REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA “VISTOS” CON INFORMES DE LA PARTE ACTORA APELANTE.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud de la apelación interpuesta el 14 de febrero de 2011 (folio 168), por el abogado RAFAEL MORA RAMÍREZ, en su condición de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO, contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha 25 de enero del citado año, proferida por el entonces JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA en el juicio seguido por el apelante contra la ciudadana FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ CAMERO, por partición de bienes habidos en la comunidad conyugal, decisión mediante la cual dicho Tribunal declaró con lugar la falta de cualidad e interés del demandante para sostener el presente juicio; y, en consecuencia inadmisible la prenombrada demanda; condenando en costas a la parte actora perdidosa, en atención de lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil; ordenando por último la notificación de las partes mediante boleta, por haberse publicado fuera del lapso legal. Por auto del 9 de marzo de 2011 (vuelto del folio 169 y 170), el a quo, admitió dicha apelación en ambos efectos y remitió el presente expediente, mediante oficio, al Juzgado Superior distribuidor de turno, correspondiéndole su conocimiento a este Tribunal para entonces a cargo de su Juez Provisorio DANIEL FRANCISCO MONSALVE TORRES, el cual, por auto de fecha 30 del mismo mes y año (folio 173), dispuso darle entrada con su numeración propia y el curso de ley, lo cual hizo en esa misma data asignándole el guarismo 03600. De las actas procesales se evidencia que ninguna de las partes solicitó la constitución del Tribunal con Asociados, ni promovió pruebas en este grado jurisdiccional. Mediante escrito de fecha 16 de mayo de 2011 (folios 174 al 177), el apoderado judicial de la parte actora apelante RAFAEL MORA RAMÍREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el nº 58.311, consignó oportunamente ante esta alzada los informes correspondientes. No hubo observaciones. Mediante auto de fecha 1º de julio del prenombrado año (folio 192), este Tribunal para entonces a cargo de su Jueza Temporal, abogada YELITZA C. ALARCÓN ZANABRIA, advirtió que, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, a partir del día siguiente a dicha fecha comenzaba a discurrir el lapso para dictar sentencia definitiva en esta causa. Mediante auto del 3 de octubre de 2011 (folio 194), el suscrito Juez, por las razones allí expuestas, se abocó al conocimiento de la causa a que se contrae el presente expediente, y en virtud de que la misma se encontraba evidentemente paralizada, fijó el décimo primer (11º) día calendario consecutivo siguiente a aquel en que conste en autos la última notificación que del referido auto se hiciera a las partes o a sus apoderados a los fines de su reanudación, advirtiéndose que reanudado el curso de la causa, comenzaría a discurrir el lapso legal para proponer recusación, previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, el cual transcurriría paralelo al lapso que se encontrare en curso, y que la causa continuaría su trámite en el mismo estado en que se encontraba para la fecha de su paralización. Verificadas las notificaciones ordenadas, y reanudado el curso de la causa, por providencia del 19 de diciembre del referido año (folio 199), este Juzgado, por confrontar exceso de trabajo y, además, por hallarse para entonces en estado de sentencia varios procesos mas antiguos en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, que para la referida fecha se encontraban dentro de las competencias materiales deferidas por Ley a este órgano jurisdiccional, y que según la misma, son de preferente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 eiusdem, difirió la publicación del fallo a dictar en esta causa para el trigésimo día calendario consecutivo siguiente. En fecha 2 de febrero de 2012 (folio 200), esta Superioridad dejó constancia que en esa oportunidad no profirió sentencia en la presente incidencia, por confrontar exceso de trabajo y por encontrarse en el mismo estado varios procesos más antiguos en materia interdictal y de protección de niños, niñas y adolescentes, los cuales, según la ley, son de preferente decisión al que aquí se ventila. Encontrándose la causa en estado para dictar sentencia, procede este Tribunal a proferirla, en los términos siguientes: I SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA El presente procedimiento se inició mediante libelo presentado en fecha 30 de enero de 2009 (folios 1 al 5), cuyo conocimiento correspondió por reparto al entonces Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, por el abogado RAFAEL MORA RAMÍREZ, en su condición de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº 933.892, con domicilio en esta ciudad de Mérida, estado Bolivariano de Mérida, a través del cual, con fundamento en los artículos 156, 173, 186 y 768 del Código Civil, y 777 del Código de Procedimiento Civil y las razones allí expuestas, interpuso contra la ciudadana FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ CAMERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 2.887.976, de este mismo domicilio, formal demanda de partición de bienes habidos en la comunidad conyugal. En síntesis, la representación judicial de la parte demandante expresó en el libelo cabeza de autos, lo siguiente: En el acápite I, “LOS HECHOS” (sic), indicó que su representado estuvo unido en matrimonio civil con la ciudadana FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ CAMERO, hasta el 30 de agosto de 1989, fecha en que fue disuelto el vínculo, mediante sentencia dictada por el entonces Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, la cual quedó definitivamente firme, por auto del 5 de septiembre del mismo año, anexo “2” de su escrito. Que durante la vigencia de la sociedad conyugal, adquirieron un inmueble consistente en un apartamento, cuyos datos de identificación, linderos y medidas fueron allí especificados; que la propiedad sobre el prenombrado inmueble fue adquirida por documento registrado en fecha 18 de diciembre de 1979, por ante el entonces Registro Público del Municipio Libertador del estado Mérida, anotado bajo el nº 29, protocolo primero, tomo 7 adicional, cuarto trimestre; que a los fines de la partición que allí demanda, estimó el referido apartamento en la cantidad QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,oo) “sujeto a determinación pericial” (sic). Como fundamento de su acción, en el parágrafo II “EL DERECHO” (sic) invocó el contenido de los artículos 156, numeral 1, 164, 173, 186 y 768 del Código Civil, conforme a las cuales afirmó que su representado, por virtud de la sociedad conyugal habida con quien fuera su cónyuge, al disolverse el matrimonio, deviene en comunero con ésta, en relación con el citado bien inmueble. Que su mandante, en su solicitud de divorcio tramitada conforme a lo dispuesto en el artículo 185-A eiusdem, manifestó respecto del mencionado inmueble que “los derechos que por ley [le] corresponden y los bienes muebles que dentro de dicho apartamento se encuentran, los transfier[e] también en plena propiedad a [sus] dos hijas ya nombradas…” (sic); que esa declaración, aún con la aceptación de quien era su cónyuge, constituye una disolución voluntaria de la comunidad de bienes, prohibida por la Ley, por considerarla violatoria de lo dispuesto en los supra indicados artículos 173 y 186 del Código Civil; en fuerza de sus argumentaciones invocó el contenido de una decisión proferida por la Sala Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 21 de julio de 1999, que fuere ratificada en decisión nº 158 del 22 de junio de 2001; que el Tribunal de la causa se limitó a señalar que dejaba en vigencia lo establecido por los cónyuges en su solicitud, lo que a su criterio, no constituye homologación alguna de lo expuesto por las partes, ya que “no podía el Tribunal aprobar la disolución voluntaria de la comunidad, por estar tales acuerdos prohibidos por expresas normas legales, como son las señaladas en los artículos 173 y 186 del Código Civil” (sic). En el acápite III “PETITORIO” (sic), expresó que en atención de las normas citadas, en nombre y representación de su mandante, en su carácter de comunero, demanda por partición de bienes comunes a la ciudadana FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ CAMERO, “para que en su condición de comunera, convenga en la partición del bien inmueble constituido por el apartamento descrito, adquirido durante al [sic] sociedad conyugal con [su] representado, o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal en la sentencia definitiva” (sic). Estimó la demanda en la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,oo); de conformidad con lo previsto en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, solicitó que la misma sea admitida y sustanciada por el procedimiento ordinario; y de acuerdo a lo señalado en dicha norma, señaló que: a) El título que origina la comunidad, es la disolución del matrimonio que existió entre su mandante y la demandada, por virtud de la sentencia firme de divorcio de fecha 5 de septiembre de 1989 y de conformidad con las previsiones del artículo 186 del Código Civil; b) Los comuneros son únicamente su representado y la demandada; y c) La proporción en que ha de dividirse el bien objeto de partición, es de por mitad (50 %) para cada comunero. En el cuarto y último parágrafo “SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR” (sic), el apoderado actor, indicó que de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 779 y 585 del Código de Procedimiento Civil, solicitó el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre el inmueble cuya partición se demanda, esbozando a tales efectos, las razones por las cuales a su criterio, están dados en el caso concreto, los requisitos de procedencia de la cautelar peticionada. Finalmente, señaló su domicilio procesal, así como la dirección de la parte demandada, indicando que de forma anexa consignó el poder judicial que le fue otorgado por su representado, copias certificadas de la sentencia de divorcio, del título de propiedad del referido inmueble, y de la solicitud de divorcio interpuesta por su mandante. Junto con el libelo, la representación judicial del demandante produjo los documentos que obran agregados a los folios 7 al 21 de este expediente, cuya identificación y análisis, de ser necesario, se hará en la parte motiva del presente fallo. Por auto de fecha 6 de febrero de 2009 (folios 22 y 23), el Tribunal de la causa dio por recibida dicha demanda, ordenando formar expediente y darle el curso de Ley, admitiéndola por no ser contraria a la Ley, al orden público ni a las buenas costumbres, acordando en consecuencia, emplazar a la demandada para que comparezca ante ese juzgado, dentro de los veinte días de despacho siguientes a que conste en autos su citación, en cualquiera de las horas fijadas para despachar en la tablilla llevada por dicho órgano jurisdiccional, a fin de que diere contestación a la demanda propuesta en su contra, de conformidad con el artículo 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Asimismo dispuso que se formara la compulsa con la orden de comparecencia al pie, y se le entregara al Alguacil de ese Tribunal para que la hiciera efectiva, lo que se cumplió en la misma fecha, conforme nota de secretaría que obra al folio 23; y que en cuanto a la medida solicitada el Tribunal resolvería por auto separado. Verificados los trámites atinentes para lograr la citación de la parte