TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, 06 de julio de 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP11-P-2015-001263

ASUNTO : LP01-R-2015-000179

PONENTE: ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 30 de marzo de 2015, por la abogada Duviniana Benítez Maldonado, actuando con el carácter de defensora pública séptima adscrita a la Unidad de la Defensa Pública y como tal de los ciudadanos Humberto Antonio Díaz Arano y Johan José Carrero Méndez, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números 22.795.028 y 20.939.330 respectivamente, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Vigía, en fecha 23 de marzo de 2015, con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de detenido, y fundamentada el 24 de marzo de 2015, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los citados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y posesión de armas de fuego, impuso medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los encartados de autos y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 06 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por la abogada Duviniana Benítez Maldonado, actuando con el carácter de defensora pública séptima adscrita a la Unidad de la Defensa Pública y como tal de los ciudadanos Humberto Antonio Díaz Arano y Johan José Carrero Méndez, señalando lo siguiente:

“(Omissis…) estando dentro de la oportunidad legal señalada en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento en el ordinal 4º del artículo 439 ejusdem:

“Son recurribles ante la corte [sic] de apelaciones [sic] las siguientes decisiones:

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad… (omissis)…”. (Subrayado Defensa Pública)

Se interpone formalmente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, contra la decisión contenida en el Auto [sic] de fecha veinticuatro de Marzo [sic] del año Dos [sic] mil quince (24-03-2015), que obra en el legajo Nº LP11-P-2015-001263, dictada por este Tribunal de Control Cuarto de Control [sic] del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida – Extensión El Vigía; a tal efecto ocurro y expongo los fundamentos siguientes:

PRIMERO: En fecha veintitrés (23) de Marzo [sic] del año Dos (sic) mil quince (2015), acepta éste Despacho Defensoril la “Defensa Técnica” de los ciudadanos Humberto Antonio Díaz Arano y Yohan José Carrero Méndez, para asistirlos en la “Audiencia de Declaración de Imputado” de conformidad con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual, el Tribunal de Control impuso a mis defendidos media (sic) cautelar de privación judicial preventiva de libertad, con fundamento en lo establecido en los artículos 236 ejusdem.

SEGUNDO: Se decreta la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, con fundamento en la “supuesta concurrencia de dos delitos”; estos son, ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (32 gramos de marihuana) previsto y sancionado en el Artículo [sic] 149 Ley Orgánica de Drogas y posesión de arma de fuego (chopo de fabricación artesanal) previsto y sancionado en el Artículo [sic] 112 Ley para el Desarme y Control de municiones.

Artículo 149 segundo aparte Ley Orgánica de Drogas: “Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta ley y no supera los quinientos (500) gramos de marihuana… (omissis)… la pena será de ocho a doce años de prisión.”

Artículo 111 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones: “Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órganode [sic] la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años.

Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años.” (Subrayado Defensa Pública).

TERCERO: Estos hechos se registraron en un solo evento, mediante allanamiento llevado a efecto en el Barrio Campo Alegre, calle principal, Casa Nº 3-15 de esta ciudad de El Vigía (municipio Alberto Adriani) de esta entidad federal. Bien vale la pena hacer la observación que éstos hechos, según el “Acta de Allanamiento”, levantada a tal efecto, se reconoce que ocurren simultáneamente (delitos) en la vivienda de habitación de uno de los imputados; no obstante, se encontraban otras personas (familiares), quienes no figuran en la misma. Los presuntos hallazgos (estupefacientes y psicotrópicos y arma de fuego –chopo-) fueron colectados en habitaciones distintas, sin identificar a quien pertenecía cada una y/o donde pernoctaba cada imputado, debido a que, por la hora en que se llevó a efecto dicho procedimiento, aún estaban dormitando los imputados. Amén de que en la “Experticia Toxicológica” se evidencia que ambos imputados son consumidores de la sustancia estupefaciente y psicotrópica presuntamente hallada en la vivienda.

