TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, 03 de junio de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2012-010365

ASUNTO : LP01-R-2014-000319

PONENTE: ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 12 de diciembre de 2014, por los abogados Franklin Rozo y María Eugenia Dugarte Cadenas, con el carácter de fiscal provisorio y auxiliar respectivamente, adscritos a la Fiscalía Vigésima Segunda de esta circunscripción judicial, en contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de diciembre de 2014, mediante la cual acordó el régimen abierto como fórmula alternativa de cumplimiento de la pena al ciudadano Eduardo José Mora Pabón. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I.

DEL ESCRITO RECURSIVO

Consta a los folios 01 al 05 de las actuaciones, escrito suscrito por los abogados Franklin Rozo y María Eugenia Dugarte Cadenas, con el carácter de fiscal provisorio y auxiliar respectivamente, adscritos a la Fiscalía Vigésima Segunda de esta circunscripción judicial, en el cual señalan lo siguiente:

“(Omissis) con el debido respeto, ante ustedes ocurrimos y exponemos lo siguiente:

Vista la decisión, de fecha 03 de diciembre de 2014, mediante la cual el Juzgado Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, resolvió otorgarle al penado: EDUARDO JOSÉ MORA PABON [sic], titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-17.455.136, la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena correspondiente al Régimen Abierto, de conformidad con lo previsto en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, de la reformada ley (aplicable para el penado), en la causa signada con el No. LP01-P-2012-010365, quedando notificados estos Representantes (sic) Fiscales (sic) en audiencia de imposición de fecha 03 de febrero de 2014 (sic), procede de conformidad con lo establecido en el Artículo 439, ordinal 6º del Código Orgánico Procesal Penal, a APELAR de la resolución antes mencionada y estando en tiempo hábil lo hace de la siguiente manera:

En fecha 12 de junio del 2014 el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó sentencia condenatoria en contra del ciudadano: EDUARDO JOSÉ MORA PABON [sic], condenado a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

Análisis de la decisión

Una vez revisada la causa que nos ocupa, se observa que efectivamente el penado: EDUARDO JOSÉ MORA PABON [sic], en forma paulatina fue cumpliendo con todos y cada uno de los requisitos a que contrae la norma del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha de su condena) en su segundo aparte, a saber, que ya había cumplido con una tercera parte de la pena impuesta; que el penado presentó oferta de trabajo, pronostico (sic) de conducta Favorable (sic), y que no ha sido admitida en su contra acusación por la comisión de un nuevo delito; no obstante, considera el Ministerio Público oportuno realizar las siguientes observaciones y en este sentido se trae a colación lo establecido en el articulo (sic) 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece lo siguiente:

“…El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones de derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.”

En Sentencia (sic) Nº 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente 09-0923 y con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la Sala Constitucional del tribunal (sic) Supremo de Justicia, expediente 09-0923, estableció:

“…Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

(Omissis…)

Ahora bien, ineludiblemente de las normas antes citadas se desprende tanto la obligación que tiene el Estado Venezolano de investigar y sancionar las violaciones graves de derechos humanos, los crímenes de guerra, los delitos de lesa humanidad; asimismo, contempla la referida norma la imprescriptibilidad de las acciones para investigar y castigar éstos delitos, ello con la finalidad de evitar la impunidad de los responsables de la comisión de éstos delitos.

Como se observa, tanto la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional del T.S.J., sustentan el criterio expresado en las decisiones parcialmente transcritas, esto es, el que las conductas previstas en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas constituyen delitos de lesa humanidad, partiendo de la interpretación que particularmente realizan de los artículos 29 y 271 de la Carta Fundamental.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, órgano jurisdiccional máximo intérprete de la Carta Magna, ha señalado en reiteradas jurisprudencias, la restricción de manera vinculante para los demás tribunales de jerarquía inferior el otorgamiento de “beneficios procesales” en los delitos relacionados al tráfico y ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por haber interpretado que los mismos son de lesa humanidad (criterio reiterado y pacífico, que ha sido reflejado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero) y que en consecuencia ha de evitarse la impunidad de quienes son procesadas por tales ilícitos.

Así pues, a mayor ilustración tenemos, Sentencia Nº 1114/2006 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso Lisandro Heriberto Fandiña, donde se asentó el carácter de delito de lesa humanidad o contra la humanidad, del delito de tráfico y ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, entre las cuales se encuentra la distribución (Omissis…).