demandada, conforme así se evidencia de las actuaciones contenidas en los folios 24 al 48, y 52 al 57, mediante diligencia de fecha 5 de agosto de 2009 (folio 58), el profesional del derecho LEONEL JOSÉ ALTUVE LOBO, consignó poder especial (folio 59 y 60) que le fuera concedido por la ciudadana FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ CAMERO, en fecha 16 de julio del mismo año, por ante la entonces Notaría Pública Primera del estado Mérida, anotado bajo el nº 76, tomo 36, de los libros de autenticaciones, conforme al que se dio por citado en su nombre y fijó el domicilio procesal de la misma. De forma anexa a diligencia consignada a las actas en fecha 6 de octubre de 2009 (folio 62), el prenombrado apoderado judicial de la parte demandada, presentó en un (1) folio útil, “Escrito de Promoción de Cuestión Previa” (sic) (folio 63), por el que manifestó que siendo la oportunidad legal prevista para dar contestación a la demanda, en atención de lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 2º de la precitada norma, referida a “2º. La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio” (sic), que a su criterio es procedente, “pues el demandante fundamenta su pretensión en el mismo instrumento, que se produjo por un acto de su propia voluntad, que lo inhabilita para intentar esta acción; ya que la sentencia que declaró la disolución de su vínculo matrimonial, también extinguió la comunidad patrimonial que pudo haber existido mientras estuvo casado con [su] cliente; de este modo al haberse extinguido la comunidad patrimonial, por un acto voluntario del demandante; este perdió la cualidad de comunero en algún patrimonio que haya podido fomentar mientras estuvo casado, es decir mal puede ahora, el demandante ejercer una acción como la que aquí se pretende, cuando no existe comunidad” (sic). Al folio 65 obra inserta nota suscrita por la Secretaria del Tribunal de la causa, en fecha 15 de octubre de 2009, por la que dejó constancia que “siendo el último día fijado para subsanar o contradecir las Cuestiones [sic] Previas [sic] opuestas, […] vencidas como fueron las horas de despacho de [ese] Tribunal no se presentó la parte actora ni por si, ni por medio de apoderado a consignar Escrito [sic] Subsanando [sic] o Contradiciendo [sic] las [mismas]” (sic). En fecha 26 del mismo mes y año, el apoderado actor, abogado RAFAEL MORA RAMÍREZ consignó el escrito que obra agregado a los folios 66 y 67, por el que luego de manifestar que “resultó imposible subsanar el defecto u omisión a que alude la cuestión previa opuesta, en la forma como lo dispone el segundo aparte del artículo 350 eiusdem, en razón de que [su] representado es una persona absolutamente capaz y se encuentra en pleno y total goce de sus facultades físicas e intelectuales y en el libre ejercicio de sus derechos” (sic). Asimismo promovió como pruebas documentales: en primer lugar, el instrumento poder que le confirió su mandante, con el objeto de demostrar que es una persona capaz, no se encuentra privado de sus facultades intelectuales, y está en pleno goce y ejercicio de sus derechos; en segundo lugar, el escrito de la solicitud de divorcio, de fecha 25 de julio de 1989, para demostrar que tanto en aquélla oportunidad, como en esa fecha, su mandante era absolutamente capaz, toda vez que junto a su excónyuge, compareció y se identificó ante una autoridad judicial, consignando dicho escrito sin que fuera objetada su capacidad para realizar dicho acto; en tercer lugar, el valor y mérito jurídico del título de propiedad cuya partición se demanda, para demostrar que tal y como fue alegado con los anteriores instrumentos, su representado al otorgar el mismo, ante un funcionario público, actuó con plena capacidad negocial y en ejercicio de sus derechos ciudadanos. Finalmente, en atención de las alegaciones antes indicadas, y por cuanto su representado nunca ha estado inhabilitado, sometido a tutela o curatela, afirmó que el mismo, tiene y ha tenido legitimidad para actuar en el proceso, conforme al artículo 136 del Código de Procedimiento Civil. Las anteriores pruebas fueron admitidas cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, por auto del 27 de octubre de 2009 (folio 69). Igualmente conforme a nota de Secretaría del 28 del citado mes y año (folio 70), se dejó constancia que esa fecha, era el último día fijado para promover y evacuar pruebas, y que del mismo modo, sólo la parte demandante presentó el correspondiente escrito de promoción, no haciéndolo la parte demandada, entrando en términos para decidir la incidencia, por auto dictado en la misma fecha (folio 71), conforme a lo previsto en el artículo 352 eiusdem. Mediante sentencia interlocutoria proferida el 2 de diciembre del referido año (folios 74 al 86), el Tribunal de la causa, en atención de los razonamientos allí plasmados, declaró sin lugar la cuestión previa opuesta, condenó en costas a la parte demandada, emplazando a la misma, “para la contestación de la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 358, numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, una vez quede firme” (sic) dicha decisión, y ordenó notificar a las partes o a sus apoderados. Materializada la notificación de las partes de la publicación tardía de la decisión referida en el párrafo precedente, por auto del 26 de marzo de 2010 (vuelto del folio 104), fue declarada definitivamente firme, fijándose oportunidad para dar contestación a la demanda. De forma adjunta a diligencia del 9 de abril del prenombrado año (folio 105), el apoderado judicial de la demandada de autos, profesional del derecho LEONEL JOSÉ ALTUVE LOBO, consignó escrito de contestación a la demanda (folios 106 al 109), mediante el cual en su capítulo I intitulado “DE LOS HECHOS” (sic), en nombre de su representada, admitió que es cierto la existencia del matrimonio entre ella y el demandante, hasta la fecha que se indicó, esto es, “30 de Agosto [sic] de 1.999” (sic) (rectius: 1989), que se disolvió mediante sentencia proferida por el entonces Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, que como indicó el actor, quedó firme por auto del 5 de septiembre de 1989; que igualmente es cierto, que durante dicho matrimonio su mandante junto a su excónyuge, adquirieron el bien inmueble descrito en la demanda. En el capítulo II “DEL DERECHO” (sic), rechazó, negó y contradijo la demanda incoada en contra de su representada, en cuanto al fundamento de derecho que invoca el demandante, ya que en su criterio, las normas invocadas en el escrito cabeza de autos, no pueden ser aplicables al caso que nos ocupa, en virtud “de las circunstancias que el mismo demandante reconoce al citar la sentencia que disolvió el vínculo matrimonial con [su] representada; y es por ello que deben observarse las mismas: 1º) Un proceso de divorcio instaurado por el mismo demandante y convalidado con todos sus pedimentos por [su] patrocinada, como puede observarse en el texto de la sentencia de divorcio; la cual como también reconoce el demandante en este caso, deja en vigencia lo establecido en el escrito de demanda con respecto al bien inmueble; y quien manifestó su voluntad al tribunal fue quien es hoy demandante en esta causa, donde a través de un acto que para su momento era perfectamente válido y aceptado por nuestra administración de justicia, y que por el cual se desprendió de los derechos y acciones que le correspondían sobre el bien de la comunidad conyugal que había formado, a favor de sus hijas, quienes para el momento eran menores de edad” (sic). Que el acto voluntario del demandante, de transferir sus derechos y acciones sobre dicho inmueble a sus hijas, se encuentra contenido en una sentencia definitivamente firme que adquirió el carácter de cosa juzgada, por no haberse ejecutado contra ella, por ninguna de las partes, los recursos que la Ley contempla; que en el texto de la referida sentencia, se “reconoce el acto voluntario de quien fue demandante para la disolución del vínculo matrimonial y realiza el señalamiento de la vigencia de ese acto voluntario que realizó el demandante para transferir a sus hijas los derechos y acciones que le correspondían como gananciales; en razón que para la fecha beneficia a sus hijas, y por cuanto para la época el hoy derogado Estatuto de Menores ya protegía a los hijos; teniendo que tomarse dicho pronunciamiento como el reconocimiento de la voluntad del demandante por parte de la administración de justicia; y en consecuencia la desposesión de sus derechos y acciones sobre el inmueble a favor de sus hijas, por lo cual dejo de ser copropietario del bien” (sic). Que avalar el criterio del demandante, en atención de un cambio de jurisprudencia, “en cuanto a que la procedencia de la liquidación de comunidad conyugal es nula cuando se realiza en los procedimientos de divorcio que se fundamenten en el Artículo [sic] 185-A del Código Civil; criterio que se estableció prácticamente DIEZ (10) AÑOS DESPUÉS de haberse decretado la firmeza de la sentencia de divorcio y haberse intentado esta acción casi VEINTE (20) AÑOS DESPUÉS, sería permitir el reestablecimiento de situaciones jurídicas ya definidas, por medios que no son los previstos en nuestro ordenamiento jurídico, pues no puede pretenderse que mediante un cambio de criterio jurisprudencial se aplique la retroactividad de la Ley” (sic), ni que se le reestablezca una comunidad conyugal de la que procedió a separarse por un acto voluntario, que fue reconocido por la administración de justicia en su momento, mediante una sentencia que jamás fue recurrida, ni demandada su nulidad; en virtud de lo cual, considera que la demanda cabeza de autos, es “MANIFIESTAMENTE IMPROPONIBLE” (sic). Que para dicho momento ya no existe la comunidad conyugal, cuya liquidación se pidió, al haberse establecido y dejado en vigencia la voluntad de transferir a su hijas los derechos y acciones que le correspondían al demandante; y que por tanto, el instrumento que presentó para demostrar la falta de liquidación, como lo es la sentencia de divorcio, “contiene el reconocimiento y la ratificación de un acto voluntario suyo de transferir sus derechos y acciones que le correspondían sobre un inmueble; se encuentra en plena vigencia pues no se tiene conocimiento de la existencia de una sentencia de nulidad que produzca efectos sobre la sentencia de divorcio; en otras palabras no existe un dispositivo legal de sentencia que restablezca la titularidad de esos derechos y acciones al ciudadano José Ángel Monsalve Carrillo; situación que impide que el demandante, se atribuya como pretende en su escrito de demanda, el carácter de comunero sobre un bien del cual transfirió los derechos y acciones que le correspondían a unos terceros” (sic). Finalmente, en nombre de su representada solicitó, que la demanda se declare sin lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley. Abierta ope legis la causa a pruebas, ambas partes promovieron las que consideraron convenientes a sus derechos e intereses, mediante sendos escritos presentados en fechas 30 de abril y 3 de mayo de 2010, los cuales en su orden, obran agregados a los folios 113 y 114, y 115 del presente expediente; siendo admitidas por auto del 11 de mayo del mismo año (folios 117 y 118), en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, las documentales, acordando librar los seis (6) oficios correspondientes, en relación con la prueba de informes promovida por la parte demandada, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, cuyas resultas de sólo tres de ellos, se encuentran insertas a los folios 122, 123 y 162. La mención y análisis de dichas probanzas, de ser necesario, se hará en la