TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 16 de marzo de 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2014-000251

ASUNTO ACUMULADO : LP01-R-2014-000262

JUEZ PONENTE: ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictar la decisión correspondiente con ocasión a los Recursos de Apelación de autos, interpuestos por los Defensores Privados Abg. José Gregorio Lobo Rangel y Abg. Francisco Ferreira de Abreu, en contra de la decisión dictada por el Tribunal quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, mediante la cual declaró con lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en la oportunidad de verificar la audiencia preliminar, celebrada en fecha 25 de septiembre de 2014, fundamentada en fecha 02 de octubre de 2014, en contra de los ciudadanos Villarreal Vergara Carlos y Romel Roodney Azcarate Cadenas, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles con la Agravante de haberse perpetrado en la persona de un adolescente, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

DEL PRIMER ESCRITO RECURSIVO

Consta a los folios 1 al 5, escrito suscrito por el abogado José Gregorio Lobo Rangel, en su condición de defensor privado del ciudadano Carlos Villarreal, en el cual interpone recurso de apelación en los siguientes términos:

“(…) Quien suscribe, JOSÉ GREGORIO LOBO RANGEL, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-11.958.490 inscrito en el INPREABOGADO bajo el numero 73.578 actuando en este acto con el carácter de Defensor Privado del ciudadano VILLARREAL VERGARA CARLOS, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad numero V-18.209.702, nacido en fecha 24 de Octubre de 1988, de 25 años de edad, soltero de profesión u oficio carnicero hijo de Rosa Vergara y de Carlos Villarreal domiciliado en Caracas Propatria centro cultural Caserolero Distrito Capital, de conformidad con lo previsto el Articulo 439 numeral 4° en concordancia con lo dispuesto en el articulo 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ante Usted muy respetuosamente ocurro en nombre de mi representado para exponer lo que seguidamente se detalla:

PRESENTO FORMAL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS EN LA CAUSA LP01-P-2013-005026, EN CONTRA DE LA DECISIÓN QUE DECLARO CON LUGAR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE MI REPRESENTADO EN AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN FECHA 25 DE SEPTIEMBRE DE 2014, FUNDAMENTADA EN FECHA 01 DE OCTUBRE DE 2014, POR ESTE TRIBUNAL DE CONTROL NUMERO 05 DEL CIRCUITO JUDICAL PENAL DEL ESTADO MERIDA, por la presunta comisión de los delitos pre calificados como Homicidio calificado por Motivos Fútiles con la Agravante de haberse perpetrado en la persona de dos adolescentes previsto en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano en concordancia con lo establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de niños niñas y adolescentes, cometido presuntamente en perjuicio de los ciudadanos Giovanni Pérez y Alexis Izarra.

DEL TIEMPO HÁBIL PARA RECURRIR

Como quiera que las decisiones recurribles se clasifican en apelaciones de autos y de sentencias, entendiendo que los autos son aquellos quE se "emiten para resolver cualquier incidente, a tenor de lo dispuesto en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal la cual debe ser impugnada conforme a las reglas del procedimiento ordinario para la impugnación objetiva de la apelación de autos dentro de los cinco días contados a partir de la notificación de conformidad con lo establecido en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal en consecuencia habiéndose celebrado la audiencia preliminar en fecha 25 de Septiembre de 2014, y siendo esta decisión fundamentada en fecha 1 de Octubre de 2014; se entiende que nos encontramos en el tiempo hábil .para ejercer el recurso de apelación en el presente asunto penal.

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

Honorables magistrados, fundamento el presente recurso en el articulo 439 numeral 4 de la norma adjetiva penal en razón a la privación de libertad de la cual fue objeto mi defendido, tomando en consideración que los derechos y garantías del imputado dentro de un proceso penal de corte acusatorio como el nuestro, deben ser respetados a lo largo del mismo, y toda vez que los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes tratados o convenios y acuerdos internacionales no podrán ser apreciadas para dictar una decisión judicial ni utilizada como presupuesto de ella, y a tenor de lo contemplado en el articulo 175 ibidem son consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención asistentita (sic) y representación del imputado o las que indiquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, atendiendo a ello, quiero manifestar que ha mi defendido se le violo el debido proceso contemplado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que le fue impuesta una medida judicial privativa de libertad sin estar llenos los presupuestos contemplados en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de las razones que seguidamente se detallan:

Quisiera como punto previo manifestar honorables magistrados que mi representado en los actuales momentos padece de una enfermedad en fase terminal denominada leucemia en fase crónica, y así ha sido determinado por los diferentes galenos que lo han examinado, tal y como se evidencia de las constancias medicas que acompaño al presente recurso de apelación cuyo tratamiento exige un control diario y riguroso, en audiencia celebrada en fecha seis de Octubre de 2014, acto celebrado para imponernos de la decisión, solicite al Tribunal de Control numero 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, se acordara un examen medico legal; por parte de la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Pénales y Criminalísticas a los efectos de que se dejara por sentado la condición grave dé salud que padece mi representado, situación esta que fue acordada, es por ello que a todo evento promuevo como prueba las resultas de este examen médico legal y en caso de no encontrarse agregado a la causa, solicito a esa honorable alzada de conformidad con lo establecido en el único aparte del articulo 440 de la norma adjetiva penal, se recabe las resultas del mismo en la sede de la medicatura forense Mérida toda vez que fue acordado por el tribunal para su realización el día 8.09.14 a las ocho de la mañana y da pleno valor probatorio a lo anteriormente alegado.

En ese orden de ideas quiero manifestar que el derecho a la salud ésta contemplado en el articulo 83 de la Constitución de 'la .República Bolivariana de Venezuela es decir tiene rango incluso constitucional, y por tanta su observancia alcanza a todas las personas que el Estado, le ha otorgado la potestad y majestad de administrar justicia. Así las cosas, tenemos que el mismo legislador estableció de manera expresa. 231 del dispositivo, técnico legal adjetivo penal la prohibición de decretar medidas judiciales privativas de libertad de personas afectadas por una enfermedad en fase terminal debidamente comprobada en estos casos si es imprescindible, alguna, medida cautelar de carácter personal señala la misma norma que se decretara la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado. Por esta razón es por lo que solicito respetuosamente a esta honorable alzada sustituya de manera urgente el sitio de detención o de reclusión de mi defendido por el del domicilio donde reside su madre ciudadana ROSA VERGARA RODRÍGUEZ titular de la cédula de identidad numero V-8.089.174, domiciliada en el sector armenia parte Alta casa sin numero Tovar Municipio Tovar del Estado Mérida, de la misma manera pongo en concomimiento de esta honorable corte de apelaciones que mi defendido desde el día que fue privado de su libertad 25.09.2014, hasta la presente fecha no ha recibido el tratamiento diario que le corresponde en relación a su condición de salud, ya que así me lo han manifestado sus familiares de manera reiterada y así hice del conocimiento del tribunal en audiencia celebrada en fecha 06.10.2014, toda vez que en el sitio de reclusión donde se encuentra no se ha autorizado el acceso de los medicamentos que requiere, lo cual pone en riesgo la vida de mi defendido y constituye un obstáculo que atenta contra su salud, la cual se ha deteriorado notablemente, razón por la cual se hace necesario que se otorgue una medida cautelar sustitutiva de privación a la libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para cuyos efectos se sugiere respetuosamente la del ordinal 8 vale decir la prestación de una caución económica adecuada adecuada (sic) de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona atendiendo al principio de proporcionalidad mediante deposito de dinero valores fianza de dos o mas personas idóneas o garantías reales, o en su defecto la detención domiciliaria en el domicilio de su madre antes señalado sin vigilancia alguna j) con la que el tribunal ordene de conformidad con lo señalado en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quiero señalar que la decisión a quo esgrime entre otras cosas que en el presente caso existe peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser el delito imputado un ¡licito penal con una pena superior a diez años, por lo cual de salir en libertad ante la posibilidad de que se imponga una pena, elevada este evada el proceso penal y no se presente a juicio oral y público, en este sentido de la manera mas respetuosa difiero el criterio del honorable Juzgador y en esta ocasión no lo comparto, por la manera como, se ha desarrollado la investigación y los actos procesales que se han celebrado en sede jurisdiccional que demuestran que mi representado no quiere 'evadirse del proceso, honorables magistrados mi representado desde e! inicio de la investigación ha acudido de manera voluntaria y espontanea (sic) a todas (sic) las (sic) diferentes organismos que componen el sistema de justicia venezolano, donde se le ha convocado, así tenemos pues que el acto de imputación realizado en sede fiscal en fecha 24 de octubre de 2012 y que riela al folio 134-y siguientes de la presente causa, se realizo(sic) en absoluto estado de libertad siendo el Ministerio Público consiente (sic) de que estaba en presencia de una investigación que fue precalificada en su momento y posteriormente, calificada definitivamente de manera idéntica en el acto conclusivo, con los mismos delitos es por ello que no puede el sentenciador de la recurrida manifestar que mi representado se quiere evadir del proceso si no existe un acto procesal al cual no haya acudido, y desde el 31 de Enero de 2013 fecha esta en la cual se presento (sic) la acusación hasta la presente fecha han trascurrido mas (sic) de año y medio de diferimientos no imputables a mi representado siendo el caso que en todas las convocatorias para la audiencia preliminar representado acudió de manera espontanea (sic) por ello tenemos que las reglas para la privación de libertad deben ser interpretadas de forma restrictiva para cada caso en particular y no hacer un señalamiento general como si mi representado ya fuese culpable, ya que si el mismo tuviere la intención de evadirse del proceso, ya lo hubiese hecho, por cuanto nunca a lo largo de: la1 investigación y la fase intermedia estuvo sujeto a ninguna medida restrictiva de libertad, estando en pleno conocimiento del delito que le estaba imputado por parte del Ministerio Publico.
Por otro lado manifiesta el tribunal a quo en su decisión que existe obstaculización en la búsqueda de la verdad a tenor de lo dispuesto en el articulo 238 numeral 2 de la norma adjetiva penal por cuanto al estar en libertad el imputado resulta muy probable que estos influyan negativamente en las victimas, al respecto esta afirmación debe estar siempre acompañada por una presunción razonable de amenazas o un acto dirigido a desvirtuar la verdad, en el presente caso las victimas por extensión no han manifestado ser amenazadas, tampoco han solicitado una medida de protección, de manera tal que mi representado esta en el derecho de permanecer en libertad durante el proceso independientemente de los delitos que le están imputando, toda vez que si existe un estado de afirmación de libertad y el Ministerio Publico nunca solicito ninguna orden de aprehensión en fase preparatoria, no entiende, esta defensa como ahora si cambiaron las circunstancias para detenerlo y antes no, aunado al hecho que estando detenido mi representado en el domicilio de su madre existiría muy poco riesgo abría de que esta situación que presume el juzgador de la recurrida se materializara.

Es por ello que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236. del Código Orgánico Procesal Penal en relación a su ordinal 2, en razón a la ausencia de elementos de convicción serios fundados y concordantes, que vinculen a mi representado con el delito imputado, y que serán demostrados en el juicio oral y publico en virtud de su inocencia, toda vez que no se consiguió el arma de fuego, no hubo un allanamiento, no existe experticia de ion nitrato ni de análisis de trazas de disparos que se le haya realizado a mi defendido y que compruebe que el mismo haya sido autor del hecho investigado.

Analizadas detenidamente las actas procesales que conforman el presente legajo de actuaciones encontramos que en el presente caso la decisión cíe la recurrida no esta ajustada a derecho y mi representado fue privado, de libertad sin haber tenido participación alguna en el hecho de forma, injusta y sin contar con elementos de convicción que lo vincularan a la comisión de los hechos punibles que fueron calificados, lo que sé traduce en que este detenido causándole por demás un gravamen irreparable desde el puntó; de vista personal y familiar toda vez que el mismo no, .tiene antecedentes pénales y policiales y nunca ha estado vinculado a la comisión de un hecho punible es por ello que mí representado no tiene participación ni vinculación en los hechos y así se demostrara en el debate oral y público.

Considero que en el presente caso no están dadas las condiciones para privar de libertad a mi defendido por existir una prohibición expresa de la ley y siendo el caso que por las circunstancias y los supuestos que motivaron su detención no están claros, razón por la cual el segundo requisito establecido en el articulo 236 numeral 2 de la norma adjetiva penal como lo es fundados elementos de convicción para estimar que el investigado es autor o participe en la comisión del hecho punible no esta dado Por las razones anteriormente señaladas, esta defensa, formalmente interpone el presente recurso de Apelación de autos a los fines de que sea conocido por los Honorables Magistrados de la Corte de apelaciones, para que una vez examinado el contenido de la decisión así como el fundamento que la origino y lo desarrollado en la audiencia preliminar revoque o anule la medida impuesta en fecha 25.09.14 fundamentada en fecha 01.10.14 que privo de libertad a mi representado y acuerde cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas de privación a la libertad analizadas las circunstancias del caso de las contenidas en el articulo 242 de la norma adjetiva penal para que este pueda enfrentar el proceso en libertad y así pueda aclarar todo lo concerniente a este caso y demostrar su inocencia.

Finalmente, solicito que el presente recurso de apelación sea admitido y declarado con lugar, por fundamentarse en causa legal para su interposición (…)”.