CUARTO: Forma parte del argumento que sostiene la Juzgadora, el que concurren la comisión de dos (2) delitos y ante esa circunstancia, se ordena la medida de privación judicial preventiva de libertad. Es de destacar, que se precalifican dos delitos cuyas penas en su límite máximo no excede de ocho (8) años, tal como lo establece 354 Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco, establece la norma citada que se negará el otorgamiento del “Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves”. Pues así lo señala la “Exposición de Motivos” Libro Tercero –De los Procedimientos Especiales- del Código Orgánico Procesal Penal, se indica que:

“…(omissis)… previéndose su juzgamiento mediante la aplicación de un procedimiento breve que permita el enjuiciamiento en libertad, y posibilite la inclusión del imputado o imputada en el trabajo comunitario… (omissis)…” (Subrayado responsabilidad Defensa Pública)

Es decir, que el eje triaxial de la norma, es que el imputado investido del “Principio de Inocencia” (Artículo [sic] 8 Código orgánico [sic] procesal [sic] Penal) y “Principio de Afirmación [sic] de Libertad [sic]” (Artículo [sic] 9 ejusdem), goce de la oportunidad procesal que le permite gozar de medidas de coerción personal, hasta tanto, se lleve a efecto la consecución de los demás actos del proceso penal; toda vez que los dos delitos que le fueron precalificados, no son considerados como “delitos graves que tengan mayor impacto social”.

De igual forma, existe Jurisprudencia de fecha 18 Diciembre [sic] 2014, Expediente Nº 11-0836, Ponencia [sic] del Magistrado Juan José Mendoza Jover, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial con carácter vinculante, en la que se establece que se concede a los imputados o imputadas, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a los procesados por delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de menos cuantía; es decir, en el supuesto tipificado en el Artículo [sic] 149 segundo aparte de la Ley de Drogas; esto es, que el Tribunal puede conceder una fórmula alternativa a la prosecución del proceso, el espíritu de tal decisión, es que no se le de [sic] el mismo trato a las personas que incurren en el delito de tráfico de menor cuantía al trato que se le da al tráfico de mayor cuantía. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y el tenor del daño social causado.

De acuerdo a la Organización Mundial de la Salud, la MARIHUANA genera adicción y estas personas que tienen preferencia por el consumo de estupefacientes y psicotrópicos deben ser consideradas “enfermos-adictos” y no “delincuentes”. La marihuana se obtiene de la planta de cáñamo (Cannabis Sativa). Su efecto psicoactivo se debe al contenido de 9 tetrahidrocanabinol (THC) y otros cannabinoles que existen en las eflorescencias y hojas de la planta. Un derivado resinoso denominado hashish, se puede obtener de las formas femeninas de ésta; contiene una mayor concentración del principio activo, el TH. La concentración de THC en las plantas de marihuana oscila desde un 8% en la hoja desecada que se vende en la calle, hasta un 15 a 60% en las preparaciones resinosas concentradas como el hashis y el aceite de hashish, respectivamente. El THC es el responsable de los efectos neurofisiológicos, bioquímicos, y conductuales de la marihuana. Su concentración es muy variable, dependiendo de la presencia de contaminantes o diluyentes. La existencia de amplias variaciones de potencia en los productos que se adquieren en la calle, debe tomarse en cuenta para los estudios de los efectos de esta sustancia.

Los efectos de la marihuana aparecen segundos a minutos después de su inhalación, o entre media a una hora después de su ingestión. Al fumar la droga, ésta pasa directamente del pulmón al cerebro, lo que hace que éste reciba su efecto rápidamente y prácticamente sin dilución. Al ingerirla en forma oral, los efectos aparecen más lentamente, duran más, y son más variables, ocasionando además efectos adversos.

La dependencia de sustancia es tratable, sostiene un informe de expertos en neurociencias. Factores psicosociales, ambientales, biológicos y genéticos desempeñan un importante papel en la dependencia, afirma el nuevo informe publicado por la OMS. El 18 de marzo de 2004 | Ginebra/Brasilia – La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha presentado hoy Neurociencia del consumo y dependencia de sustancias psicoactivas, un autorizado informe en el que se resumen los conocimientos científicos más recientes sobre el papel que desempeña el cerebro en la dependencia de sustancias. En el informe, primero de su clase que ha preparado la OMS, se cita la multitud de adelantos neurocientíficos registrados y se sostiene que la dependencia de sustancias tiene tanto de trastorno cerebral como cualquier otro trastorno neurológico o psiquiátrico.