parte motiva de esta sentencia. Mediante diligencia del 10 de junio del citado año (folio 124), el apoderado judicial de la parte demandada ciudadana FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ CAMERO, abogado LEONEL JOSÉ ALTUVE LOBO, sustituyó el poder que le fue conferido, reservándose su ejercicio, en el profesional del derecho JUAN JOSÉ ESPINOZA VÁZQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el nº 37.491. En fecha 23 de septiembre de 2010, siendo la oportunidad procesal correspondiente, solo la parte demandada, por intermedio de su representación judicial, abogado LEONEL JOSÉ ALTUVE LOBO, presentó escrito de informes de primera instancia (folios 129 al 131), por el que luego de ratificar los alegatos esbozados en su escrito de litis contestación, y de manifestar que las normas invocadas por el demandante en el escrito libelar, no pueden ser aplicables al caso concreto, por no ser “comunero en los derechos y acciones de la propiedad del inmueble” (sic), concluyó que “de llegar a declararse con lugar la demanda, la sentencia además de incongruente, sería inejecutable por cuanto no podrá materializarse la pretendida partición por no ser el solicitante de la misma condueño del bien a partir, lo que constituiría su ineficacia” (sic); y en tal sentido, solicitó que la demanda se declare sin lugar, con los pronunciamientos de Ley. No hubo observaciones. En fecha 25 de enero de 2011, el Tribunal a quo dictó sentencia definitiva (folios 126 al 159), mediante la que declaró con lugar la falta de cualidad e interés de la parte actora para sostener el juicio, condenando en costas a la parte demandante, conforme a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, y ordenando la notificación de las partes, de su publicación tardía; en atención de los fundamentos que de forma textual se citan a continuación: “[omissis] PUNTO PREVIO [omissis] La falta de cualidad e interés opera como defensa que puede invocar el demandado en la contestación de la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 361, primer aparte del Código de Procedimiento Civil, y según lo tienen establecido la Doctrina y Jurisprudencia, para que proceda tal defensa, es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual la ley ha concedido la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, de modo que pueda ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa. Es menester señalar sobre el interés legítimo y cualidad. El interés legítimo del sujeto es condición necesaria en la relación sustancial y en la relación procesal. La legitimidad proviene de la justicia que asiste ese interés, respaldada por la Ley. En este sentido, la legitimación, no es otra cosa que la cualidad que tiene una persona para intentar una acción judicial, en virtud del nacimiento de ciertas pretensiones, ésta legitimación es un requisito constitutivo de la acción, no se puede hablar de cualidad sin legitimación. Por lo que, la cualidad debe entenderse como la idoneidad activa o pasiva de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil Nº [sic] 6.142, de fecha 09 [sic] de noviembre de 2005). [omissis] […]. Esto quiere decir, que un proceso no debe instaurarse entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. [omissis] Debemos recordar que el concepto de comunidad, implica que dos o más personas tienen derechos sobre un mismo bien. Al liquidarse la comunidad conyugal los derechos sobre los bienes comunes dejan de ser de por mitad, y lo que se persigue es que cada cónyuge se quede con la totalidad o cierto grupo de bienes. Este Tribunal, de la revisión que hiciere de las actas del expediente observa que a los folios 20 al 21, riela copia certificada del Registro Principal del Estado [sic] Mérida, expedida en fecha 15 de octubre de 2008, contentiva del escrito de la solicitud o libelo de demanda de Divorcio [sic] por el Artículo [sic] 185-A del Código Civil, en la cual se evidencia la manifestación de voluntad del ciudadano JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO, parte demandante en el presente juicio, documento público este que se valoró de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil Venezolano [sic], por no haber sido tachado de falsedad, ni impugnado por la contraparte en su oportunidad legal, de acuerdo a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil, así mismo a los (folios 12, 13, 14 y 15 del expediente) [sic], consta copia certificada de la sentencia de divorcio expedida el 23/09/2008 por el Registro Principal del Estado [sic] Mérida, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Tránsito [sic] y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado [sic] Mérida el 30 agosto 1989 [sic], declarada firme por auto de fecha cinco de septiembre de 1989, este Juzgador constata que ciertamente el Tribunal homologó lo expresado por el actor en su escrito de demanda, donde cedió a favor de sus hijas los derechos y acciones sobre el inmueble objeto del presente juicio, en este sentido: ‘…(omisis)… En cuanto al bien adquirido durante la sociedad conyugal el Tribunal deja en vigencia lo establecido en el escrito de la demanda de Divorcio Art. [sic] 185-A del Código Civil Vigente [sic] presentado por José Ángel Monsalve Carrillo, en fecha veinticinco de Julio [sic] de mil novecientos ochenta y nueve.’, por lo que tratándose de una prueba trasladada, este Tribunal le otorgó el valor probatorio a que se contrae los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil, y al transferir la plena propiedad a sus dos hijas del inmueble en cuestión el demandante no es copropietario, es decir no existe comunidad que dividir y ni siquiera tiene la legitimación para demandar siendo este uno de los principales requisitos para la procedencia de la acción, a tenor de lo establecido en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que la presente acción es improcedente. [omissis] Es importante resaltar que tanto las partes como el Juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso, advirtiendo los vicios en que haya incurrido el demandante respecto a la satisfacción de los mismos, y la falta de alegación por parte del demandado de alguno de estos vicios, no obsta para que el Juez, que conoce el derecho y dirige el proceso, los verifique en cualquier estado y grado de la causa. A favor de lo antes dicho, cabe lo que fue afirmado por el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en exposición que hizo sobre la confesión ficta: ‘(...) me vengo planteando hace años, que el demandado sin necesidad de haberlo expuesto en su contestación, si no contestó la demanda, siempre podrá alegar y probar en cualquier etapa del proceso la falta de acción. Resuelto que la jurisprudencia se mueve por la acción, y si no hay acción no puede haber sentencia. No es que estemos discutiendo el fondo del asunto, sino que es totalmente absurdo que el juez esté decidiendo un caso cuando él no podía haberlo resuelto porque había perdido la jurisdicción sobre él, ya que la acción no existe, si no hay interés, si no hay cualidad, si hay caducidad legal y menos, si hay prohibición de la ley de admitirla...omissis...’ (CABRERA, Jesús E. La Confesión Ficta en revista de derecho probatorio. n.° 12 pp. 35 y 36).’ (www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1193-220708-07-0588.htm). Así las cosas, tomando en cuenta que para proponer la acción de partición es menester acreditar de modo auténtico la titularidad de los derechos sobre los bienes de cuya partición se trate, y que sólo basta tener atribuida la condición de comunero para que se pueda obrar como demandante; es decir, tener titularidad del derecho pretendido; este Juzgador conforme a los anteriores razonamientos a los cuales se hizo alusión en el presente fallo, lo expuesto y demostrado por la parte demandada concluye que la parte actora carece de la titularidad del derecho aducido en el libelo, no teniendo acreditada, ni la cualidad, ni el interés para ser parte en el presente juicio, como será establecido en la dispositiva del presente fallo. Y así se decide.” (sic) (Las negrillas son propias del texto copiado y lo escrito entre corchetes fue agregado por esta Superioridad). Practicadas las notificaciones de las partes, con relación a la sentencia proferida, tal y como se evidencia de los folios 164 al 167; mediante diligencia del 14 de febrero de 2011 (folio 168), el apoderado judicial de la parte actora, abogado RAFAEL MORA RAMÍREZ, oportunamente interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, el cual, como se expresó ut supra, previo cómputo (folio 169), por auto de fecha 9 de marzo del citado año (folios 169 vto. y 170), fue admitido por el a quo en ambos efectos. En sus informes de segunda instancia, el prenombrado apoderado judicial de la parte actora apelante, luego de citar ciertos extractos de la sentencia recurrida, en el particular segundo de su escrito, alegó que la parte demandada, ni en la contestación de la demanda ni en sus informes ante el a quo, opuso como defensa, ni de forma directa o indirecta, la falta de cualidad e interés del demandante para sostener el juicio. Que el Tribunal de la causa, al establecer en su decisión de mérito la referida falta de cualidad, suplió una defensa no invocada por la demandada, incurriendo en el vicio de incongruencia, en su modalidad de ultrapetita, y violando con ello la norma contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 12 eiusdem, a cuyos efectos citó el contenido de la decisión nº 569, proferida el 22 de octubre de 2009, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la magistrada Isbelia Pérez Velásquez. Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, es al demandado a quien corresponde oponer su falta de cualidad o interés, o la del actor, en la oportunidad de la contestación de la demanda, a cuyo efecto igualmente invocó el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia nº 2.296, de la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, del 18 de diciembre de 2007, adicionando en tal sentido que, es evidente que al suplir el juez en su sentencia la defensa de falta de cualidad, sin haber sido opuesta por el demandado, contravino igualmente lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código Ritual. Conforme a los alegatos esbozados, solicitó se declare la nulidad del fallo y se resuelva sobre el fondo del litigio, en atención a lo establecido en el artículo 209 ibídem. En el particular tercero de su escrito de informes ante esta alzada, señaló que la recurrida, no obstante en su capítulo IV, no le asignó valor probatorio a la sentencia de divorcio, promovida por su mandante, se evidencia una clara contradicción, por cuanto “en la parte motiva asienta que le concedió valor probatorio a la conclusión emitida por la sentencia que declaró el divorcio, infiriendo de ella que la propiedad fue transferida a las hijas del actor” (sic); y que además, dicho “juzgador omitió pronunciarse sobre el asunto planteado como objeto de la prueba, es decir, que el pronunciamiento del extinto Tribunal que declaró el divorcio de [su] mandante, no constituía homologación respecto a la liquidación de los bienes conyugales, manifestada por los cónyuges en la solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, en el sentido de que no puede ser considerado y homologado por el Tribunal que decide, por cuanto toda disolución y liquidación voluntaria de la comunidad de bienes, antes de disolverse el matrimonio, es nula, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Civil, e igualmente dicha comunidad concluye o cesa una vez ejecutoriada la sentencia que declaró el divorcio, es decir, cuando quede disuelto