(Omissis…)

“La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena…)

En este mismo orden de ideas, se señala que los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el ocultamiento de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico y ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de ésta última Convención las partes expresaron

‘…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos ya que menoscaban las bases económicas, culturales y políticas e la sociedad…’.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia establecido en una de sus partes:

‘…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal.

Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…’.

Considera el Ministerio Publico (sic) de igual manera, traer al presente Recurso (sic) a título de ejemplo, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el cual en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que engloban el tráfico y ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, dicho artículo

establece lo siguiente:

“…A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque…

“(…) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física…”.

De manera pues, que no cabe duda que los delitos de Tráfico y ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son catalogados como delitos de lesa humanidad, y ello se debe al insondable riesgo a la salud física y moral de la colectividad; causando un gravísimo daño al ser humano, encontrándose obligado el Estado a la investigación y juzgamientos de los autores de éstos delitos, de conformidad con el artículo 29 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evitando así su impunidad, delitos estos que son imprescriptibles, por mandato expreso de nuestra Carta Magna; resultando evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad, y en consecuencia la prohibición del otorgamiento de beneficios procesales en cualquier fase de la etapa procesal, tal cual es el caso que nos ocupa en la presente causa.

Finalmente, debe señalarse la más reciente Jurisprudencia, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, de fecha 26 de junio del 2012, donde entre otras cosas se hace referencia a:

“…cuando el constituyente estableció la limitación para optar la (sic) los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento beneficios procesales como en el de los beneficios post procesales…”.

“…En ese mismo sentido se ha orientado la Jurisprudencia pacífica de ese Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/2009 y 90/2012 dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como lo es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena del Código Orgánico Procesal Penal”…

Considerándose de esta manera, pues que el Estado esta (sic) obligado a brindar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan importante como lo es la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, su orden y la paz pública: se requiere así pues, imprescindiblemente una interpretación literal, y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, y pueda proteger los valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las sustancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas. Estos delitos son tan graves, por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana como bien ya se manifestó obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y lo elimino (sic) con la imprescriptibilidad.

Petitorio

Con base a lo expuesto, solicitamos muy respetuosamente a las (sic) Magistrados de la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer del Recurso de Apelación interpuesto, que sea admitido por ser procedente en Derecho (sic) y Revoque (sic) la decisión de fecha 03 de diciembre de 2014, emanada del Juzgado Segundo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal en la Causa Nº LP01-P-2012-010365, mediante la cual le otorgó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena correspondiente al Régimen Abierto, al penado: EDUARDO JOSÉ MORA PABON [sic] y se ordene el ingreso del mismo al Centro Penitenciario de la Región Andina (CPRA) [Omissis…]”

II.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Consta a los folios 15 al 21 de las actuaciones, escrito suscrito por el ciudadano Eduardo José Mora Pabón, en su condición de penado, asistido por el abogado Leonardo Terán Sulbarán, en el cual da contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“(Omissis) ocurro en este acto estando dentro del lapso previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta al Emplazamiento (sic) para la Contestación del Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesto por los representantes de la Fiscalía Vigésimo Segunda del Ministerio Público (…), procedo a contestarla en los siguientes términos:

(…)