DEL SEGUNDO ESCRITO RECURSIVO

Consta a los folios 43 al 63, escrito suscrito por el abogado Francisco Ferreira de Abreu, en su condición de defensor privado del ciudadano Romel Roodney Azcarate Cadenas, en el cual interpone recurso de apelación en los siguientes términos:

(Omissis)

“…De conformidad con lo previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), formal y expresamente interpongo recurso de Apelación de Autos, por ante este Tribunal y para ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada por este Tribunal {en lo sucesivo A quo), en fecha 01 de octubre de 2014, contentiva del Auto de Apertura a Juicio (Folios 277 al 285 del expediente), la cual fuera impuesta a mi defendido en audiencia en fecha 06 de octubre de 2014 (Folios 287 y 288 del expediente). Apelación de autos que Interpongo conjuntamente con una nulidad absoluta relacionada con la realización de la audiencia preliminar sin la asistencia de una de las víctimas por extensión, quien no fue debidamente citada, además de incluir una apelación de una nulidad absoluta opuesta en audiencia preliminar relacionada con el acto formal de imputación, el derecho de defensa y la acusación, lo que fue declarada sin lugar por parte del A quo; todo lo cual fundamento en atención a lo establecido en el artículo 175 del COPP, el quinto aparte del artículo 180 y los ordinales 4° y 5° del artículo 439 ejusdem, de acuerdo con la siguiente argumentación:

Capítulo I

De la nulidad absoluta de la audiencia preliminar realizada sin que una de las víctimas hubiera sido debidamente notificada

PRIMERO; La audiencia preliminar se realizó incumpliendo el debido proceso legal, en tanto que a falta de citación de una de las víctimas por extensión, el A quo asumió que estaban dadas las condiciones para la aplicación del ordinal 15° del artículo 111 del COPP, el cual prevé:

"... Artículo 111.- Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal: (...) 15. Velar por los intereses de la víctima en el proceso y ejercer su representación cuando se le delegue o en caso de inasistencia de ésta al juicio..." (Subrayado en cursivas fuera del texto).

Tal y como consta en el acta de audiencia preliminar, esta defensa técnica, a los fines de ordenar el debido proceso legal y como punto previo, señaló que dicha audiencia, pautada para el 25 de septiembre de 2014, no podría realizarse debido a que una de las víctimas por extensión no se había hecho presente, al no estar debidamente notificada. A lo que el Ministerio Público alegó que asumía la representación de dicha víctima (Folio 266 del expediente), lo que fue acogido por el A quo invocando la citada norma, además de indicar que por cuanto las víctimas por extensión habían sido notificadas para la celebración de la audiencia preliminar a celebrarse en fecha 17 de junio de 2014, se entendía que de igual manera se hallaban notificadas de ejercer sus derechos corno víctimas en el presente proceso penal y con relación a la audiencia preliminar del 25 de septiembre, expresando:

"... Una vez escuchada a la representante del ministerio público y al de a los folios 253, 254, 255 de la segunda pieza aparecen, debidamente recibida boletas de citación de la victimas por extensión, a los fines de celebrara audiencia preliminar de fecha 17/06/2014 por lo que, es a partir de este momento del 14 de mayo de 2014 fecha en que las victimas recibieron su boleta de citación, que les nació el derecho establecido en el tercer aparte del articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal (...) por lo que respecta a la citación de las víctimas para el día de hoy se observa que dos de tres víctimas están debidamente notificadas, en fecha 6 de agosto del 2014 faltando una de ellas, por ser citada pero que a criterio de este juzgador, lo intereses de esta víctima, perfectamente puede ser supervisados y ejercidos por el ministerio público, tal como lo es el numeral 15 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que en Harás del debido proceso y de la tutela judicial efectiva y la economía procesal y damos comienzo a esta audiencia preliminar..." (Folios 267 y 268 del expediente)

Aún cuando a esta defensa le atañe el ejercicio de los derechos de las víctimas en el proceso penal, es obvio que el debido proceso versa sobre un interés de carácter público, el cual trasciende a los intereses de las partes. Es por ello que esta defensa se opuso a la celebración de la audiencia preliminar en fecha 25 de septiembre de 2014, por razón de la falta de citación de una de las víctimas por extensión, lo que motivó la nulidad absoluta planteada en audiencia, en virtud de que si la misma se realizaba, se lo hacía al margen de la legalidad procesal expresada en el artículo 1 del COPP y el artículo 174 ejusdem.

Nulidad absoluta, que también opuso esta defensa alegando: en primer lugar, que no acertado pensar y asumir, como lo dejaba entrever el A quo antes de decidir la nulidad, que la constancia de la práctica de una citación para la celebración de la audiencia preliminar en fecha 17 de junio de 2014, se entendía como acto de comunicación procesal para la audiencia fijada para el 25 de septiembre de 2014, y, en segundo lugar, que el citado ordinal del artículo 111 del COPP, requería una delegación expresa o que se tratara de la inasistencia de la víctima a juicio, supuestos legales éstos que nunca se configuraron en el caso que nos ocupa, bien porque no podía delegar quien no había sido notificada y había comparecido a la audiencia, así como el hecho de que ningún sujeto procesal puede tenerse por inasistente a un acto procesal, si dicho sujeto no ha sido debidamente notificado para tal acto.

Por lo demás, esta actuación por parte del A quo al margen de la legalidad procesal, también afecta el debido proceso en cuanto a que la comparecencia de un sujeto procesal para una audiencia fijada en una fecha (25 de septiembre de 2014), no puede suplirse con un acto de comunicación procesal (boleta de citación) dispuesto para comunicar la celebración de un acto procesal fijado para otra fecha (17 de junio de 2014). De entenderse que ello es posible, cabría preguntarse entonces:

¿Sí las víctimas habían sido citadas para el 17 de junio de 2014, por qué se les volvió a librar boleta de citación para la nueva fecha de audiencia preliminar del 25 de septiembre de 2014?

Finalmente, cabe destacar que en el punto previo de nulidad planteado por la defensa en el audiencia preliminar, nunca se discutió sobre si las víctimas tenían derecho o no a ejercer las facultades que le asisten conforme al tercer aparte del artículo 309 del COPP, tal y como lo señaló el A quo, sino que precisamente lo que esta defensa invocó fue el cumplimiento de lo previsto en el segundo aparte de dicha norma, la cual prevé:

"... La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos..." (Subrayado en cursivas fuera del texto).

Se insiste, Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, lo planteado por esa defensa como punto previo de nulidad absoluta en cuanto a lo requerido por el Ministerio Público ante la inasistencia a la audiencia por parte de una de las víctimas por extensión, no era si la víctima podía o no ejercer lo previsto en el tercer aparte del referido artículo 309, sino que no podía admitirse que había delegado la defensa de sus derechos en cabeza del Ministerio Público, por cuanto tal delegación expresa sólo podía realizarla la víctima que, estando debidamente notificada, comparece al acto procesal y así lo comunica, además de que conforme al ordinal 15° del artículo 111 del COPP, el otro supuesto legal es la inasistencia de la víctima al juicio, lo cual no es el caso.

SEGUNDO: Por razón de lo anterior, solicito a esta Corte de Apelaciones declare con lugar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar.

Capítulo II

De la apelación sobre lo decidido en audiencia en orden a la nulidad absoluta planteada en lo que respecta al acto de imputación y la acusación fiscal, y del gravamen irreparable de la decisión impugnada

PRIMERO: Como podrán advertir Ciudadanos Jueces, del acta de audiencia preliminar, realizada en fecha 25 de septiembre de 2014 (Folios 270 al 273 del expediente), esta defensa técnica planteó la nulidad absoluta del acto formal de imputación y de la acusación, bien por indeterminación de la calificación jurídica, como por lo relacionado con la indeterminación de los hechos imputados, así como por el hecho de que en el acta de imputación se refiere a una persona distinta de mi defendido; nulidades absolutas que fueron declaradas sin lugar por parte del A quo, quien señaló:

"... este tribunal pasa a decidir las nulidades, propuestas por el defensor privado Abg. Francisco Ferreira, de la nulidad por la indeterminación de los hechos y de la conducta desplegada por su defendido este tribunal la declara sin lugar en relación al acto de imputación 24 de octubre del 2012, toda vez que al vuelto del folio 41 considera este juzgador que estas suficientemente explanadas los hechos atribuidos al ciudadano Romel Azcarate Cardenas, y así se decide…”. …”(Folio 272 y 273 del expediente)…”.

(Omissis)

“(…) Si bien es cierto que al comienzo del acto, como sostiene el A quo, mi defendido AZCARATE CADENAS, está identificado, incluso con su número de cédula, no es menos cierto que cuando se dice realizar la imputación, se identifica a otra persona con otra cédula de identidad, lo que no es un simple error de transcripción, sino que es demostrativo de que no existió un acto formal de imputación y de que no hubo defensa técnica en el mismo, esto último que no puede ser atribuido o imputado a mi defendido, por cuanto no es un profesional del Derecho y no está en capacidad de ejercer su defensa material en cuanto a este particular. -

Por lo demás, la calificación que allí se "comunica", de ser el caso, no cumplió con la garantía instrumental, legal y constitucional, del acto formal de imputación o notificación de los cargos, la cual es la de determinar detalladamente la imputación jurídica, la cual, además, persigue hacer real el principio de legalidad de los delitos y las penas en cuanto al sub-principio de lex certa, lo que no ha tenido lugar en el caso que nos ocupa ya que a mi defendido se lo ha imputado por homicidio calificado, previsto en el artículo 406 ordinal 1°, por motivos fútiles e innobles, y no se sabe a ciencia cierta y conforme a la garantía del principio de legalidad penal, si ha incurrido en el supuesto de motivos fútiles, en el supuesto de motivos innobles o en los supuestos, así como tampoco se ha determinado a título de cuál de las formas de complicidad ha incurrido, sino que por el contrario, se dice que es cómplice en calidad de instigador, cuando se trata, la complicidad y la instigación de figuras diferentes.

Sólo se dice que el comportamiento de mi defendido encuadra en el artículo 84, pero además se señala que el otro imputado es instigador al igual que mi defendido, lo que deviene en una indeterminación de la calificación jurídica, lesiva de la legalidad. Todo lo cual, pretenden el Ministerio Público y el A quo, dar por cumplido con la sola mención de los artículos y su simple transcripción, lo que, sin lugar a dudas, desnaturaliza la garantía constitucional prevista en el ordinal 1° del 49 de la Carta Magna.

A esto se suma, el que tal indeterminación también se haya expresado en la acusación, tanto en la calificación del tipo penal, por motivos fútiles e innobles, como en lo atinente a la forma de intervención en el delito, siendo que vuelve a acusarse a mi defendido en calidad de cómplice, por un lado, y de instigador, por el otro (Ver vuelto del folio 160), formas de participación que se excluyen entre sí, dado que el instigador hace mención a la figura del autor intelectual, que es aquel que realiza la fase interna del iter críminís, lo que no se aviene con el concepto dogmático de complicidad y, por ende, con una correcta calificación jurídica. La cual dicho sea de paso, no es corregible o sustentable a partir de la existencia de elementos de convicción, puesto que no se trata acá de tal aspecto, sino del que corresponde a la imputación jurídico penal de la cual ha de defenderse el imputado.

Tal indeterminación, violenta el principio de legalidad y el derecho de defensa, por cuanto al no estar debida y correctamente delimitado el tipo punible imputado y la forma de realización del mismo (autoría, coautoría o participación -complicidad-), se viola la legalidad en cuanto a la exigencia de determinación y al derecho de defensa, por cuanto mi defendido nunca ha tenido claridad sobre qué ha de defenderse:

1) Si sobre el delito de homicidio intencional calificado por motivos fútiles,

2) Si sobre el delito de homicidio intencional calificado por motivos innobles.

3) Si sobre el delito de homicidio intencional calificado por motivos fútiles e innobles, y

4) Si es a título de cómplice o de instigador, o de cuál de las formas de complicidad se trata, habida cuenta que el artículo 84 del Código Penal tiene tres ordinales que regulan diversas formas de imputación, lo cual ni aparece delimitado en el acto de imputación, en la acusación y, por consecuencia, en la decisión que se impugna, contentiva del auto de apertura a juicio,

Y es que tal indeterminación del acto de imputación y de la acusación, cuya nulidad debió ser declarada por el A quo, además de afectar la legalidad y el derecho de defensa, también ha implicado un actuar parcializado del juzgador, contrario a la garantía constitucional y legal de contar con un Juez Imparcial, porque el A quo cuando decide y señala que se ha apartado de la calificación fiscal, en lugar de ello, lo que ha hecho es suplir al Ministerio Público, tratando de allanar la indeterminación en que ha incurrido el Fiscal, razón por la cual resulta oportuno citar al Maestro argentino JULIO MAIER, quien a ocuparse de este tópico señala;

"... La imputación, por lo demás, no debe comprometer al tribunal que juzga, esto es, no debe partir de él: para conservar su imparcialidad y evitar toda sospecha de parcialidad, todo compromiso con la hipótesis acusatoria que conforma el objeto del procedimiento...".

Esto precisamente es lo que ha acontecido en la causa que nos ocupa, cuando el A quo trata de corregir la indeterminación fiscal, siendo que en la audiencia preliminar, el Ministerio Pública, en ningún momento explicó la calificación jurídica de la acusación.

Y se dice que el A quo trató de corregir, por cuanto en la decisión impugnada,
contentiva del Auto de Apertura a Juicio, también se repitió la indeterminación fiscal, por lo que aún no se sabe en relación a cuál de las hipótesis legales del homicidio calificado, previsto en el ordinal 1° del artículo 406 del Código Penal, es en la que ha incurrido mi defendido, o bien en motivos fútiles, o en motivos innobles o en los dos motivos; y tampoco se ha determinado cuál ha sido la forma de intervención de mi defendido, esto es, si es instigador o cómplice y, si es cómplice, cuál de las formas de complicidad, es en la que ha incurrido (Ver folios 282 al 285).

Todo lo cual, implica un gravamen irreparable, debido a que el Auto de Apertura a Juicio, en cuanto acto procesal que delimita el objeto del debate de juicio oral y público, es una actividad procesal, propia y exclusiva de la fase intermedia, que no puede resolver el Juez de Juicio, por lo que no se trata de una calificación provisional, sino de la que define el thema dedidendum.

Aunado a tal gravamen irreparable, también ha de añadirse que la indeterminación en la incurrió el A quo en cuanto a la calificación jurídico-penal, como contenido del Auto de Apertura a Juicio, también comporta una violación de la legalidad procesal en cuanto al deber de motivación, por que el dicho Auto de Apertura a Juicio, se encuentra inmotivado, lo que ha de declarase en esta apelación con la subsiguiente nulidad del mismo, por imperio del artículo 157 del COPP.

