TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 31 de Marzo de 2015

204° y 155°

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2014-000325

ASUNTO : LP01-R-2014-000325

JUEZ PONENTE: ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictar la decisión con ocasión al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada Lissett Gardenia Ruiz Peña, actuando con el carácter de Defensora Pública Primera, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Mérida, Extensión El Vigía y como tal de los ciudadanos MAUDI EZEQUIEL OSPINO FERNANDEZ Y MOISES DAVID OSPINO FERNANDEZ, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, de fecha 24 de noviembre de 2014.

ESCRITO DE APELACION

Obra inserto a los folios del 01 al 06, escrito de apelación, mediante el cual la recurrente señala:

(Omissis)

“…PRIMERO: En audiencia de presentación de imputados para efecto de la calificación de la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos: MAUDI EZEQUIEL OSPINO FERNANDEZ y MOISÉS DAVID OSPINO FERNADEZ, y según acta policial N° 28 de fecha 15 de Noviembre de 2014 que Obra al folio dos (2) de la causa penal, señalan funcionarios actuantes, adscritos al puesto de Comando de la Primera Compañía del Destacamento numero 222 del Comando de zona Nro. 22 de la Guardia Nacional Bolivariana, con Sede en la ciudad de El Vigía Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, que siendo aproximadamente las ocho de la noche se encontraban en comisión cumpliendo labores de seguridad ciudadana, efectuando patrullaje por el sector Onia caño arenoso de la ciudad de El Vigía, avistaron un grupo de personas, que transitaban a pie por dicho lugar, aproximadamente cinco (5), y al notar la presencia de la comisión tomaron actitud nerviosa e intentaron huir del lugar, siendo interceptados dos (2) de éstos ciudadanos, donde con las medidas de seguridad del caso y de conformidad con el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a efectuar una inspección corporal a estos ciudadanos para lo cual no pudieron contar con la presencia de ningún testigo debido a Ja hora nocturna y el lugar se encontraba solo, preguntándoles sí llevaba adherido a su cuerpo algún objeto de ilícita tenencia que lo manifestaran informarán o lo exhibieran, a lo cual respondieron los ciudadanos que no llevaban nada, precediendo a dicha inspección corporal encontrándole presuntamente al primero de ellos MAUDI OSPINO FERNANDEZ titular de la cédula de Identidad V-26.553.497 quien vestía para ese momento una franela de color gris y pantalón jeans color azul el cual le fue localizado en el bolsillo derecho del pantalón un envase plástico de color negro con tapas de color rojo contentivo en su interior de cuatro (4) envoltorios pequeños en bolsa plástica transparente de la presunta droga denominada cocaína y un (1) envoltorio pequeño en bolsa plástica color marrón contentivos de semillas y restos vegetales de la presunta droga denominada marihuana, los cuales al ser pesados posteriormente en una balanza electrónica marca Aerotex, modelo ACS C-E, arrojo un peso bruto de Diez Gramos (10 grs.), quien se encontraba acompañado del ciudadano: MOISÉS DAVID OSPINO FERNANDEZ, titular de la cédula de Identidad N° V- 25.475.900, quien vestía para ese momento franela de color blanco y pantalón de color gris, a quien mediante inspección minuciosa por las zonas intimas fue localizado un (1) envoltorio de regular tamaño en material plástico de color azul y material plástico transparente, contentivo de un polvo blanco de la presunta droga cocaína, luego al ser pesado posteriormente en una balanza electrónica Marca Aerotex, modelo ACS C-E, arrojó un peso bruto aproximado de (105) gramos. En vista de la situación proceden a la detención de los ciudadanos luego de imponerles sus derechos, y del traslado de las evidencias físicas mediante cadena de custodia GNB-1RA.CIA. D-222-090, DE FECHA 15 DE Noviembre de 2014, hasta el Comando, del cual se hizo del conocimiento al Abg. Pedro Monsalve, Fiscal Séptima del Ministerio Público.-