el matrimonio, según lo determina el artículo 186 del Código Civil” (sic); y que también desconoció el juzgador los criterios jurisprudenciales invocados en el escrito libelar, como fundamento de la acción, los cuales citó; situación fáctica que a su criterio, afecta de nulidad la decisión apelada, conforme al artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, y así pidió sea declarado. Que los ex-cónyuges JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO y FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ, estaban contestes en que el inmueble que habían adquirido durante la sociedad conyugal, seguía siendo un bien común, y por ello transcurridos 20 años de declarado el divorcio, ni la excónyuge ni sus hijas “presuntas beneficiarias del inmueble” (sic), habían registrado la sentencia de divorcio en el Registro Inmobiliario correspondiente, a objeto de acreditar su propiedad, y que fue en diciembre de 2008, luego de comunicarse con la excónyuge de su mandante, hoy demandada, para proponerle en su nombre la partición amistosa del inmueble, cuando procedió a efectuar el registro; afirmación que a su decir, se evidencia del oficio nº 7170-680 de fecha 13 de agosto de 2009, suscrito por el Registrador Público del Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, que obra al folio 31 del cuaderno separado de medida de prohibición de enajenar y gravar del presente expediente. Solicitó que en atención de los razonamientos expuestos, esta Superioridad al conocer sobre el fondo de la causa, declare sin lugar la oposición efectuada por la demandada, por considerar que la comunidad se encuentra debidamente acreditada, así como la titularidad de su representado, ya que nunca existió partición del único bien común, por no poder establecerse su liquidación de manera voluntaria en la solicitud de divorcio con fundamento al artículo 185-A del Código Civil, dado que cualquier pacto respecto de la partición de bienes, antes de disolverse el vínculo matrimonial, es nulo y carente de valor, tal y como lo dispone el artículo 173 eiusdem; que en consecuencia, la sentencia que declaró el divorcio, no “podía aprobar o convalidar el presunto acuerdo sobre liquidación de bienes, pues de hacerlo infringiría los artículos 173 y 186 del Código Civil” (sic); advirtió en tal sentido, que la antedicha sanción de nulidad está contemplada tanto en el derogado Código Civil de 1942, como en el vigente de 1982, y que “la Jurisprudencia [sic] lo que ha hecho es interpretar esta normativa de vieja data, y no como pretende la representación de la demandada, de que se trata de un cambio de criterio jurisprudencial posterior respecto a la procedencia de la liquidación de los bienes de la sociedad conyugal en los procedimientos de divorcio por el artículo 185-A, argumento que carece de sustento alguno, dada la inveterada vigencia de las normas sustantivas que regulan la materia” (sic). Finalmente, en el particular cuarto de su escrito de informes, el apoderado actor manifestó que la recurrida, luego de ordenar notificar a las partes, por haber sido publicada fuera del lapso legal, “dispuso que el lapso para interponer los recursos procedentes, comenzaría a computarse pasados que sean diez días de despacho siguientes a que conste en autos la última notificación, acogiendo criterio jurisprudencial del año 2003” (sic); que el anterior criterio, es constante en el Tribunal de la causa, en todos los casos de notificación, cuando los fallos son dictados fuera del lapso legal; que con relación a lo expuesto, existe doctrina reiterada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que establece lo contrario, en el sentido de que si la referida notificación es realizada mediante boleta entregada por el Alguacil, no se conceden los diez días que establece el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, pues ellos solo se otorgan en el caso que se notifique mediante la imprenta; que a tales efectos invoca la decisión nº 473 del 19 de julio de 2005, que ratifica las números 424 y 732, de fechas 21 de agosto y 1º de diciembre, ambos de 2003, proferidas por la misma Sala, conforme a las cuales peticiona a esta alzada que, “disponga lo conducente para que el Juzgado a quo corrija esta situación que infringe la norma del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil y va en contra del deber de defensa de la integridad de la legislación y la jurisprudencia que establece el artículo 321 eiusdem, sin perjuicio de que también por esta práctica se lesione la garantía de los justiciables a una justicia equitativa y expedita sin dilaciones indebidas, tal como lo pauta el artículo 26 de la Constitución Nacional” (sic). II TEMA A JUZGAR Planteada la controversia sometida por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad en los términos que se dejaron sucintamente expuestos; la cuestión a dilucidar en este grado jurisdiccional consiste en determinar si la decisión apelada dictada en fecha 25 de enero de 2011, que declaró inadmisible el presente juicio, por haber declarado el a quo en capítulo previo de la sentencia de mérito, con lugar la falta de cualidad e interés de la parte actora para sostenerlo; debe ser confirmada, revocada, modificada o anulada. III PUNTOS PREVIOS Determinada la cuestión a juzgar en este grado jurisdiccional, y por cuanto es criterio doctrinario y jurisprudencial que el recurso de apelación es un mecanismo por el cual se produce un nuevo examen de la controversia, pero en el segundo grado de jurisdicción, lo cual inviste al juez de alzada de potestad para controlar la regularidad formal del proceso seguido en la instancia anterior, la ausencia de presupuestos procesales y condiciones de la acción, así como también para revisar los posibles errores de forma o de fondo del fallo apelado, evaluar las razones por las cuales el a quo decidió de una determinada forma y para recibir las pruebas admisibles en esa instancia en que tengan interés las partes, debe este operador de justicia emitir pronunciamiento sobre los siguientes puntos previos: 1) DE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA APELADA. De la lectura del escrito de Informes de la apelación (folios 174 al 177), suscrito por la representación judicial del demandante, cuyo resumen y pertinentes transcripciones se efectuaron en la parte narrativa del presente fallo, se desprende que el apoderado apelante alega la nulidad de la decisión recurrida, por cuanto en su criterio el Juzgador de la primera instancia, al establecer en su decisión de mérito la falta de cualidad e interés de su representado para sostener el presente juicio, suplió una defensa no invocada por la demandada de forma directa o indirecta, ni en la contestación de la demanda ni en sus informes ante el a quo, correspondiendo –en su dicho--, sólo a ésta, oponer su falta de cualidad o interés, o la del actor, en la oportunidad de la contestación de la demanda, con lo cual afirmó que la sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia, en su modalidad de ultrapetita, y violando con ello la norma contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 12 eiusdem. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 ibídem, procede seguidamente esta Superioridad a emitir como punto previo, decisión expresa, positiva y precisa, sobre la solicitud de nulidad de la decisión apelada hecha valer por la parte actora, a cuyo efecto observa: En nuestro sistema procesal civil rigen lo principios de la exhaustividad y de la congruencia del fallo, que están íntimamente vinculados con el concepto del problema judicial debatido entre las partes (thema decidendum), del cual, según lo sostiene la doctrina y la jurisprudencia nacional, emergen dos reglas: a) la de decidir sobre lo alegado y b) la de decidir sobre todo lo alegado. Por ello, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, impone al juzgador la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, obligación ésta que se reitera en el ordinal 5º del artículo 243 eiusdem, que exige que la sentencia contenga “Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas” (sic). Tales obligaciones pueden ser quebrantadas al decidir por exceso o por defecto. En el primer caso, se incurre en el vicio denominado incongruencia positiva, el cual se configura cuando el juzgador se pronuncia sobre pretensiones, defensas, excepciones o alegatos de hecho que no fueron formulados por las partes y que, por ende, son ajenos a la controversia planteada entre las mismas; y en el segundo caso, se está en presencia del vicio de incongruencia negativa, citrapetita u omisión de pronunciamiento, el cual se configura cuando el juez omite pronunciamiento sobre los alegatos fácticos en que se funda la pretensión del actor o la defensa del demandado aducidos en el libelo o su contestación, respectivamente. También se incurre en este vicio, según lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de nuestro Alto Tribunal, cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre pedimentos formulados por las partes en sus informes, relativos a la regularidad del proceso o sobre aspectos esenciales para la resolución de la controversia, como los atinentes a confesión ficta, reposición, etc. Debe advertirse que la jurisprudencia de la sala casación civil también ha sostenido que el sentenciador no incurre en el vicio de incongruencia cuando, en virtud del principio iura novit curia, se aparta o no examina los alegatos de derecho en que las partes fundan sus respectivas pretensiones, excepciones o defensas; califica jurídicamente los hechos establecidos de una manera diversa a como lo han realizado los litigantes; o decide la controversia con base en argumentos jurídicos distintos a los esgrimidos por la parte actora o demandada. Sentadas las anteriores premisas, procede seguidamente el juzgador a verificar si en la sentencia recurrida, se incurrió o no en el indicado vicio de “incongruencia positiva”, a cuyo efecto se observa: Del estudio de cognición efectuado al contenido del escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 9 de abril de 2010, que obra a los folios 106 al 109, cuyo resumen y pertinentes transcripciones se indicaron supra, se constata con meridiana claridad que la representación judicial de la demandada, rechazó, negó y contradijo la demanda incoada en contra de su mandante, entre otras razones, por considerar que para dicho momento ya no existía la comunidad conyugal que alega la parte actora, dado que en la sentencia de divorcio que presentó como instrumento para demostrar la falta de liquidación, contiene su reconocimiento y la ratificación de un acto voluntario, de transferir los derechos y acciones que le correspondían sobre el referido inmueble a unos terceros; y que en consecuencia, dicha situación le impide que se atribuya como pretende, el carácter de comunero sobre el mismo. Ahora bien, en criterio de quien decide, se considera que no obstante la parte demandada, no invocó la norma prevista en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, los prenombrados argumentos en virtud de los cuales afirmó que el demandante no ostenta la condición de comunero, requisito indispensable para demandar la partición, tal y como es el caso que nos ocupa, están íntimamente vinculados con la cualidad o legitimación activa en la presente causa, y por tanto, dicho requisito constitutivo de la acción, formaba parte del thema decidendum o los límites de la controversia sometida al conocimiento del Tribunal de la causa, y debía ser objeto de pronunciamiento; en consecuencia, la decisión apelada no incurrió en el vicio de incongruencia positiva o extrapetita, denunciado por la parte actora apelante, sino que el a quo haciendo uso del principio iura novit curia, calificó jurídicamente los hechos establecidos por la parte demandada de una manera diversa, entrando a pronunciarse sobre la falta de cualidad activa, alegada por la parte demandada, máxime cuando la legitimación es una materia regulada por normas de estricto orden público, derivado de su estrecha vinculación con los derechos constitucionales a la acción, defensa y jurisdicción, ello conforme al criterio imperante en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que por tratarse de una cuestión de derecho, el examen y decisión del Juez o Tribunal sobre la falta de este requisito puede hacerse incluso ex officio. (s. nº 1193, de fecha 22 de julio de 2008, bajo ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, caso: Rubén Carrillo Romero y otros, expediente 07-0588, ratificada, entre otras, en decisión nº 440 de fecha 28 de abril de 2009); por lo que el alegato de nulidad de la sentencia apelada, no es procedente en derecho, y así se declara. 