REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida Mérida, diez (10) de junio de 2015 205º y 156º SENTENCIA Nº 45 ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2014-000065 ASUNTO: LP21-R-2015-000030 SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Demandante: María Teresita Guillen, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.029.540, domiciliada en la ciudad de Mérida, capital del Estado Bolivariano de Mérida. Abogado Asistente de la Demandante: Miguel Ángel Gómez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.916.064, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 32.766. Demandada: Sociedad Mercantil “AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 26 de octubre de 1962, bajo el Nº 76, Tomo 34-A, cuya última modificación de su documento constitutivo fue inscrita por ante ese mismo Registro en fecha 25 de mayo de 2010, bajo el Nº 5, Tomo 127-A Segundo. Apoderados Judiciales de la Demandada: José Ramón Sánchez Torres y Olivia Molina Molina, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-11.740.166 y V-15.174.514, en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 81.083 y 99.261, respectivamente, conforme al instrumento poder que consta a los folios del 43 al 46. Motivo: Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales. (Recurso de Apelación). -II- SÍNTESIS PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA En data once (11) de mayo de 2015, se recibieron las presentes actuaciones provenientes del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, junto con el oficio distinguido con el Nº J2-317-2015 (folio 125), por el recurso de apelación que interpuso la demandante ciudadana María Teresita Guillén, asistida por el abogado en ejercicio Miguel Ángel Gómez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 32.766, contra la Sentencia Definitiva publicada por el indicado juzgado en fecha veinticuatro (24) de abril de 2015, que obra a los folios 116 al 122 del expediente. Una vez de la recepción, este Tribunal, procedió a la sustanciación conforme a lo establecido en el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.504, de fecha 13/08/2002). En auto fechado 19 de mayo de 2015, que corre inserto al folio 128 del expediente, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para las 9:00 a.m. del quinto (5°) día hábil de despacho siguiente. El día miércoles, veintisiete (27) de mayo del corriente año y a la hora preestablecida, se anunció el acto a la puerta de la sala de audiencia, compareciendo la ciudadana demandante recurrente María Teresita Guillén sin abogado que la asistiera o representara jurídicamente. De igual modo, compareció la abogada Olivia Molina Molina, en su condición de coapoderada judicial de la compañía Avon Cosméticos de Venezuela (demandada). Una vez que se observó que la Trabajadora asistió sola al acto, es decir sin la compañía de un Abogado, a pesar que en el momento de interponer el recurso de apelación fue asistida por un profesional del derecho privado y no por uno de la Procuraduría Especial de Trabajadores quienes venían representándola desde el inicio del juicio, es por lo que este Tribunal se reunió con ambas partes y convocó a la abogada Nancy Calderón, en su condición de Procuradora Especial de Trabajadores, quien venía conociendo de la causa y podía asistir en la audiencia de apelación a la ciudadana demandante con el propósito de garantizar el derecho a la defensa y la asistencia jurídica conforme a lo tipificado en el artículo 4 de la Ley de Abogados. La Procuradora antes mencionada, indicó que la ciudadana María Teresita Guillén había expuesto en la audiencia de juicio que no quería más la asistencia de la Procuraduría Especial de Trabajadores, lo cual se puede verificar en el acta del inicio de la audiencia de juicio; además señaló, que no podía asistir a la Trabajadora en la audiencia oral y pública de apelación, en virtud que ya tenía la obligación de comparecer a otra audiencia que estaba fijada para la misma hora ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, específicamente en el asunto LP21-L-2015-000140; adicionando que al presentarse la Trabajadora con un abogado privado como consta en las actas procesales, la Procuraduría que es un servicio gratuito, no puede acompañarla en los actos judiciales subsiguientes pues se asume que tiene un abogado que la va a representar y la Procuraduría se compromete con otros trabajadores para asistirlos y apoyarlos en las audiencias pautadas, por ello, no estaba previsto asistir a la audiencia de apelación por la tácita renuncia de la trabajadora al servicio que presta la Procuraduría Especial de los Trabajadores. Por tal motivo, al revisar el Tribunal Superior las actas procesales, el día del inicio de la audiencia de apelación, y verificar que la demandante fue asistida en la diligencia donde interpone el recurso de apelación por el abogado Miguel Ángel Gómez, presentándose al acto sola, y por ser una conducta de la Trabajadora que se reitera, en virtud que en la audiencia de juicio compareció sola, dejándose constancia en el acta que consta al folio 98 y su vuelto, de: “…que decidió hacerse asistir de abogado privado, quien no pudo hacerse presente por fuerza mayor, por lo que solicita al Tribunal se fije nueva oportunidad para celebrar la audiencia de juicio.” A los fines de evitar conductas dilatorias contrarias a los principios constitucionales y procesales, es por lo que este Tribunal Superior, le indicó a la Trabajadora que la audiencia oral y pública de apelación se difería para la diez de la mañana (10:00 a.m) del día jueves 28 de mayo de 2015, garantizándole su derecho al doble grado de jurisdicción, debido proceso y defensa conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; advirtiéndole que a dicha audiencia debía asistir acompañada de abogado pues la incomparecencia de la apelante al acto producirá la consecuencia jurídica prevista en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no pudiendo presentarse nuevamente sin el acompañamiento de su Abogado, por cuanto dicha conducta podría considerarse como dilatoria y obstaculizadora a las funciones de la administradora de justicia, lo cual es contrario a los principios procesales, ya que el procedimiento debe continuar dentro de los lapsos previstos en las normas adjetivas. El día jueves 28 de mayo de 2015, a la hora fijada, comparecieron a la audiencia de apelación la ciudadana María Teresita Guillén, en compañía del profesional del derecho Miguel Ángel Gómez, quien la asistiría en el acto; también se constató la presencia de Olivia Molina Molina, representante judicial de la parte demandada. Inmediatamente el Tribunal se constituyó e informó a la partes sobre el modo en que se desarrollaría la audiencia, le concedió 10 minutos a la parte demandante-recurrente para que expusiera los argumentos de hecho y derecho del recurso de apelación, e igual tiempo (10 minutos) le otorgó a la parte demandada para que ejerciera su derecho a la defensa. Acto seguido la Juez Titular, procedió a realizar algunas interrogantes en relación con los argumentos expuestos y aclaradas