TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, 18 de marzo de 2015

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2011-001050

ASUNTO : LP01-R-2014-000308

PONENTE: ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 23 de enero de 2015, por el abogado David Alejandro Cestari Ewing, en su condición de defensor de confianza del ciudadano Richard Alexander Monsalve Torres, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Penal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial, en fecha 20/11/2014 con ocasión de la audiencia preliminar, y fundamentada el 25/11/2014, mediante la cual declaró sin lugar la excepción planteada según el artículo 28, ordinal 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 17 de las actuaciones, corre agregado el escrito recursivo, suscrito por el abogado David Alejandro Cestari Ewing, en su condición de defensor de confianza del ciudadano Richard Alexander Monsalve Torres, en el cual, en relación a la impugnación que hace de la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad de la acusación efectuada por su persona, indica:

“(Omissis…)

SEGUNDO

La segunda violación cometida por el Juzgador de instancia en la recurrida, se traduce en otro error que avala una violación del debido proceso, y del orden público.

A este respecto debo destacar que, como Ustedes perfectamente conocen, las normas procesales son de orden público, por tanto no pueden ser relajadas ni reformadas por convenios particulares, ni por decisiones.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el propio juez relajó normas de orden público, al permitir una subsanación extemporánea de la acusación Fiscal, bajo el absurdo pretexto que desde dicha corrección había transcurrido mas (sic) de cuatro años, y que se había contado con el tiempo suficiente para ejercer la defensa.

Para explicar el error judicial, debo primeramente citar el argumento usado por el juez. Así expresó:

(…) observa éste Juzgador, que la acusación fiscal fue presentada ante el Tribunal Penal competente por la materia y por el territorio, ya que si bien es cierto en fecha 30 de marzo de 2011, la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico presento un escrito acusatorio donde es evidente que los hechos que se describen en ese acto conclusivo no guardan relación alguna con la presente causa; Ahora bien, no es menos cierto, que en fecha 15 de junio de 2011, y de conformidad con el articulo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, el Mismo Ministerio Publico y sin que se hubiese celebrado Audiencia Preliminar corrige o subsana la Acusación en la que los hechos son coherentes con lo acontecido e investigado, lo cual como manifestó la Vindicta Publica durante el desarrollo de la audiencia obedeció a un error material. Analizados los hechos expuestos en el escrito acusatorio y confrontados con los elementos de convicción recabados en las actuaciones, se aprecia que efectivamente el error referente a los hechos ocurrido en la primera acusación interpuesta en fecha 30 de marzo de 2011, se debieron a un error material producto del volumen de trabajo que presenta el Ministerio Publico, error este que fuera advertido por la Misma Fiscalía Quinta que procedió a corregirlos en fecha 15 de junio de 2011, situación que no afecta LOS DERECHOS Y GARANTIAS del imputado toda vez que esta Audiencia Preliminar se realiza a cuatro años de esa corrección, lo cual considera quien aquí decide como tiempo suficiente para que el imputado y su defensor conocieran de la misma, prepararan su defensa y ejercieran las facultades que le consagra el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se establece que los hechos y la acusación por las cuales se rige esta Audiencia Preliminar es la que fuese consignada en fecha 15 de junio de 2011, por la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico (…) (negrillas mías).

Primeramente hay que destacar que la subsanación a que hace referencia el Tribunal prevista en el artículo 335 Código Orgánico Procesal Penal, pertenece a la fase (audiencia) de juicio oral y público, y no así a la audiencia preliminar o fase intermedia. Por tanto, al tratarse las normas procesales de normas de orden público, no puede el juez relajarlas y por analogía darles una interpretación extensiva, pues esto violenta el debido proceso.

En segundo lugar, hay que destacar que la defensa no tiene una oportunidad distinta a la prevista en el artículo 311 COPP, para ejercer la defensa contra la acusación, pues ella devendría en extemporánea. Y aunque es cierto que han transcurrido desde la interposición de la subsanación del escrito acusatorio mas (sic) de tres (3) años, no es menos cierto que la oportunidad perentoria de ejercer la defensa conforme a lo previsto en el citado artículo 311 COPP, ya había precluído antes de hacerse dicha subsanación.

Necesario es precisar que la subsanación de la acusación, como acto posterior a su presentación, no está prevista en nuestra ley procesal. Ni siquiera en el lapso que otorga el citado artículo 311 COPP.