SEGUNDO En fecha 19 de Noviembre de 2014 en audiencia de calificación de la detención en flagrancia de los ciudadanos imputados por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPRFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Colectividad, el Tribunal de Primera Instancia En Funciones de Control Número tres ( 3) del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Extensión El Vigía, acoge dicha calificación Jurídica y decreta medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos, decretando sin lugar la Nulidad del acta policial solicitada por la Defensa Pública, en razón a que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en los hechos investigados, presunción razonable por las circunstancias del caso., para su posterior motivación en fecha 24 de Noviembre de 2014, donde señala LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTA POLICIAL. Se declara sin lugar la Nulidad del Acta Policial solicitada por la Defensa Pública y la libertad inmediata de sus defendidos por considerar que se ha violentado I contenido del artículo 191 el Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la revisión personal no se hizo en presencia de dos testigos,.. Haciendo una trascripción del acta policial llevada a tal efecto, para luego esgrimir»,."Basta la sospecha fundada de que los inspeccionados de objetos relacionados con un hecho punible, para su procedencia (refiriéndose a la medida privativa de libertad acordada por este), obre todo en el causo de autos, en donde el resultado arrojó el hallazgo de objetos de ilícita tenencia per se corno lo fue la droga incautada, v que en este caso no hubo testigos debido a la hora nocturna y el lugar se encontraba solo. Luego transcribe el contenido del articulo 195 de la norma adjetiva penal en cuanto a la inspección de personas considerando que la decisión, esta ajustada a derecho, que no se vulnera el debido proceso, así como la tutela judicial efectiva ni el derecho a la defensa y finalmente expresa que se esta en etapa de investigación o preparatoria trayendo a colación dos (2) sentencias de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Justicia de fecha 13-03-2004 y 09-05-2006 con ponencia de los Magistrados: José Manuel Delgado Ocando y Pedro Rafael Rondón Haaz.-

TERCERO: Esta Defensa Pública solicito en la audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia la nulidad del acta de investigación penal Nro. 128 de fecha 15 de Noviembre de 2014 y se acordara la inmediata libertad de los imputados en razón al siguiente planteamiento:

En el acta policial número 128 de fecha 15-11-2014, si bien es cierto que los funcionarios actuantes dejan constancia de la no ubicación de testigos por la hora nocturna y el lugar según ellos afirman se encontraba dolo, no es menos cierto que a tenor del artículo 191 de la norma adjetiva penal y no 195 como erradamente lo transcribe el a quo en su decisión señala textualmente La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas y pertenencias a adheridos a su cuerpo, objetos relacionaos con un hecho punible .

Antes de proceder a la inspección debería advertir a la peona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurar si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos (negrita y subrayado de la defensa)

En el caso en estudio, nada mas contradictorio que lo expresado por los funcionarios actuantes y que el Tribunal recurrido no ponderó en su decisión, pues si observamos la inspección del lugar del suceso practicada y que corre al folio (25) de la causa, se puede evidenciar que sí existía la posibilidad cierta de la ubicación de testigos que avalaran la detención e inspección corporal de los imputados, en contravención a lo dispuesto en el articulo 174 y siguiente de la norma adjetiva penal, pues se puede evidenciar que existe un pool adyacente al mencionado sector donde se practica la detención de los mismos y que estaba abierto al público a las ocho de la noche como en efecto se demostrara en la presente causa en su oportunidad, como también se encontraba un gran numero de habitantes de la comunidad que presenciaron lo sucedido, y que se desprendió de la declaración de los aprehendidos; dicho esto, la circunstancias si permitían la ubicación de dichos testigos Por otra parte la mencionad acta policial no indica pormenorizadamente quien se encargó de la cadena de custodia ni individualiza de forma alguna quien de los cuatro funcionarios actuantes realizo la inspección corporal de los ciudadanos, sólo generaliza la actuación de todos los funcionarios actuantes; en otro orden de ideas, existe incongruencia en la mencionada acta policial en lo que se refiere a la evidencia presuntamente incautada y su pesaje, en lo que respecta al pesaje de la evidencia presuntamente incautada por los funcionarios de la guardia nacional arroja un peso bruto considerablemente diferente en su pesaje bruto al realizado por la dirección de lexicología forense folio (26) lo que genera dudas en el correcto manejo de la cadena de custodia, con ello se conlleva a analizar que en el presentó caso no hubo la implementación de testigos a ultranza de los funcionarios actuantes y con violación del articulo 191 de la norma adjetiva penal, pues lo contrario garantiza la idoneidad y transparencia de esta investigación y a su vez garantiza la credibilidad en los tribunales de Justicia en nuestro territorio nacional, situación que no fue ponderada por el tribunal recurrido al analizar los elementos de convicción traídos no tienen un registro.... policial. ...salen negativo al resultado de la prueba toxicológica in vivo, elementos estos que no tomó en ..." Basta la sospecha fundada de que los inspeccionados de objetos relacionados con un hecho punible para su procedencia (refiriéndose a la medida privativa de libertad acordada por este).