2) DE LA FALTA DE CUALIDAD O LEGITIMACIÓN ACTIVA. Desechado como fue, el pedimento efectuado por la parte actora apelante, de declaratoria de nulidad de la decisión recurrida dictada por el a quo; y por cuanto la misma juzgó acerca de la inadmisibilidad de la demanda, por considerar la falta de cualidad de dicho demandante para sostenerla, lo que constituye el thema decidendum sometido al conocimiento de esta alzada, tal y como se delimitó en el capítulo II del presente fallo, debe este operador de justicia entrar a revisarla con fundamento a los siguientes razonamientos: Nuestra jurisprudencia de instancia y de casación, acogiendo la opinión del ilustre procesalista patrio Luis Loreto (vide: “Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”, en “Estudios de Derecho Procesal Civil”, pp. 65-126), reiteradamente ha establecido que la cualidad o legitimación en la causa (legitimatio ad causam) debe entenderse como una relación de identidad lógica entre la persona a quien la ley abstractamente concede la acción y el actor concreto, y entre la persona contra quien la ley otorga abstractamente la acción y el demandado concreto. La no concurrencia de esa relación de identidad en cualesquiera de los sujetos privados que integran la relación procesal, origina en ellos una falta de legitimación activa o pasiva para la causa. Cuando este fenómeno de identidad lógica se da con respecto al actor, se denomina falta de legitimación activa, y cuando tal falta ocurre en cuanto al demandado, se le denomina falta de legitimación pasiva. En la doctrina y la jurisprudencia patria no hay uniformidad de opiniones respecto a la naturaleza jurídica de la cualidad o legitimacio ad causam. En efecto, algunos consideran que esta categoría jurídica es un requisito constitutivo de la acción, tales como, el procesalista patrio y ex magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, y el doctor JOSÉ RODRÍGUEZ URRACA; para otro sector de la doctrina, esto es un requisito o cualidad de las partes, como en opinión del autor patrio ARÍSTIDES RENGEL ROMBERG; otro sector importante de la misma y la jurisprudencia sostienen que la legitimación en la causa es un requisito o presupuesto de la pretensión, como puede observarse del contenido de la sentencia número 102 de fecha 6 de febrero de 2001, dictada en el expediente 00-0096, bajo ponencia del magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO (†), en el juicio de amparo constitucional seguido por la Oficina González Laya C.A. y otros, en la que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia formuló amplias consideraciones, apuntaladas con cita de eminentes procesalistas extranjeros, sobre la legitimación en la causa (legitimatio ad causam), arribando a la conclusión de que la misma es “uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar” (sic). Independientemente de la posición que se asuma respecto de su naturaleza jurídica, considera quien decide que por tratarse de una cuestión de derecho, que como ya se expresó, debe verificarse incluso ex officio; la declaratoria de falta de legitimación o cualidad de las partes, origina el efecto jurídico procesal de inadmisión de la demanda, y no la improcedencia o declaratoria sin lugar de ésta, ello según la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia distinguida con el alfanumérico RC-00971, de fecha 12 de diciembre de 2006, dictada bajo ponencia del magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, caso: Ana Griselda Lira), que este operador de justicia acoge, ex artículo 321 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, a la luz de los postulados vertidos en las decisiones dictadas por nuestro máximo ente administrador de justicia, procede este juzgador a examinar y pronunciarse respecto de la falta de cualidad o legitimación activa e interés del demandante JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO para intentar el presente juicio, invocada por la representación judicial de la demandada FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ CAMERO, y declarada con lugar por el a quo, en la decisión apelada, a cuyo efecto considera oportuno citar el contenido de los artículos 148, 149, 156 y 173 del Código Civil, norma sustantiva que rige todo lo relativo al matrimonio; cuya reforma se encuentra vigente desde el 26 de julio de 1982, fecha de su publicación en la entonces Gaceta Oficial Extraordinaria, de la República de Venezuela, nº 2.990, que preceptúan: “Artículo 148. Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio.” (sic) “Artículo 149. Esta comunidad de los bienes gananciales comienza precisamente el día de la celebración del matrimonio; cualquiera estipulación contraria será nula.” (sic) “Artículo 156. Son bienes de la comunidad: 1º Los bienes adquiridos por título oneroso durante el matrimonio, a costa del caudal común, bien se haga la adquisición a nombre de la comunidad o al de uno de los cónyuges. 2º Los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges. 3º Los frutos, rentas o intereses devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes comunes o de los peculiares de cada uno de los cónyuges.” (sic) “Artículo 173. La comunidad de los bienes en el matrimonio se extingue por el hecho de disolverse éste o cuando se le declare nulo. En este último caso, el cónyuge que hubiere obrado con mala fe no tendrá parte en los gananciales. Si hubiere mala fe de parte de ambos cónyuges, los gananciales corresponderán a los hijos, y sólo en defecto de éstos, a los contrayentes. También se disuelve la comunidad por la ausencia declarada y por la quiebra de uno de los cónyuges, y por la separación judicial de bienes, en los casos autorizados por este Código. Toda disolución y liquidación voluntaria es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190” (sic) (Negrillas añadidas por este Tribunal). Del análisis gramatical a las disposiciones sustantivas supra citadas, se observa que: entre el marido y la mujer, si no hubiere convención en contrario, existe una comunidad, de por mitad, con relación a las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio, comunidad que comienza precisamente el día de la celebración del mismo, y entre los bienes que la conforman, entre otros, están comprendidos, los adquiridos por título oneroso durante el matrimonio, a costa del caudal común, bien se haga a nombre de la comunidad o al de uno de los cónyuges; además se verifica que, esta comunidad de bienes, o comunidad conyugal, se extingue o bien, por el hecho de disolverse el matrimonio, o cuando se le declare nulo; y se disuelve, por la ausencia declarada, por la quiebra de uno de los cónyuges, y por la separación judicial de bienes, en los casos autorizados por dicho Código; y finalmente, el legislador estableció que toda disolución y liquidación voluntaria es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190, y así se establece. En tal sentido, por cuanto la única excepción de disolución y liquidación “voluntaria” de la comunidad conyugal, permitida por la Ley, está establecida en el prenombrado artículo 190 eiusdem, se hace pertinente analizar su contenido, el cual es del tenor siguiente: “En todo caso de separación de cuerpos, cualquiera de los cónyuges podrá pedir la separación de bienes, pero, si aquélla fuere por mutuo consentimiento, la separación de bienes no producirá efectos contra terceros, sino después de tres meses de protocolizada la declaratoria en la Oficina Subalterna de Registro del domicilio conyugal.” (sic) (Negrillas añadidas por esta Superioridad). Es de advertir, que conforme al artículo 184 del citado Código Civil, todo matrimonio válido se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges y por divorcio judicialmente declarado, sobre la base de la demanda interpuesta por uno de los cónyuges, con fundamento a alguna de las siete (7) causales taxativas establecidas en el artículo 185 eiusdem, o alegando la ruptura prolonga de la vida en común, conforme a lo establecido en el artículo 185-A ibídem. Ahora bien, a diferencia del divorcio, la separación de cuerpos suspende la vida en común de los casados (artículo 188 del Código Civil), subsistiendo el vínculo matrimonial que los une, y por ende la comunidad conyugal; y sólo por el transcurso de un año, después de declarada la separación de cuerpos, sin que hubiere discurrido en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges, es cuando el Tribunal, procediendo sumariamente y a petición de cualquiera de ellos, declarará la conversión de la separación de cuerpos en divorcio (primer y último aparte del artículo 185 eiusdem), extinguiendo con ello la comunidad conyugal. En derivación de lo expuesto, inteligencia esta alzada, que tal y como ya se expresó, el legislador, desde la entrada en vigencia del Código Civil que actualmente rige la materia, esto es el 26 de julio de 1982, e incluso en el Código Civil de 1942, actualmente derogado, pero que en sus artículos 148, 149, 156, 173 y 190, estipulaba el mismo contenido de las disposiciones sustantivas supra citadas, claramente estableció como regla general, la nulidad de toda disolución y liquidación voluntaria de la comunidad conyugal, previo a que se hubiere disuelto el vínculo por alguna de las vías antes indicadas, o cuando fuere declarado, o bien, nulo el matrimonio, o la ausencia o quiebra de uno de los cónyuges (artículo 173 eiusdem); estableciendo como única excepción a dicha regla, lo dispuesto en el artículo 190 ibídem, en el que encontrándose en el marco del procedimiento de separación de cuerpos, cualquiera de los cónyuges pidiere la separación de bienes, en los términos allí preceptuados, y así se establece. Por consiguiente, en criterio de quien decide, y en estricto cumplimiento a las normas que regulan el matrimonio, y la comunidad conyugal que deriva de éste, las cuales por tratarse del estado y capacidad de las personas, son de materia de estrito orden público, se considera que toda manifestación voluntaria de uno o ambos de los cónyuges, destinada a disolver o liquidar en forma alguna, los bienes que conforman la comunidad conyugal, en el marco de un juicio de divorcio, tramitado conforme a las causales preceptuadas en el artículo 185 y 185-A eiusdem, tal y como es el caso que nos ocupa, se pondera nula, con efectos ex tunc (desde entonces), y así se establece. En tales términos se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia nº 158, proferida en fecha 22 de junio de 2001, con ocasión del expediente 00-843, invocada por el actor en su escrito libelar, en la que dejó sentado lo siguiente: “[omissis] El artículo 173 del Código