las dudas se retiró para deliberar de forma privada, en un lapso no mayor de sesenta (60) minutos. Una vez vencido éste periodo de tiempo, se dictó oralmente la sentencia, explicando brevemente los motivos de los hechos y el derecho que condujeron a dictaminar: Sin Lugar en el Recurso de Apelación formulado por la parte demandante-recurrente ciudadana María Teresita Guillén, asistida por el abogado en ejercicio Miguel Ángel Gómez; en consecuencia se confirmó la recurrida, no condenando en costas a la apelante. Siguiendo el íter procesal y dentro del lapso establecido en la ley para publicar el texto completo de la sentencia, se reproduce bajo las consideraciones de hecho y de derecho, que siguen: -III- ALEGATOS DE LAS PARTES Esta sentenciadora aplicando los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del proceso laboral, presenció y presidió la audiencia oral y pública de apelación, por efecto, en este texto se limita a transcribir resumidamente los argumentos que fueron expuestos por las partes en el desarrollo del acto, concretamente el día jueves veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015), advirtiendo que en el acta que corre inserta a los folios 132vuelto y 133vuelto del expediente, se dejó constancia de la celebración de la audiencia y del dispositivo de la sentencia que en está oportunidad se publica en las actas procesales el texto íntegramente. En cuanto a la argumentación de las partes demandante-recurrente, la demandada y la motivación de la sentencia oral, constan en la reproducción audiovisual que de ese acto se elaboró. La parte recurrente explanó los argumentos contra la recurrida de la siguiente manera: [1] Que ejerce su derecho de apelación contra la sentencia del veinticuatro (24) de abril del dos mil quince (2015), por cuanto la juzgadora consideró que no tenía cualidad para incoar la demanda por prestaciones sociales y demás conceptos laborales derivadas de la relación de trabajo que ha mantenido con la empresa Avon Cosméticos de Venezuela. [2] Que el criterio adoptado por el tribunal A quo, hace ver que se trataba de una relación mercantil y no laboral al pretenderse indicar que la ciudadana María Teresita Guillén, simplemente compraba una mercancía y la vendía. [3] Que con el modo de actuar de las empresas, los trabajadores aparentemente no cumplen un horario, no realizan algunas actividades, no tienen jefe, pero son explotados de una forma que parece inocente, bajo la figura de “la flexplotación”. [4] Que los trabajadores son explotados por este tipo de empresas, sin concederles seguridad social, vacaciones y prestaciones sociales, queriendo hacer ver una relación mercantil y no una relación laboral. [5] Que los jueces no solo deben aplicar normas, también deben aplicar principios constitucionales, como el artículo 2 de la Carta Magna, ya que se está en la búsqueda de un nuevo Estado social de derecho y de justicia para alumbrar sobre estas situaciones que aparentemente quedan como fuera de la Ley Orgánica del Trabajo. [6] Solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación intentado y se condene a la empresa demandada al pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales adeudados a la ciudadana María Teresita Guillén. Seguidamente, se le concedió el derecho a réplica a la representación judicial de la contra parte, que en resumen adujo lo siguiente: [1] Que en el desarrollo de la audiencia de primera instancia, se evacuaron todas las pruebas promovidas por la ciudadana María Teresita Guillén, quedando demostrado la no existencia de una relación de tipo laboral con Avon Cosmetics de Venezuela C.A. [2] Que la empresa alega falta de cualidad, por desarrollarse la controversia en un Tribunal del Trabajo, discutiéndose conceptos y beneficios laborales, cuando en primera instancia la demandante-recurrente alegó ser representante de ventas de dicha empresa. [3] Que en primera instancia, la parte demandante-recurrente alegó no cumplir ordenes de un patrono, no estar subordinada, no tener sueldo, no recibir instrumentos por parte de la empresa para desarrollar la actividad, no cumplir horario en ningún tipo de establecimiento. [4] Que no existe ni ha existido una relación de tipo laboral, quedando demostrado por la declaración de la demandante-recurrente. [5] Que por lo alegado, se aplicó el test de laboralidad y no se dieron los elementos para demostrar una relación de trabajo, por lo tanto no la hay. [6] Por lo cual, solicita se declarare sin lugar el recurso de apelación incoado por la ciudadana María Teresita Guillen y se confirme la recurrida. En este particular, se deja constancia que las exposiciones íntegras realizadas por las partes en la audiencia oral y pública de apelación, que fueron descritas parcialmente, se encuentran debidamente plasmadas en la reproducción audiovisual producto de la filmación realizada el día del acto, conforme al artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por efecto, son parte de las actas procesales. Se advierte, que con el propósito de ahorrar insumos se mantendrá en custodia en el Departamento de Medios Audiovisuales de la Coordinación del Trabajo del estado Bolivariano de Mérida, y se agregará a las actas en un formato CD, sí es necesario el envió del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso del ejercicio de algún recurso extraordinario. -IV- TEMA DECIDENDUM Analizados los argumentos planteados por el abogado que asiste a la trabajadora y la respectiva defensa esgrimida por la coapoderada judicial de la compañía demandada, esta juzgadora limita la controversia de la siguiente manera: Comprobar si es procedente en derecho la falta de cualidad decretada en primera instancia, considerando el aludido artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y determinar la existencia de la “Flexplotación” a la cual supuestamente estaba sometida la ciudadana María Teresita Guillén y por efecto, la relación es de naturaleza laboral según lo expuesto por la demandante. -V- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Delimitado los puntos a decidir en la apelación, pasa esta juzgadora a pronunciarse de la siguiente manera: Previamente es de mencionar, el criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, concretamente en la sentencia Nº 1.407 de fecha 06 de Octubre del 2014, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, en el caso: Hipólito Antonio Rodríguez Auyoa contra Agropecuaria Las Guaruras, C.A., sobre la “falta de cualidad”, así: “(omisis) Respecto de la falta de cualidad alegada por los demandados, esta Sala advierte que la falta de cualidad es también denominada legitimatio ad causam, la cual puede ser ostentada por el demandante, el demandando y los terceros que intervengan en el proceso. En este sentido, la cualidad puede ser activa o pasiva. La cualidad activa, es aquella que establece una identidad lógica entre el demandante concreto y aquel a quien la Ley da la acción, es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito. Y la cualidad pasiva, es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la Ley da la acción. De tal manera, que nuestro sistema