A tal efecto ha dicho la Sala de Casación Penal: .... hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios Sentencia N" 304 de Sala de Casación Penal, Expediente N° E2011-270 de fecha 28/07/2011

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones del Estado Mérida,

debemos recordar que no estamos en un proceso inquisitivo, sino garantiste que prevalece la libertad como regla y la privación como excepción, claro esta, que todos los casos tienen matices diferentes y en ello debe ser cuidadoso al juez al decidir pero en el cado in comento se ha realizado el procedimiento a espalda de lo que establece el debido proceso y que no se puede fundar una decisión judicial con inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales establecidos en este código y leyes de la República Bolivariana de Venezuela.-en contravención de lo establecido en el articulo 174 y siguientes de la norma adjetiva penal.-

Por lo anteriormente expuesto, Ciudadanos Magistrados, es innegable que se afectó en el auto recurrido la tutela judicial efectiva, que no es más, que el derecho a que se nos garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas, que expliquen claramente las razones por las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo; situaciones que no se observan en el contenido del auto bajo examine, y, que por ende conllevan a la falta de motivación en la decisión recurrida, y la improcedencia del decreto de la medida judicial privativa de libertad en contra de los encausados, como certeramente lo ha establecido la Sala de Casación Penal "la inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho",

Al respecto, la Sala de Casación Penal ha señalado en la Sentencia N° 198, de fecha 12 de mayo de 2009, lo siguiente: "...La finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al tema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario..,"

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, solicito de la Corte de Apelaciones, que el presente Recurso sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho, declarándolo con lugar, anulando el auto recurrido, ordenando la libertad de los imputados y con ello garantizar el derecho de los imputados a solicitar una medida o en su defecto se dicte decisión propia…”