Esa posibilidad solo se otorga en la oportunidad del juicio oral, y solo en cuanto a errores materiales, pero no así en cuanto a la definición del hecho atribuido, pues su modificación violenta de forma directa el derecho a la defensa.

Entonces, ¿cómo podía subsanarse esto? Simplemente fijando de nuevo la audiencia preliminar conforme a la nueva acusación, y con ello otorgar la posibilidad de defensa conforme a lo previsto en el artículo 311 COPP.

Empero, esto no lo hizo el tribunal, sino que, violentando el debido proceso, y lesionando el orden público, permitió dicha subsanación en detrimento del derecho a la defensa. Esto evidencia la comisión de otro error inexcusable. Además, evidencia el gravamen irreparable que se causa no solo a los derechos de mi defendido, sino al propio orden público que el juez está obligado a proteger.

Y es que acaso ¿no era mas (sic) sencillo y justo decretar la nulidad de la audiencia preliminar ante esta irregularidad denunciada y ordenar se fijara nuevamente la audiencia preliminar para otorgar la oportunidad de defensa que otorga el artículo 311 COPP? Y aun cuando es evidente que desde la subsanación de la acusación, hasta la fecha en que se celebró la audiencia preliminar transcurrió mas (sic) de tres años, este tiempo no es imputable a mi defendido, ni de mi persona como defensor, sino que –como podrán constatar- es de responsabilidad exclusiva del tribunal. Además, el tiempo no subsana los errores, ni valida los actos nulos. Tampoco reabre la posibilidad de ejercer defensas en plazos ya precluídos como el fijado por el citado artículo 311 COPP.

En razón a esto y evidenciada la violación del debido proceso, al afectarse con dicha decisión el orden público procesal, circunstancia que causa un gravamen irreparable a los derechos de mi defendido y al propio estado de derecho, pido a Ustedes que decreten la nulidad de la decisión, así como la nulidad de la audiencia preliminar y en atención a la acusación reformada presentada en fecha 15 de junio de 2011, ordenen a un Tribunal de Control distinto, que fije la audiencia preliminar conforme a lo previsto en el artículo 309 Código Orgánico Procesal Penal, y se garantice el efectivo derecho a al (sic) defensa.

(Omissis…)

PETITORIO

Por lo antes expuesto en este escrito, y verificadas las denuncias y las violaciones irreparables a los derechos de mi defendido y al orden público, muy respetuosamente pido:

1.- Admitan el presente recurso de apelación de autos por estar ajustado a derecho.

2.- Declaren con lugar las denuncias hechas.

3.- Decreten la nulidad del fallo recurrido y la nulidad de la audiencia preliminar.

(Omissis…)

5. Ordenen a un Juez de Control distinto, la fijación y celebración de una nueva audiencia preliminar en atención a la acusación presentada por al (sic) representación fiscal en fecha 15 de junio de 2011, para que se garantice el lapso previsto en el artículo 311 del COPP.

6.- y, Suspendan la realización del juicio oral y público hasta tanto sea decidido este recurso.

Solicito se acompañe al cuaderno de recurso lo siguientes documentos:

· Copia de la decisión apelada.

· Copia del escrito de defensas y excepciones que presenté en fecha 26/05/2011.

· Copia de la acusación presentada en fecha 30/03/2011.

· Copia de la acusación presentada en fecha 15/06/2011.

· Copia del acta de investigación que corre al folio 25 del expediente.

· Copia del acta de investigación que corre al folio 35 del expediente (Omissis…)”.

II.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inserto a los folios 23 al 25 de las actuaciones, corre agregado el escrito de contestación del presente recurso, suscrito por la abogada Yolette Hernández Araujo, fiscal auxiliar segunda en colaboración con la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el cual expone:

“(Omissis…) ocurrimos ante su competente autoridad, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, presentado por el abogado DAVID CESTARI EWING (omissis…), lo cual hacemos en los términos siguientes y con fundamento a lo previsto en el Artículo 439 ordinales cuatro y cinco del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo sido emplazada esta representación fiscal el día 16 de Diciembre (sic) de 2014.

(Omissis…)

CAPITULO [sic] II

DE LA IMPROCEDENCIA

DE LA CUESTIÓN PLANTEADA

Alega el abogado defensor lo siguiente: “(…) en cuanto al contenido de la Acusación Fiscal hace referencia que el hecho plasmado en el escrito acusatorio no coincide con los hechos por las cuales su defendido fue aprehendido en la audiencia de flagrancia en fecha 31/01/2011.