laboral, contempla como legitimados en el proceso laboral, por una parte al trabajador y por la otra la persona del patrono. Así pues, conforme al artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo [derogada], por patrono se entiende a [“(…)] la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número (…)”; y por trabajador se entiende a aquella persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, mediante una remuneración.” (Destacados y Agregados de quien decide). En la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (2012), se definen al Trabajador o la Trabajadora, de la forma que sigue: “Artículo 35 Definición de trabajador o trabajadora dependiente: Se entiende por trabajador o trabajadora dependiente, toda persona natural que preste servicios personales en el proceso social de trabajo bajo dependencia de otra persona natural o jurídica. La prestación de su servicio debe ser remunerado.” Al patrono o patrona la ley lo define en el artículo 40 eiusdem, indicando que es “… toda persona natural o jurídica que tenga su dependencia a uno o más trabajadores o trabajadoras, en virtud de una relación laboral en el proceso social de trabajo”. Como se evidencia de la jurisprudencia y las normas citadas, el sistema laboral contempla como legitimados en el proceso social trabajo, por una parte al trabajador o la trabajadora (persona natural) y por la otra el patrono o patrona (persona natural o jurídica), quienes al estar vinculados con los elementos característicos de la relación laboral (prestación de servicio personal a cuenta ajena, subordinado y salario) genera la cualidad activa y pasiva que jurídicamente se requiere para establecer la “identidad lógica” entre el que demanda y quien es demandado. Entiéndase que la cualidad activa, es aquella identidad lógica que se establece entre el demandante (trabajador) y el accionado (patrono), contra la cual va dirigida la pretensión y tiene la obligación o posibilidad de satisfacer lo demandado. En cambio la cualidad pasiva, como lo indica la Sala, es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la Ley da la acción. Esto implica que la falta de cualidad en la materia laboral, se verifica cuando no existe la identidad entre la demandante y la empresa demandada, por no tener la condición de trabajador o trabajadora y patrono, es decir, es inexistente la relación de trabajo. Tomando en consideración lo que antecede, pasa quien aquí suscribe a revisar la actuación que la juzgadora de la primera instancia materializada en la recurrida, para determinar si lo decidido está ajustado a derecho. En la sentencia apelada, se lee: “(omisis) DECLARACIÓN DE PARTE ACCIONANTE Esta operadora de justicia en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consideró necesario escuchar la declaración de la ciudadana MARIA TERESITA GUILLEN, quien a las preguntas formuladas por esta operadora de justicia, manifestó: Que, la contrató AVON COSMETICOS DE VENEZUELA, la Gerente de AVON, y que no recuerda el nombre, que fue contratada el 13 de junio de 1994, que trabajaba como vendedora de cosméticos, que trabaja con un catálogo y que no es revendedora de productos, y es vendedora por catalogo, que tenía una cartera de clientes, y que se ganaba un 30% de comisión, visitaba a los clientes en los hogares, negocios, que esos clientes los conseguía directamente. Que, no tenía salario, y lo que ganaba era por un buzón para remitirlo junto con un baucher de pago, que el baucher era el pago que hacían al Banco. Que, el horario lo fijaba ella misma, que a veces iba a trabajar en la tarde, o en la noche, o en la mañana. Que, no la supervisaban en lo que realizaba, y tenía autonomía en su horario. Que, los folletos deben pagarlos y las muestras de los perfumes, a la empresa. Que, la relación laboral terminó porque fue a reclamar por una crema y le dijeron que la tenía que pagar, que se fuera. Que, si no laboraba y no metía el pedido, no tenía ganancias, no obtenía nada. Que, después que le mandaban el pedido, los distribuía a sus clientes, y ellos le pagaban lo que decía el baucher y señalaba el descuento, y que ese descuento era la ganancia. (omisis) V MOTIVA En el presente asunto, el hecho controvertido versa sobre la naturaleza de la relación que unió a las partes, en virtud de que al momento de dar contestación de la demanda, se opuso la falta de cualidad, al señalar que no existe ni existió una relación laboral entre la demandante y su representada, al señalar que las representantes de ventas o vendedoras, son personas naturales que por cuenta propia adquieren productos manufacturados por la empresa, bajo una serie de beneficios tales como descuentos, con la finalidad de revender dichos productos a terceros, con un incremento en el monto por el cual fue adquirido. Así las cosas, en materia laboral, la carga de la prueba está regulada en la disposición contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala lo siguiente: “…Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal…”. La norma citada contiene una regla general, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos, el cual es aplicable en concordancia a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, le correspondió a la demandada la carga probatoria de demostrar el hecho nuevo que alegó. Adicionalmente a lo anterior, siendo que la demandada admitió que existió una relación entre las partes, opera a favor de la actora la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así las cosas, en reiteradas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que uno de los puntos centrales del Derecho Laboral, ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras. Tal preocupación se corresponde con las llamadas “zonas grises” del Derecho del Trabajo. En virtud de ello, la prenombrada Sala, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), instituyó un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica discutida, bajo el siguiente tenor: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...” En aplicación a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que esta instancia acoge, pasa a determinar los hechos con apreciación de las pruebas, aplicando el test de laboralidad o dependencia, en los términos que siguen: a) Forma de determinar el trabajo: La ciudadana MARIA TERESITA GUILLEN, era quien determinaba la forma de prestar sus servicios, mañana, tarde o noche. b) Tiempo y condiciones de trabajo desempeñado: Las labores desempeñadas por la actora, consistían en vender los productos a una serie de clientes que ella misma ubicaba, por lo que luego de que le realizaran el pedido lo enviaba a través de un buzón de la empresa, anexo a un baucher de pago de las ventas realizadas anteriormente, donde posteriormente le eran enviados los productos, los cuales repartía a sus clientes quienes les cancelaban los mismos, remitiendo a la empresa el pago de los mismos, sin el descuento correspondiente a la ganancia obtenida. La jornada y la forma de realizar el trabajo lo establecía la demandante de acuerdo con libre albedrío, en virtud de que podía visitar a sus clientes en cualquier oportunidad