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Se deja constancia que la Fiscalía del Ministerio Público, no dio contestación al presente recurso de Apelación de Autos.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 19 de noviembre de 2014, el Tribunal de Primera instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía, dictó decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“…Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, del Código Orgánico Penal, toda vez que se ha cometido un hecho punible perseguible de oficio que tiene que ver con el ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL NRO. SIP: 128, de fecha 15/11/2014; inserta a los folios 2 y 3 de la causa, mediante el cual se encuentra que los imputados MAUDI EZEQUIEL OSPINO FERNANDEZ y a MOISES DAVID OSPINO FERNANDEZ, fueron aprehendidos para el momento en que le fueron incautados a Maudi Ezequiel Ospino Fernández…quién vestía para ese momento franela color gris y pantalón jean color azul, el cual le fue localizado en el bolsillo lado derecho del pantalón Un (01) Envase de material plástico de Color negro con tapas de color rojo contentivo en si (sip) interior de cuatro (04) envoltorios pequeños en bolsa plástica transparente contentivo de polvo color blanco de (a presunta droga denominada cocaína y un (01) envoltorio pequeño en bolsa plástica color marrón contentivo de semillas y restos vegetales de la presunta droga denominada marihuana, los cuales al ser pesados posteriormente en una balanza electrónica Marca Aerotex, modelo ACS C-E, arrojó un peso bruto aproximado de diez (10) gramos, y a Moisés David Ospino Fernández, … quién vestía para ese momento franela color blanco y pantalón jean color gris, a quien mediante inspección minuciosa por las zonas intimas, le fue localizado Un (01) envoltorio de regular tamaño en material plástico de color azul y material plástico transparente, contentivo de polvo color blanco de presunta droga denominada cocaína, los cuales al ser pesados posteriormente en una balanza electrónica Marca Aerotex, modelo ACS C-E, arrojó un peso bruto aproximado de ciento cinco (105) gramos, aunado a que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción que de alguna manera hacen presumir la participación del imputado en el hecho que se señala, entre ellos: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL NRO. SIP: 128, de fecha 15/11/2014; inserta a los folios 2 y 3 de la causa, narran las circunstancia de modo, tempo (sip) y lugar de la aprehensión de los imputados. 2.- Reseña Fotográficas de la sustancia incautada; 3.- Orden de inicio de investigación fiscal; 4.- Acta de investigación penal de fecha 17/11/2014, inserta al folio 24 donde dejan Constanza (sip) de la identificación plena de los imputados; 5.- Acta de inspección del lugar Nº 02732 de fecha 17/11/2014, inserta al folio 25; 6.- Experticia química Nº 1429, inserta al folio 26 realizada a la (sip) muestras incautadas por la experto adscrita al CICPC Mérida Rosa M Díaz Pérez y su vuelto, donde arrojo una primera muestra de polvo color blanco con un peso neto de 97 gramos con 800 miligramos de cocaína; segunda muestra 04 gramos con 600 miligramos de cocaína y una tercera muestra de 03 gramos con 900 miligramos de marihuana; 7.- Experticia toxicológica de fecha 16/11/2014, inserta al folios 27, realizada por el experto adscrita al CICPC Mérida Rosa M Díaz Pérez; donde le fueron tomadas muestras de sangre, orina y raspado de dedos a los imputados dando como resultados negativos en todas las muestras. 8.- Cadena de custodia, inserta al folio 28 se evidencia la presunta droga incautada.

De lo anterior narrado se desprende que se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, ya que los elementos expuestos los relacionan directa e indirectamente, constituyendo todos ellos en la búsqueda de la verdad, que es el fin del Debido Proceso para estimar que los imputados MAUDI EZEQUIEL OSPINO FERNANDEZ y a MOISES DAVID OSPINO FERNANDEZ, han sido los presuntos autores o participe del mismo así como, la presunción razonable de peligro de fuga determinada por la pena prevista por el delito imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 237 euidem, determinada por la pena para el delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, sancionado en el encabezamiento del artículo 149 segundo aparte de la ley de droga, que sobre pasa (sip) los diez años de prisión; es decir la pena que podría llegar a imponerle, asimismo (sip) atendiendo a la tercera circunstancia de la magnitud del daño causado por las Sustancias incautadas, el cual es considerado como delitos de lesa humanidad, siendo una de las modalidades de ocultamiento de estupefacientes, por ser infracciones máximas, que perjudican al género humano, siendo un delito pluriofensivo, que vulnera diversos bienes jurídicos, representando una grave amenaza a la salud física y moral de la sociedad, atentando contra el bienestar de los seres humanos, deteriorando las bases, económicas, culturales y políticas de la sociedad y que nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 29, que los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios, y cuando la regla del Proceso Penal sea que el investigado sea juzgado en libertad, pues son en estas las circunstancias que hacen que la juzgadora aplique la excepción de la regla y por último el peligro de obstaculización conforme a lo establecido en el artículo 238 numeral 2 del mismo código, pues pudiera influir los co-imputado, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por todas esas razones, explanadas se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados MAUDI EZEQUIEL OSPINO FERNANDEZ y a MOISES DAVID OSPINO FERNANDEZ…”