Una vez trascrito parte de los alegatos señalados por el abogado defensor, esta representación fiscal hace las siguientes consideraciones:

Hace referencia la Vindicta Publica (sic) que los hechos plasmados en el escrito acusatorio fueron subsanados en la Audiencia Preliminar celebrada y acordada por el Tribunal de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del Edo Mérida, fundamentándose en el artículo 335” del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece “…la corrección de simples errores materiales o la inclusión de alguna circunstancia que no modifique esencialmente la acusación ni provoque indefensión, se podrá realizar durante la audiencia, sin que sea considerada una ampliación de la acusación o la querella.”

En virtud de la decisión emitida por el Tribunal en cuanto a la solicitud Fiscal, trae como consecuencia que las excepciones opuestas relacionadas con el artículo 28 ordinal 4 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal referente al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción así como también la excepción establecida en el ordinal 4, literal d, del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la prohibición legal de intentar la Acción Propuesta, quedaron sin efecto al admitir el Tribunal la solicitud realizada por la vindicta Pública.

Aunado a esto se sustenta lo alegado por estas representaciones Fiscales la presencia de la Víctima en todos los actos del Proceso cuando narra las circunstancias de tiempo modo y lugar del hecho y que señala al ciudadano RICHAD (sic) ALEXANDER MONSALVE TORRES, como la persona que lo amenazo (sic) y le coloco (sic) un arma de fuego en la boca ocasionándole lesiones a nivel del labio.

Alega el Recurrente que la calificación jurídica no se adapta al tipo penal imputado por el Ministerio Publico (sic), relacionado con el delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, al respecto la Vindicta Publica hace referencia a que si bien es cierto que el ciudadano RICHAD (sic) ALEXANDER MONSALVE TORRES, amenazo (sic) a la víctima y le coloco (sic) la pistola en la boca, teniendo el porte respectivo para el uso de la mencionada arma no es menos cierto que no le debe dar otro uso sino en el caso que sea necesaria utilizarla esto sería en los casos de legitima (sic) defensa y el hecho ocurrido no se adapta a una legitima (sic) defensa, por lo tanto esta (sic) perfectamente adaptable a las circunstancias que rodean al caso en comento, máxime cuando la víctima manifiesta que es una situación que venia (sic) ocurriendo desde hace varios meses a consecuencia de la negativa a desocupar un local de su propiedad.

En otro orden de ideas, debemos resaltar que hasta ahora estamos hablando de elementos de convicción, de la comisión de un hecho punible que debe garantizarse las resultas del proceso, es en la fase de juicio que corresponde probar tanto la comisión del hecho como la participación del imputado, por tanto para quienes suscriben el presente escrito, la decisión emitida por el Juzgado Quinto de Control, en cuanto a admitir subsanar los hechos plasmados en el escrito acusatorio es perfectamente admisible por cuanto lo establece nuestra norma penal adjetiva y se encuentra ajustado a derecho de acuerdo a lo establecido en los artículo (sic) 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO [sic] III

SOLICITUD FISCAL

En estos términos damos por contestado el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado DAVID CESTARI, quien es Defensor Privado del ciudadano RICHAD [sic] ALEXANDER MONSALVE TORRES y solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que el mismo sea DECLARADO SIN LUGAR, y en consecuencia se ratifique la decisión dictada en fecha 16 de diciembre del 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal (Omissis…)”.

III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 25 de noviembre de 2014, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, publicó el auto de apertura a juicio, del cual se extrae textualmente, lo siguiente:

“(Omissis…)

En cuanto a la excepción planteada según el artículo 28, ordinal 4, literal ”e” del Código Orgánico Procesal Penal, que denominaron: “INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN”, observa éste Juzgador, que la acusación fiscal fue presentada ante el Tribunal Penal competente por la materia y por el territorio, ya que si bien es cierto en fecha 30 de marzo de 2011, la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico presento un escrito acusatorio donde es evidente que los hechos que se describen en ese acto conclusivo no guardan relación alguna con la presente causa; Ahora bien, no es menos cierto, que en fecha 15 de junio de 2011, y de conformidad con el articulo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, el Mismo Ministerio Publico y sin que se hubiese celebrado Audiencia Preliminar corrige o subsana la Acusación en la que los hechos son coherentes con lo acontecido e investigado, lo cual como manifestó la Vindicta Publica durante el desarrollo de la audiencia obedeció a un error material. Analizados los hechos expuestos en el escrito acusatorio y confrontados con los elementos de convicción recabados en las actuaciones, se aprecia que efectivamente el error referente a los hechos ocurrido en la primera acusación interpuesta en fecha 30 de marzo de 2011, se debieron a un error material producto del volumen de trabajo que presenta el Ministerio Publico, error este que fuera advertido por la Misma Fiscalía Quinta que procedió a corregirlos en fecha 15 de junio de 2011, situación que no afecta LOS DERECHOS Y GARANTIAS del imputado toda vez que esta Audiencia Preliminar se realiza a cuatro años de esa corrección, lo cual considera quien aquí decide como tiempo suficiente para que el imputado y su defensor conocieran de la misma, prepararan su defensa y ejercieran las facultades que le consagra el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se establece que los hechos y la acusación por las cuales se rige esta Audiencia Preliminar es la que fuese consignada en fecha 15 de junio de 2011, por la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico y así se Decide Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO, DECLARA SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA (Omissis…)”.-