Finalmente, en orden al acto de imputación, también ha de denunciarse el vicio de nulidad absoluta dado que a mi defendido se le nombró un defensor público, violentándole el derecho de escoger un defensor de su confianza, todo lo cual constituye una causal de nulidad absoluta, ya que el artículo 139 del COPP establece como principio general, el que el imputado tiene el derecho de nombrar un abogado de su confianza y elección, estableciendo dicha norma la excepción a tal principio, en cuanto a que si no ejerce tal derecho, el Juez le designará un defensor público.

Tal nulidad absoluta, se desprende de lo actuado en el folio 123 del expediente en orden a que el Tribunal de Control, procedió a designarle un Defensor Público sin la presencia de mi defendido para preguntarle si iba a nombrar, en garantía de sus derechos, un abogado de su confianza, para que en caso de la negativa de ello, le fuera nombrado un Defensor Público, con el agravante de que el mismo Tribunal dicta un auto en tal sentido y en fecha 21 de septiembre de 2012, argumentando que lo hacía porque no había despacho, caso en el cual, no se explica ¿Cómo un Tribunal que no da despacho, puede dictar un auto que ineludiblemente requiere de día de audiencia o de despacho? Situación ésta, que impedía, sin
duda alguna, que mi defendido compareciera ante dicho Tribunal para nombrar a un defensor de su confianza y elección.

SEGUNDO: En este mismo orden de ideas, el gravamen irreparable, también se concreta en lo atinente al Auto de Apertura a Juicio en cuanto a las pruebas promovidas en la acusación, ya que el A quo las admitió sin que las mismas fueran argumentadas en la audiencia preliminar, lo que explica el hecho de que tampoco haya motivado su decisión en cuanto a la pertinencia y necesidad de tales medios probatorios (Ver folio 283 del expediente). Tal situación, versa sobre un supuesto de inmotivación del Auto de Apertura a Juicio, que no requiere mayor argumentación, pues el A quo se ha limitado a señalar:

"... CUARTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 313, numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITEN todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, en su respectivo escrito de acusación fiscal, señaladas desde el folio (151) hasta el folio (168) de las actuaciones, las cuales integran el capítulo VI denominado "EL OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE HAN DE DE SER PRESENTADOS EN EL JUICIO ORAL Y RESERVADO CON INDICACIÓN DE SU PERTINENCIA Y NECESIDAD, por ser todas ellas lícitas, útiles, pertinentes y necesarias para la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos que serán del juicio oral y público...".

Como se advierte del texto de la decisión impugnada, no existe motivación alguna sobre el por qué de la admisión de los medios de prueba, los cuales, cabe acotar, ni siquiera se describen en el Auto de Apertura a Juicio, el cual, de acuerdo con lo previsto en el ordinal 3° del articulo 314 del COPP, debe contener las pruebas admitidas, ya que dicho Auto debe dejar definido el objeto del juicio oral, entre otras razones, para que el Juez de Juicio no tenga que ir a leer cuáles son las pruebas a evacuar en juicio en la acusación fiscal, ya que la raí/o legis de dicho ordinal es que el Auto de Apertura a Juicio se valga por si mismo.

TERCERO: Por las razones antedichas, es por lo que solicito a esta Corte declare con lugar los motivos de apelación antes esgrimidos.

Capitulo III
De la apelación de autos en atención al decreto de privación judicial preventiva de libertad de mi defendido

PRIMERO: En lo que respecta al dictado de la medida de coerción de privación judicial preventiva de la libertad, decretada en el contenido de la decisión que se impugna, el A quo expresó:

"... SÉPTIMO: Por cuanto éste (sic) Tribunal de Control, observa que los acusados Azcarate Cadenas Romel y Villareal Vergara Carlos, se encuentran actualmente en libertad y el Ministerio Público solicito {sic) en su acusación la Medida Privativa de libertad por estar lleno (sic) los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda decretar la misma, ello por tratarse de un delito sumamente grave que contempla una pena elevada de quince (15) a veinte (20) años de prisión, asimismo, la magnitud del daño causado por cuanto se puso fin en dos ocasiones al más sagrado de los derechos humanos, como lo es la vida, consagrado en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente, éste (sic) Juzgador, se acoge a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) anos, circunstancias que califican la presunción de peligro de fuga, conforme al artículo 237, numerales 2°, 3° y parágrafo primero, por lo cual de salir en libertad, resulta muy probable que ante la posibilidad de que se le imponga una pena elevada, éste (sic) evada el proceso penal y no se presente al juicio oral y público, por último, también se aprecia una presunción de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, conforme a lo previsto en el artículo 238, numeral 2° numeral (sic) del citado Código, por cuanto de estar en libertad el imputado, resulta muy probable, que éstos (sic) influyan negativamente en las víctimas por extensión y en los testigos para que declaren falsamente o no comparezcan al juicio oral y público por temor a represalias, ya que los imputados conocen donde ubicarlos, en tal sentido se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad formulada a favor de los acusados ciudadanos Azcarate Cadenas Romel y Villareal Vergara Carlos por los Defensores Privados; y por ello, deberán ser_privados de libertad y enviados al Centro Penitenciario de la Región Andina del Estado Mérida), de conformidad con el articulo 313, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Ofíciese lo conducente a la Dirección General de Policía de! Estado Mérida..." (Folio 284 del expediente).

Como podrán advertir, Ciudadanos Jueces, el A quo ha privado de libertad a mi defendido, al igual que al co-imputado VILLAREAL VERGARA-, al considerar:

En primer lugar, la existencia de la presunción prevista en el parágrafo primero del articulo 237 el COPP, la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponérsele de resultar condenado, refiriendo la existencia de un peligro de fuga -no argumentado por el Ministerio Público- y sin distinguir en cuál de los imputados se verifica tal peligrosidad procesal al señalar: "... por lo cual de salir en libertad, resulta muy probable que ante la posibilidad de que se le imponga una pena elevada, éste (sic) evada el proceso penal y no se presente al juicio oral y público..." (Folio 284 del expediente. Subrayado en cursivas fuera del texto).

En segundo lugar y en el mismo orden de ideas, indicando la existencia de un peligro de obstaculización, el cual, además de no haber sido argumentado por la representación fiscal en la audiencia preliminar, tampoco fue planteado en el escrito acusatorio. Peligro de obstaculización, el cual, en modo alguno fue individualizado por el Aquo, al expresar:

"... por último, también se aprecia una presunción de peligro de obstaculización la búsqueda de la verdad, conforme a lo previsto en el artículo 238, numeral 2° numeral (sic) del citado Código, por cuanto de estar en libertad el imputado, resulta muy probable, que éstos (sic) influyan negativamente en las víctimas por extensión y en los testigos para que declaren falsamente o no comparezcan at juicio oral y público por temor a represalias, ya que los imputados conocen donde ubicarlos..." (Folio 284 del expediente).

En tercer lugar, declarando sin lugar la "solicitud" de una medida cautelar sustitutiva de la prisión preventiva a favor "... de los acusados..-" (Folio 284 del expediente).

Premisas estas, Ciudadanos Jueces, las cuales cabe recurrir en lo que sigue a
continuación:

En lo atinente al peligro de fuga, enunciado por el Ministerio Público en la acusación y en la audiencia preliminar, sin razonamiento alguno sobre la existencia de dicha peligrosidad procesal, cabe destacar, Ciudadanos Jueces, que tal y como se pone de relieve en la decisión objeto del presente recurso, mi defendido ROMEL ROODNEY AZCARATE CADENAS, venía siendo investigado y juzgado en libertad plena, es decir, sin restricción alguna, verbigracia, una medida cautelar sustitutiva o menos gravosa que la privación preventiva de libertad.

Así se evidencia del texto de la decisión impugnada cuando el A quo señala: "... SÉPTIMO: Por cuanto éste (sic) Tribunal de Control, observa que los acusados Azcarate Cadenas Romel y Villareal Vergara Carlos, se encuentran_actualmente en libertad y el Ministerio Público solicito (sic) en su acusación la Medida Privativa de libertad..." (Folio 284 del expediente. Subrayado en cursivas fuera del texto).

Esta situación procesal de mi defendido, la de venir siendo juzgado en libertad, de igual modo se acredita del texto de la acusación del cual ha partido el A quo, en tanto que en el escrito acusatorio se solicita se decrete la privación judicial preventiva de su libertad, así como también se desprende del contenido de las actas del expediente, las cuales, vale acotar, no fueron valoradas por el A quo muy a pesar de ser relevantes en la idea de valorar y ponderar lo solicitado por el Ministerio Público en relación al derecho fundamental en juego (la libertad personal, comprensiva del derecho a ser juzgado en libertad) y el comportamiento de mi defendido durante el proceso. En tal sentido, veamos el iter del presente proceso penal y el comportamiento de ROMEL ROODNEY AZCARATE CADENAS:

La presente causa, como podrán verificar, Ciudadanos Jueces, se inició en fecha 03 de diciembre de 2008, por vía de noticia críminis, tal y como consta al folio 02 del expediente, en el cual se indica que se recibió una llamada informándose a la autoridad policial acerca de la presencia de un cadáver. En atención a ello, se notificó al Ministerio Público, siendo que en fecha 05 de diciembre de 2014, la Fiscalía Superior le dio entrada a las actuaciones policiales y las distribuyó a la Fiscalía Décima, quien a su vez dictó el correspondiente Auto de Inicio de Investigación en fecha 08 de diciembre de 2014 (Ver folios 20 al 24 de! expediente).

Luego, en fecha 13 de abril de 2011, el órgano policial (UANAPEM) libra boleta de citación, en la que se indica a mi defendido que debe comparecer el lunes 18 de abril de 2011 a las 09:30 am a dicha institución policial, en lo atinente a una investigación policial que se lleva a cabo por la presunta comisión de un delito contra las personas. Así las cosas, mi defendido en acatamiento a la citada boleta comparece en la fecha y hora pautada, quedando identificado, además su dirección de residencia y los números donde puede ser ubicado (Folios 82 y 83 del expediente con su vuelto).

Posteriormente, en fecha 10 de septiembre de 2012, mediante oficio N° MER-F10-2453-2012, la Fiscalía Décima del Ministerio Público, ordena al órgano policial realice la entrega de boletas de citaciones a mi defendido en la dirección y los números de teléfono por él suministrados, a los fines de que comparezca ante la representación fiscal para el 24 de septiembre de 2012 a las 3:00 pm; debiendo advertir que en la boleta de citación librada a mi defendido se le informa que su comparecencia será a los efectos del acto de imputación (Folios 101 y 102 del expediente). Acto para el cual, el Ministerio Público en fecha 10 de septiembre de 2012, dirigió un oficio (MER-F10-2471 -2012) al Tribunal de Control de guardia de este Circuito Judicial Penal, solicitando le fuera designado un defensor público a mi defendido (Folio 104 del expediente).

En este orden de ideas, mi defendido comparece puntualmente a la sede del Ministerio Público al acto formal de imputación, el cual no se realizó por ausencia del defensor público solicitado por la representación fiscal (Folio 111 del expediente (…)”).

“(…) Vale destacar acá una valoración que ha de tener presente esta Corte de Apelaciones en la realización de la justicia material. Si bien es cierto que el cumplimiento y acatamiento de los actos del proceso, así como el hecho de suministrar información veraz, hacen parte de un deber, por lo que en principio no habrían de contar para considerar que quien cumple con el deber merezca un mejor trato, sin embargo, las presunciones previstas en los parágrafos primero y segundo del citado artículo 237 del COPP, que debió atender el A quo, obligan y vinculan a los jueces a valorar todas las circunstancias del caso en concreto en garantía del Estado de Libertad y del principio de excepcionalidad de la medida de coerción privativa de libertad; sobre manera en lo que respecta al peligro de fuga.

Por lo demás, cuando el A quo al decidir señala como punto de partida que mi
defendido, al igual que el otro imputado, vienen siendo juzgados en libertad plena, resulta contradictorio que termine señalando, sin motivación alguna, que de salir en libertad éste -sin determinar de quien se trata- resulta muy probable que ante la pena que pudiera imponerse, evada el proceso penal y no se presente a juicio (Véase el folio 284 del expediente). Y esto, por cuanto si vienen siendo juzgados en libertad y han cumplido con los actos del proceso: ¿Cómo es que pudieran evadir el proceso si siempre han sabido del tipo penal imputado y aún así siempre se presentaron? -

De suyo entonces, aunado a que el A quo restringe la libertad de mi defendido con una medida sumamente gravosa, sin motivación alguna y por una suerte de capricho arbitrario, también lo hace sin especificar cuál de los imputados pudiera evadir el proceso por la pena que pudiera llegarse a imponer, siendo oportuno advertir que mi defendido siempre ha estado al tanto de la gravedad del delito que se le imputa, a lo que cabe sumar -por esta defensa técnica- que por muy grave que sea, se lo ha imputado en calidad de cómplice, lo que implica un menor desvalor en su comportamiento sí damos por sentado que efectivamente ha realizado los hechos punibles imputados por el Ministerio Público, lo que no obstante habrá de discutirse en la audiencia de juicio oral y público, de ser el caso.

Pero aunque se asumiera que mi defendido intervino en el hecho ajeno de otra persona que ha realizado el tipo penal de matar, con dominio del hecho, por lo que se la ha imputado y acusado como partícipe en el hecho ajeno (cómplice no necesario), en virtud de lo cual no podría tratársele con el mismo desvalor que corresponde al autor material del tipo penal imputado, sino con una pena que de entrada se reduce a la mitad por imperio del artículo 84 del Código Penal. Con lo cual, y con mayor razón, el A quo debía deslindar y determinar a cuál de los imputados se dirigía en orden a la peligrosidad procesal de fuga.