“…En este sentido, por estar llenos concurrentemente los extremos establecidos en el artículo 236 del COPP, SE DECRETA la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD los imputados MAUDI EZEQUIEL OSPINO FERNANDEZ y a MOISES DAVID OSPINO FERNANDEZ por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, sancionado en el encabezamiento del artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la colectividad. Negándose la medida cautelar, por las razones suficientes y ampliamente explanadas solicitada por la defensa publica Lisset Ruiz y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda: PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa con respecto a la nulidad del acta policial. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud de Calificación de Flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 234 del COPP, en concordancia con el artículo 373 ejusdem los imputados MAUDI EZEQUIEL OSPINO FERNANDEZ y a MOISES DAVID OSPINO FERNANDEZ la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: Se autoriza para que la presente causa se siga por el Procedimiento Ordinario, establecido en el artículo 373 en su último aparte del COPP, en tal sentido se ordena remitir la causa a la Fiscalía séptima del Ministerio Público, una vez transcurra el lapso legal correspondiente. CUARTO: DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 236 del COPP. En tal sentido se acuerda librar la respectiva Boleta de Encarcelación, con su respectivo oficio al Director del Centro Penitenciario de la Región Andina. QUINTO: Se AUTORIZA LA DESTRUCCION DE LA DROGA INCAUTADA en el presente procedimiento, de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, a tal efecto se ordena expedir copia certificada de la Experticia Botánica, para que sea remitida al Despacho de la Fiscalía del Ministerio Público, y por cuanto la referida sustancia estupefaciente no tiene uso terapéutico, este Tribunal se abstiene de oficiar a la Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo. En consecuencia remítase copia Certificada de la experticia Química Botánica cursante al folio 26, a la Fiscalía. SEXTO: Se declara con lugar lo solicitado por la defensa, con respecto a la copia simple de las actuaciones. SEPTIMO: vencido el lapso legal remítase las actuaciones al despacho fiscal. Quedaron las partes debidamente notificadas, de conformidad con el artículo 159 del COPP. Y no se notifican por cuanto el presente auto se dicta en el término legal respectivo. Así se decide. Regístrese, Publíquese y Cúmplase...”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones realizadas por la parte recurrente, observa que la presente impugnación está dirigida en contra de la medida judicial privativa de libertad decretada a los ciudadanos MAUDI EZEQUIEL OSPINO FERNANDEZ Y MOISES DAVID OSPINO FERNANDEZ.

Ahora bien, como primera denuncia señala la recurrente en su escrito recursivo, las presuntas irregularidades que se cometieron en el procedimiento penal y en el que resultaron aprehendidos los encausados de autos, toda vez que la Juez a quo no tomó en cuenta la petición de que se anulara el acta de investigación penal Nº 128 de fecha 15 de noviembre de 2014 y se acordara la inmediata libertad de los imputados, lo que va en contravención del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la revisión personal no se hizo en presencia de dos testigos, lo que a su juicio no está configurado el delito flagrante.

Por tanto, es posible resaltar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 11/12/2001, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA (caso: Naudy Pérez), lo cual seguidamente se transcribe:

“… Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación…

2. Es también delito flagrante aquel que ‘acaba de cometerse’. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito ‘acabe de cometerse’. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más...

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso…”

La interpretación literal del criterio jurisprudencial, nos lleva a encuadrar dentro del supuesto de flagrancia las actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia de un hecho punible lo cual ocasiona la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito, pudiendo constatarse de las actuaciones cursantes en autos, que los imputados, fueron aprehendidos por los funcionarios adscritos al puesto de Comando de la primera Compañía del Destacamento número 222 del Comando de Zona número 22 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la Ciudad de El Vigía estado Mérida, luego de haber realizado un procedimiento en el sector Onia, de Caño Arenoso de la Ciudad de El Vigía estado Mérida, en donde los funcionarios actuantes observan a un grupo ciudadanos los cuales transitaban a pie por el referido lugar y al notar la presencia de los uniformados adoptaron una actitud nerviosa, dándose a la fuga, siendo interceptados dos de estos ciudadanos, los cuales le dan la voz de alto, le realizan la respectiva revisión personal, amparados en el artículo 191 del texto adjetivo penal, no logrando contar con testigos debido a la hora nocturna y por cuanto el lugar se encontraba desolado, lográndole encontrar al imputado MAUDI EZEQUIEL OSPINO FERNANDEZ, un envase plástico de color rojo, que en su interior contenía cuatro envoltorios en bolsas plásticas y un envoltorio pequeño en bolsas plásticas, contentivo de restos y semillas de presunta marihuana, los cuales arrojaron un peso bruto de diez (10) gramos y, al imputado MOISES DAVID OSPINO FERNANDEZ, le fue hallado en sus partes intimas, un envoltorio de regular tamaño, en material plástico, un envoltorio de regular tamaño contentivo de un polvo blanco, de presunta cocaína, arrojando un peso bruto de ciento cinco (105) gramos, según acta policial número SIP 128, de fecha 15 -11-2014, motivo por el cual se procedió a la aprehensión de los mencionados ciudadanos MAUDI EZEQUIEL OSPINO FERNANDEZ y MOISES DAVID OSPINO FERNANDEZ, lo que se tornó flagrante la situación y de esa manera fue considerado por la a quo.