CAPITULO [sic] II

CONTESTACION [sic] AL PUNTO DE LA DECISION [sic] QUE SE IMPUGNA

Visto el escrito de interposición del Recurso de Apelación, a todo evento apegado a derecho difiero de manera contundente, clara, precisa y absoluta, en consecuencia, no comparto el fundamento esgrimido por la Representación Fiscal, todo ello en razón de que me fue decretado el BENEFICIO DE CUMPLIMIENTO A UNA DE LAS ALTERNATIVAS AL CUMPLIMIENTO DE LA PENA, luego de cumplir con todos y cada uno de los requerimientos exigidos para ser merecedor del mismo, por ello el Honorable (sic) Tribunal de Ejecución número 02, declara con lugar el otorgamiento del beneficio de RÉGIMEN ABIERTO, el cual comencé a gozar a principios del mes de diciembre de 2014. No comprende esta parte la conducta inquisitiva del representante Fiscal Vigésimo Segundo abg. FRANKLIN CECILIO ROZO, en cuanto a la pretensión de que me sea revocada la decisión de fecha 09 de diciembre de 2014, este tipo de conducta de este funcionario desdice mucho de quien como representante de la vindicta pública debe actuar de buena fe, por el contrario su conducta incluso contraria los principios por los que fue creado el plan cayapa, puesto en funcionamiento por el Ministerio para el poder popular de Prisiones, con la finalidad de agilizar aquellos casos incursos en retardos procesales, así como un plan de descongestionamiento de las cárceles venezolanas, promoviendo el otorgamiento de beneficios, a penados que cumplen cabalmente con todos y cada uno de los requisitos exigidos para la obtención de los mismos, es decir de este fiscal, no se ajusta a las directrices que rigen el ejercicio de tan delicadas funciones, fundamenta su apelación en que a su malsano entender, no soy merecedor de ningún beneficio, por tratarse de un delito de lesa humanidad, asi (sic) lo estatuye la norma y lo fundamenta en varias jurisprudencias, si se quiere fuera de lugar, por encontrarse obsoletas. Es menester, estar actualizándose en las decisiones que emite particularmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ese carácter vinculante, que en virtud de los innumerables hechos que acontecen a diario, los jueces han ido adecuando situaciones conforme al rigor social que exige estudio y valoración de hechos particulares para cada asunto, no podemos establecer una misma jurisprudencia para todos los casos, recordemos que no hay caso igual, cada uno tiene su distinción y por ello la necesidad de adecuarse a lo vigente.

Para nadie es un secreto los innumerables casos de penados que hoy en día se encuentran en mi condición, hoy por hoy gozan a plenitud de sus beneficios, lamentamos profundamente la conducta del fiscal Franklin Cecilio Rozo, por cuanto en el caso que nos ocupa, la cantidad de droga que me fue retenida es de menor cuantía, y en nuestro proceso penal venezolano hoy en día se le ha otorgado o se le ha dado beneficios de alternativa al cumplimiento de la pena a penados incursos en delito de tráfico de grandes cantidades de droga, por lo que sorprende que se haya presentado este recurso de apelación, que lo que hace es generar un gasto al Estado venezolano y a la administración de Justicia, solo por cumplir con las estadísticas de privados de libertad que debe mantener bien elevadas.

De manera pues, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisión de fecha 18 de diciembre de 2014, sentencia Nº 11-0836, hace un relevante cambio a la connotación de los delitos de esta naturaleza que son de Lesa Humanidad, todo ello para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia Nº 1712, de fecha 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecua este criterio, atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430 parágrafo único y 488), entre Tráfico de Drogas de Mayor y Menor Cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delitos, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales, ni conllevan a la impunidad.

En este contexto, la Sala Constitucional considero (sic) en la sentencia in comento, como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas. Conforme a lo anterior, la Sala Constitucional estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social y/o consecuencias sociales, que ellos generan es de igual naturaleza.

En tal sentido, a (sic) Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.º 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:

(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.

(…)

En suma, hay que tomare en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito- si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

asentó la Sala Constitucional, como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculantes conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el fallo in comento y en el cual fundamento esta contestación al recurso de apelación. Como lo es la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, (que es el caso que nos ocupa) fórmulas alternativas s la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena.

En cuanto a la solicitud del Ministerio Público de que se revoque el beneficio de régimen abierto, esta parte igualmente no comparte que ello sea declarado con lugar, pues es una actitud caprichosa del representante fiscal pretender ser REVOQUE el beneficio otorgado.

Corolario, la labor del juez deberá por franco imperio de la ley ajustarse a lo alegado y probado en autos, y desde allí construir indefectiblemente una sentencia prístina, que recoja comedidamente todo lo acontecido en el proceso y nunca deberá dar razones de su propio parecer, pues es en ese trance, cuando se cometen las mayores deslealtades con el apostolado de servir a una colectividad. El respetado Juez de ejecución Nº 2, en la sentencia recurrida, indefectiblemente señala, todas las razones por las que soy merecedor del beneficio otorgado, las condiciones impuestas y modo como debe ser el cumplimiento de la misma.