Según el informe, la dependencia de sustancias es multifactorial: está determinada por factores biológicos y genéticos, en los cuales los caracteres hereditarios pueden desempeñar un papel importante, y por factores psicosociales, culturales y ambientales. Se sabe desde hace tiempo que el cerebro contiene docenas de diferentes tipos de receptores y de mensajeros químicos (neurotransmisores). En el informe se resume la información más reciente sobre el modo en que las sustancias psicoactivas mimetizan los efectos de los neurotransmisores endógenos naturales e interfieren en el funcionamiento cerebral normal alterando el almacenamiento, la liberación y la eliminación de los neurotransmisores.

En la obra se examinan las últimas novedades resultantes de las investigaciones neurocientíficas sobre el deseo compulsivo, la utilización compulsiva, la tolerancia y el concepto de dependencia. Se muestra que las distintas sustancias psicoactivas actúan de diferentes maneras en el cerebro, si bien existen semejanzas en el modo en que afectan a importantes regiones cerebrales relacionadas con la motivación y las emociones. En el informe se examina la interacción de los genes con distintos factores ambientales en el mantenimiento de los comportamientos psicoactivos de consumo de sustancias.

En esos conocimientos se basan una serie de novedosos instrumentos de diagnóstico y de tratamientos comportamentales y farmacológicos.

En el informe se insta a tomar conciencia de la compleja naturaleza de esos problemas y de los procesos biológicos que subyacen a la fármacodependencia, y se presta apoyo a una serie de políticas que han demostrado su eficacia, a diversos planteamientos de prevención y tratamiento, y al desarrollo de intervenciones de base comunitaria que no estigmaticen a los pacientes y sean costo-eficaces.

«La comunidad de salud pública tiene que prestar más atención a los problemas sanitarios y sociales asociados con el consumo de tabaco, alcohol y sustancias ilícitas, y con la dependencia de esos productos, y es necesario dar una respuesta normativa apropiada para abordar esos problemas en diferentes sociedades», ha dicho el Director General de la OMS, Dr. LEE Jong-wook. «Quedan por aclarar muchos aspectos, pero en este importante informe se muestra que es mucho lo que ya sabemos acerca de la naturaleza de esos problemas. »

QUINTO: El artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Proporcionalidad: No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave… (omissis)…” (Subrayado y Negrillas Defensa Pública)

Considera quien aquí recurre que, el Juzgador obvió el contenido de la norma transcrita o procedió a analizarla de manera errada al momento de dictar su decisión, así como también, hizo caso omiso a las jurisprudencia reiteradas de la Sala Constitucional que al respecto han emitido decisión.

En el momento en que el Ministerio Público solicita medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en la “Audiencia de Presentación de Detenido”, so pretexto de que uno de mis representados ya dispone de una “Suspensión Condicional del Proceso” con otro Tribunal de Control, obviando que para los efectos de la presente causa penal, apenas se da inicio a éste procedimiento, solicitando además, la aplicación del “Procedimiento Ordinario”; esto es, desaplicando el procedimiento que realmente corresponde por imperio de la ley, conforme a los tipos penales que se precalificaron.

Puede el juzgador considerarlo en su decisión para negar y lo que es más grave, transgredir, relajar una norma de orden público? …Sobre la cual se ordena con lugar, proseguir a través de las reglas del “Procedimiento Ordinario” y decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Pretende el juzgador, cohesionar la conducta desplegada por la Fiscalía del Ministerio Público, que de manera tornadiza solicitó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad. Además de pretender, que por la naturaleza de los dos delitos precalificados negar y declarar improcedente, como efectivamente lo hizo, la solicitud de la defensa, de que se acordara medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el Artículo [sic] 242.3º Ley Adjetiva Penal, tomando en consideración que ambos imputados residen en la ciudad de El Vigía y trabajan en la misma localidad. Infringiéndose con esta paradójica decisión, derechos y garantías constitucionales que regulan la libertad personal, el debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia, toda vez que, el juzgador desde ya presume la culpabilidad del imputado, por el sólo hecho de estar investigado por dos delitos menos graves.

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, solicito de esta Corte de Apelaciones, que el presente Recurso de Apelación de Autos sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho, declarándolo con lugar, anulando la decisión recurrida y como consecuencia de ello se ordene el cese inmediato de la medida de coerción personal a la cual está sometido, decretando la “medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad”, consistente en régimen de presentaciones periódicas (Omissis…)”.

II.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

A pesar de que la Fiscalía Séptima del Ministerio Público fue emplazada según boleta de emplazamiento Nº LJBOL2015005179, tal como se observa al folio 62 de las presentes actuaciones, la misma no dio contestación al recurso.