Y es que la pena a imponer en abstracto y la magnitud del daño causado, de ser el caso, no pueden imputarse de igual manera y sin distinción alguna entre un partícipe y un autor, por lo que en el supuesto negado de que mi defendido fuera un partícipe -cómplice-, en modo alguno podría ser tratado por igual con relación al autor, so pena de violentar el principio constitucional y legal de igualdad, además de vulnerar el principio de proporcionalidad.3 Como sostiene COLMENARES OLÍVAR, la complicidad se valora no en orden a la culpabilidad del autor del hecho, sino en lo atinente al comportamiento de! partícipe, cuyo dominio sobre la realización del tipo es inexistente, por lo que "... la complicidad se liga a los actos y no a los individuos…”4

De otra parte, en la consideración de tales circunstancias, la pena a imponer y la magnitud del daño causado, han debido valorarse en armonía con el comportamiento procesal de mi defendido y con el hecho de que su arraigo se halla en esta ciudad de Mérida y en este país, así como con el hecho de que siendo un obrero mal puede disponer de medios para irse del país o mantenerse escondido, lo que además nunca ocurrió, pues siempre ha cumplido con las citaciones y los actos del proceso y siempre manifestó la voluntad de cumplir con ello. Lo que jamás fue tenido en cuenta por el A quo, quien terminó indicando que existía una peligrosidad de fuga sin que hubiera pruebas de ello, sino de lo contrario, y asumiendo la labor del Ministerio Público quien no fundamentó la solicitud de privación de libertad, ni en la acusación ni en la audiencia, limitándose a señalar en el escrito acusatorio lo siguiente:

"... Solicitamos de conformidad con el artículo 236, en sus tres ordinales del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que hay suficientes, plurales y serios elementos de convicción en contra de los imputados, aunado a ello la pena que se pudiera llegar a aplicar y a los fines de garantizar la comparecencia de los mismos a los demás actos del proceso..." (Folio 168 del expediente),

Solicitud, que tal y como se acredita en lo antes transcrito, implicó que el Ministerio Público, en ningún momento, ni en la acusación ni en la audiencia, planteó la existencia de la peligrosidad procesal de obstaculización, lo que hace inexplicable y nula la decisión del A quo, al expresar:

"... por último, también se aprecia una presunción de peligro de. Obstaculización en búsqueda de la verdad, conforme a lo previsto en el artículo 238, numeral 2° numeral (sic) del citado Código, por cuanto de estar en libertad el imputado, resulta muy probable, que éstos (sic) influyan negativamente en las víctimas por extensión y en los testigos para que declaren falsamente o no comparezcan al juicio oral y público por temor a represalias, ya que los imputados conocen donde ubicarlos..." (Folio 284 del expediente).

Inexplicable, debido a que no consta en las actas del expediente que mi defendido haya incurrido en un comportamiento tendiente a obstaculizar la búsqueda de la verdad, tratando de influir en testigos y por cuanto la fase de investigación ha concluido, debiendo advertir que conforme a la legalidad procesal -debido proceso legal- que dimana del artículo 238 del COPP, exige la acreditación del peligro de obstaculización, a través de elementos demostrativos de la grave sospecha sobre dicho peligro procesal; lo que además de no haber sido argumentado por el Ministerio Público, no se halla acreditado en las actas del expediente, tal y como lo exige el artículo 238 del COPP en cuanto a la existencia de (a grave sospecha de tal peligro procesal, al igual que lo refiere LLOBET RODRÍGUEZ, al expresar en el ámbito de la doctrina procesal que: "... el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tiene el imputado de realizar actos de obstaculización..."5

Nula, de nulidad absoluta, porque el actuar del A quo es lesivo de su deber de imparcialidad -que evidentemente se ha visto afectado en cuanto a este particular-, en tanto que esto nunca fue argumentado por el Ministerio Público, quien es el órgano estatal, huelga decir, que tiene la competencia legal de proponer en orden al ejercicio de la pretensión punitiva del Estado, lo que nunca realizó en cuanto a este peligro procesal de obstaculización.6

Ausencia de imparcialidad que ha de ser valorada por esta Corte de Apelaciones, teniendo en cuenta que si bien es cierto los Jueces Penales no están vinculados a ninguna de las partes o los auxiliares de ellas, ni siquiera al Ministerio Público, por tratarse el Derecho penal un derecho de orden público, no es menos cierto que en el ámbito del sistema acusatorio, las restricciones de libertad sólo resultan procedentes si las mismas dimanan del ejercicio de la pretensión punitiva por parte de quien tiene la competencia legal de solicitar tales restricciones. Siendo necesario destacar, que aún en el supuesto negado de entenderse que los jueces de oficio pueden restringir derechos sin solicitud fiscal, ello sólo pudiera tenerse por recibido siempre que existan pruebas que acrediten la necesidad de la restricción del derecho fundamental. En el caso concreto, de la existencia de los elementos indicativos de la grave sospecha de peligro de obstaculización, lo que no consta en el expediente y nunca ha tenido lugar en casi seis años de proceso e investigación fiscal.

Aunado a esto, el que el A quo haya valorado el peligro procesal no solicitado ni alegado por el Ministerio Público, violentó el contradictorio y el derecho de defensa, pues la falta del planteamiento fiscal en este sentido, tanto en la acusación como en la audiencia preliminar, impidió que la defensa y mi defendido se defendieran de algo que nunca conocieron ni tuvieron oportunidad de contra-argumentar; lo que sin duda alguna comporta una lesión constitucional y legal del debido proceso y, por ende, de las garantías y derechos que lo integran, entre ellos, el del contradictorio y el de defensa, amén de la imparcialidad antes reclamada.

En otro orden de ideas, en lo referente a la decisión del A quo en orden a la negativa de decretar medidas cautelares sustitutivas de la prisión preventiva, en nombre de mi defendido, es preciso señalar que ello nunca fue formulado como una defensa principal por esta defensa técnica, puesto que el profesional del Derecho que interpone el presente recurso se halla claro en lo atinente a la correcta interpretación de la norma procesal que regula dichas medidas, en tanto que cualquier medida de coerción, aún las menos gravosas con respecto a la prisión preventiva, requieren de la existencia de cualquiera de los supuestos legales de peligro procesal (peligro de fuga y/o de obstaculización). Peligros procesales, cuya existencia ha sido negada ampliamente en lo que antecede. Razón por la cual esta defensa nunca solicitó medida cautelar alguna como primera defensa, sino en el entendido de que el Tribunal estimara acreditado alguno de los peligros procesales, a todo evento debería dictar una medida que no podía ser la privación preventiva de libertad, muy a pesar de haber alegado la inexistencia del peligro de fuga, único que fue alegado por el Ministerio Público.

Finalmente, lo decidido por el A quo en cuanto al dictado de la medida de privación de libertad de mi defendido, también adolece de un vicio insanable, lesivo del principio de legalidad, por ausencia de la debida motivación, en contra de lo previsto en los artículos 157, 232 y 240 del COPP, los cuales exigen que toda decisión, salvo las de mero trámite, y todas aquellas que afecten o restrinjan un derecho fundamental, han de ser motivadas, debiendo destacar lo previsto en el artículo 232 ejusdem:

"... Artículo 232.- Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada..." (Subrayado en cursivas fuera del texto).

Debiendo poner de relieve que tal deber de motivar, no persigue otra cosa que justificar la racionalidad de las decisiones judiciales, en la idea de mostrar los argumentos que demuestran que la decisión es conforme al derecho y la justicia, lo que implica a su vez la garantía de la legalidad procesal penal, en cuanto garantía ciudadana de ser juzgado en el marco de la Ley y conforme a las debidas garantías penales y procesales.7

Por lo demás, de acuerdo con lo previsto en el artículo 44 de la Carta Magna, en garantía de la inviolabilidad de la libertad personal, todo persona "... Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por/a ley y apreciadas por el juez o jueza apreciadas en cada caso..." (Subrayado en cursivas fuera del texto).

Razones éstas, en virtud de las cuales esta Corte de Apelaciones ha de decretar la nulidad absoluta de la medida de coerción dictada en contra de mi defendido ROMEL ROODNEY AZCARATE CADENAS, procediendo a su revocatoria inmediata.

SEGUNDO: En atención a lo argumentado, es por lo que solicito a esta Corte de Apelaciones la declaratoria con lugar del motivo de apelación en cuanto a la medida de coerción dictada en contra de mi defendido.

Capítulo IV
Del petitorio

ÚNICO: Por virtud de lo argumentado en el presente recurso de apelación de autos, es por lo que pido a esta Corte de Apelaciones, que declare la nulidad absoluta planteada en el primer particular y/o admita el presente recurso de apelación, declarándolo con lugar en la definitiva y con los pronunciamientos de Ley en orden a lo solicitado ut supra, así como en garantía de la legalidad constitucional y procesal (…)”.

DE LA CONTESTACIÓN DE LOS RECURSOS

Cursa a los folios del 18 al 22 del presente asunto penal, contestación del Recurso de Apelación, interpuesto por las ciudadanas Abg. Doris Beatriz Rojas Cabrera y Abg. Nini Yohana Contreras Pérez, Fiscales Principal y Auxiliar Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, respectivamente, quienes señalan lo siguiente:

“(…) En fecha 25/09/2014, se efectuó la Audiencia de preliminar cumpliéndose con todas_las formalidades de ley,informando ésta representación fiscal a los imputados del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar e imponiéndolo de las actas y las entrevistas que cursan en las actuaciones, así como también precepto jurídico aplicable al hecho y petitorios de ley; Seguidamente el Tribunal de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, procedió a imponer a los imputados del precepto constitucional que les exime de Declararen causa propia e igualmente les informó de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, como lo es el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, así mismo del procedimiento especial por admisión de los hechos, cumpliéndose con el Debido Proceso, luego le concedió el derecho de palabra a los defensores privados a los efectos que ejerciera el Derecho a la Defensa, quienes realizaron sus alegatos.

Seguidamente el juez; apegado a lo establecido por el legislador en el artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a pronunciarse de la siguiente manera: Se admite parcialmente la acusación presentada por la representante del Ministerio Público, procediendo éste juzgador a darle una calificación jurídica provisional de la siguiente manera, en contra de! ciudadano Carlos Gabriel Villareal Vergara, se calificó el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPRETADO EN DOS ADOLESCENTE como autor del mismo, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 el Código Pena! en armonía con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes y en el caso del ciudadano Romel Roodney Azcarate Cadenas, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPRETADO EN DOS ADOLESCENTE, bajo la modalidad de instigador como autor del mismo, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en armonía con el articulo 84, ambos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y acordó: previa petición fiscal la medida privativa de libertad de conformidad con el articulo 236. 1.2 y 3 Ejusdem.

1. En este orden de ¡deas es importante señalar que el juez de Control N° 5 del Circuito Judicial Pena! del estado Mérida, se apegó al debido proceso, al igual que ésta representación fiscal, en ningún momento el mencionado tribunal violó el debido proceso contemplado en el articulo 49 de la carta magna como lo señala el defensor recurrente, situación que extraña al Ministerio Público, toda vez que en los pronunciamientos del mencionado tribunal, específicamente en el sexto, se deja constancia que en la presente audiencia preliminar se respetaron todas las garantías constitucionales, el debido proceso, los tratados y convenios suscritos por la República con otras naciones en materia de Derechos Fundamentales de los ciudadanos, CARLOS GABRIEL VILLAREAL CADENAS y Romel Roodney Azcatate y; previa lectura de acta de audiencia preliminar de fecha 25-09-2014, en el presente caso, los allí presentes y conforme dicha acta, firmamos TODOS de forma voluntaria, incluyendo e! defensor privado José Lobo, quien indica que no se respetó el contenido del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dando fe con esto que en la presente audiencia se desarrolló bajo todos los parámetros garantistas a que del debido proceso del Estado venezolano se refiere. Asimismo el defensor privado, señala que en la presente causa no se encuentra llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el delito que se persigue, ciudadanos jueces de la corte, es el de HOMICIDIO CALIFICADO CON MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPRETADO EN DOS ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, el cual supera los quince (15) años de pena corporal, sosteniendo el mencionado defensor, argumentos que bien sabemos se debatirán en la fase de! juicio oral y público, es por ello que el mencionado juez quinto de control, bajo su sana critica y máximas de experiencia decretó la medida judicial sustitutiva de libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1,2 y 3 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se hace necesario señalar que aún no se ha terminado el proceso siendo que apenas nos encontramos, si se puede decir en etapa de inicio de juicio oral y público donde el Tribunal, ya impuso a las partes del auto de apertura a Juicio.

Ahora bien por cuanto ni siquiera se ha aperturado el juicio oral y publico, es imposible hablar de si n o no culpables los acusados en ésta etapa, toda vez que el CONTRADICTORIO se materializará la etapa procesal del juicio, luego de lo cual el juez valorará los medios probatorios y los alegatos de las partes. El aquí apelante mezcla las etapas procesales, confunde, una solicitud de mero tramite que él hace por enfermedad de su representado y lo que es propio de dirimir en el juicio oral y público.

En cuanto a que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1,2 y 3 y 37 del Código Orgánico Procesal Penal, como los cita el defensor, contradecimos tal aseveración, pues tan cierto es que se le considera inocente que tenemos que ir a juicio para demostrar lo contrario.

En cuanto a la legalidad de la medida impuesta al imputado consistente en la privación de libertad de conformidad con el artículo 236, numerales 1,2 y 3 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, del Código Orgánico Procesal Penal, es menester indicar que el legislador así lo permite.

PETITORIO FISCAL

En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicitamos respetuosamente a los magistrados de la corte de apelaciones que conozca del presente recurso, declare INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa privada Abg. José Lobo, en su condición de defensor del ciudadano CARLOS GABRIEL VILLAREAL VEREGARA (sic), en consecuencia no sea admitido y por ende se ratifica en todas y cada una de sus partes la decisión de fecha 25-09-2014, por el Tribunal de Control 5 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.(…)”.