del día, en la tarde o noche. c) Forma de efectuarse el pago: De acuerdo con lo alegado por las partes, no se le cancelaba algún tipo de contraprestación a la demandante, sino que de acuerdo a las ventas que realizara, al momento de enterar el pago de los productos a la parte demandada, ésta realizaba un descuento del 30% de la totalidad del pedido efectuado. d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: La prestación del servicio, era realizada en forma personal por la actora, sin la supervisión o control de la demandada, debido a que de la naturaleza de las funciones desempeñadas, la demandante poseía total independencia en el desarrollo de sus actividades de venta. e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: La actora prestaba sus servicios utilizando los materiales, equipos y herramientas de trabajo conformados por folletos, y muestras que debía comprar a la parte accionada, las cuales eran de su propiedad. f) Otros: Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: De las declaraciones de las partes, se observa que si la actora no vendía los productos manufacturados, no devengaba ningún tipo de ganancia, por lo cual no estaba obligada a realizar venta alguna; aunado a ello, en relación a la regularidad del trabajo se evidenció que la actora, podía disponer de la realización o no de las actividades de venta. g) Naturaleza jurídica del pretendido patrono[:] La demandada es una sociedad mercantil debidamente constituida por ante la Oficina de Registro Mercantil. h) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: Tal como se indicó ut supra, las herramientas, materiales y equipos son propiedad de la demandante, quien los compra a la parte demandada directamente. i) Naturaleza y cantidad de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: En relación a ello, las partes fueron contestes en afirmar que devengaba el 30% de ganancia por los pedidos efectuados, derivados de la venta de los productos por catálogo. En el caso sub examine, en aplicación de lo precedentemente expuesto, se observa que la actora compraba productos a la empresa y los revendía a terceras personas, por lo que asumía los riesgos en relación a la contraprestación de sus servicios, toda vez, que con sus propios recursos debía comprar los productos obteniendo su utilidad de la diferencia resultante entre el precio de compra y el precio de venta, por lo que el resultado económico favorable o adverso estaba supeditado a su habilidad comercial en la venta de los productos, en consecuencia, no cabe ninguna duda que la actora prestó un servicio personal por cuenta propia, por lo cual observa este Tribunal que quedó desvirtuada la presunción de laboralidad de los servicios prestados por la demandante, al encontrarse ausentes los elementos característicos de una relación de trabajo como son la ajenidad, el salario y la subordinación. Así se establece. En consecuencia, luego del examen minucioso del vínculo que unió a las partes, se declara CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD alegada por la parte demandada AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A. y SIN LUGAR la demanda. Así se decide. (omisis)” (Negrillas y cursivas propias del texto, agregado del Tribunal Superior). Del extracto de la sentencia, se evidencia que la Jueza de Juicio, de oficio tomó la declaración de parte con el fin de esclarecer los hechos planteados en el escrito de demanda y en la contestación de la misma. En dicha declaración, la ciudadana María Teresita Guillén manifestó claramente, como eran las condiciones de la relación que mantenía con la empresa demandada. Entre otras cosas, expusó: (1) Que no tenía salario, sino que ganaba una comisión –porcentaje de ventas- sobre los productos de la empresa demandada que colocaba en el mercado; (2) Que ella fijaba su horario y decidía si realizaba la actividad de ventas en la mañana, en la tarde o en la noche; incluso que tenía la potestad de decidir si ejercía su actividad o no; y, (3) Que nadie la supervisaba o controlaba la actividad que realizaba. Por lo anterior, se observa que el test de laboralidad aplicado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial se efectuó adecuadamente y concluyó acertadamente que la vinculación que unió a la ciudadana María Teresita Guillén con la empresa Avon Cosmetics de Venezuela, C.A. no fue laboral, por cuanto de la declaración rendida por la propia demandante, se concluye que las circunstancias de hecho no se enmarcan en la norma 35 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que estatuye lo que es un trabajador dependiente, sino en el artículo 36 eiusdem que define al trabajador o la trabajadora independiente, así: “Artículo 36 Definición de trabajador o trabajadora no dependiente: Trabajador o trabajadora no dependiente o por cuenta propia es aquel o aquella que en el ejercicio de la actividad que realiza en el proceso social de trabajo, no depende de patrono alguno o patrona alguna. Los trabajadores y trabajadoras no dependientes o por cuenta propia están protegidos por la Seguridad Social.” Por los hechos narrados por la demandante y el derecho analizado, concluye esta juzgadora que la actuación de primera instancia en lo referente a conceder la falta de cualidad solicitada por la representación judicial de la demandada esta ajustada a derecho, en virtud que la ciudadana María Teresita Guillén ejercía una actividad por su propia cuenta, no tenía un salario y no estaba subordinada a la empresa demandada. Así se decide. Continuando el orden de ideas, es imperioso señalar que el Abogado asistente de la ciudadana María Teresita Guillén, alegó en defensa de su asistida el “Estado Social de Derecho” estatuido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que la actividad realizada por la ciudadana mencionada, se encuentra dentro de las zonas grises del derecho, sufriendo una supuesta “flexplotación”. Por ello, solicitó que se ampliará el criterio por parte de quien decide en el momento de efectuar el análisis del caso en concreto. Debido a lo indicado en el acápite anterior, se efectúan las consideraciones pertinentes, haciendo primeramente, la cita de la prenombrada norma constitucional. Luego citando el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en cuanto a lo qué es un Estado Social de derecho, para luego hacer referencia al significado de la de la “flexplotación”, y seguidamente, refundir las situaciones fácticas del caso en concreto y responder el argumento de la representación de la querellante. La Carta Fundamental de la Nación Venezolana, en su artículo 2 establece: “Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. (Destacado de quien decide). Es de precisar, en cuanto al Estado Social de Derecho, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 85 del 24 de enero de 2002, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la demanda de derechos e intereses difusos o colectivos ejercida por el ciudadano César Antonio Balzarini Speranza, Presidente de la Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal (ASODEVIPRILARA), y otros, en contra de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como en contra del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) “por la abstención de los cumplimientos de sus actos y de los deberes que les imponen sus cargos, materializándose así la violación de derechos y garantías constitucionales que ha posibilitado que numerosísimos Bancos y Entidades de Ahorro y Préstamo C.A. el otorgamiento de créditos hipotecarios y comerciales, con reserva de dominio, o quirografarios, denominados: Crédito Mexicano Indexado al Salario”, asentó lo que se cita: “(omisis) VII ESTADO SOCIAL DE DERECHO 1.