III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 24 de marzo de 2015 el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04, extensión El Vigía, publicó auto fundado de la audiencia de calificación de aprehensión en situación de flagrancia, cuya dispositiva señala lo siguiente:

“(Omissis…)

DISPOSITIVA

Por los razonamientos y fundamentos expuestos, este Juzgado de Primera Instancia Penal Estatal y Municipal en Funciones de Control No.04, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Extensión El Vigía, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA [sic] BOLIVARIANA DE VENEZUELA, POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

Primero: Califica como flagrante la aprehensión de los imputados ciudadanos HUMBERTO ANTONIO DIAZ [sic] ARAQUE y JOHAN JOSE [sic] CARRERO MENDEZ [sic] (supra identificados), por cuanto se cumplen los requisitos exigidos en el articulo [sic] 44.1 Constitucional y el articulo [sic] 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo: Precalifica el hecho como los delitos de: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS [sic] Y STUPEFACIENTES [sic] previsto y sancionado en el articulo [sic] 149 segundo aparte de la LEY ORGANICA [sic] DE DROGAS Y POSESION [sic] DE ARMAS DE FUEGO PREVISTO y sancionado en el articulo [sic] 111 de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ORDEN PUBLICO [sic].

Tercero: Se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia remítase las actuaciones a la Fiscalía actuante una vez firme la presente decisión.

Cuarto: Se impone a los imputados ciudadanos HUMBERTO ANTONIO DIAZ [sic] ARAQUE y JOHAN JOSE [sic] CARRERO MENDEZ [sic] (supra identificados), medida judicial preventiva privativa de libertad conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la correspondiente boleta de privación judicial preventiva de libertad. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a que le sea otorgada Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) de Libertad (sic) a los imputados.

Quinto: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, de conformidad a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. A tales efectos, se acuerda oficiar a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, así como el envío adjunto al oficio de la copia certificada de la Experticia Botánica Nº 933, Nº DE LAB: 0241, de fecha 20/03/2015 (F. 17), suscrita por la Lic. Cristina Valero, Experto Profesional I, la cual dio como resultado MARIHUANA CANNABIS SATIVA, PESO NETO TREINTA Y DOS (32) GRAMOS CON QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS.

Sexto: Se acuerda oficiar a los Tribunales de Control Nº 2 y Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía informando con relación al imputado HUMBERTO ANTONIO DIAZ [sic] ARAQUE en los asuntos Nos. Por la causa LP11-P-2013-005671 y LP11-P-2015-000428, en su orden. Y así se decide. La presente decisión se fundamenta en todos los artículos señalados a lo largo de la misma.

Séptimo: Quedan las partes presentes legalmente notificadas de lo aquí decidido, de conformidad con el artículo 159 del COPP (Omissis…)”.

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Corresponde a esta Corte pronunciarse en relación al recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada Duviniana Benítez Maldonado, actuando con el carácter de defensora pública séptima adscrita a la Unidad de la Defensa Pública y como tal de los ciudadanos Humberto Antonio Díaz Arano y Johan José Carrero Méndez, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Vigía, en fecha 23 de marzo de 2015, con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de detenido, y fundamentada el 24 de marzo de 2015, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los citados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y posesión de armas de fuego, impuso medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los encartados de autos y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en el asunto penal Nº LP11-P-2015-001263.

Así las cosas, una vez analizados tanto el recurso de apelación y la decisión objeto de impugnación, se observa que la recurrente delata el presunto agravio que le produjo a sus defendidos la decisión dictada en fecha 24/03/2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, bajo los siguientes argumentos esenciales:

.- Que los presuntos hallazgos (estupefacientes y arma de fuego) fueron colectados en habitaciones distintas, sin identificar a quien pertenecía cada una y/o donde pernoctaba cada imputado, “debido a que, por la hora en que se llevó a efecto dicho procedimiento [allanamiento], aún estaban dormitando los imputados”, aunado a que ambos imputado son consumidores de la sustancia que fue presuntamente hallada en la vivienda.

.- Que la juzgadora priva de libertad a sus defendidos bajo el argumento que concurrieron dos delitos.

.- Que las penas de los delitos imputados no exceden de ochos años en su límite máximo, por lo cual debió aplicarse el procedimiento para el juzgamientos de los delitos menos graves, conforme al artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

.- Que la juzgadora obvió el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal y la jurisprudencia reiterada, en especial la emitida por la Sala Constitucional en fecha 18/12/2014, expediente Nº 11-0836, en la cual se establece que en los casos de menor cuantía se concede a los imputados fórmulas alternativas a la prosecución al proceso.