Así mismo, corre inserto a los folios 79 al 82 del presente asunto penal, contestación del Recurso de Apelación, interpuesto por las ciudadanas Abg. Doris Beatriz Rojas Cabrera y Abg. Nini Yohana Contreras Pérez, Fiscales Principal y Auxiliar Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, respectivamente, quienes señalan lo siguiente:

“(…)En este orden de ideas es importante señalar que el juez de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, se apegó al debido proceso, al igual que ésta representación Fiscal, en ningún momento el mencionado tribunal violó el debido proceso contemplado en el artículo 49 de la carta magna, alegado por el defensor recurrente al indicar que no se citó debidamente a la víctima, cuando en el presente expediente las víctimas por extensión quedaron debidamente notificadas para la celebración de la audiencia preliminar fijada para el 17-06-2014. (folios 253, 254 y 255) de la segunda pieza, conforme al artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el Ministerio Público es quien tiene la facultad de vigilar y controlar los derechos de la víctima, aunado a ello y en aras de la celeridad procesal se materializó el acto de audiencia preliminar, asimismo el defensor privado ya mencionado solicita la nulidad del acto de imputación y escrito acusatorio, por indeterminación de los hechos y precepto jurídico aplicable. Respecto a la indeterminación a que hace alusión el defensor, es evidente que en el escrito acusatorio explana clara y detalladamente los hechos por los cual acusó, al referido ciudadano a si como la calificación jurídica y; como se indicó en la audiencia preliminar, hubo un error SUBSANABLE, de transcripción, el cual se corrigió y quedó claro toda vez que en las demás actas procesales se evidencia que se trata del ciudadano, ROMEL ROODNEY AZCARATE CADENAS. De igual forma en lo que respecta a la calificación jurídica, cuya calificación se generó de la conducta desplegada por el ciudadano, ROMEL ROODNEY AZCARATE CADENAS, plasmada y especificada en el escrito acusatorio, siendo que el tribunal de forma parcial la modificó y calificó los hechos inmersos en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPRETADO EN DOS ADOLESCENTE, bajo la modalidad de instigador como autor del mismo, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en armonía con el artículo 84, ambos del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes. Asimismo el defensor privado, señala que en la presente causa no se encuentra llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesa! Pena!, cuando el delito que se persigue, ciudadanos jueces de la corte, es el de HOMICIDIO CALIFICADO CON MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPRETADO EN DOS ADOLESCENTE, bajo la modalidad de instigador como autor del mismo, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en armonía con el articulo 84, ambos del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, e! cual supera los quince (15) años de pena corporal, es por ello que el mencionado juez quinto de control, bajo la sana critica y máximas de experiencias decretó la medida judicial sustitutiva de libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1,2 y 3 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO FISCAL.

En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicitamos respetuosamente a los magistrados de la corte de apelaciones que conozca el presente recurso, declare INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa privada en su condición de defensor del ciudadano ROMEL ROODNEY AZCARATE CADENAS, en consecuencia no sea admitido y por ende se ratifique en todas y cada una de sus partes la decisión dictada de fecha 25-09-2014, por el Tribunal de control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida de la Circunscripción judicial del estado Mérida. (…)”.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 02 de octubre de 2014, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictó decisión en los siguientes términos:

“(…)Este Tribunal no comparte los alegatos que a criterio de la defensa hacen procedente en el presente caso un sobreseimiento de la causa, se difiere, porque sí existen elementos de convicción suficientes y concordantes para establecer la calificación jurídica:

Para Villareal Vergara Carlos, por el delito de: Homicidio Calificado con motivos fútiles e innobles con la agravante de haberse perpetrado en la persona de dos adolescentes, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1° del Código Penal Venezolano, al articulo 217 de la ley Orgánica Para La Protección De Niños Niñas Y Adolescentes .

Y para Romel Roodney Azcarate Cadenas por el delito de Homicidio Calificado Con Motivos Fútiles E Innobles Con el Agravante De Haberse Perpetrado En La Persona De Dos Adolescentes Bajo La Modalidad De Instigador previsto y sancionado en los artículos 406 numerales 1° en armonía con el 84, ambos del Código Penal Venezolano al articulo 217 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños Niñas Y Adolescentes en perjuicio de quien en vida respondían a los nombres de Giovanni Pérez y Alexis Izarra (occisos) y ello al estimar que en la conducta antijurídica y culposa de estos sujetos obraron con el poco aprecio por la vida de estos Adolescentes, acciones estas cometidas bajo la sombra de sentimientos ruines y de desprecio por sus semejantes, como la que presuntamente se desprende de la revisión de las actuaciones.

la acusación hace una descripción detallada de las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que sucedieron los hechos y que motivaron la acusación de no sólo el imputado ciudadano VILLAREAL VERGARA CARLOS GABRIEL, sino también del imputado ROMEL ROODNEY AZCARATE CADENAS, realizándose en su contenido una relación motivada en cuanto a la conducta que presuntamente cada uno de los imputados desplegó durante la comisión de los hechos punibles que nos ocupan, ello luego de hacer una enunciación específica de los elementos de convicción recabados durante la investigación penal, existiendo dentro de ese conglomerado de elementos de convicción varios que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano VILLAREAL VERGARA CARLOS GABRIEL, como autor material, así como de ROMEL ROODNEY AZCARATE CADENAS, se desprende una actuación en grado de complicidad, que en su caso la doctrina penal denomina “Instigador”, por ser aquella persona que presta con su conducta auxilio, incitando o reforzando la voluntad del autor material para la realización efectiva del hecho punible, sin que esta sea necesaria o imprescindible, por cuanto el presunto autor material podía o no perpetrar el hecho punible sin su participación, más sin embargo, esa facilitación o colaboración debe ser objeto de sanción penal y así lo castiga el legislador en el artículo 84, numeral 1° del Código Penal vigente, resultando en su caso una intervención previa, durante y después de cometido el homicidio en perjuicio de Giovanni Pérez y Alexis Izarra (occisos, estimando este Juzgador que la acusación se basta por sí misma para comprender cuál es la actuación que se les atribuye a los ciudadanos VILLAREAL VERGARA CARLOS GABRIEL y ROMEL ROODNEY AZCARATE CADENAS en la perpetración de tan lamentable suceso y esos elementos de convicción que lo comprometen se encuentran precisamente dentro de esos mas de veinte (20) elementos de convicción.

Tampoco comparte el Tribunal el alegato de la defensa en cuanto a la falta de motivación de la acusación fiscal, pues el escrito acusatorio explica porqué el Ministerio Público llega a esa determinación incriminatoria y no puede pretender la defensa privada que una acusación en el sistema dinámico y acusatorio vigente se convierta en un compendio voluminoso de Derecho que satisfaga los criterios jurídicos de cada una de las partes intervinientes en un proceso penal, pues para este Juzgador resulta suficiente la estructuración de los hechos, la fundamentación de las distintas calificaciones jurídicas y de las pruebas que ofreció el Ministerio Público POR LO QUE FORZOSAMENTE SE DECLARA SIN LUGAR LAS SOLICITUDES DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA QUE HABÍA PROPUESTO LA DEFENSA PRIVADA Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, Al analizar detenidamente el contenido de la acusación presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público de Circunscripción Judicial, cursante del folio (151) al folio (168) de las actuaciones, de conformidad con el artículo 313, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITE PARCIALMENTE DICHA ACUSACION FISCAL formulada en contra de los imputados VILLAREAL VERGARA CARLOS GABRIEL y ROMEL ROODNEY AZCARATE CADENAS, antes identificados, por cuanto, en principio la Representación del Ministerio Publico estableció como calificación jurídica la siguiente:

Para Azcarate Cadenas Romel y Villareal Vergara Carlos por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado con motivos fútiles e innobles con la agravante de haberse perpetrado en la persona de dos adolescentes, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1° armonía con el articulo 84 ambos del Código Penal Venezolano, al articulo 217 de la ley Orgánica Para La Protección De Niños Niñas Y Adolescentes y Romel Roodney Azcarate Cadenas por el delito de Homicidio Calificado Con Motivos Fútiles E Innobles Con Al Agravante De Haberse Perpetrado En La Persona De Dos Adolescentes Bajo La Modalidad De Instigador previsto y sancionado en los artículos 406 numerales 1° en armonía con el 84, ambos del Código Penal Venezolano al articulo 217 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños Niñas Y Adolescentes en perjuicio de quien en vida respondían al nombre de Giovanni Pérez y Alexis Izarra.

Estableciendo quien aquí decide conforme al articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 9° de manera provisional la presente calificación:

Para: Villareal Vergara Carlos Gabriel, por el delito de: Homicidio Calificado con motivos fútiles con la agravante de haberse perpetrado en la persona de dos adolescentes, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1° del Código Penal Venezolano, al articulo 217 de la ley Orgánica Para La Protección De Niños Niñas Y Adolescentes .

Y para Romel Roodney Azcarate Cadenas por el delito de Homicidio Calificado Con Motivos Fútiles Con el Agravante De Haberse Perpetrado En La Persona De Dos Adolescentes Bajo La Modalidad De Instigador previsto y sancionado en los artículos 406 numerales 1° en armonía con el 84, ambos del Código Penal Venezolano al articulo 217 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños Niñas Y Adolescentes en perjuicio de quien en vida respondían a los nombres de Giovanni Pérez y Alexis Izarra (occisos). Apreciándose de manera contundente la circunstancia calificante de los MOTIVOS FÚTILES Y así se decide.

CUARTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 313, numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITEN todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, en su respectivo escrito de acusación fiscal, señaladas desde el folio (151) hasta el folio (168) de las actuaciones, las cuales integran el capítulo VI denominado “EL OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE HAN DE SER PRESENTADOS EN EL JUICIO ORAL Y RESERVADO CON INDICACIÓN DE SU PERTINENCIA Y NECESIDAD”, por ser todas ellas lícitas, útiles, pertinentes y necesarias para la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos que serán objeto del juicio oral y público.

QUINTO: En cuanto a pruebas ofrecidas por la Defensa Privada, no existen pruebas que admitir, por no haber sido ofrecidas de conformidad con lo previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEXTO: Admitida como ha sido parcialmente la acusación fiscal, se procedió a concederle el derecho de palabra a los acusados Azcarate Cadenas Romel y Villareal Vergara Carlos Gabriel, quienes una vez impuestos del procedimiento especial de admisión de los hechos, cuyo contenido y alcance le fue explicado en la audiencia preliminar, libre de toda coacción y sin juramento alguno, manifestaron lo siguiente: “queremos ir a juicio”.

SÉPTIMO: Por cuanto éste Tribunal de Control, observa que los acusados Azcarate Cadenas Romel y Villareal Vergara Carlos, se encuentran actualmente en libertad y el Ministerio Publico solicito en su acusación la Medida Privativa de libertad por estar llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda decretar la misma, ello por tratarse de un delito sumamente grave que contempla una pena elevada de quince (15) a veinte (20) años de prisión, asimismo, la magnitud del daño causado por cuanto se puso fin en dos ocasiones al más sagrado de los derechos humanos, como lo es la vida, consagrado en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente, éste Juzgador, se acoge lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años, circunstancias que califican la presunción de peligro de fuga, conforme al artículo 237, numerales 2°, 3° y parágrafo primero, por lo cual de salir en libertad, resulta muy probable que ante la posibilidad de que se le imponga una pena elevada, éste evada el proceso penal y no se presente al juicio oral y público, por último, también se aprecia una presunción de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, conforme a lo previsto en el artículo 238, numeral 2° numeral del citado Código, por cuanto de estar en libertad el imputado, resulta muy probable, que éstos influyan negativamente en la víctimas por extensión y en los testigos para que declaren falsamente o no comparezcan al juicio oral y público por temor a represalias, ya que los imputados conocen donde ubicarlos, en tal sentido, se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad formulada a favor de los acusados ciudadanos Azcarate Cadenas Romel y Villareal Vergara Carlos por los Defensores Privados; y por ello, deberán ser privados de libertad y enviados al Centro Penitenciario de la Región Andina (Estado Mérida), de conformidad con el artículo 313, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Ofíciese lo conducente a la Dirección General de Policía del Estado Mérida.

OCTAVO: Con fundamento a lo antes indicado, éste Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control nro. 05, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, ordena la correspondiente APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en la causa que se le sigue a los ciudadanos Azcarate Cadenas Romel y Villareal Vergara Carlos Gabriel, antes identificados, por los delitos de: Para: Villareal Vergara Carlos Gabriel, por el delito de: Homicidio Calificado con motivos fútiles con la agravante de haberse perpetrado en la persona de dos adolescentes, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1° del Código Penal Venezolano, al articulo 217 de la ley Orgánica Para La Protección De Niños Niñas Y Adolescentes.

Y para Romel Roodney Azcarate Cadenas por el delito de Homicidio Calificado Con Motivos Fútiles Con el Agravante De Haberse Perpetrado En La Persona De Dos Adolescentes Bajo La Modalidad De Instigador previsto y sancionado en los artículos 406 numerales 1° en armonía con el 84, ambos del Código Penal Venezolano al articulo 217 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños Niñas Y Adolescentes en perjuicio de quien en vida respondían a los nombres de Giovanni Pérez y Alexis Izarra (occisos). Apreciándose de manera contundente la circunstancia calificante de los MOTIVOS FÚTILES, por haber sido ADMITIDA PARCIALMENTE LA ACUSACION FISCAL presentada en su contra y no haber anunciado éstos su voluntad de acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos que les fuera debidamente explicado durante la audiencia preliminar. (…)”

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Luego de analizar los recursos de apelación interpuestos por el abogado José Gregorio Lobo Rangel, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Carlos Villarreal Vergara (LP01-R-2014-251), y el abogado Francisco Ferreira de Abreu, con el carácter de defensor de confianza del ciudadano Romel Roodney Azcarate Cadenas (LP01-R-2014-262), así como la decisión objeto de impugnación, y las contestaciones que hiciera el Ministerio Público, esta Corte de Apelaciones observa que los recurrentes apelan por estar en desacuerdo con el auto de fecha 02 de octubre de 2014, emitido por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 en el asunto penal Nº LP01-P-2013-005026, de acuerdo con lo establecido en los numerales 4º y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando el abogado José Gregorio Lobo Rangel, como argumentos esenciales de su recurso, los siguientes:

.- Que a su defendido se le violó el debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “toda vez que le fue impuesta una medida judicial privativa de libertad sin estar llenos los presupuestos contemplados en el articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal”.