La sentencia recurrida es una labor de orfebre, que cumple con los requerimientos formales de la claridad, que no puede ser atacada como ambigua o sobreentendida, decimos esto, por cuanto observamos que la sentencia cuestionada mediante este Recurso (sic) de Apelación (sic), si bien señala, haber cumplido el penado con todos y cada uno de los requisitos exigidos para ser merecedor del beneficio de régimen abierto: Entiéndase, que este argumento no es un mero capricho de quien aquí actúa, porque estamos en la necesidad de contar con pronunciamientos idóneos que marquen el límite entre lo legal y lo ilegal, que en definitiva redunda en beneficio del justiciable, y por ende en la búsqueda de la verdad como fin último del proceso, conforme ocurre.

He sostenido, redundantemente, que la sentencia recurrida se basta a sí misma, que no procura sobreentendidos, que su ejecutoría es entendible, nunca manifiestamente incomprensible. De allí que resulta ajustado a derecho lo argumentado por el juez, para llegar entonces a la conclusión de dictar condiciones de estricto cumplimiento.

En virtud de las razones de hecho y de derecho arriba esgrimidas, solicito que el presente escrito de Contestación (sic) al Recurso (sic) de Apelación (sic) intentado, sea admitido y sustanciado conforme a derecho y en la definitiva se declare SIN LUGAR el Recurso (sic) de Apelación (sic) intentado por los recurrentes, con los pronunciamientos de ley pertinentes (Omissis…)”.

III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 09 de diciembre de 2014, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, dictó la siguiente decisión:

“(Omissis)

De la exhaustiva revisión de las presentes actuaciones, se desprende que:

1°. El penado Eduardo José Mora Pabón, venezolano, mayor de edad, natural de Mérida, nacido en fecha 25/12/1986, de 27 años, hijo de Numa Mora y Auri Estela Pabón, titular de cédula de identidad Nº V-17.455.136, soltero, estudiante de cocina, domiciliado en la Avenida Las Américas, Residencia Luis Fargier, Torre C, Apartamento 2-1, Mérida del Estado Mérida, teléfono 0414-7487278, fue condenado por el Juzgado de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión, más la pena accesoria prevista en el artículo 16 del Código Penal, como es la inhabilitación política durante el tiempo de la condena, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

2°. Riela a los folios 325 al 328, el correspondiente informe psicosocial realizado por el equipo profesional adscrito al Ministerio Para el Poder Popular de Asuntos Penitenciarios, donde se deja constancia que el penado Eduardo José Mora Pabón se encuentra apto para el régimen abierto, por lo que emiten un pronóstico conductual positivo y favorable para la concesión de la medida solicitada, luego de analizar el área social, psicológica y criminológica del penado.

A los fines de decidir el otorgamiento de la fórmula alternativa al cumplimiento de la pena relativa al régimen abierto, este Juzgado estima realizar las siguientes consideraciones: El artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los principios fundamentales que deben observarse en la fase de ejecución de la sentencia, así como la política penitenciaria nacional, al disponer lo siguiente:

El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pos penitenciaria que posibilite la reinserción social del ex interno o ex interna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico. (Subrayado del Tribunal)

Asimismo, el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial 5.930 de fecha 04.09.2009 aplicable por ser la norma más favorable), establece los requisitos para el otorgamiento del régimen abierto, los cuales son los siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario.

3. Que exista un pronóstico favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo multidisciplinario.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el juez o jueza de ejecución con anterioridad.

Considera este Tribunal que el penado reúne todos los requisitos exigidos por la ley para optar al régimen abierto, ya que conforme al cómputo efectuado en fecha 10.07.2014, el mismo ha cumplido más de un tercio de la pena impuesta; el informe psicosocial realizado por el equipo profesional adscrito al Ministerio Para el Poder Popular de Servicios Penitenciarios, concluye que el penado se encuentra apto para el régimen abierto, por lo que emiten un pronóstico conductual positivo y favorable para la concesión de la medida solicitada, y además, la clasificación de seguridad del penado fue estimada como mínima. Por estas consideraciones se decreta el régimen abierto a favor del penadoEduardo José Mora Pabón. Así se decide.