.- Que el Ministerio Público solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad, so pretexto que uno de sus representados ya tenía una suspensión condicional del proceso por otro tribunal de control, obviando que en el presente caso apenas se está iniciando el procedimiento, y solicitó además la aplicación del procedimiento ordinario, “desaplicando el procedimiento que realmente corresponde por imperio de ley, conforme a los tipos penales que se precalificaron”.

.- Que la juzgadora infringe derechos y garantías constitucionales que regulan la libertad personal, el debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia, “toda vez que, el juzgador desde ya presume la culpabilidad de imputado, por el sólo hecho de estar investigado por dos delitos menos graves”.

Solicita que se declare con lugar la apelación, se anule la decisión y como consecuencia de ello, se ordene el cese inmediato de la medida de coerción personal a la cual están sometidos ambos imputados, decretando en su lugar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, consistente en régimen de presentaciones periódicas.

Ahora bien, de la pretensión recursiva bajo análisis se constata, que el punto neurálgico a ser resuelto, se encuentra referido a la calificación jurídica provisional que el tribunal a quo diera a los hechos, por considerar la recurrente que no quedó determinado a quién pertenecía la sustancia y el arma de fuego halladas en las habitaciones, ni quién pernoctaba en las mismas, con lo cual se viola el principio de inocencia, el debido proceso y de libertad a los imputados de autos, al habérseles dictado la medida cautelar extrema. En este sentido, esta Sala, a los fines de decidir, observa:

Que en relación a la precalificación jurídica dada a los hechos, la juzgadoraindicó:

“(…) De las señaladas diligencias de investigación se desprende igualmente, a juicio de esta juzgadora, la presunta comisión de hechos punibles perseguibles de oficio, que son penalizados con medida privativa de libertad, sin estar evidentemente prescritos, que el Ministerio Público precalifica como constitutivos de los Delitos [sic] de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS [sic] Y STUPEFACIENTES [sic] previsto y sancionado en el articulo [sic] 149 segundo aparte de la LEY ORGANICA [sic] DE DROGAS Y POSESION [sic] DE ARMAS DE FUEGO PREVISTO y sancionado en el articulo [sic] 111 de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ORDEN PUBLICO [sic]. En todo caso la precalificación de los hechos es de carácter provisional, en el entendido de encontrarse la presente causa en la etapa de investigación, y que, por lo tanto, sobre la calificación definitiva, resultante de las diligencias de investigación que como titular de la acción penal le corresponde realizar al Ministerio Publico (sic) habrá de pronunciarse (el Tribunal) al ser presentado el correspondiente acto conclusivo (…)”.

Del extracto anterior observa esta Alzada, que el a quo consideró que la conducta desplegada por los ciudadanos Humberto Antonio Díaz Araque y Johan José Carrero Méndez se subsumía en los supuestos de hecho que configuran los delitos de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y posesión de arma de fuego, sin ser profuso al momento de indicar las razones por las cuales consideraba apropiada la referida precalificación jurídica. Ahora bien, autorizada la Corte de Apelaciones en esta etapa de investigación, al examen de los elementos de convicción a objeto de verificar si la precalificación jurídica en cuestión, se encuentra ajustada a la ley, se procede a dicha labor, de la siguiente manera:

Que en relación al delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas,el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, indica lo siguiente:

“Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

(…)

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión”.

Del precepto normativo precedentemente transcrito se colige, que a los fines de determinar la materialización del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a que se contrae el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, se requiere: 1.- Que el sujeto activo, ilícitamente, oculte sustancias o materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta ley, 2.- Que la cantidad de droga exceda los límites máximos previstos en el artículo 153 de dicha ley, [esto es, dos (02) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (05) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (01) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella], pero que no supere los quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas.

Que en relación al delito de posesión de arma de fuego, el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, indica lo siguiente:

“Artículo 11. Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años.

Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años”.

Del precepto normativo precedentemente transcrito se colige, que a los fines de determinar la materialización del delito de posesión de arma de fuego, a que se contrae el segundo aparte del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, se requiere: 1.- Que una persona posea, o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego, 2.- Que el arma de fuego no tenga el permiso emitido por la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, para su porte o detentación.