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal LP01-P-2011-001050, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado David Alejandro Cestari Ewing, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de noviembre de 2014 y fundamentada en fecha 25 de noviembre de 2014, en cuyo punto tercero de la decisión declara sin lugar la excepción planteada por el indicado abogado, de acuerdo al artículo 28, numeral 4º, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, una vez analizados tanto el recurso de apelación, la contestación a dicho recurso y la decisión objeto de impugnación, se observa que el recurrente delata el presunto agravio que le produjo a su defendido la decisión dictada en fecha 25/11/2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, bajo los siguientes argumentos esenciales:

.- Que el juzgador de instancia incurre en violación al debido proceso y del orden público.

.- Que el juzgador relajó normas de orden público, “al permitir una subsanación extemporánea de la acusación Fiscal, bajo el absurdo pretexto que desde dicha corrección había transcurrido mas (sic) de cuatro años, y que se había contado con el tiempo suficiente para ejercer la defensa”.

.- Que la subsanación a que hace referencia el tribunal prevista en el artículo 335 Código Orgánico Procesal Penal, “pertenece a la fase (audiencia) de juicio oral y público, y no así a la audiencia preliminar o fase intermedia. Por tanto, al tratarse las normas procesales de normas de orden público, no puede el juez relajarlas y por analogía darles una interpretación extensiva, pues esto violenta el debido proceso”.

.- Que “la defensa no tiene una oportunidad distinta a la prevista en el artículo 311 COPP, para ejercer la defensa contra la acusación, pues ella devendría en extemporánea. Y aunque es cierto que han transcurrido desde la interposición de la subsanación del escrito acusatorio mas (sic) de tres (3) años, no es menos cierto que la oportunidad perentoria de ejercer la defensa conforme a lo previsto en el citado artículo 311 COPP, ya había precluído antes de hacerse dicha subsanación”.

.- Que “la subsanación de la acusación, como acto posterior a su presentación, no está prevista en nuestra ley procesal. Ni siquiera en el lapso que otorga el citado artículo 311 COPP", pues “esa posibilidad solo se otorga en la oportunidad del juicio oral, y solo en cuanto a errores materiales, pero no así en cuanto a la definición del hecho atribuido, pues su modificación violenta de forma directa el derecho a la defensa”.

.- Que la forma de subsanar dicho error, es “fijando de nuevo la audiencia preliminar conforme a la nueva acusación, y con ello otorgar la posibilidad de defensa conforme a lo previsto en el artículo 311 COPP".

.- Que al no fijar nuevamente la audiencia preliminar, el tribunal violentó el debido proceso y lesionó el orden público, pues “permitió dicha subsanación en detrimento del derecho a la defensa”, lo cual evidencia un error inexcusable al causarle un gravamen irreparable a su defendido y al orden público.

.- Que a pesar de haber transcurrido más de tres años, desde la presentación de la acusación, “este tiempo no es imputable a mi defendido, ni de mi persona como defensor, sino que –como podrán constatar- es de responsabilidad exclusiva del tribunal. Además, el tiempo no subsana los errores, ni valida los actos nulos. Tampoco reabre la posibilidad de ejercer defensas en plazos ya precluídos como el fijado por el citado artículo 311 COPP".

.- Que, en virtud de la violación al debido proceso, y el gravamen irreparable que se le causa a su defendido y al orden público, solicita se decrete la nulidad de la decisión y de la audiencia preliminar, “y en atención a la acusación reformada presentada en fecha 15 de junio de 2011, ordenen a un Tribunal de Control distinto, que fije la audiencia preliminar conforme a lo previsto en el artículo 309 Código Orgánico Procesal Penal, y se garantice el efectivo derecho a al (sic) defensa”.