3°. Decisión: Por lo anteriormente señalado, este Tribunal de Ejecución N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo establecido en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 500 del Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial 5.930 de fecha 04.09.2009 aplicable por ser la norma más favorable), acuerda el régimen abierto como fórmula alternativa al cumplimiento de pena al ciudadanoEduardo José Mora Pabón, el cual será supervisado por los delegados de prueba adscritos al Centro de Residencia Supervisada Lic. Piedad Leonor Rodríguez, Mérida, y por tanto el Tribunal le impone las siguientes condiciones:

1) Acatar todas y cada una de las orientaciones y recomendaciones que impongan los delegados de prueba del Centro de Residencia Supervisada Lic. Piedad Leonor Rodríguez, Mérida.

2) Mantenerse activo laboralmente y presentar constancia de residencia y laboral.

3) Mantenerse alejado de personas relacionadas con cualquier tipo de actividad delictiva.

4) No incurrir en la comisión de nuevos delitos.

5) No portar armas de fuego ni armas blancas.

6) No consumir alcohol ni sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Ofíciese al Director del Centro de Residencia Supervisada Lic. Piedad Leonor Rodríguez, Mérida, remitiendo copias certificadas de la presente decisión. No se notifica a las partes, toda vez que quedaron notificadas en el acta levantada en el Centro Penitenciario de la Región Andina. Certifíquese por secretaría copia de este auto. Cúmplase (…)”.

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Una vez decantado el presente recurso de apelación, observa esta Alzada que la representación de la Fiscalía Vigésima Segunda de esta circunscripción judicial, manifiesta su disconformidad con la decisión dictada en fecha 09 de diciembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó el beneficio de régimen abierto al penado Eduardo José Mora Pabón.

Arguyen los recurrentes que el tribunal a quo no debió acordar la fórmula de régimen abierto, pues el indicado penado fue condenado por el delito de ocultamiento ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual es considerado un delito de lesa humanidad y se encuentra excluido de todo beneficio procesal, en cualquier fase del proceso, de acuerdo con el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y las convenciones y tratados internacionales que han sido ratificados por la nación, por lo cual consideran que el presente recurso debe ser declarado con lugar y anularse la decisión que se impugna.

Por su parte, el penado asistido por el abogado Leoanrdo Terán, en su contestación, señaló como argumento esencial que la decisión se encuentra ajustada a derecho, pues su defendido cumplió con los requisitos establecidos en la ley, aunado a que estamos en presencia de un delito de menor cuantía, y agrega que la apelación que ejerció el Ministerio Público fue de manera caprichosa, pues existen penados que con mayor cantidad de droga les han otorgado beneficios de medidas alternativas al cumplimiento de la pena, ocasionándole con ello un gasto al Estado venezolano y a la administración de justicia, solicita se declare sin lugar el presente recurso de apelación y se ratifique la decisión impugnada.

Ahora bien, de la decantación de los argumentos esgrimidos tanto por la defensa como por la representación fiscal, observa esta Alzada que el punto neurálgico a decidir se encuentra constituido por determinar, si la decisión que acordó el régimen abierto como fórmula alternativa al cumplimiento de la pena, se encuentra ajustada a derecho, observando esta Alzada lo siguiente:

De la revisión del asunto principal Nº LP01-P-2012-010365, a través del sistema automatizado de gestión judicial “Independencia”, observa esta Alzada que en fecha 12 de junio de 2014 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, publicó sentencia condenatoria por admisión de los hechos, condenando al ciudadano Eduardo José Mora Pabón a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión por la comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, contemplado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de habérsele incautado la cantidad de ciento noventa y ocho (198) gramos con cuatrocientos (400) miligramos de marihuana (peso neto), de acuerdo con el resultado que arrojó la experticia química-botánica.

En fecha 10/07/2014, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 02 ejecuta la referida sentencia, en la cual establece que: “(…) En el caso que nos ocupa, el penado fue privado de libertad en fecha 06.06.2012 (folio 18) quedando en tales condiciones hasta el día de hoy 10.07.2014, es decir, que el mismo ha estado detenido por un lapso de dos (2) años, un (1) mes y cuatro (4) días de prisión, que restados de su condena principal de cinco (5) años de prisión, le quedaría por cumplir un remanente de pena de dos (2) años, diez (10) meses y veintiséis (26) días de prisión, que terminará de cumplir en fecha seis (6) de junio de 2017 (…). El penado puede optar al régimen abierto como fórmula alternativa al cumplimiento de la pena, una vez cumplidos todos los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial N° 5.930 de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable por ser la ley más favorable en el presente caso, ya que el hecho objeto del proceso se produjo bajo la vigencia de las normas procesales contenidas en el Código indicado, para lo cual este Juzgado acuerda realizar los trámites correspondientes a los fines de que el mismo sea evaluado por el equipo técnico multidisciplinario del Centro Penitenciario de la Región Andina”.