En el caso de autos se constata, que las evidencias aportadas hasta ahora por el Ministerio Público, las constituyen:

1.) Acta de allanamiento, de fecha 20/03/2015, mediante la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjo la aprehensión de los encartados de autos, así como del hallazgo de la sustancia estupefaciente, del arma de fuego (chopo) y de un proyectil sin percutir calibre .40. (Folios 13 al 14 del recurso).

2.) Acta de investigación penal, de fecha 20/03/2015, en el cual los funcionarios actuantes dejan constancia del procedimiento realizado. (Folios 15 y 16 del recurso).

3.) Reporte de sistema, expedido por la Sub delegación El Vigía, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el cual consta los registros policiales del coimputado Humberto Antonio Díaz Arana (folio 17 del recurso).

4.) Reporte de sistema, expedido por la Sub delegación El Vigía, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el cual consta los registros policiales del coimputado Yohan José Carrero Méndez (folio 18 del recurso).

5.) Inspección Nº 00614, de fecha 20/03/2015, practicada al sitio del suceso: “sector Campo Alegre, calle principal, casa sin número, parroquia Rómulo Gallegos, municipio Alberto Adriani del estado Mérida (folios 20 y 21 del recurso).

6.) Registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº 110-15, de fecha 20/03/2015, en la cual consta que la evidencia incautada es: 1) un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color traslúcido con un nudo en la parte superior elaborado con el mismo material, contentivo en su interior de restos vegetales que emanan un fuerte olor. (Folio 22 del recurso).

7.) Registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº 109-15, de fecha 20/03/2015, en la cual consta que las evidencias incautadas so: 1) un (01) arma de fuego, de fabricación rudimentaria, elaborada en metal de color negro co signos de oxidación, empuñadura elaborada en madera de color marrón, se lee en el lado lateral izquierdo USA CAL 38”. 2) una munición donde se lee en su parte inferior CBC 40 S&W. 3) Una (01) munición, donde se lee en su parte inferior “CAVIM 38”. (Folio 23 del recurso).

8.) Experticia toxicológica in vivo Nº 0240, de fecha 20/03/2015, practicado a los imputados de autos, en cuyos resultados se aprecia que los mismos arrojaron positivo por marihuana, en muestras de orina. (Folio 27 del recurso).

9.) Experticia botánica Nº 00241, de fecha 20/03/2015, practicada a la evidencia incautada, que resultó ser marihuana (cannabis sativa), con un peso neto de treinta y dos (32) gramos con quinientos (500) miligramos. (Folio 28 del recurso).

10.) Reconocimiento técnico, mecánica y diseño, signado bajo el Nº 9700-067-DC-0530, de fecha 20/03/2015, practicado a un (01) arma de fuego, de fabricación artesanal, para uso individual, portátil, corta por su manipulación, sin marca ni serial aparentes, con una recámara que acepta munición del calibre .38 Special o .357 Mágnum, acabado superficial color negro, con signos de oxidación. (Folio 29 del recurso).

11.) Acta de entrevista penal, de fecha 20/03/2015, en la cual el funcionario Héctor Angarita, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub-delegación El Vigía, deja constancia de la entrevista realizada al ciudadano José Luis Ramírez Castellanos, quien, entre otras cosas, señaló: “Resulta ser que yo me trasladaba hacia mi trabajo, cuando de pronto llego (sic) la PTJ, me dijeron que les entregara mi cedula (sic), me explicaron que debía acompañarlos para servir como testigo a un allanamiento que ellos iban a realizar, de igual forma me dijeron que me subiera a la patrulla, luego nos trasladamos hacia el sector la (sic) Campo Alegre, una vez presentes en la vivienda los funcionarios tocaron varias veces la puerta, de la casa salió un chamo joven, luego uno de los PTJ me dijo que me bajara de la patrulla para que viera todo lo que iban a revisar, buscaron por todas las habitaciones de la casa, en el primer cuarto no encontraron nada, en el segundo cuarto estaban revisando un gavetero y en una de sus gavetas encontraron un chopo color negro con cacha de madera que tenía una bala adentro, el cual metieron y una bolsa y lo guardaron, después nos fimos (sic) hacia el último cuarto de la casa junto con los funcionarios y una de las muchachas que se encontraba en la casa, allí siguieron revistando (sic) y hallaron detrás de una corneta que se encontraba pegada a la pared un envoltorio de color blanco el cual contenía droga, al cual también colectaron, luego seguimos revisando la casa, pero no encontraron más nada, después en la sala estaban paradas unas motos y uno de los funcionarios dijo que se las iban a llevar para la oficina para ser verificadas. Posteriormente los funcionarios me manifestaron que debía acompañarlos hacia este despacho a fin de declarar lo ocurrido. Es todo”. A preguntas realizadas, respondió: TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, hacia que persona iba dirigida la orden de allanamiento?” CONTESTO: “hacia un chamo al cual le decían “cara vieja”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadano al cual menciona como “CARA VIEJA” se encontraba en la vivienda para el momento en que ocurrieron los hechos? CONTESTO: “Si”. (Folios 34 y 35 del recurso).