- Conceptos históricos sobre Estado de Derecho y Estado Social de Derecho La formación y desarrollo del concepto de Estado de Derecho, tiene su origen histórico en la lucha contra el absolutismo, y por ello la idea originalmente se centraba en el control jurídico del Poder Ejecutivo, a fin de evitar sus intervenciones arbitrarias, sobre todo en la esfera de la libertad y propiedades individuales. Sin embargo, tal concepto fue evolucionando, y dentro de la división de poderes que conforman el Estado, en la actualidad el Estado de Derecho consiste en que el poder se ejerce únicamente a través de normas jurídicas, por lo que la ley regula toda la actividad Estatal y en particular la de la administración; y parte de la esencia del concepto consiste en “el control judicial de la legalidad desde lo que se va a considerar la norma suprema: la Constitución” (“El Estado Social de Derecho en la Constitución” por Encarnación Carmona Cuenca. Consejo Económico y Social. Madrid. 2000), la cual encabeza una jerarquía normativa, garantizada por la separación de poderes. (omisis) Al concepto de Estado de Derecho la actual Constitución le agrega el de Estado Social, tal como lo establece el artículo 2 constitucional, cuando establece que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. (omisis) Heller, va a oponer el Estado Social de Derecho al Estado de Derecho liberal y formalista, que consideraba la norma como un instrumento técnico para regular las relaciones humanas, pero sin ninguna referencia a valores y contenidos concretos, situación notoriamente conocida en Venezuela, y que impide que el Estado sea el motor de la transformación social. De allí, que desde los comienzos de la consolidación del concepto de Estado Social, lo importante es entender la ley en base a principios tendentes en lo posible a alcanzar el bien común, y no como una normativa que se aplica por igual a realidades desiguales. Esto es básico comprenderlo, ya que el no hacerlo conduce a la injusticia. Ernst Forsthoff (Sociedad Industrial y Administración Pública. Escuela Nacional de Administración Pública. Madrid 1967), en 1938 hizo nuevos aportes para el delineamiento del concepto de Estado Social. Para este autor alemán, la procura existencial necesaria debido a la menesterosidad social, obliga al Estado no solo a mantener en funcionamiento el proceso económico sino de configurarlo, para redistribuir la riqueza, y de allí que considere que el Estado Social a diferencia del Estado autoritario y del Estado Liberal de Derecho, por ser un Estado que garantiza la subsistencia, es un Estado de prestaciones y de redistribución de la riqueza. A juicio de Forsthoff tales finalidades no se lograban mediante un Estado de Derecho, porque éste, por su estructura, sólo persigue mantener la libertad en el marco de la ley, por ser el Estado de Derecho formalista, mientras que el Estado Social debe adecuarse a lo que sea oportuno y posible en un momento determinado, lo que no encaja dentro de las formas legales preexistentes. De allí que surgieran dudas sobre el carácter jurídico de la fórmula; y del antagonismo entre Estado de Derecho y Estado Social, se planteó que este último concepto carecía de juridicidad. Surgiría así, una incompatibilidad entre las fórmulas Estado Social y Estado de Derecho a nivel constitucional, teniendo la primera carácter no jurídico. (omisis) 2.- Conceptos actuales sobre el Estado Social de Derecho Refundiendo los antecedentes expuestos sobre el concepto de Estado Social de Derecho, la Sala considera que [é]l persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación. A juicio de esta Sala, el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales. El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta Magna que puede denominarse la Constitución Económica tiene que verse desde una perspectiva esencialmente social. El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. Como valor jurídico, no puede existir una protección constitucional a expensas de los derechos fundamentales de otros. Tal como decía Ridder, “...el Estado se habilita para intervenir compensatoriamente, desmontando cualquier posición de poder siempre que lo estime conveniente”, pero, agrega la Sala, fundado en la ley y en su interpretación desde el ángulo de los conceptos que informan esta forma de Estado. El Estado Social, trata de armonizar intereses antagónicos de la sociedad, sin permitir actuaciones ilimitadas a las fuerzas sociales, en base al silencio de la ley o a ambigüedades de la misma, ya que ello conduciría a que los económicos y socialmente mas fuertes establezcan una hegemonía sobre los débiles, en la que las posiciones privadas de poder se convierten en una disminución excesiva de la libertad real de los débiles, en un subyugamiento que alienta perennemente una crisis social. Ahora bien, este concepto de Estado Social de Derecho, no está limitado a los derechos sociales que la Constitución menciona expresamente como tales, ya que de ser así dicho Estado Social fracasaría, de allí que necesariamente se haya vinculado con los derechos económicos, culturales y ambientales. Estos últimos grupos de derechos buscan reducir las diferencias entre las diversas clases sociales, lo que se logra mediante una mejor distribución de lo producido, un mayor acceso a la cultura, un manejo lógico de los recursos naturales, y por ello el sector público puede intervenir en la actividad económica, reservarse rubros de esa actividad, permitiendo a los particulares actuar en ellas mediante concesiones, autorizaciones o permisos, manteniendo el Estado una amplia facultad de vigilancia, inspección y fiscalización de la actividad particular y sus actos, por lo que la propia Constitución restringe la libertad de empresa consagrada en el artículo 112. También es necesario apuntar que derechos como el de propiedad o el de la libre empresa no quedan abolidos en un Estado Social, sino que quedan condicionados en muchas áreas, al interés social, y en ese sentido deben interpretarse las leyes, toda vez que “...el fortalecimiento de la sociedad requiere del fortalecimiento del propio Estado. Pero no ciertamente de ‘cualquier Estado’, sino de uno que realice los valores democráticos y que reconociendo sus responsabilidades públicas, sea capaz también de aceptar sus límites” (Repensando lo Público a través de la Sociedad. Nuevas Formas de Gestión Pública y Representación Social. Nuria Cunill Grau. Nueva Sociedad, pág. 17). 3.