo para las partes, el cual se encuentra determinado en el encabezamiento del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

“Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

4. Proponer acuerdos reparatorios.

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar”.

(Negrillas y subrayado de la Corte)

De acuerdo con la norma en comento, las partes pueden promover las pruebas de que dispongan, hasta cinco (5) días antes de la celebración de la audiencia preliminar, a fin de que las mismas tengan certeza y seguridad jurídica, e incluso, pueden “proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes” de manera oral en la audiencia preliminar, lo cual es absolutamente lógico, dado que será una vez conocidas por las partes, las pruebas promovidas, que las mismas podrán concertarse en una o varias de ellas.

Sobre el tema del lapso para promover pruebas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

“El lapso que prevé el artículo 328 del COPP para la promoción de pruebas ofrecidas por las partes intervinientes en el proceso, es preclusivo, con el fin de resguardar su derecho a la defensa (incluyendo el derecho a la prueba y al control de la misma que es inherente a este) y el derecho a la igualdad jurídica”. (Arcadio Delgado Rosales, fecha 07/06/2010, sentencia Nº 553).

De igual forma, la Sala Constitucional, en sentencia número 1755, de fecha 13/08/2007, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, estableció lo siguiente: “El plazo dispuesto en el artículo 328 del COPP debe computarse en días hábiles”.

Asimismo, en sentencia Nº 1882, expediente 10-0302, de fecha 14/12/2011, la preindicada Sala, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, determinó:

“El uso de las cargas y facultades que se establecen en el artículo 328 del COPP, fuera del lapso previsto en la misma, es decir, cinco días hábiles antes de la oportunidad fijada para llevarse a cabo la audiencia preliminar (los cuales deberán ser contados en forma regresiva), debe entenderse extemporáneo”.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y la jurisprudencia anteriormente citada, el lapso para promover pruebas es de cinco (05) días antes de la celebración de la audiencia preliminar, contándose por días hábiles en forma regresiva. Así las cosas, dado que la audiencia preliminar fue fijada por primera vez para el 07/05/2015, la defensa podía promover las pruebas hasta el día 28/04/2015, tomando en cuenta lo señalado por la Sala Constitucional, verificándose que en este caso el primer día fue el 06 de mayo, el segundo día fue el 05 de mayo, el tercer día fue el 04 de mayo, el cuarto día fue el 30 de abril y el quinto día fue el 29 de abril, por lo cual el lapso que tenían las partes para promover pruebas era hasta el 28/04/2015, observándose de la revisión de las actuaciones, que ni la defensa, ni el acusado, promovieron pruebas hasta esa fecha.

Ahora bien, las constancias que presentó el acusado el día de la audiencia preliminar, evidentemente resultan inadmisibles, dado que fueron ofertadas fuera de la oportunidad legal para ello, es decir, cinco días antes a la verificación de la audiencia preliminar, tal como lo dispone el artículo el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, en relación a la presunta violación del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada que, tal como se señalara en anteriores párrafos y lo indicara el mismo juzgador a quo en su fundamentación, la defensa tuvo la oportunidad de solicitar la práctica de cualquier tipo de diligencia ante el Ministerio Público, ejercer su defensa, solicitar el control judicial y ejercer las facultades y cargas que prevé dicho dispositivo normativo, ya que la acusación fiscal fue presentada el 21/08/2014, fijándose la audiencia preliminar para el 20/04/2015, siendo que las partes quedaron debidamente citadas el 22 y 23/04/2015, teniendo hasta el 28/04/2015 la oportunidad de ejercer las referidas facultades y cargas que prevé el indicado artículo. No obstante lo anterior, se observa igualmente, que aún cuando la defensa y el encausado no tuvieran acceso al expediente desde la fecha en que el tribunal quedó sin juez (en julio 2014), tuvieron la oportunidad de acceder al mismo desde el 27/01/2015, concluyendo esta Alzada que desde el 27/01/2015 hasta el 28/04/2015, transcurrieron más de dos meses, un tiempo ostensiblemente mayor en comparación al común de los casos, para ejercer efectivamente el derecho a la defensa, no observando esta Corte ninguna violación al derecho a la defensa ni al debido proceso, por lo cual la presente queja debe declararse sin lugar. Así se decide.

Finalmente, por los razonamientos anteriormente efectuados, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación de autos. Así se decide.

V.

DECISIÓN

Con base a la motivación precedente, esta Corte Accidental de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 19 de mayo de 2015, por el abogado Francisco Ferreira de Abreu, con el carácter de defensor de confianza del acusado José Melanio Ramírez Chacón, en contra de la decisión emitida en fecha 07/05/2015 en el marco de la audiencia preliminar y fundamentada el 12/05/2015, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por su persona, en la causa penal Nº LP01-P-2014-004910.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de origen, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO.

PRESIDENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO.

ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.

(PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCÍA.

En fecha _____________ se libraron boletas de notificación Nos. ________ ____________________________________________. Conste.