Ahora bien, con base a la denuncia formulada, se impone la necesidad de revisar el auto cuestionado, a los fines de determinar si el miso, se encuentra o no ajustado a la ley. Al respecto, se observa lo siguiente:

Que en relación a la nulidad procesal, Ruiz, J. (2013, p. 353) señala que “cualquier acto procesal que fuere violatorio de los derechos constitucionales, de los pactos y acuerdos internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República Bolivariana de Venezuela, de las reglas establecidas por este Código y las demás leyes venezolanas; tendrá como resultado inexorable su nulidad, lo cual quiere decir, que jamás existió y que no podrá ser fundamento de decisión alguna”, pues “constituye una protección para las partes contra el exceso en que pudiera incurrir el Estado, a través de sus representantes (funcionarios policiales, fiscales del Ministerio Público o jueces), cuando emiten actos con inobservancia de lo establecido en las normas de la legislación procesal vigente, con la consecuencia de su nulidad absoluta o relativa, según sea el caso”.

El artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

“Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

Asimismo, el artículo 175 ejusdem, define las nulidades absolutas:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

En el caso de autos, el recurrente señala que la solicitud de nulidad, efectuada ante tribunal de control, tiene su fundamento en el hecho de que la Fiscalía del Ministerio Público presentó dos acusaciones en fechas distintas y que al haber sido notificado solo de la primera a los fines de la celebración de la correspondiente audiencia preliminar y consecuencialmente, para el ejercicio de las cargas y facultades que le impone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, la admisión de la segunda acusación, sin la debida notificación, se traduce en un estado de indefensión para el encartado, toda vez que le imposibilita ejercer las defensas a que se refiere el artículo 311 antes indicado, lo que subvierte el orden público.

Ahora bien, esta Alzada observa de las actuaciones del asunto principal número LP01-P-2011-001050, lo siguiente:

A los folios 82 al 91 corre agregado escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, en fecha 30/03/2011 ante el Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 31/03/2011 el tribunal a quo le da reingreso a la causa principal, fijando audiencia preliminar para el 05/05/2011 (folio 95).

En fecha 29/04/2011 el encausado de autos revoca su defensa y nombra al abogado Clímaco Monsalve.

En fecha 06/05/2011 el tribunal a quo acuerda notificar al indicado abogado a fin de que comparezca ante el tribunal a manifestar su aceptación o excusa al cargo recaído en él (folio 103).

En fecha 11/05/2011 el tribunal a quo reprograma la audiencia preliminar para el 03/06/2011, motivado a que el tribunal se encontraba celebrando otra audiencia (folio 104).

En fecha 13/05/2011 el encausado de autos nombra como nuevo defensor de confianza al abogado David Alejandro Cestari Ewing, quien acepta el cargo recaído en él y presta el juramento de ley en fecha 16/05/2011, quedando notificado de la audiencia preliminar fijada para el 03/06/2011 (folio 107).

En fecha 26/05/2011 el abogado David Cestari Ewing, consigna escrito de excepciones y de promoción de pruebas (folios 113 al 131). En esa misma fecha presentó un segundo escrito en el cual solicita que la audiencia se difiera (folio 174).

En fecha 07/06/2011 el tribunal a quo reprograma la audiencia preliminar para el 30/06/2011, toda vez que para la fecha el tribunal no dio despacho (folio 178).

En fecha 15/06/2011 la Fiscalía Quinta del Ministerio Público presenta escrito a fin de subsanar acusación (folios 190 al 198 de las actuaciones).

En fecha 30/06/2011 el tribunal a quo reprograma la audiencia preliminar para el 29/07/2011, por cuanto se encontraba celebrando otra audiencia (folio 215). En esa misma fecha, el imputado de autos y su abogado consignaron escrito para informar al tribunal que habían hecho acto de presencia (folio 218).

En fecha 20/07/2011, el abogado David Cestari consigna escrito mediante el cual interpone excepciones y ofrece medios de pruebas (folio 226).

En fecha 29/07/2011 el tribunal reprograma la audiencia para el 17/08/2011, por cuanto para el día en que se encontraba fijada, el tribunal estaba realizando otra audiencia (folio 234). Asimismo, se verifica que después de esta fecha el tribunal difiere en varias oportunidades la audiencia preliminar, por distintas razones, entre estas que el tribunal estaba celebrando otra audiencia, por fallas en el fluido eléctrico, etc., lográndose celebrar el 20/11/2014.