Que en relación a las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena, el artículo 500 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, señalaba:

“Artículo 500. Trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta (…)”.

Del artículo anterior se colige, que el penado o penada puede optar a la fórmula de régimen abierto, una vez que haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta, observándose en el presente caso que a la fecha en que le fue acordada la fórmula en cuestión, el penado Eduardo José Mora Pabón había cumplido en total dos (02) años, seis (06) meses y un (01) día de prisión, lo que representa más de la mitad de la pena impuesta, verificándose de tal manera, el cumplimiento del requisito de temporalidad exigido en el artículo antes citado.

Ahora bien, como resulta de común y ordinario conocimiento, los delitos vinculados al tráfico de drogas de mayor cuantía, se encuentran exceptuados de la aplicación de beneficios procesales y extraprocesales, en virtud que los mismos son catalogados como delitos de lesa humanidad y por tanto, incluidos en el catálogo de delitos a que hace referencia el artículo 29 constitucional y que veda para los mismos, la aplicación de beneficios que conlleven a su impunidad, tales como los otorgados durante el proceso y en la fase de ejecución, en acatamiento al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y ratificado en diversas sentencias tales como las números 1.654 del 13/07/2005, 315 del 06/03/2008, entre otras.

No obstante, en virtud de que el citado artículo 500 prescribe la posibilidad de que el penado o penada opte al régimen abierto si ha cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta, y siendo que en fecha 18/12/2014 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia en el expediente Nº 11-0836,con carácter vinculante, en la cual se estableció “la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena”, esta Alzada observa que en el caso de autos, la cantidad incautada no supera los quinientos (500) gramos de marihuana que señala el segundo aparte del artículo 142 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo considerado como un delito de tráfico de “menor cuantía”, Además, se observa igualmente, que el informe psicosocial elaborado por el equipo multidisciplinario competente, fue calificado de favorable, lo que aunado a la clasificación de mínima seguridad que el indicado equipo técnico emitió con respecto al penado, a la par de la constancia de residencia y la oferta laboral para el mismo, amalgaman la totalidad de los requisitos necesarios para optar a las fórmulas alternativas al cumplimiento de pena.

Adicionalmente, no puede obviarse, que las referidas fórmulas alternativas al cumplimiento de pena, constituyen verdaderos incentivos del Estado para la reinserción o reincorporación progresiva y positiva del sujeto que cometió un determinado hecho punible, a la sociedad, de acuerdo al contenido del artículo 272 de la Carta Magna. De allí, que cada una de estas fórmulas, a saber, destacamento de trabajo, régimen abierto y libertad condicional, que como se sabe implican una libertad supervisada o vigilada, previa a la libertad plena que se genera como consecuencia del cumplimiento íntegro de la pena impuesta en la sentencia respectiva, requieren para su concesión, la evaluación específica para cada una de ellas, siendo que en el presente caso, el tribunal a quo estudió y analizó los recaudos presentados, como lo fueron la clasificación de mínima de seguridad, el informe conductual, el tiempo de pena cumplido, para luego arribar a la decisión cuestionada, y al haber sido advertido y decidido de tal manera por el a quo, su actuar jurisdiccional se encuentra ajustado a la Ley, lo que obliga a esta Alzada a declarar sin lugar la apelación interpuesta. Así se decide.

V.

DECISIÓN

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 12/12/2014, por los abogados Franklin Rozo y María Eugenia Dugarte Cadenas, con el carácter de fiscal provisorio y auxiliar respectivamente, adscritos a la Fiscalía Vigésima Segunda de esta circunscripción judicial, en contra la decisión dictada en fecha 09 de diciembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en la cual acordó el régimen abierto como fórmula alternativa de cumplimiento de la pena al ciudadano Eduardo José Mora Pabón.

SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada por las razones ya esgrimidas.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Remítase el presente recurso en la oportunidad legal al Tribunal. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

PRESIDENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO.

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS.

(PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABG. WENDY LOVELY RONDÓN.

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ________________ _______________________________________. Conste.

La Secretaria.-