- El Estado Social de Derecho en el Derecho Constitucional Venezolano (omisis) El Preámbulo de la Constitución, como tal es parte de ella, y según él, la Constitución es la base para refundar la República de acuerdo a los valores expresados en el mismo Preámbulo. Consecuencia de ello, es que la conceptualización de lo que es Estado Social de Derecho y de Justicia tiene que adaptarse a los valores finalistas del Preámbulo, y por ello el concepto venezolano, puede variar en sus fundamentos del de otro “Estado Social”, ya que su basamento será diferente. Manteniéndose la columna vertebral conceptual de lo que es un Estado Social, el cual la Sala ya lo expresó, del Preámbulo se colige que el Estado Social está destinado a fomentar la consolidación de la solidaridad social, la paz, el bien común, la convivencia, el aseguramiento de la igualdad, sin discriminación ni subordinación. Luego, la Constitución antepone el bien común (el interés general) al particular, y reconoce que ese bien común se logra manteniendo la solidaridad social, la paz y la convivencia. En consecuencia, las leyes deben tener por norte esos valores, y las que no lo tengan, así como las conductas que fundadas en alguna norma, atenten contra esos fines, se convierten en inconstitucionales. La Constitución de 1999 en su artículo 2 no define que debe entenderse por Estado Social de Derecho, ni cual es su contenido jurídico. Sin embargo, la Carta Fundamental permite ir delineando el alcance del concepto de Estado Social de Derecho desde el punto de vista normativo, en base a diferentes artículos, por lo que el mismo tiene un contenido jurídico, el cual se ve complementado por el Preámbulo de la Constitución y los conceptos de la doctrina, y permiten entender que es el Estado Social de Derecho, que así deviene en un valor general del derecho constitucional venezolano. Además del artículo 2 de la vigente Constitución, los artículos 3 (que señala los fines del Estado), 20 (que hace referencia al orden social), 21.1 y 2, 70, 79, 80, 81, 82, 83, 86, 90, 102, 112, 113, 115, 127, 128, 132 y 307, y los relativos a los Derechos Sociales establecidos en el Capítulo V del Título III, se encuentran ligados a lo social, y sirven de referencia para establecer el concepto del Estado Social de Derecho y sus alcances. Inherente al Estado Social de Derecho es el concepto antes expresado de interés social, el cual es un valor que persigue equilibrar en sus relaciones a personas o grupos que son, en alguna forma, reconocidos por la propia ley como débiles jurídicos, o que se encuentran en una situación de inferioridad con otros grupos o personas, que por la naturaleza de sus relaciones, están en una posición dominante con relación a ellas, por lo que si en esas relaciones se les permitiera contratar en condiciones de igualdad formal, los poderosos obligarían a los débiles a asumir convenios o cláusulas que los perjudicarían o que obrarían en demasía en beneficio de los primeros, empobreciendo a los segundos. Para evitar tal desequilibrio, la Constitución y las Leyes determinan cuáles materias son de interés social (artículos 120 y 307 constitucionales, por ejemplo), o definen o utilizan expresiones que permiten reconocer que en específicas áreas de las relaciones humanas, existen personas en posiciones de desigualdad donde unas pueden obtener desmesurados beneficios a costa de otros, rompiendo la armonía social necesaria para el bien colectivo. (omisis) 4.- Efectos del Estado Social de Derecho Entre las instituciones y conceptos jurídicos a ser revisados e interpretados de acuerdo al artículo 2 constitucional y a la existencia del Estado Social de Derecho y de Justicia, se encuentra el imperio de la autonomía de la voluntad, y el de la voluntad contractual del Estado y de los particulares. Ni la autonomía de la voluntad, ni la libertad contractual pueden lesionar los beneficios que produce el Estado Social, contrariándolo, al contribuir a discriminaciones, subordinaciones, ruptura de la justicia social o desigualdades lesivas, por desproporcionadas, para una de las partes del contrato en materias de interés social. Por ejemplo, la actividad económica, está limitada por la Constitución, por razones de desarrollo humano, protección del ambiente u otros de interés social; por lo que la actividad económica tiene que encuadrarse dentro del Estado Social, así ésta no emerja del Estado (con más razón si es él quien la dinamiza de alguna manera). Así mismo, el Estado promoverá la riqueza, así como la protección de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, de empresa, de comercio e industria, pero siempre con la meta de garantizar la creación y justa distribución de la riqueza (artículo 112 constitucional), por lo que, es el bien común, sin desigualdades ni discriminaciones, sin abusos, el objetivo del Estado Social de Derecho, y tanto en las leyes como en la interpretación constitucional deberán propender a él. Esta finalidad, necesariamente, limita la autonomía de la voluntad contractual, y a la actividad económica irrestricta, que permite a las personas realizar todo aquello que la ley no prohíba expresamente, así sea en perjuicio de la población o de sus grupos. No es que la interpretación constitucional de lo que es el Estado de Derecho prohíba el lucro, la ganancia o la libertad negocial, lo que sucede es que a juicio de esta Sala, la creación de riqueza y su justa distribución no pueden partir de una ilimitada y desorbitada explotación de los demás, y menos en áreas que por mandato constitucional pertenecen al Estado, o donde éste otorga a particulares concesiones; o los autoriza para que exploten dichas áreas o actúen en ellas, por lo que los particulares pueden crear en estos espacios autorizados riqueza propia, pero esta creación no puede ser en detrimento de quienes entran en contacto con las actividades que se realizan en ellas, y que por ser atinentes a todos los venezolanos, mal pueden ser aprovechados por algunos en desmedido perjuicio de los otros. De allí que las ganancias que los explotadores de tales áreas puedan obtener tienen que ser proporcionadas al servicio que presten y a la idoneidad con que lo hacen. Se trata de evitar los perjuicios derivados de una desigualdad en las relaciones, proveniente de que una de las partes se encuentra en una posición dominante ante otras que forman un grupo o una clase social, por lo que dichas relaciones, de carecer de tutela efectiva, generarían una situación desproporcionadamente ventajosa para quien se encuentra naturalmente en la posición dominante sobre los miembros de las clases o grupos que en tal relación, les correspondería estar en situación de inferioridad. No se trata sólo de la desproporción que puede existir entre el poderoso económico que explota a los menesterosos, sino que puede ocurrir en otras relaciones donde por motivos tecnológicos o de otra índole, una de las partes del contrato, debido a su posición, lesiona en su calidad de vida, al otro contratante, quien incluso podría formar parte del grupo privilegiado, pero que en este tipo de relación queda igualado a la masa explotable. Ello puede ocurrir -por ejemplo- con consumidores de bienes, cuya publicidad masiva y subliminal