Arguye la Defensa, que no se puede fundar una decisión con inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, establecidos en éste Código y Leyes de la República Bolivariana de Venezuela, en contravención de lo establecido en el artículo 174 y siguientes de la norma adjetiva penal, por cuanto no se encuentran llenos los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Judicial Privativa de Libertad.

Al respecto el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptúa:

“El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Así las cosas, vislumbra esta Alzada, que la Juez de la recurrida, al momento de emitir sus pronunciamientos en la audiencia de presentación, acuerda la aprehensión en flagrancia de conformidad con los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida privativa de libertad, conforme a los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238 y el procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud, de las evidencias y la efectividad existente en las actas procesales que conforman el asunto penal signado con el número LP11-P-2014-004449, lo que enfoca a la obtención de un resultado ilícito, de una conducta positiva y voluntaria desplegada por parte de los encausados de autos, constituyendo todo ello en un fundamento que acredita la comisión de un hecho punible.

Ahora bien, una vez realizado el análisis minucioso de las actuaciones, considera este organismo Colegiado, que en el caso bajo estudio, están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en relación a los citados hechos punibles, objetos de este proceso, los cuales han quedado precalificados en la audiencia de presentación como TRÁFICO ÍLICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. Observando, que nos encontramos ante la presencia de un delito grave, considerado de Lesa Humanidad, que merece pena privativa de libertad, mayor a los diez (10) años en su límite máximo; por lo tanto, es necesario aplicar el contenido del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.

Para mayor abundamiento, es pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”

Al respecto ha señalado la sala de Casación penal, en ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, en sentencia de fecha 09 de Marzo de 2011- Exp.10-48 ha expresado lo siguiente:

“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.

Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”.

Así las cosas, en razón a los argumentos antes expuestos, este Tribunal Colegiado, estima que el presente caso no le asiste la razón a la apelante, pues contrariamente a lo sostenido por ésta, la a quo, si fundó las razones por las cuales decretó la medida Judicial Privativa de libertad en contra de los encausados de autos, señalando caso uno de los elementos de convicción, el cual satisfacen el requisito exigido en el numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente tal medida de privación preventiva de la libertad, así como los extremos exigidos en los numerales 1° y 3° de la referida norma procedimental, tomando en cuenta que el delito atribuido a los encausados de autos y la pena que pudiera llegar a imponerse, pone en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por lo que la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, posee un carácter instrumental, cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso. En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, declara Sin Lugar el presente Recurso de Apelación de Autos. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida administrando Justicia en nombre de la república Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO: Sin Lugar,el recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Abogada Lissett Gardenia Ruiz Peña, actuando con el carácter de Defensora Pública Primera, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Mérida, Extensión El Vigía y como tal de los ciudadanos MAUDI EZEQUIEL OSPINO FERNANDEZ Y MOISES DAVID OSPINO FERNANDEZ, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, de fecha 24 de noviembre de 2014.

SEGUNDO: Se confirma la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión el Vigía, de fecha 24 de noviembre de 2014, por encontrarse la misma ajustada a Derecho.

Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes, remítanse las actuaciones en la oportunidad legal correspondiente.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO

PRESIDENTE

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, bajo los números________________________

Sria.-