Ahora bien, esta Alzada observa que el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal señala las facultades y cargas que corresponden a las partes con ocasión de la presentación de la acusación fiscal y la subsiguiente fijación de la oportunidad, para la celebración de la correspondiente audiencia preliminar, señalando expresamente lo siguiente:

“Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

(…)

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la Acusación Fiscal.

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar”.

De igual forma, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal indica:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

4. Resolver las excepciones opuestas (…)”.

De los preceptos normativos parcialmente transcritos se colige, que las facultades y cargas que tienen las partes deben ser cumplidas o ejercidas en un determinado lapso de tiempo por aquellas a quienes incumbe, y comporta una intrínseca relación con el derecho a la defensa, correspondiendo al juzgador, resolver al término de la audiencia preliminar, sobre las excepciones opuestas, sobre una eventual subsanación de la acusación fiscal o privada, su admisión total o parcial, decidir acerca de la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y ordenar la apertura a juicio, entre otras resoluciones.

Ahora bien, a los fines de admitir la acusación fiscal, o acusación privada según el caso, el juzgador debe efectuar el control material y formal de la misma, la cual debe reunir los requisitos a que se contrae el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. En este particular, el indicado artículo señala:

“Artículo 308. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación debe contener:

1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada (Omissis…)”.

En el caso de autos se constata, de la acusación presentada en fecha 30 de marzo de 2011, que ciertamente los hechos narrados por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público son distintos a aquellos por los que fuera imputado el ciudadano Richard Alexander Monsalve Torres en la audiencia de presentación de detenidos, incumpliéndose con ello, el requisito o exigencia a que se contrae el numeral 2º del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Si bien es cierto que la defensa opuso excepciones y promovió pruebas en fechas 26/05/2011 y 20/07/2011, las mismas estuvieron referidas a la primera acusación presentada, donde se cuestionaba precisamente, que los hechos narrados en el referido acto conclusivo, no eran los mismos en los que presuntamente había incurrido el encartado, lo que denota que éste, ni su defensa, tenían conocimiento expreso de la “subsanación” consignada, fecha para la cual ya le había precluido al imputado, la oportunidad de ejercer las defensas y excepciones que le acuerda la ley, así como para promover pruebas, lo cual viola de manera palmaria y ostensible, el derecho a la defensa del justiciable, circunstancia que debió ser advertida por el a quo y en consecuencia haber actuado conforme a lo dispuesto en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no siendo saneable el acto omitido, procedía la declaratoria de nulidad solicitada, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 175 ejusdem, resultando imperativo para esta Alzada, y luego de constatada la violación antes indicada, declarar con lugar la actividad recursiva interpuesta, decretando la nulidad de la decisión impugnada, así como los todos los actos posteriores al hecho lesivo, con la advertencia, que será la acusación presentada en fecha 15/06/2011, la que se mantiene incólume y dotada de plenos efectos jurídicos, toda vez que es la contentiva de los hechos que le fueron imputados al encartado de autos en la audiencia de presentación, subsanación que puede ser asimilada a la posibilidad que prevé el primer supuesto del numeral 1º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se retrotrae la causa al estado que se fije oportunidad para la celebración de una nueva audiencia preliminar, efectuando las citaciones pertinentes en los plazos y condiciones que señala la ley. Así se decide.

V.

DECISIÓN

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado David Alejandro Cestari Ewing, en su condición de defensor de confianza del ciudadano Richard Alexander Monsalve Torres, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Penal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial, en fecha 20/11/2014 con ocasión de la audiencia preliminar, y fundamentada el 25/11/2014, mediante la cual declaró sin lugar la excepción planteada según el artículo 28, ordinal 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa penal número LP01-P-2011-001050.

SEGUNDO: SE ANULA, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial, en fecha 25 de noviembre de 2014, mediante la cual declaró sin lugar la excepción planteada por la defensa.

TERCERO: Como consecuencia de la nulidad decretada, se ordena retrotraer la presente causa hasta el estado en que se fije oportunidad para la celebración de la correspondiente audiencia preliminar, procediéndose a la citación de las partes con arreglo a lo preceptuado en la ley.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO.

PRESIDENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO.

ABG. ADONAY SOLIS MEJÍAS.

(PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ___________ _________________________________________________________. Conste.

La Secretaria.-