los presiona inconscientemente a su adquisición; o con usuarios de servicios públicos necesarios o de bienes esenciales de amplia distribución, que no reciben dichos servicios o bienes en la calidad y condiciones requeridas, ni dentro de una relación de armonía entre lo recibido y lo pagado por ello; o con aquellos a quienes colectivamente se les sorprende en la buena fe, al no prestarles la información comprensible y necesaria, abusando de la ignorancia y obteniendo sobre ellas leoninas ventajas. Igualmente, derechos individuales pierden efectividad ante derechos colectivos, tal como ocurre con el de la libertad económica, ya que por razones de interés social (artículo 112 Constitucional), ella puede verse limitada, sobre todo -si conforme al mismo artículo 112- el Estado debe garantizar la justa distribución de la riqueza. Así como el Estado Social de Derecho, mediante la ley o la interpretación de la misma según los principios fundamentales de la Constitución de 1999, puede limitar la autonomía de la voluntad en los contratos, igualmente y dentro de parámetros legales, puede restringir la propiedad, y hasta expropiarla, si por causa de utilidad pública o interés social fuere necesario (artículo 115 constitucional). Conforme a lo expuesto, esta Sala apunta, que en cuanto a las limitaciones a la autonomía de la voluntad derivadas del interés social, basta recordar que si ellas operan en los contratos administrativos, como lo reconoce el profesor José Melich Orsini, (Contratación Contemporánea. En Instituciones de Derecho Privado. 2000), con mas razón funcionará cuando el negocio pertenece a áreas de necesidad social. (omisis) En las áreas de interés social, la plena autonomía de la voluntad de las partes sólo es tolerada si con ella se persigue el bienestar social, lo que significa que una parte no pretenda -fundada en la autonomía- esquilmar a la otra, como puede ocurrir en el Estado de Derecho Liberal. (omisis) 5.- Libertades Económicas en el Estado Social de Derecho (omisis) No es que el Estado Social de Derecho propenda a un Estado Socialista, o no respete la libertad de empresa o el derecho de propiedad, sino que es un Estado que protege a los habitantes del país de la explotación desproporcionada, lo que se logra impidiendo o mitigando prácticas que atentan contra la justa distribución de la riqueza, y que conforme a las metas contenidas en el Preámbulo de la Constitución, tiende en toda forma a evitar la actividad monopólica, los abusos de la posición de dominio, la demanda concentrada (artículo 113 constitucional); los ilícitos económicos, la especulación, el acaparamiento, la usura, la cartelización (artículo 114 eiusdem); la adquisición de bienes y servicios de baja calidad, o que se ofrezcan sin la información adecuada o engañosa sobre el contenido y características de los servicios y productos de consumo, así como que se atente contra la libertad de elección de los mismos (artículo 117 constitucional). (omisis) Como se explica en este fallo, las restricciones legales a la propiedad o a la libertad económica, son inherentes a la existencia del Estado Social de Derecho y su meta de proteger a las personas ante las conductas desequilibrantes tendentes a explotar a sectores de la población. Este signo distingue al Estado Social de Derecho del Estado Liberal. (omisis) Quienes reciben la autorización pueden, en principio, ejercer libremente la actividad económica que han preferido, pero ella puede quedar sujeta -por mandato legal- a la vigilancia, fiscalización y control del Estado. Pero, además, dentro del Estado Social de Derecho, estos particulares autorizados cuando obren en áreas de interés social, tienen el deber de cumplir con su responsabilidad social, lo que significa no sólo ceñirse al cumplimiento de la ley, sino propender a la paz social, contribuir a la armonía, lo cual es un deber de las personas -y no sólo del Estado- a tenor del artículo 132 constitucional. (omisis) La solidaridad social de quien realiza la actividad económica, sea venezolano o extranjero, a juicio de esta Sala va aún más allá. Las personas no pueden estar encaminadas a obtener ventajas usurarias, o a realizar contratos -así las partes los acepten- donde una de ellas no corre riesgos y obtiene todas las ganancias, mientras la otra está destinada a empobrecerse. Hasta allí no llegan las consecuencias de la autonomía de la voluntad en un Estado Social de Derecho, en el cual la solidaridad social es uno de sus elementos, que existe no para explotar o disminuir a los demás, ni para premio de los más privilegiados. (omisis) 7.- Efectos del control difuso en esta materia A juicio de esta Sala, si bien es cierto que de la declaratoria constitucional de la existencia de un Estado Social de Derecho, no pueden nacer derechos subjetivos a favor de las personas, no es menos cierto que el Estado Social de Derecho es un bien, un principio o valor jurídico, rector de la Constitución, el cual es objeto de interpretación por esta Sala sobre su contenido y alcance, conforme al artículo 335 constitucional. (omisis) Una ley que ordene conductas, o produzca efectos, que hagan más gravosa la situación de los débiles jurídicos, que sustituya o ahonde desequilibrios sociales, deviene en inconstitucional, por contrariar la forma de Estado que impera en el país por mandato de la Carta Fundamental. (omisis)” (Negrillas y cursivas propias del texto, subrayados y agregado de quien suscribe). En el razonamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras cosas, se lee lo que es el Estado Social y cual es su fin. Advierte que su fin, es evitar que la clase dominante subyugué a la clase oprimida históricamente y esto lo hace controlando las relaciones entre las personas, protegiendo legalmente a los que se encuentran en minusvalía jurídica, el Estado Social, también protege el hecho social trabajo y resguarda el interés de los débiles, evitando que las libertades de la clase dominante se conviertan en una carga para la población y el Estado. Ante los silencios o ambigüedades de la ley –zonas grises del derecho- el Estado Social debe equilibrar las situaciones antagónicas de la sociedad para evitar una hegemonía de los poderosos sobre los menesterosos y prevenir una perenne crisis social. De igual forma, la esencia de lo que persigue el Estado Social es el bien común, o sea el interés colectivo sobre el interés particular. Dentro de tantas potestades que tienen las ciudadanas y/o ciudadanos en el Estado Social, esta la capacidad de contratar o vincularse, lo cual es un derecho, sin embargo, la forma de realizarlo debe estar controlado por el Estado para evitar la subyugación de la clase oprimida, que por necesidad, puede aceptar condiciones inconstitucionales o ilegales, un ejemplo es que un trabajador o trabajadora acepte como contraprestación a sus servicios una retribución menor al salario mínimo siendo está conducta contraria a lo que prevé ley. Para evitar ese desequilibrio que soslaya el interés colectivo y genera crisis social, el Estado debe intervenir en las relaciones que en apariencia están legalmente equilibradas pero socialmente, son