12.) Acta de entrevista penal, de fecha 20/03/2015, en la cual el funcionario Héctor Angarita, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub-delegación El Vigía, deja constancia de la entrevista realizada al ciudadano José Gregorio Moreno Contreras, quien, entre otras cosas, señaló: “Resulta que el día de hoy viernes veinte de marzo del presente año, aproximadamente a las 05:30 horas de la mañana, yo me encontraba por las adyacencias de la farmacia SAAS ubicada frente al Hospital II de El Vigía, cuando se me acerco (sic) una patrulla del C.I.C.P.C. de la cual se bajan unos funcionarios y me dijeron que si podía acompañarlos a realizar una visita domiciliaria (allanamiento) en una casa para servir de testigo, yo les dije que bueno que no tenía problema en acompañarlos, por lo que aborde (sic) la patrulla y junto al señor quien estaba también conmigo, fuimos hasta una casa ubicad (sic) en el sector Campo Alegre, Calle (sic) Principal (sic), Parroquia Rómulo Gallegos, Municipio Alberto Adriani, El Vigía Estado Mérida, cuando llegamos a esa casa, los funcionarios llamaron en la entrada y fueron atendidos por un ciudadano, a quien le dieron una copia de la orden de allanamiento, y luego les permitió el acceso, buscaron en diferentes lugares de la residencia junto conmigo y el otro testigo evidencias que tuvieran relacionadas con algún delito, al momento de entrar a una de las habitaciones los funcionarios localizaron un arma de fuego, tipo chopo, con una bala sin percutir y con empuñadura de madera, el cual se encontraban dentro de un gavetero, después los funcionarios ingresaron a un segundo cuarto donde encontraron detrás de un (sic) corneta pegada a una pared una bolsa de color blanco la cual tenia (sic) en su interior como monto lo cual se presumió que era Droga (sic) la cual uno conoce como (MARIHUANA), igualmente se decomiso (sic) dos vehículos 1.- clase MOTOCICLETA, marca MD, modelo 150, color BLANCO, sin placas; 2.- clase MOTOCICLETA, marca KEEWAY, HORSEN KW-150, color ROJO, placas ABP9R96P, los cuales se encontraban en la sala de la casa, después nos trajeron para la oficina para tomarnos una entrevista. Es todo”. A preguntas efectuadas, respondió: SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si al momento de realizar la revisión del inmueble también se encontraban en compañía de los dueños del mismo? CONTESTO: “Quien nos abrió la puerta dijo ser dueño del inmueble”. (Folios 36 y 37 del recurso).

Tales elementos de convicción, en esta etapa embrionaria del proceso permiten estimar, ciertamente, la existencia de los delitos de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a que se contrae el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas,ydel delito de posesión de arma de fuego, a que se refiere el segundo aparte del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, así como la presunta participación de los imputados de autos en los mismos, pues a pesar de que las pruebas presentadas por el Ministerio Público son verdaderamente frágiles, se puede inferir de las declaraciones que rindieran los dos testigos de la visita domiciliaria, que los ciudadanos Humberto Antonio Díaz y Johan José Carrero se encontraban dentro de la residencia en el momento del procedimiento.

Ahora bien, dado que nos encontramos en la etapa de investigación, que como se sabe constituye la etapa embrionaria del proceso penal, la precalificación jurídica atribuida a los hechos en esta fase, no causa gravamen alguno al justiciable, toda vez que la misma puede mutar o variar en el tiempo, producto de las diligencias que adelante el Ministerio Público o que sean solicitadas por los propios imputados o su defensor, lo que significa, que una vez concluida la investigación, la representación fiscal contará con los elementos suficientes y necesarios que le permitirán determinar si contra los imputados de autos existen fundamentos serios que le permitan sostener la acusación que presente con la calificación jurídica que corresponda, y que al haber sido establecido de tal manera por el a quo, su actuar jurisdiccional se encuentra ajustado a la ley, lo que obliga a esta Alzada a declarar sin lugar, la queja al respecto. Así se decide.