Civil, prohíbe la disolución y liquidación de la comunidad de bienes de manera voluntaria, excepto cuando alguno de los cónyuges la solicita por haber separación de cuerpos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 eiusdem. Asimismo, es posible la disolución de dicha comunidad por cualquiera de las causales taxativas mencionadas en el artículo 173, es decir por la declaración de la nulidad del matrimonio, la ausencia declarada, la quiebra de uno de los cónyuges y la separación judicial de bienes. Estas causales no dependen de la voluntad de los cónyuges; son causales objetivas, legales y taxativas. Por tanto, es nula toda disolución y liquidación de la comunidad de bienes que sea expresión de la voluntad de los cónyuges, salvo que élla se formule sustentada en la separación de cuerpos, tal como lo señala expresamente el mencionado artículo 173: [omissis] El artículo 190 del Código Civil señala: [omissis] Por otro lado, tal como lo establece el artículo 186 del Código Civil, con la sentencia que declara el divorcio se extingue el vínculo conyugal de las personas y cesa el régimen de común administración de los bienes. En el caso bajo estudio, el Juez Superior, al declarar que la partición de bienes debe realizarse según el acuerdo establecido por las partes en el escrito de fecha 18 de enero de 1988, presentado con ocasión de la solicitud de divorcio basada en el artículo 185-A atribuye valor a una disolución y liquidación voluntaria prohibida por la ley, violando de esta manera los artículos 173 y 186 del Código Civil, por falta de aplicación. La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 21 de julio de 1999 (Caso: Lourdes Trinidad Mujica contra Adolfo José Marín Ordaz y Reparaciones Venezolanas de Calderas, S.R.L.) estableció: ‘...Expone la recurrida que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Civil, todo pacto que se celebre sobre partición de la comunidad conyugal antes de ser declarado disuelto el vínculo matrimonial, es nulo, con la única excepción prevista en el artículo 190 eiusdem esto es, en el supuesto de la separación de cuerpos y de bienes. Por ello, concluye, dado que al presentarse la solicitud de declaratoria de divorcio con base en el artículo 185-A de ese mismo Código, no puede considerarse disuelto aún el matrimonio, el convenio que la misma contenga sobre partición, como es el caso del pacto cuya ejecución constituye el objeto del presente juicio, es nulo y carente de valor y efectos. Por su parte, el formalizante sostiene que el pacto citado es válido si, como sucede en el caso, se sujeta a la condición de que surtirá sus efectos ‘una vez disuelto el vínculo conyugal’ Ahora bien, considera la Sala que es correcta la apreciación de la recurrida, porque tratándose como se trata de cuestiones de estricto orden público, el que se lo someta a una condición, no quita al pacto en referencia su naturaleza de convenio sobre liquidación y partición de la comunidad conyugal de bienes, celebrado antes de la disolución del matrimonio, y nulo por consiguiente, por efecto de lo dispuesto en el artículo 173 mencionado...’ En consecuencia, se declara procedente las denuncias de infracción de los artículos 173 y 186 del Código Civil, y así se decide.” (sic) (omissis). Este operador de justicia, ex artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en aras de la integridad de la legislación y uniformidad de la jurisprudencia, acoge como argumento de autoridad, los postulados vertidos en la sentencia ut retro citada, compartiéndolos íntegramente, observando con meridiana claridad, que no se trata de un cambio de criterio jurisprudencial, que modifica el contenido de la Ley, y con el cual se pretenda su aplicación de forma retroactiva, por medios que no son los previstos en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como argumentó la parte demandada, sino que simplemente se trata de un criterio jurisprudencial que aunque establecido “prácticamente DIEZ (10) AÑOS DESPUÉS de haberse decretado la firmeza de la sentencia de divorcio” (sic) de autos, como bien afirmó la parte demandada, este criterio solamente efectuó, mas no modificó, el análisis concordado de las normas relativas a la disolución y liquidación de la comunidad conyugal, ya establecidas por el legislador desde el año 1982, aplicables al caso, por encontrarse vigentes para el 30 de agosto de 1989, fecha en que se declaró disuelto el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO y FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ CAMERO, con motivo de la ruptura prolongada de la vida en común, tramitada conforme al procedimiento establecido en el artículo 185-A del Código Civil vigente, e incluso desde el Código Civil derogado del año 1942, y así se determina. Ahora bien, de forma anexa al escrito libelar cabeza de autos, el abogado RAFAEL MORA RAMÍREZ, en su condición de apoderado judicial del demandante JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO produjo los documentos que se analizan y valoran a continuación: 1) Original del poder especial que le fuera conferido por el demandante, mediante documento autenticado en fecha 4 de noviembre de 2008, por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, hoy estado Bolivariano de Mérida, inserto bajo el nº 79, tomo 116, de los libros respectivos, para que proceda a demandar la partición de un bien común allí identificado, que adquirió durante su unión matrimonial con la ciudadana FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ (folios 7 y 8). Observa el juzgador que el anterior instrumento privado autenticado, por cuanto no fue tachado ni impugnado en forma alguna, se tiene como público en cuanto a su otorgamiento, como consecuencia de la intervención efectuada por un funcionario competente, con la salvedad de que en cuanto a su contenido, se considera como cierto hasta prueba en contrario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, apreciándose con todo el mérito probatorio que dicha disposición legal le atribuye a esa especie de instrumentos, para dar por comprobado que el prenombrado profesional del derecho, es apoderado judicial especial para el presente juicio del ciudadano JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO, y así se declara. 2) Copia fotostática certificada de los folios 1, 12, 13, 14 y 15 del expediente civil nº 18.055 del entonces Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Mérida, cuya carátula dice “DEMANDANTE: MONSALVE CARRILLO JOSE ANGEL.- DEMANDADO: SÁNCHEZ DE MONSALVE FLORENTINA ANTONIA.- MOTIVO: DIVORCIO ART. 185-A DEL C.C.” (sic), fecha de entrada “Día 26 Mes JULIO Año 1.989” (sic), expedida el 23 de septiembre de 2008, por el entonces Registrador Principal del estado Mérida, por encontrarse dicho expediente archivado en esa oficina, para su guarda y custodia en el bulto nº 1997 (folios 9 al 13), relativa a la sentencia proferida el 30 de agosto de 1989, en dicho procedimiento por el prenombrado Tribunal de instancia, declarada firme por auto proferido por el mismo órgano jurisdiccional, el 5 de septiembre del citado año. En el acápite “UNICO” (sic) de la referida decisión, se observa lo siguiente: “[omissis] Consta del acta de matrimonio corriente en autos que el solicitante MONSALVE CARRILLO JOSE [sic] ANGEL [sic], se unió en matrimonio civil con la ciudadana SANCHEZ [sic] DE MONSALVE FLORENTINA ANTONIA, por ante la autoridad civil de la Parroquia [sic] de Maiquetía, Departamento [sic] Vargas del Distrito Federal, el día 4 de Enero [sic] de 1.961, en la solicitud refiere el mismo, que han permanecido separados de hecho por más de cinco años, ocurriendo por ello a solicitarle, que de conformidad con lo previsto en el Artículo [sic] 185-A del Código Civil Vigente [sic], se sirva proceder a declarar el divorcio en virtud de haber ruptura prolongada de la vida en común, previo el cumplimiento de los trámites señalados por la referida disposición legal. No habiendo hecho objeción alguna el ciudadano Fiscal Sexto del Ministerio Público debidamente notificado al efecto, reconocido y establecido como ha quedado que los cónyuges han permanecido por más de cinco años separados de hecho lo que constituye una ruptura prolongada de la vida en común, es procente [sic] declarar CON LUGAR, como efectivamente se declara a tenor de lo dispuesto en el Artículo [sic] 185-A del Código Civil, la solicitud de divorcio formulada por los cónyuges MONSALVE CARRILLO JOSE [sic] ANGEL [sic] y SANCHEZ [sic] FLORENTINA ANTONIA, identificados en autos y consecuencialmente disuelto el vínculo matrimonial existente entre ellos, con arreglo a [sic] matrimonio civil verificado por ante la primera autoridad civil de la Parroquia [sic] de Maiquetía, Departamento [sic] Vargas del Distrito Federal, el día 4 de Enero [sic] de 1.961, acta Nº [sic] 2.-------------------------------------------------- Y así se decide administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.--------------------------------------------------------------------------- Con respecto a las hijas de los cónyuges MONSALVE CARRILLO JOSE [sic] ANGEL [sic] y SANCHEZ [sic] FLORENTINA ANTONIA, el tribunal no resuelve nada por cuánto [sic] para ésta fecha las dos son mayores de edad.---------------------------------------------------------------------------------------------- En cuánto [sic] al bién [sic] adquirido durante la sociedad conyugal el Tribunal deja en vigencia lo establecido en el escrito de la demanda de Divorcio Art. [sic] 185-A del Código Civil Vigente [sic] presentado por José Angel [sic] Monsalve Carrillo, en fecha veinticinco de Julio [sic] de mil novecientos ochenta y nueve.-------------------------------------------------------------- [omissis]” (sic). Observa el juzgador que la copia fotostática certificada en referencia es claramente inteligible y fue expedida con arreglo a la ley por un funcionario competente para ello, conforme al último aparte del artículo 65 de la Ley de Registro Público y del Notariado, por lo que, al no haber sido tachada o impugnada en forma alguna por la parte demandada, de conformidad con la primera parte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento de partición ex artículo 22 eiusdem, debe concluirse que se tiene como fidedigna de su original y contiene un instrumento público emanado de un Juez, por constituir el acto procesal por excelencia de orden jurisdiccional como lo es la sentencia definitiva, mediante el cual, el Tribunal competente declaró procedente el divorcio, por ruptura prolongada de la vida en común, en atención del procedimiento establecido en el artículo 185-A del Código Civil, apreciándose la misma para dar por comprobada la disolución del matrimonio válido celebrado el 4 de enero de 1961, entre los ciudadanos FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ CAMERO y JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO, causando cosa juzgada en tal sentido, por haber quedado definitivamente firme, el 5 de septiembre de 1989; no obstante ello, en criterio de quien hoy decide, dicha decisión sólo puede contener un mandato acerca de la disolución del vínculo conyugal, y no así respecto a la liquidación y partición de la comunidad de gananciales, en virtud de que sólo extinguido el vinculo matrimonial, es que nace el derecho a la liquidación, si hubiere bienes que liquidar. Así se establece. Por consiguiente, al declarar el prenombrado Juzgador de instancia que “En cuánto [sic] al bién [sic] adquirido durante la sociedad conyugal el Tribunal deja en vigencia lo establecido en el escrito de la demanda de Divorcio Art. [sic] 185-A del Código Civil Vigente [sic] presentado por José Angel [sic] Monsalve Carrillo, en fecha veinticinco de Julio [sic] de mil novecientos ochenta y nueve” (sic); se evidencia que ese pronunciamiento versó sobre una manifestación voluntaria efectuada en la solicitud de divorcio conforme al artículo 185-A eiusdem, por uno de los cónyuges, en este caso, JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO, destinada a disolver o liquidar un bien que conforma la comunidad de gananciales, antes de que se hubiera disuelto legalmente el vínculo conyugal, dejándolo vigente el Juzgador, o sea, convalidándolo; derivado de lo cual se considera que ese pronunciamiento es nulo, con efectos ex tunc (desde entonces), de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 173 ibídem, y por consiguiente la precitada sentencia de fecha 30 de agosto de 1989, declarada definitivamente firme, el 5 de septiembre del citado año, nunca adquirió el carácter de definitiva en lo que refiere a la liquidación de los bienes que integran la comunidad conyugal de los ciudadanos FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ CAMERO y JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO. Así se establece. 