desproporcionadas a favor de los poderosos, la forma de hacerlo es a través de la tutela legal y de los organismos que así lo resguardan equilibrando lo desigual. Por otra parte, es de mencionar que existe el derecho al libre desenvolvimiento de ciudadano y aquí es muy importante la autonomía de voluntad siempre no sea antijurídica la acción. En efecto, la libertad materializada en acción y la voluntad de contratar, son aspectos medulares a considerarse en el caso de marras, aunado a la libertad de trabajo y de comercio, sin embargo, dichos derechos siempre deberán encuadrarse en el marco del bien común o colectivo, siendo por ello, la autonomía, la voluntad contractual, la libertad de trabajo y de comercio se encuentran limitadas a ese fin de justicia del Estado Social –Bien Común- esto con el fin de evitar leoninas ventajas sobre los ciudadanos y que la autonomía o libertad de los poderosos esquilme a los desventajados socialmente. El Trabajo, como hecho social, en la República Bolivariana de Venezuela tiene dos vertientes, el que se ejecuta bajo dependencia y el independiente. En el primero de ellos, el trabajador vende sus destrezas, habilidades, conocimientos o fuerzas a su empleador para beneficio de este, lo cual se realiza por un determinado número de horas al día, en cuyo periodo de tiempo estará subordinado y controlado por su patrono o patrona, quien en retribución a ello le pagará un salario; en cambio, en la segunda condición, es decir la trabajadora o el trabajador independiente no vende sus destrezas, habilidades, conocimientos o fuerzas a un empleador en particular para beneficio de este, sino que las utiliza únicamente en beneficio propio, no estando subordinado ni controlado por nadie en ningún periodo de tiempo. Enlazando lo anterior, con lo solicitado por el abogado que asiste a la ciudadana María Teresita Guillén, se determina que las actividades que desarrolló la mencionada ciudadana, se encuadran dentro de la definición de una trabajadora no dependiente conforme al artículo 36 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ya que no estaba subordinada a la empresa demandada, no tenía un horario porque disponía libremente de su tiempo y no tenía obligaciones que cumplir, no tenía un salario y las ventas que efectuaba era por catálogos pudiendo ofrecer los productos y comercializar incluso en algún trabajo subordinado distinto (a sus compañeros de labor) como se conoce ocurre en la realidad de los hechos. Además aplicando las máximas de experiencia, se conoce que los productos Avon se venden por catálogos no existiendo una obligación de vender sino que en forma voluntaria se ofrecen y si se obtiene alguna respuesta positiva de venta, se produce una facturación previo pago por depósito (como se evidencia a los folios 62 y 63, pruebas promovidas por la demandante marcadas “B” y “C”), que a su vez genera una diferencia entre el precio del catálogo y el pagado a Avon, quedando un porcentaje a favor de la ciudadana que porta que vendió el producto, pero esto es libre comercio y no es subordinado. En consecuencia, en este caso en concreto, el ejercicio de la actividad de ventas no se encuentra dentro de las zonas grises del derecho ya que se enmarca en los supuestos establecidos por la ley y en este caso, medio la voluntad de la ciudadana al contratar con una empresa bajo condiciones no dependientes, lo cual pudo hacerlo paralelamente con otras empresas que comercialicen los productos de forma similar, ejemplo: Ebel, Omnilife, Amwey entre otras. En este orden, en cuanto a la flexplotación delatada por la recurrente, es de citar la definición de Pierre Bourdieu (1998) y citada por Lan Harremanak en su libro “¿Flexibilidad laboral, flexiseguridad o flexplotación?” como: “Un estado generalizado y permanente de inseguridad que tiende a obligar a los trabajadores a la sumisión, a la aceptación de la explotación”. (Consultado en línea el 01 de Junio de 2015 en: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:wxmI1rQweKgJ:https://es.scribd.com/doc/250935885/flexibilidad-flexiguridad-flexplotacion+&cd=1&hl=es-419&ct=clnk&gl=ve). De la definición y las razones que anteceden, se puede fijar que la supuesta flexplotación que delata estaba sometida la ciudadana María Teresita Guillén, no se verifica, en virtud que para evidenciar la flexplotación debe existir una relación bajo dependencia pero en unas condiciones contrarias a la Ley y con explotación del trabajador o la trabajadora, que en el caso de marras es inexistente la vinculación laboral. Así se establece. Por todas las razones de hecho y de derecho determina quien aquí suscribe que la falta de cualidad decretada por el Tribunal de Primera Instancia está ajustada a derecho, no existiendo la alegada flexplotación hacia la ciudadana María Teresita Guillén debido a que ésta nunca fue trabajadora de la Sociedad Mercantil “AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A.” y conforme a las libertades que brinda el Estado Social de Derecho, se vinculó voluntariamente con la mencionada empresa, como pudo hacerlo con otras empresa que comercialicen sus productos a través de catálogos sin que exista los elementos característicos de la relación laboral (ajenidad, subordinación y salario). Por ello, la apelación intentada por la ciudadana María Teresita Guillén no es procedente en derecho. Así se decide. -VI- DISPOSITIVO Por las consideraciones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación formulado por la parte demandante-recurrente ciudadana María Teresita Guillen asistida por el profesional del derecho Miguel Ángel Gómez, contra la sentencia definitiva de data veinticuatro (24) de abril de dos mil quince (2015), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la causa principal signada con la nomenclatura Nº LP21-L-2014-000065. SEGUNDO: Se confirma la sentencia definitiva recurrida, en el cual se declaró: “PRIMERO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD alegada por AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A. SEGUNDO: SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por la ciudadana MARIA TERESITA GUILLEN contra AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A. (Ambas partes identificadas en actas procesales). TERCERO: No se condena en costas, de conformidad a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. “ TERCERO: No se condena en costas, de conformidad a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto, a pesar de no ser trabajadora, no devenga la demandante más de tres (3) salarios mínimos. Se ordena publicar, registrar y dejar copia certificada del presente fallo. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. La Juez Titular, Glasbel del Carmen Belandria Pernía La Secretaria Abg. Norelis Carrillo En igual fecha y siendo las once y cincuenta y siete minutos de la mañana (11:57 a.m.) se publicó y agregó la presente sentencia a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 (Libro Diario Digitalizado) por parte de la ciudadana Juez Titular, y la correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. La Secretaria Abg. Norelis Carrillo GBP/sdam.