Por otra parte, en relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el a quo, esta Alzada observa que, en virtud de que los delitos de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y posesión de arma de fuego, se materializaron desde el mismo momento en que fueron hallados la sustancia estupefaciente y el arma de fuego (chopo), y dado que el delito más grave (ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas), comporta una pena superior a los diez (10) años de prisión, por imperio de lo preceptuado en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 239 ejusdem, se objetiviza la presunción del peligro de fuga, por lo que la aplicación de la medida cautelar extrema, a los fines de someter a los encausados de autos al proceso, se encuentra ajustada a la ley.

Empero, dado que en fecha 18/12/14, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia Nº 1859, estableciendo con carácter vinculante la posibilidad de otorgar fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, en delitos vinculados al tráfico de drogas de menor cuantía, observa esta Alzada que en el caso de autos, la sustancia ilícita presuntamente incautada, resultó ser marihuana, con un peso neto de treinta y dos gramos con quinientos miligramos (32,5 grs.), lo que evidencia que dicha cantidad encuadra dentro del supuesto establecido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, obligando en consecuencia a reputar el aludido delito como de menor cuantía y por tanto pasible del otorgamiento de beneficios procesales y dado que en el caso de autos, no existe la correspondiente individualización de las conductas ilícitas presuntamente desplegadas por los imputados y que supuestamente el arma fue encontrada en una habitación y la droga en otra, sin que se indique cuál de dichos imputados ocupaba la habitación donde estaba el arma y quién el de la habitación donde estaba la droga, a juicio de esta Alzada, las resultas del proceso pueden verse satisfechas con la imposición de las medidas cautelares a que se contraen los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentación periódica cada quince días ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, extensión El Vigía, así como la prohibición de abandonar la jurisdicción del Estado Bolivariano de Mérida, sin la debida autorización del Tribunal. Así se decide.

Finalmente, observa esta Alzada que en el presente caso no resulta procedente la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, que prevé el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que tal procedimiento se encuentra reservado, solo para aquellos delitos de acción pública, cuyas penas no excedan de ocho años en su límite máximo, y por cuanto en el caso de autos, uno de los delitos imputados –ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas- tiene asignada una pena superior al preindicado límite, esto es, doce años en su límite máximo, según se desprende de lo preceptuado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, aparece entonces indubitable, que el referido procedimiento especial resulta inadecuado para el juzgamiento de dicho delito, siendo en consecuencia el procedimiento ordinario, el aplicable para el caso bajo análisis y que al haber sido determinado de tal manera por el a quo, su quehacer jurisdiccional se encuentra ajustado a la ley, circunstancias que obligan a declarar sin lugar, la queja al respecto. Así se decide.

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones considera, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar parcialmente con lugar, el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

V.

DECISIÓN

Con base a la motivación precedente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada Duviniana Benítez Maldonado, actuando con el carácter de defensora pública séptima adscrita a la Unidad de la Defensa Pública y como tal de los ciudadanos Humberto Antonio Díaz Arano y Johan José Carrero Méndez, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Vigía, en fecha 23 de marzo de 2015, con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de detenido, y fundamentada el 24 de marzo de 2015, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión de los citados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y posesión de armas de fuego, impuso medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los encartados de autos y acordó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, en la causa penal Nº LP11-P-2015-001263.

SEGUNDO: Se REVOCA la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra los encartados de autos.

TERCERO: Se MODIFICA la decisión apelada en los términos ya indicados, es decir, la imposición de las medidas cautelares a que se contraen los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentación periódica cada quince días ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, extensión El Vigía, así como la prohibición de abandonar la jurisdicción del Estado Bolivariano de Mérida, sin la debida autorización del Tribunal.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládense a los encausados de autos a fin de imponerlos de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

PRESIDENTE

ABG. JOSÉ GERARDO PÉREZ RODRÍGUEZ.

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS

(PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO.

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________ ______________________________________ y boletas de traslado Nos. __________ _________________________. Conste.

La Secretaria.-