3) Copia fotostática certificada del documento registrado por ante el entonces Registro Inmobiliario del Municipio Libertador del estado Mérida, en fecha 18 de diciembre de 1979, anotado bajo el nº 29, protocolo primero, tomo 7° Adicional, cuarto trimestre del referido año, expedida el 14 de octubre de 2004 (folios 14 al 19), contentivo del negocio jurídico de compra venta, celebrado entre los ciudadanos GAETANO DI VITTORIO y JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO, por el que el primero de los nombrados le vende en propiedad horizontal al segundo, el apartamento número 3-2, del tercer piso, del edificio “Residencias Dos”, situado en la avenida 2 (Lora), número 30-31, del entonces municipio El Llano, distrito Libertador del estado Mérida, con un área de noventa y siete (97 mts2), un porcentaje inseparable de siete punto veintiséis (7,26 %), de las cosas y cargas comunes del edificio, y un puesto de estacionamiento techado. El precio de dicha venta fue de la cantidad de doscientos trece mil bolívares (Bs. 213.000,oo), antiguos, actualmente equivalentes a doscientos trece bolívares (Bs. 213,oo), en atención de la reconversión monetaria; del mismo modo, en dicho documento se constituyó sobre el prenombrado inmueble, hipoteca especial de primer grado, a favor de Mérida Entidad de Ahorro y Préstamo, hasta por la cantidad de ciento noventa y ocho mil setecientos setenta y seis bolívares (Bs. 198.776,oo), antiguos, actualmente equivalentes a ciento noventa y ocho bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 198.78), en atención de la reconversión monetaria. Observa esta superioridad que la referida reproducción fotostática es claramente inteligible y no fue impugnada por la demandada, por lo que, de conformidad con la primera parte del precitado artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigna del referido instrumento público registrado; y en virtud de que la misma no fue tachada de falsa, ni adolece de requisitos formales o sustanciales que le resten eficacia, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.920, ordinal 1º, y 1.924 eiusdem, se aprecia con todo el mérito probatorio que dichas disposiciones legales le atribuyen a esa especie de instrumentos, para dar por comprobado la celebración de la compra venta allí descrita, en fecha 18 de diciembre de 1979, en los términos expuestos, así como la constitución del referido gravamen sobre dicho bien inmueble, el cual en esa fecha, conforme a las disposiciones sustantivas contenidas en los artículos 148, 149 y 156 ordinal 1º ibídem, supra citados, ingresó al patrimonio conyugal o comunidad de gananciales, de los ciudadanos FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ CAMERO y JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO (comprador), quienes como se dijo anteriormente contrajeron matrimonio el 4 de enero de 1961, y así se establece. 4) Copia fotostática certificada del folio 1 del expediente civil nº 18.055 del entonces Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Mérida, cuya carátula dice “DEMANDANTE: MONSALVE CARRILLO JOSE ANGEL.- MOTIVO: DIVORCIO ART. 185-A DEL C.C.” (sic), fecha de entrada “Día 26 Mes JULIO Año 1.989” (sic), expedida el 15 de octubre de 2008, por el entonces Registrador Principal del estado Mérida, por encontrarse dicho expediente archivado en esa oficina, para su guarda y custodia en el bulto nº 1997 (folios 20 y 21), relativa al escrito contentivo de la solicitud de divorcio, presentado el 25 de julio de 1989, por el ciudadano JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO, asistido del profesional del derecho FRANCISCO JAVIER VALERO OBANDO, con relación al matrimonio que contrajo el 4 de enero de 1961, con la ciudadana FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ DE MONSALVE, fundamentada en lo previsto en el artículo 185-A del Código Civil, manifestando a tal efecto que “por razones estrictamente Personales [sic], y las cuales no vale la pena mencionar, decidi[eron] separar[se] de hecho desde el año Mil [sic] Novecientos Ochenta y Dos [sic], de común acuerdo, por tal motivo recurr[e] ante su Noble [sic] Autoridad [sic] para solicitar como en efecto solicit[a], la Conversión [sic] de dicha Separación [sic] en Divorcio [sic] de acuerdo a lo establecido en el Artículo [sic] 185-A del Código Civil Venezolano Vigente [sic]” (sic); que igualmente hace constar que “durante [su] unión conyugal obtuvi[eron] un Apartamento [sic] ubicado en la Avenida [sic] 2 Lora, Residencias Dos, Apartamento [sic] 3-2, de esta Ciudad [sic] de Mérida, el cual ha servido de asiento conyugal, del cual manif[iesta] [su] consentimiento para que quede como asiento de [sus] dos hijas, antes identificadas y de [su] cónyuge, de igual manera, los derechos que por ley me corresponden y los bienes muebles que dentro de dicho Apartamento [sic] se encuentran, los transfiero también en plena Propiedad a mis dos hijas ya nombradas. Dicho Apartamento ha sido adquirido en Propiedad Horizontal [sic], en Enero [sic] del año Mil Novecientos Ochenta [sic] y con financiamiento a veinte años, por la Entidad de Ahorro y Préstamo Mérida, con una cuota mensual de […], los cuales seguirán siendo cancelados por la Cónyuge. […]” (sic). Observa el juzgador que la copia fotostática certificada en referencia es claramente inteligible y fue expedida con arreglo a la ley por un funcionario competente para ello, conforme al último aparte del artículo 65 de la Ley de Registro Público y del Notariado, por lo que, al no haber sido tachada o impugnada en forma alguna por la parte demandada, de conformidad con la primera parte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable ex artículo 22 eiusdem, debe concluirse que se tiene como fidedigna de su original y contiene un acta procesal atinente el escrito libelar que inició la solicitud de divorcio, por ruptura prolongada de la vida en común, conforme al procedimiento establecido en el artículo 185-A ibídem, interpuesta por el ciudadano JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO, que terminó por sentencia de fecha 30 de agosto de 1989, declarada definitivamente firme, el 5 de septiembre del citado año, descrita en el numeral 2, y de cuyo análisis se constata palmariamente que el solicitante, esto es, el cónyuge JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO, sin que estuviere extinguido el vinculo matrimonial que lo unía a la ciudadana FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ DE MONSALVE, efectuó una manifestación voluntaria respecto a la liquidación y partición del bien inmueble, cuyos datos de identificación fueron descritos en el numeral 3, que forma parte de la comunidad de gananciales que mantenía con la prenombrada ciudadana. Así se establece. Por consiguiente, con base a las mismas consideraciones efectuadas precedentemente, e invocando el contenido del último aparte del artículo 173 del Código Civil supra citado, se considera que dicha manifestación voluntaria de uno de los cónyuges, destinada a partir un bien inmueble que forma parte de su comunidad de gananciales, antes que estuviere disuelto el vínculo conyugal, es nula, con efectos ex tunc (desde entonces). Así se establece. En derivación de todo lo expuesto, por haber quedado demostrado que en la solicitud de divorcio de los ciudadanos JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO y FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ DE MONSALVE, conforme al artículo 185-A del Código de Procedimiento Civil, tramitada en el año 1989, en el expediente nº 18.055 del entonces Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Mérida, que culminó con sentencia de fecha 30 de agosto de 1989, declarada definitivamente firme, el 5 de septiembre del citado año, se efectuó una manifestación voluntaria de las partes, prohibida por la Ley, destinada a disolver y liquidar la comunidad de gananciales, que existía entre ellos, antes que se hubiera disuelto el vínculo matrimonial, la cual ha quedado nula con efectos ex tunc (desde entonces), así como igualmente nula y sin efecto jurídico alguno, la declaratoria del mencionado órgano jurisdiccional de instancia, que la convalidaba; se concluye que el demandante JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO sí ostenta la cualidad o legitimación activa para intentar el presente juicio, por ser comunero junto con la ciudadana FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ CAMERO, del derecho de propiedad sobre el bien inmueble descrito en el numeral 3 del punto previo in examine, correspondiéndole conforme a lo preceptuado en el supra citado artículo 148 del Código Civil, la mitad, es decir, el cincuenta por ciento (50 %) del mismo; derivado de lo cual la defensa de fondo invocada por la representación judicial de la demandada FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ CAMERO, atinente a la falta de cualidad o legitimación activa de la parte actora para sostener el presente juicio, no es procedente en derecho, tal y como así será decidido en la parte dispositiva del presente fallo, y así se declara. 