.- Que su defendido padece una enfermedad en fase terminal denominada leucemia en fase crónica, determinada por los diferentes galenos que lo han examinado.

.- Que a todo evento, promueve como prueba las resultas del examen médico legal acordado por el a quo en fecha 06/10/2014.

.- Que el derecho a la salud está contemplado en el artículo 83 de la Carta Magna, y por tanto, “su observancia alcanza a todas las personas que el Estado le ha otorgado la potestad y majestad de administrar justicia, por lo cual conforme al artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal solicita la sustitución el sitio de detención o reclusión de su defendido, por el domicilio donde reside su madre.

.- Que desde que fue privado de su libertad, su defendido no ha recibido el tratamiento diario que le corresponde.

.- Que en razón de que su salud se encuentra deteriorada notablemente, se hace necesario que le sea otorgada una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sugiriendo la prestación de una caución económica o en su defecto, detención domiciliaria.

.- Que en el presente caso, no existe peligro de fuga pues su defendido ha acudido de manera voluntaria y espontánea a los diferentes organismos que componen el sistema de justicia, así como a los distintos actos.

.- Que desde el 31/01/2013, fecha en la cual se presentó la acusación, hasta la fecha, ha transcurrido más de año y medio de diferimientos no imputables a su representado, pues acudió de manera espontánea a los mismos.

.- Que en relación a la supuesta obstaculización en la búsqueda de la verdad a tenor de lo dispuesto en el artículo 238 numeral 2 de la norma adjetiva penal, tal afirmación “debe estar siempre acompañada por una presunción razonable de amenazas o un acto dirigido a desvirtuar la verdad”, siendo que en el presente caso las víctimas por extensión no han manifestado ser amenazadas ni han solicitado medida de protección, por lo cual su representado está en el derecho de permanecer en libertad.

.- Que no entiende “como ahora si cambiaron las circunstancias para detenerlo y antes no”.

.- Que no existen elementos de convicción serios y fundados y concordantes que vinculen a su representado con el delito imputado.

.- Que la decisión no se encuentra ajustada a derecho pues su representado fue privado de libertad sin haber tenido participación alguna en el hecho y sin contar con elementos de convicción que lo vincularan a la comisión de los hechos.

Solicita en esta apelación que se declare con lugar y se anule la medida impuesta en fecha 25/09/2014 y fundamentada el 01/10/2014, y que se acuerde cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas de privación a la libertad.

Ahora bien, en relación a la apelación ejercida por el abogado Francisco Ferreira, la misma se fundamenta bajo los siguientes argumentos esenciales:

.- Que la audiencia preliminar se realizó incumpliendo el debido proceso, “en tanto que a falta de citación de una de las víctimas por extensión, el A quo asumió que estaban dadas las condiciones para la aplicación del ordinal 15º del artículo 111 del COPP".

.- Que la audiencia preliminar pautada para el 25/09/2014 no podía realizarse debido a que una de las víctimas por extensión no se había hecho presente por no estar debidamente notificada.

.- Que el a quo consideró que la audiencia preliminar se podía realizar pues las víctimas habían sido notificadas para la audiencia preliminar de fecha 17/06/2014.

.- Que los supuestos del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal nunca se configuraron, “bien porque no podía delegar quien no había sido notificada y había comparecido a la audiencia, así como el hecho de que ningún sujeto procesal puede tenerse por inasistente a un acto procesal, si dicho sujeto no ha sido debidamente notificado para tal acto”.

.- Que, como defensa, invocó fue el cumplimiento de lo previsto en el segundo aparte del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal y no “si las víctimas tenían derecho o no a ejercer las facultades que le asisten”.

.- Que, como segunda denuncia, en relación a las nulidades absolutas opuestas en la audiencia preliminar, lo decidido por el a quo no se ajusta a derecho, pues, en su criterio, “lo relacionado con la imputación y la defensa de mi defendido, en orden al acto formal de imputación y a la determinación de los hechos y del derecho en la acusación, no versan sobre nulidades relativas o convalidables, tal y como lo prevé el artículo 175 del COPP”.

.- Que la solicitud de nulidad absoluta del acto formal de imputación, se sustentó en el hecho de la “indeterminación de la calificación jurídica y por razón del hecho de señalarse a otra persona, distinta de mi defendido”, que no son actos convalidables o subsanables.

.- Que en el acto de imputación se identifica a otra persona, “lo que no es un simple error de transcripción, sino que es demostrativo de que no existió un acto formal de imputación y de que no hubo defensa técnica del mismo”.

.- Que el a quo cuando decide y señala que se ha apartado de la calificación fiscal, en lugar de ello, lo que ha hecho es suplir al Ministerio Público, tratando de allanar la indeterminación en que ha incurrido el fiscal.

.- Que en la decisión impugnada, contentiva del auto de apertura a juicio, también se repitió la indeterminación fiscal, “por lo que aún no se sabe en relación a cuál de las hipótesis legales del homicidio calificado, previsto en el ordinal 1º del artículo 406 del Código Penal, es en la que ha incurrido mi defendido, o bien en motivos fútiles, o en motivos innobles o en los dos motivos; y tampoco se ha determinado cuál ha sido la forma de intervención de mi defendido, esto es, si es instigador o cómplice y, si es cómplice, cuál de las formas de complicidad, es en la que ha incurrido”.

.- Que a su defendido se le nombró un defensor público, violentándole el derecho de escoger un defensor de confianza, “todo lo cual constituye una causal de nulidad absoluta”, pues el a quo procedió a designar un defensor público sin la presencia de su defendido, con la agravante de haber sido dictado sin tener despacho o audiencia.

.- Que la decisión se encuentra inmotivada pues el a quo admite las pruebas promovidas en la acusación sin que las mismas fueran argumentadas en la audiencia preliminar.

.- Que, en relación al decreto de privación judicial preventiva de libertad, el a quo no distingue en cuál de los imputados se verifica tal peligrosidad procesal que prevé el parágrafo primero del artículo 237 del COPP.

.- Que su defendido venía siendo investigado y juzgado en libertad plena, sin restricción alguna.

Que su defendido venía compareciendo puntualmente a todos los actos del proceso, lo cual obvió el a quo.

.- Que es inexplicable la solicitud de privación de libertad por peligro de fuga por parte del Ministerio Público, cuando nunca solicitó una orden de aprehensión.

.- Que el a quo restringe la libertad de su defendido “con una medida sumamente gravosa, sin motivación alguna y por una suerte de capricho arbitrario”.

.- Que “no consta en las actas del expediente que mi defendido haya incurrido en un comportamiento tendiente a obstaculizar la búsqueda de la verdad, tratando de influir en testigos (…), lo que además de no haber sido argumentado por el Ministerio Público, no se halla acreditado en las actas del expediente”.

.- Que el a quo violó el contradictorio y el derecho de defensa, “pues la falta del planteamiento fiscal en este sentido, tanto en la acusación como en la audiencia preliminar, impidió que la defensa y mi defendido se defendieran de algo que nunca conocieron ni tuvieron oportunidad de contra-argumentar, lo que sin duda alguna comporta una lesión constitucional y legal del debido proceso”.

.- Que como defensa, nunca solicitó medida cautelar alguna.

.- Que en relación a lo dictado “de la medida de privación de libertad de mi defendido, también adolece de un vicio insanable, lesivo del principio de legalidad, por ausencia de la motivación”.

Solicita finalmente, que se declare la nulidad absoluta en el primer particular y se declare con lugar en la definitiva con los pronunciamientos de ley en orden a lo solicitado.

Por su parte, la Fiscalía Décima del Ministerio Público, en su contestación, argumenta como elementos esenciales los siguientes:

.- Que la decisión se encuentra ajustada al debido proceso, pues el acta de la audiencia preliminar fue suscrita por todos de forma voluntaria y se desarrolló bajo todos los parámetros garantistas a que del debido proceso se refiere.

.- Que la afirmación del defensor, en relación a que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, contradice tal aseveración pues “tan cierto es que se le considera inocente que tenemos que ir a juicio para demostrar lo contrario”.

.- Que en relación a la calificación jurídica, “hubo un error SUBSANABLE, de transcripción, el cual se corrigió y quedó claro”.

Solicita que ambos recursos se declaren inadmisibles y se ratifique en todas y cada una de las partes la decisión del tribunal a quo.

Ahora bien, de la decantación del recurso de apelación bajo examen, concluye esta Corte, que la pretensión recursiva de los apelantes persigue la nulidad del auto recurrido, porque –a su juicio– se les vulneraron a los encartados, sus derechos como investigados, porque, en primer término, el a quo decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al término de la audiencia preliminar sin encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, por haber celebrado la audiencia preliminar sin estar citada una de las víctimas. En tercer lugar, por considerar que la decisión no está motivada, y en cuarto lugar, porque el a quo declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acto de imputación y acusación fiscal, siendo que en su criterio debía declarar nulas ambas actuaciones por haberse imputado y acusado a otras personas distintas a los encausados de autos.

Así las cosas, a los fines de determinar si la decisión adoptada por el a quo se encuentra ajustada a derecho, o si por el contrario, incumple los preceptos constitucionales y legales establecidos en la ley penal adjetiva, esta Alzada, observa lo siguiente:

Que en relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por el a quo al término de la audiencia preliminar celebrada el 25/09/2014, y fundamentada el 02/10/2014, el juzgador señaló:

“(…) SÉPTIMO: Por cuanto éste Tribunal de Control, observa que los acusados Azcarate Cadenas Romel y Villareal Vergara Carlos, se encuentran actualmente en libertad y el Ministerio Publico solicito en su acusación la Medida Privativa de libertad por estar llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda decretar la misma, ello por tratarse de un delito sumamente grave que contempla una pena elevada de quince (15) a veinte (20) años de prisión, asimismo, la magnitud del daño causado por cuanto se puso fin en dos ocasiones al más sagrado de los derechos humanos, como lo es la vida, consagrado en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente, éste Juzgador, se acoge lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años, circunstancias que califican la presunción de peligro de fuga, conforme al artículo 237, numerales 2°, 3° y parágrafo primero, por lo cual de salir en libertad, resulta muy probable que ante la posibilidad de que se le imponga una pena elevada, éste evada el proceso penal y no se presente al juicio oral y público, por último, también se aprecia una presunción de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, conforme a lo previsto en el artículo 238, numeral 2° numeral del citado Código, por cuanto de estar en libertad el imputado, resulta muy probable, que éstos influyan negativamente en la víctimas por extensión y en los testigos para que declaren falsamente o no comparezcan al juicio oral y público por temor a represalias, ya que los imputados conocen donde ubicarlos, en tal sentido, se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad formulada a favor de los acusados ciudadanos Azcarate Cadenas Romel y Villareal Vergara Carlos por los Defensores Privados; y por ello, deberán ser privados de libertad y enviados al Centro Penitenciario de la Región Andina (Estado Mérida), de conformidad con el artículo 313, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Ofíciese lo conducente a la Dirección General de Policía del Estado Mérida (…)”.

Del extracto precedentemente citado, observa esta Alzada que ciertamente el Ministerio Público solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad en la audiencia preliminar y el a quo la acordó, señalando solamente que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien, autorizada esta Corte a los fines de verificar si la medida extrema se encuentra ajustada a la ley, procede a hacerlo de la siguiente manera:

Que de las actuaciones se verifica que en fecha 03/12/2008, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, dejaron constancia mediante transcripción de novedad, de los hechos ocurridos en esa misma fecha en el sector La Cruz del barrio Pueblo Nuevo de esta ciudad de Mérida, donde resultó muerta una persona del sexo masculino, presuntamente por varios impactos de proyectiles disparados por armas de fuego (folio uno).

Asimismo, consta al folio 03 de las actuaciones, inspección número 5330, de fecha 03/12/2008, en el cual los funcionarios Rosendo Rojas, Sante Guevara y Omar Rangel, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, dejan constancia de la inspección efectuada al sitio identificado como “barrio Pueblo Nuevo, calle principal, frente a la Cruz de los Redentores, prolongación, Canónico Uzcategui, Vía Publica, Municipio Libertador del estado Mérida”, y del hallazgo de una persona de sexo masculino fallecida, quien presentaba tres heridas.

Igualmente, consta al folio 04 en las actuaciones inspección número 5331, de fecha 03/12/2008, practicada por los funcionarios Rosendo Rojas, Sante Guevara y Omar Rangel, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, prueba esta donde se evidencian las características especificas del lugar “instalaciones de la sala de anatomía patológica del Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes” y el examen externo del cadáver de una persona que quedó identificada como Alexis Izarra.

Asimismo, consta al folio 05, el registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº 2008-2108, de fecha 03/12/2008, en el cual consta la evidencia colectada, consistente en: “dos (02) segmentos de plomo totalmente deformados”.

De igual manera, al folio 06 consta el registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº 2008-2109, de fecha 03/12/2008, en el cual consta la evidencia colectada, consistente en: “01.- Una (01) prenda de vestir tipo jean (…) manchas color pardorojizo de presunta naturaleza hemática, 2.- Una (01) prenda de vestir tipo franela color azul oscuro, talla única marca SPOTSPORT, la cual presenta manchas de color pardo rojizo”.

Asimismo, consta a los folios 12 y 13, acta de investigación policial, suscrita por el agente de investigaciones Omar Argenis Rangel Salas, quien deja constancia del hecho ocurrido en esa misma fecha en el sector La Cruz de Redentores, municipio Libertador del estado Mérida, donde se encontró en plena vía pública al cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino que fue identificada como Alexis Izarra, de 13 años de edad, dejó constancia de la inspección técnica policial, fijaciones fotográficas y del levantamiento del cadáver, asimismo, dejó constancia del traslado de un adolescente que presentó herida por arma de fuego a nivel occipital que luego fue identificado como Giovanny Pérez Useche, de 16 años de edad.

Al folio 15 de las actuaciones, corre agregada entrevista rendida por la ciudadana Carmen Teresa Izarra, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Mérida, en la cual informa, entre otras cosas, lo siguiente: “El día de hoy a eso de las dos y treinta horas de la tarde, yo me encontraba lavando en mi casa y escuche (sic) como un mortero pero fuerte, y luego mi hija de nombre ANGELINA IZARRA fue a la casa a decirme que mi hijo de nombre ALEXIS IZARRA IZARRA estaba en la Cruz tirado en el piso, yo me fui asta (sic) allá, mi hijo estaba en el piso y al chamo que lo acompañaba que desconozco quien es, se lo llevaron los bomberos, es todo”.

Asimismo, al folio 16 consta inspección número 5332, de fecha 03/12/2008, en el cual los funcionarios Rosendo Rojas, Sante Guevara y Omar Rangel, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Mérida, dejan constancia de la inspección en las “instalaciones de la sala de anatomía patológica del Instituto Autónomo Hospital Universitario de Los Andes” y de la realización del examen externo del cadáver que fue identificado como Giovanny Pérez Useche.

Al folio 17, corre agregada acta de investigación policial, de fecha 03/12/2008, en el cual los funcionarios Rosendo Rojas, Sante Guevara y Omar Rangel, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Mérida, dejan constancia del deceso del adolescente Giovanny Pérez Useche.

A los folios 51 y 52 de la Pieza Nº 01 de la causa, cursa entrevista rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, por la ciudadana CARMEN TERESA IZARRA, quien entre otras cosas, señala: “… quiero manifestar que el día de ayer no dije quienes eran las personas que mataron a mi hijo ya que tenía miedo, por lo que quiero agregar que las personas que asesinaron a mi hijo y a su amigo Useche, fueron CARLOS ENRIQUE VILLARREAL, EDGAR APODADO LA MUDA, ROSNESIR CADENAS Y JUAN CARLOS ANGULO quienes viven en le barrio Pueblo Nuevo, estas personas al parecer matan a mi hijo ya que estaban muy drogadas, todo esto lo se ya que mi hija ANGELINA IZARRA de 18 años de edad, estaba para el momento que mataron a mi hijo y ella me contó que la persona que tenía el arma de fuego y quien dispara era CARLOS ENRIQUE VILLARREAL pero este se encontraba en compañía de los otros muchachos EDGAR APODADO LA MUDA, ROSNESIR CADENAS Y JUAN CARLOS ANGULO, además acudo a este despacho a fin de notificar que mi hija de doce años de edad, de nombre ANABEL IZARRA el día de ayer 03.12.2008 como a las ocho y media de la noche el ciudadano EDGAR LA MUDA se consiguió a mi hija Anabel y la amenazó de muerte que si ella echaba la paja le iba a hacer lo mismo que le hizo a ALEXIS …”

A los folios 57 al 59 de las actuaciones, corre agregada entrevista rendida por la ciudadana Angelina Izarra, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Mérida, señalando entre otras cosas, lo siguiente: “Vengo a este despacho ya que el día 03.12.2008 como a las dos horas de la tarde yo me encontraba en el sector La Cruz, estaba hablando por telefono (sic) con mi pareja de nombre PABLO ZAPATA, cuando veo que viene por la escalera mi hermano de nombre ALEXIS IZARRA en compañía del muchacho RUBEN (sic) USECHE, venian (sic) caminando y hablando cuando veo que detrás de ellos venian (sic) unos muchachos de nombre CARLOS ENRIQUE VILLARREAL, EDGAR apodado la MUDA, JUAN CARLOS ANGULO Y ROSENIR CADENAS, quienes viven en el barrio, de repente yo veo que CARLOS ENRIQUE VILLARREAL saca una escopeta pequeña y los otros muchachos EDGAR apodado la MUDA, JUAN CARLOS ANGULO Y ROSNEIR CADENAS, le dicen a CARLOS DISPARALE DALE RAPIDO (sic) y es cuando veo que CARLOS ENRIQUE y (sic) VILLARREAL le dispara a mi hermano ALEXIS IZARRA y a RUBEN (sic) USECHE, mi hermano cae al piso al igual que ruben (sic), yo cuelgo el teléfono y corto la llamada donde yo estaba hablando con mi pareja, es cuando estas personas salen corriendo y se meten por la vereda que da con el rio (sic) y se pierden, en vista de que yo estaba con hijo de dos años de edad, de nombre LUIS ALEXANDER comence (sic) a gritar a pedir ayuda ya que mi hermano estaba muy mal herido, luego llego (sic) la policía del estado Mérida y los Bomberos Mérida, de quienes tocaron a mi hermano y no le encontraron el pulso de vida, por lo que manifestaron que mi hermano ALEXIS estaba muerto, sin embargo RUBEN (sic) USECHE se lo llevaron al Hospital Universitario de los Andes de esta ciudad, donde falleció como a las diez de la noche del día 03.12.2008, yo no había venido a este despacho a contar todo lo que paso (sic) ya que yo temo por que (sic) estas personas son de mala conducta y además el mismo día 03.12.2008 en horas de la noche EDGAR LA MUDA y CARLOS ENRIQUE VILLARREAL fueron a mi casa y me amenazaron que si yo decia (sic) algo des (sic) lo que sucedió ellos me iban a matar tanto a mi persona como a mi hijo y a mi familia, por eso no dije nada pero quiero que se haga justicia con este caso, es todo”.

De igual forma, corre agregado informe de autopsia forense Nº 9700-154-A-787, de fecha 18/12/2009, practicado al adolescente Alexis Izarra Izarra, en el cual el Dr. Alejandro Pereira Márquez, en su condición de Experto Profesional III, Anatomopatólogo Forense, adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, señala que la muerte de dicho adolescente fue producida por el paso de proyectiles múltiples disparados por arma de fuego a la cabeza (folio 60 de las actuaciones).

Asimismo, corre agregado al folio 63 de las actuaciones, informe de autopsia forense Nº 9700-154-A-788, de fecha 19-12-2008, practicado al adolescente Giovanny Pérez Useche, en cuya conclusión el experto forense señaló que la causa de la muerte se debió a hemorragia y lesión cerebral, producida por el paso de proyectil disparado con arma de fuego a contacto con la cabeza.

De igual forma, consta en las actuaciones entrevista, de fecha 04/12/2008, rendida por la ciudadana Nelly Coromoto Castillo de Sánchez ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida folio 18 vto);

También constan las siguientes experticias: Experticia Hematológica Nº 9700-067-DC-2799, de fecha 04-12-2008, experticia química Nº 9700-067-DC-2800, de fecha 04-12-2008, experticia química Nº 9700-067-DC-2820, de fecha 06-12-2008, realizadas por agente de investigación I José Medina, Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, folios 53 vto, 54, 55 y 56).

De igual manera, corre agregada experticia toxicológica Post-Morten Nº 9700-067-2202, de fecha 03-12.2008, practicada por los funcionarios María Teresa Balza y María Javier Abchi, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, folios 61).

Asimismo, consta agregado el registro de cadena de custodia Nº 20082171, de fecha 03-11-2008, mediante la cual dejan en resguardo tres perdigones metálicos, folio 62);

Ahora bien, de la revisión de los anteriores elementos de convicción, aprecia esta Alzada que la ciudadana Angelina Izarra, manifiesta que observó, cuando los ciudadanos Carlos Enrique Villarreal, Edgar, apodado “La Muda”, Juan Carlos Angulo y Rosneir Cadenas, venían detrás de su hermano Alexis Izarra y Rubén Useche y vió cuando Carlos Enrique Villarreal empuñó una “escopeta pequeña”, oyendo cuando las otras personas, es decir, Edgar, apodado “La Muda”, Juan Carlos Angulo y Rosneir Cadenas, le dijeron a Carlos Villarreal “dispárale, dale rápido” y acto seguido presenció cuando Carlos Enrique Villarreal, efectivamente accionó el arma de fuego y les disparó tanto a Alexis Izarra como a Miguel Useche. Tal declaración es corroborada con la entrevista rendida por la ciudadana Carmen Teresa Izarra, quien señala que su hija, Angelina Izarra, le había referido que quines habían dado muerte a su hijo Alexis Izarra y a su acompañante Miguel Useche, habían sido Carlos Enrique Villarreal, Edgar, apodado “La Muda”, Juan Carlos Angulo y Rosneir Cadenas, testimonios estos, que adminiculados a las experticias técnicas que acreditan el deceso de los referidos adolescentes, producto de impactos de balas, permiten concluir racionalmente, que tales diligencias, cuyos testimonios fueron ofrecidos para el debate oral y público, permiten presumir un pronóstico favorable de condena y siendo ello así, inobjetablemente varían las condiciones que permitieron en un primer instante, mantener en libertad plena a los encausados, pero que al augurarse una sentencia condenatoria en contra de los mismos, se incrementa el riesgo de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada las circunstancias especiales en que ocurrieron los hechos, toda vez que, tal como se aprecia de las actuaciones, la ciudadana Carmen Teresa Izarra denunció, que su menor hija, Anabel Izarra, había recibido amenazas por uno de los coimputados, si declaraban en su contra y que igualmente, harían explotar una granada contra su casa, circunstancias que permiten deducir, que existe riesgo de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por tanto, a los fines de proscribir tal riesgo y en consecuencia garantizar los fines del proceso, la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los aludidos encartados, resulta pertinente y proporcional a los fines antes indicados, en atención a lo establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que permiten concluir que la actuación jurisdiccional cuestionada, se encuentra ajustada a la ley, por lo que la queja formulada al respecto por los defensores de los ciudadanos Carlos Villarreal Vergara y Romel Azcarate Cadenas, debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

Ahora bien, en relación a la segunda de las denuncias formulada, en este caso, por el defensor Francisco Ferreira, según el cual la decisión impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por cuanto una de las víctimas no fue debidamente citada a la audiencia preliminar, esta Alzada observa lo siguiente:

Ciertamente esta Alzada verifica, que una de las víctimas por extensión no fue debidamente citada para la audiencia preliminar, lo que acarrearía, en una interpretación solamente literal de la ley, la nulidad del fallo. Empero, advierte esta Sala que, a fin de declarar la nulidad de una decisión, es importante determinar si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, de acuerdo al criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en sentencia Nº 1100, de fecha 25/07/2012, con ponencia del magistrado Juan José Mendoza Jover, dejó sentado lo siguiente:

“(…) nuestro proceso penal y, en fin, todo proceso penal, está diseñado para reconstruir los hechos mediante juicios de valor, basados en procedimientos cognoscitivos sujetos a controles objetivos y racionales, realizados mediante reglas que garanticen la verdad procesal, toda vez que la única justificación que dicho proceso tiene es la de encontrar la verdad, pero la verdad sólo como correspondencia lo más aproximadamente posible, en su motivación, a las normas fijadas legalmente.

De esta manera, surge la diferencia entre los principios y las garantías, pues de su violación dependerá la consecuente nulidad. Los principios son considerados como el núcleo central de un Estado de Derecho, en razón de lo cual se han constitucionalizados y consagrados en todos los pactos internacionales de derechos humanos, como por ejemplo: el derecho a la defensa.

Las garantías, por su parte, son el medio para avalar el cumplimiento o la vigencia del principio, lo cual lleva a expresar que: las garantías son el medio y los principios el fin, ya que poco importa los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o en los tratados y convenios internacionales, si nuestras leyes no establecen normas que tiendan a asegurar el pleno respeto de tales principios.

En tal sentido, la garantía respecto del cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y por ello, es que se afirma que: "las formas son la garantía".

De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.

Por tanto, de la progresiva importancia que han ido adquiriendo los principios constitucionales relacionados con el sistema procesal penal, se imponen criterios antiformalistas que obligan a tener en cuenta circunstancias distintas a la mera infracción de la norma procedimental. La violación de una forma lo que trae como consecuencia es una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio, que de verse afectado, sin lugar a dudas debe ser anulado.

De allí, que resulte entonces determinante establecer cuándo, a pesar, de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y, por ende, no surge la nulidad. La primera posibilidad implica determinar que tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad no es esencial en un proceso, y la segunda está referida al caso en el cual, pese a la violación de la forma procesal, se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege.

Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio. (Negrillas de la Corte).

De acuerdo con el extracto jurisprudencial citado, a los fines de decretar la nulidad del acto presuntamente lesivo, es necesario determinar dos aspectos: 1) que la infracción tenga la entidad suficiente que sea capaz de afectar el derecho fundamental a la defensa, y, 2) que la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios. En el caso bajo estudio, tal como se señaló precedentemente, el a quo incurrió en violación de una forma procesal al efectuar la audiencia preliminar sin estar debidamente citada una de las víctimas por extensión, cuando lo lógico era que se hubiere efectuado la referida citación y que una vez constatada la práctica de la misma, se hubiere procedido a la realización de la audiencia, independientemente de que la aludida víctima hubiese concurrido, subvirtiéndose con ello el orden procesal. No obstante, verifica esta Alzada que tal infracción de modo alguno afectó el derecho fundamental a la defensa de los imputados, toda vez que los mismos estuvieron asistidos en todo momento por sus abogados José Gregorio Lobo y Francisco Ferreira, respectivamente, ejerciendo su defensa, oponiendo las excepciones que consideraron pertinentes, debiendo destacarse, que la Fiscalía del Ministerio Público, como titular de la acción penal, garantiza los derechos de las víctimas, lo que evidencia que a dichos imputados, en nada perjudica o agravia, la omisión de citación antes referida, ya que la misma no le impidió ni restringió, el ejercicio pleno y efectivo de los derechos privativos de los encartados, destacándose que en todo caso, quien pudiera eventualmente soportar algún agravio, sería la víctima y por tanto es ella la que se encuentra legitimada para efectuar la denuncia al efecto, circunstancia que no se verifica en el presente caso, observándose además, que una reposición como la solicitada, resultaría totalmente inútil y perjuiciosa para los imputados, ya que de ordenarse y celebrarse nuevamente la aludida audiencia, en nada cambiarían las decisiones adoptadas por el a quo, en virtud de que las mismas fueron tomadas con ocasión a los elementos de convicción y pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, infiriéndose en consecuencia, que la presencia o no de la víctima, resultaría intrascendente en ese sentido, lo que patentiza, que el acto alcanzó el fin al cual estaba destinado y que decretar su nulidad y reponer la causa al estado de celebrar una nueva audiencia preliminar, contraría ostensiblemente la garantía de la tutela judicial efectiva, que proscribe el sacrificio de la justicia, por la omisión de formalidades no esenciales y adicionalmente, lo preceptuado en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta imperativo para esta Alzada, declarar sin lugar, la queja al respecto. Así se decide.

Ahora bien, en relación a la denuncia referida a la supuesta falta de determinación de la calificación jurídica y de los hechos imputados, así como la imputación a otra persona distinta al ciudadano Romel Rondy Azcarate Cadenas, esta Alzada observa que el a quo indicó al respecto, lo siguiente:

“(…) TERCERO: En cuanto a las solicitudes de nulidad planteadas por el defensor privado FRANCISCO FERREIRA, defensa del ciudadano Romel Azcarate, realizadas durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar fundamentadas o consistentes en:

a.- Por existir indeterminación de los hechos en el acto de Imputación Fiscal celebrados en fecha 24/10/2012, en el Despacho de la Fiscalía Décima de esta Circunscripción Judicial.

b.- indeterminación en la identidad de su defendido en el acta de imputación.

c.- Indeterminación de la responsabilidad de este en los ilícitos que se le imputan.

d.- indeterminación de los elementos de convicción que sustentas este acto Fiscal.

Al respecto y una vez analizadas las actas que conforman las presentes actuaciones se procede a DECLARAR SIN LUGAR dicha solicitud, por cuanto no se produjo violación alguna al debido proceso y al derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional, en fecha 24/10/2012, efectivamente tuvieron lugar los actos de Imputación de los ciudadanos Azcarate Cadenas Romel y Villareal Vergara Carlos Gabriel por ante la Fiscalía Décima, ( F. 134 al 147) se impuso a los acusados de marras de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fundamentaron su acto de imputación; así como la calificación Jurídica dada a estos hechos por la Representación Fiscal que es similar o concordante con la explanada en el acto conclusivo de acusación, hechos estos que echan por tierra el fundamento de la nulidad planteada por el defensor privado, dado que en la Imputación se expusieron a los acusados alrededor de 24 elementos de convicción que sustentaron el acto Fiscal y su adecuación con la conducta desplegada por estos en el ilícito.

Consiguientemente también se señala que si bien es cierto en el acta de Imputación del ciudadano Azcarate Cadenas Romel (F 141 al 146), existe un error al describirlo o identificarlo al final de esta acta (F 146), no es menos cierto que, este sujeto esta plenamente señalado o identificado al comienzo de la misma ( F 141) observando que este defecto obedece a un simple error material o de transcripción, error este que ha debido ser advertido por el propio Imputado al momento de firmar el acta o por su defensor que lo acompaño y estuvo presente en dicho acto de proceso, quienes debieron revisar el acta antes de firmarla, lo que evidentemente no realizaron estampando su firma al pie del acta en señal de conformidad con lo allí establecido, cumpliendo el acto de Imputación con la finalidad procesal para el que estaba destinado, que no es otra que poner en conocimiento a este ciudadano que el Ministerio Publico desarrollaba una investigación en su contra y que a la fecha había recabado mas de veinte elementos de convicción en su contra y que a partir de ese acto tenia la condición de imputado, pudiendo ejercer los derechos que el Estado le confiere por su condición. Razón por la que se debe aplicar lo establecido en los artículos 177 en su encabezamiento; así como el 178 en su numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no existe motivo alguno para anular el escrito acusatorio y así se declara conforme a los artículos 191 y 196, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

Del extracto anteriormente transcrito, se constata que el a quo indicó que es un error material subsanable de transcripción, el cual fue corregido de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, observa esta Alzada de las actas que cursan en el asunto principal, que ciertamente existe un error de transcripción al folio 146 del acta de imputación, pero no es menos cierto que al vuelto de esa misma hoja, la fiscalía identifica correctamente al imputado Romel Roodney Azcarate Cadenas, aunado a que el mismo estuvo asistido en todo momento por su abogado, ejerciendo su defensa, debiendo destacarse, que la fiscalía al explanar la imputación, indicó los hechos que se le imputaban, la calificación jurídica de los mismos, las normas sustantivas tipificadoras de las conductas ilícitas y los elementos de convicción que cursan en las actuaciones, constatándose que no hubo objeción de naturaleza alguna en relación a ese error, siendo que la imputación versa sobre los mismos hechos por los cuales se funda la acusación, no observándose o constatándose, la materialización de la violación de los derechos o garantías fundamentales alegados por el recurrente, lo que obliga a esta Alzada a declarar sin lugar la queja al respecto. Y así se decide.

Ahora bien, en relación a la denuncia del abogado Francisco Ferreira, según la cual existe indeterminación en la calificación jurídica, pues “sólo se dice que el comportamiento de mi defendido encuadra en el artículo 84, pero además se señala que el otro imputado es instigador al igual que mi defendido, lo que deviene en una indeterminación de la calificación jurídica” y que el a quo “cuando decide y señala que se ha apartado de la calificación fiscal, en lugar de ello, lo que ha hecho es suplir al Ministerio Público, tratando de allanar la indeterminación en que ha incurrido el fiscal”, y que “aún no se sabe en relación a cuál de las hipótesis legales del homicidio calificado, previsto en el ordinal 1º del artículo 406 del Código Penal, es en la que ha incurrido mi defendido, o bien en motivos fútiles, o en motivos innobles o en los dos motivos; y tampoco se ha determinado cuál ha sido la forma de intervención de mi defendido, esto es, si es instigador o cómplice y, si es cómplice, cuál de las formas de complicidad, es en la que ha incurrido”, esta Alzada observa que el juzgador señaló lo siguiente:

“(…) Hechos éstos que a criterio del Tribunal merecen la calificación jurídica provisional de: en primer termino en relación a Villareal Vergara Carlos, por el delito de: Homicidio Calificado con motivos fútiles con la agravante de haberse perpetrado en la persona de dos adolescentes, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1° del Código Penal Venezolano, al articulo 217 de la ley Orgánica Para La Protección De Niños Niñas Y Adolescentes.

Y para Romel Roodney Azcarate Cadenas por el delito de Homicidio Calificado Con Motivos Fútiles E Innobles Con el Agravante De Haberse Perpetrado En La Persona De Dos Adolescentes Bajo La Modalidad De Instigador previsto y sancionado en los artículos 406 numerales 1° en armonía con el 84, ambos del Código Penal Venezolano al articulo 217 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños Niñas Y Adolescentes en perjuicio de quien en vida respondían a los nombres de Giovanni Pérez y Alexis Izarra (occisos), no acogiendo de ésta forma la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, y dando este Tribunal una calificación propia y provisional conforme al articulo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto, de la revisión de los elementos de convicción que sustentan la imputación fiscal, se desprende que el ciudadano Villareal Vergara Carlos, encontrándose en compañía de Romel Roodney Azcarate Cadenas y de otras persona, presuntamente, le propinó a los adolescentes Giovanni Pérez y Alexis Izarra (occisos), quienes tenían 16 y 13 años de edad respectivamente, disparos con un arma de fuego que no pudo ser recuperada, dichos adolescentes fallecieron a consecuencia del paso de proyectiles múltiples por sus cráneos, disparados a corta distancia con una escopeta, hecho punible cometido por MOTIVOS FÚTILES, ya que no se aprecian motivos o razones que justifiquen de alguna manera la violencia con la que presuntamente actuó el sujeto activo, por cuanto las víctimas se encontraban totalmente desarmadas y desprevenidas, no representando un peligro para su agresor.

Por otra parte fue necesaria la actuación del ciudadano Romel Roodney Azcarate Cadenas, quien en compañía de otros sujetos reforzaron y apuntalaron la voluntad y conducta del ciudadano Villareal Vergara Carlos, quien actúo con plena confianza en la presencia de sus compañeros quien le cubrieron la espalda y ratificaron en este el ánimo de cometer el hecho (…)”.

Del extracto anteriormente transcrito, se observa que el juzgador califica la conducta antijurídica presuntamente desarrollada por el coacusado Carlos Villareal Vergara, como constitutiva del delito de homicidio calificado con motivos fútiles con la agravante de haberse perpetrado en la persona de dos adolescentes, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1° del Código Penal Venezolano, en relación con el artículo 217 de la ley Orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y para el co acusado Romel Roodney Azcarate Cadenas por el delito de Homicidio Calificado con motivos fútiles e innobles con el agravante de haberse perpetrado en la persona de dos adolescentes bajo la modalidad de instigador, previsto y sancionado en los artículos 406 numerales 1° en armonía con el 84, ambos del Código Penal Venezolano concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.

En relación al delito de homicidio calificado, el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, señala lo siguiente:

“Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código (…).

De igual forma, el artículo 84 del Código Penal, en relación a los instigadores, indica lo siguiente:

“Artículo 84. Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:

1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.

2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.

3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en alguno de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho”.

De acuerdo con las normas transcritas, existe homicidio calificado si se ha cometido con alevosía o por motivos fútiles o innobles, pudiendo ser uno u otro o ambas calificantes a la vez. Asimismo, se considera instigadora a aquella persona que haya participado ya sea 1) excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido, 2) dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo, y 3) facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. En el caso del co acusado Romel Roodney Azcarate Cadenas, el juzgadorindicó que la conducta desplegada encuadra en el delito de homicidio calificado con motivos fútiles e innobles, es decir, califica los dos motivos que establece el numeral 1º del artículo 406 del Código Penal, y señaló además, que su grado de participación en el hecho es de instigador, cuando indica lo siguiente: “(…) Por otra parte fue necesaria la actuación del ciudadano Romel Roodney Azcarate Cadenas, quien en compañía de otros sujetos reforzaron y apuntalaron la voluntad y conducta del ciudadano Villareal Vergara Carlos, quien actúo con plena confianza en la presencia de sus compañeros quien le cubrieron la espalda y ratificaron en este el ánimo de cometer el hecho (…)”.

Como se puede apreciar, el juzgador indicó cuál fue la presunta participación del ciudadano Romel Roodney Azcarate Cadenas en el hecho punible investigado y el cambio de calificación jurídica, contrariamente a lo señalado por el defensor, constituye el ejercicio pleno de la facultad expresamente conferida por la ley al juez de control, de acuerdo a lo que establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala: “Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima (…)”. Aunado a ello, se desprende de las actuaciones que el ciudadano Romel Roodney Azcarate Cadenas junto a los ciudadanos Edgar apodado “La Muda” y Juan Carlos Angulo, presuntamente incitaron al ciudadano Carlos Villarreal Vergara para que efectuara los disparos a los adolescentes, verificándose con ello la presunta participación del indicado co acusado en el hecho, de tal manera que esta Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente queja y así se decide.

Finalmente, en relación a la solicitud de medida cautelar de caución económica o de detención domiciliaria, en razón a la enfermedad en fase terminal que presenta el ciudadano Carlos Villarreal Vergara, de conformidad con lo estipulado en el artículo 231 concatenado con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuada por el abogado José Gregorio Lobo, esta Alzada observa que el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 231. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos, o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada.

En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado”.

De la norma anteriormente citada se colige, que a los fines de determinar si una persona enferma se encuentra en fase terminal, se requiere la acreditación de tal circunstancia a través de las experticias pertinentes, observándose que corren agregadas en el presente recurso, copias fotostáticas de informes médicos y constancias médicas suscritas por el médico tratante adscrito al Hospital de Vargas, observándose que fue dado de alta “por mejoría clínica”, por lo cual considera esta Alzada que es necesaria una nueva valoración por especialistas en el área, adscritos al Hospital Universitario de los Andes, debidamente convalidada por la medicatura forense, actuaciones estas que suponen una serie de actuaciones, que dados los lapsos para la resolución de un recurso de apelación, impedirían concluir dentro dicho lapso, aquellas, por lo que a fin de garantizar al acusado Carlos Gabriel Villarreal Vergara su derecho a la salud, se ordena al Juez que corresponda el conocimiento de la presente causa, desplegar los actos jurisdiccionales pertinentes a los fines de recabar las acreditaciones médicas antes señaladas, para con apego a la ley, tome la decisión que corresponda. Así se decide.

Hechas las anteriores consideraciones, quienes aquí deciden, consideran que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente recurso de Apelación. Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declaran SIN LUGAR los recursos de apelación de autos signados bajo los Nos. LP01-R-2014-000251 y LP01-R-2014-000262, interpuestos por los abogados José Gregorio Lobo Rangel y Francisco Ferreira de Abreu, actuando con el carácter de defensores técnicos privados de los ciudadanos Carlos Villarreal Vergara y Romel Roodney Azcarate Cadenas, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de octubre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante la cual decretó la medida privativa de libertad en contra de los indicados ciudadanos.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión apelada, por estar ajustada a derecho.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

PRESIDENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

PONENTE

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA

En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. ________________________________________________.

La Secretaria.-