2) DE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA. Dado que en virtud del efecto devolutivo de la apelación interpuesta por la parte actora, este Juzgado Superior adquirió plena competencia funcional para examinar ex novo e íntegramente la controversia planteada ante el a quo, lo cual como ya se dijo, además, comprende la potestad de ejercer el adecuado control sobre la regularidad formal del proceso seguido en la instancia inferior, procede el sucrito jurisdiccional, de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 11 eiusdem, a determinar de oficio si en la sustanciación y decisión de la presente causa se cometieron o no infracciones de orden legal y/o constitucional que ameriten la declaratoria de nulidad y consiguiente reposición de la misma, de cuyo resultado dependerá que se emita o no decisión sobre el fondo del litigio. La función de administrar justicia, la cual comprende no sólo la actividad de juzgar (jurisdicción cognitiva), sino también de ejecutar lo juzgado (jurisdicción ejecutiva), que la Constitución y las leyes atribuye a los órganos del Poder Judicial dentro de sus respectivas esferas de competencia, debe desarrollarse conforme a los procedimientos establecidos por la Ley. Así expresamente lo establece la norma contenida en el primer aparte del artículo 253 de la vigente Carta Magna, al disponer: “Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias” (sic) (Subrayado añadido por este Tribunal). Por ello, puede afirmarse que en nuestro sistema procesal civil rige el principio de la legalidad de los procedimientos judiciales, el cual es consecuencia del derecho al debido proceso legal y de la garantía de la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y es precisamente por las razones expresadas que no le es dable al Juez, ni aun con la aquiescencia expresa o tácita de las partes, crear procedimientos para la sustanciación y decisión de las causas, asuntos y recursos de que conozca, así como tampoco subvertir las normas legales dictadas al efecto. En tal sentido, a los fines de determinar el procedimiento que resulta aplicable a la sustanciación y decisión de la presente causa, resulta menester precisar previamente la naturaleza de la pretensión deducida. A tal efecto, el Tribunal observa: De los hechos articulados en el libelo cabeza de autos y su petitum, cuyo resumen y pertinentes transcripciones se hicieron ut supra, observa el juzgador que la pretensión deducida en esta causa por el ciudadano JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO contra la ciudadana FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ CAMERO, corresponde a una acción de partición y división de bienes comunes derivados de una comunidad conyugal, procedimiento que se encuentra consagrado en el Capítulo II, Título V, Parte Primera del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 777 y siguientes, el cual puede desarrollarse en dos etapas procedimentales, claramente diferenciadas: la primera, partición propiamente dicha, en la que no hay oposición por parte del demandado con respecto a la solicitud de partición, ni éste plantee discusión sobre el carácter u cuota de los interesados, y la demanda estuviere fundada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, en cuyo caso, el Juez, seguido de la contestación de la demanda, emplazará a las partes para el nombramiento del partidor, a los fines de ejecutar las diligencias pertinentes a la valoración y distribución de los bienes del caso; un segundo escenario que procederá cuando en la oportunidad de contestar la demanda, el demandado, hiciere oposición a la partición propuesta, fundada en la contradicción sobre el dominio común de todos los bienes indicados en el libelo, o en el carácter o cuota de los interesados, caso en el cual se sustanciará y decidirá la oposición por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio, se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor; diferenciándose en este segundo escenario, el caso de que el demandado sólo plantee contradicción respecto al dominio común de alguno o algunos de los bienes indicados en el libelo, procediéndose a sustanciar la oposición por los trámites del procedimiento ordinario, sin que ello impida la división de los demás bienes cuyo condominio no se haya contradicho, emplazando a las partes para el nombramiento del partidor de los mismos. En efecto, los artículos 777 y 778 eiusdem establecen lo siguiente: “Artículo 777: La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes. Si de los recaudos el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación. Artículo 778: En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter u cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. […]” (sic). Por su parte el artículo 780 ibídem, dispone: “La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor. Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los tramites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor” (sic). Concatenando el contenido de las normas supra transcritas, se infiere que una vez que tenga lugar contestación de la demanda de partición, si hubiere oposición por parte del demandado, objetando el derecho a la partición, el carácter o cualidad de condómino del demandante o de uno o alguno de los codemandados, así como la alícuota parte que le corresponde a uno o al otro, según el título que ostente; se procederá a sustanciar el contradictorio a través del procedimiento ordinario, abriéndose la causa a pruebas; caso contrario, el Tribunal procederá de inmediato al nombramiento del partidor. En fuerza de tales argumentaciones, es oportuno citar al procesalista RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil” (sic), 2009, Tomo 5, en el que con respecto a la tramitación del procedimiento de partición, al comentar el contenido del artículo 780 eiusdem, expresa lo siguiente: “ [omissis] La continuación del procedimiento ordinario y la postergación del nombramiento de partidor solo tiene lugar cuando ocurre rechazo u objeción sobre alguno de estos aspectos: a) que uno o alguno de los litigantes no están llamados a la partición por no tener la correspondiente cualidad de comunero, heredero, socio, etc. Si la objeción concierne al hecho de que existen otros condóminos, la solución es el llamamiento en causa de tales litisconsortes […]. b) que, teniendo cualidad, le corresponde sin embargo cuota distinta a la indicada en el libelo. Si no hay tales contradicciones, se hace innecesario el juicio cognoscitivo, y por ello la ley propende directamente a la elección de partidor y a la efectiva partición, siempre que la demanda esté apoyada en prueba fehaciente de la existencia de la comunidad [omissis]” (sic) (pág. 363). Ahora bien, visto que es en razón al modo o forma en que se haya dado la contestación, que se dará apertura o no al procedimiento ordinario, este jurisdicente pasa a verificar el iter procedimental de instancia a los fines de determinar si efectivamente, dicho procedimiento se llevó a cabo en atención a la norma adjetiva vigente aplicable al asunto sometido a su consideración. A tal efecto, observa: En el caso de especie, tal y como se observa de la parte expositiva del presente fallo, se evidencia con meridiana claridad que verificados como se encontraban los trámites atinentes para lograr la citación de la parte demandada; el profesional del derecho LEONEL JOSÉ ALTUVE LOBO, de forma adjunta a diligencia de fecha 5 de agosto de 2009 (folio 58), consignó a las actas el poder especial (folio 59 y 60) que le fuera concedido por la demandada FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ CAMERO, dándose por citado en su nombre y fijando el domicilio procesal de la misma; asimismo, encontrándose dentro del lapso procesalmente establecido para dar contestación a la demanda, tal y como se constata de la nota suscrita por la Secretaria del Tribunal a quo, que obra inserta al folio 64, de forma anexa a diligencia de fecha 6 de octubre del mismo año (folio 62), el prenombrado apoderado judicial de la parte demandada, presentó en un (1) folio útil, “Escrito de Promoción de Cuestión Previa” (sic) (folio 63), por el que manifestó que siendo la oportunidad legal prevista para dar contestación a la demanda, en atención de lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 2º de la precitada norma, referida a “2º. La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio” (sic). Bajo esta perspectiva, se hace oportuno citar el criterio jurisprudencial vertido en la decisión número 265, de fecha 7 de julio de 2010, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Celestino Ignacio Díaz Lavié contra Ana María de Brey y otra, dictada bajo ponencia de la magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, en la que con respecto a la oposición de cuestiones previas en el juicio de partición, y ratificando lo dictaminado por la misma Sala, en su sentencia nº 442, de fecha 29 de junio de 2006, caso: Leidys del Valle Rivas López contra Digna Concepción Zuleta de Pérez, estableció: “[Omissis] De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se advierte que durante el trámite de la primera etapa del procedimiento, si se propone una oposición a la partición, en la oportunidad de la contestación de la demanda, el procedimiento será tramitado por el juicio ordinario, caso contrario ocurre, cuando la parte accionada no formula oposición, pues, el procedimiento conservará la jurisdicción voluntaria y se entenderá que la parte demandada acepta todos los pedimentos expresado en el libelo de demanda. En todo caso, formule o no oposición la parte demandada en el juicio de partición, el procedimiento continua -segunda etapa-, mediante la sentencia que ordena el nombramiento del partidor, quien será el que efectuará la división y adjudicación de los derechos correspondientes a cada comunero sobre los bienes de la comunidad o herencia, señalados en el libelo de demanda, salvo, que se declare con lugar la oposición en cuyo caso no hay lugar para que se nombre el partidor. En el presente juicio, cursa al folio 263 de la sentencia recurrida que el juez de alzada, dejó asentado ‘… que el 31 de mayo de 2007, la representación judicial de la ciudadana Beatriz Díaz Lavié, en la oportunidad única y preclusiva que le confiere el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, para dar contestación a la demanda, presentó escrito en el cual, en lugar de oponerse a la partición y trabar discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, opuso las cuestiones previas de litispendencia y conexión de causas, de la existencia de cuestión prejudiciales y defecto de la deforma de la demanda, con fundamento en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil…’. De allí que, establece la jueza superior que la ciudadana Beatriz Díaz Lavié, se limitó a oponer cuestiones previas prevista en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en lugar de contestar la demanda o en su defecto formular oposición a la partición. Al respecto, esta Sala en pacífica, reiterada y constante jurisprudencia, ha sostenido que el procedimiento de partición ‘…no prevé que se tramiten cuestiones previas…’, ya que esta etapa se ajustan a la simple aceptación u oposición de la partición de la comunidad, por tanto, de alegar la parte demandada las defensas previas previstas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se entenderá que no existe contendores, ni contraposición de los intereses entre las partes, lo cual conlleva a que se haga innecesario abrir la etapa contenciosa, y es por ello que ha de ordenarse de inmediato el emplazamiento de las partes para la elección del partidor. (Vid. Entre otras, Sentencia Nº [sic] 116, de fecha 12 de marzo de 2003, caso: Coromoto Jiménez Leal contra: Ángel Sánchez Torres, Sentencia N° [sic] 586, de fecha 27 de octubre de 2009, caso: Ysbelin José Guzmán Vallenilla contra Rubén Humberto José Barrios Russo. Observa esta Sala, que así como lo estableció el tribunal de primera instancia y lo confirmó la sentencia recurrida, la formalizante Beatriz Díaz Lavié, no formuló oposición a la partición de la comunidad hereditaria planteada en el libelo, sino que en la oportunidad de contestar la demanda opuso las cuestiones previas previstas en los ordinales 1º, 6º y 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; de tal manera, que atendiendo al criterio jurisprudencial invocado, en el caso bajo estudio, no hubo oposición en el acto de contestación, a los términos en que se planteó la partición, y mucho menos existió contradictorio entre las partes, sobre la pretensión formulada por el actor, en virtud de ello, resulta forzoso determinar, que la decisión dictada por el tribunal de alzada se produjo en un procedimiento de jurisdicción voluntaria. [omissis]” (Negrillas y subrayado de esta Alzada) Del contenido de la cita jurisprudencial supra transcrita, la cual se encuentra en sintonía con las premisas precedentemente establecidas por quien hoy decide, se establece que si el demandado no formula oposición a la partición, sino que en la oportunidad de dar contestación a la demanda opone las cuestiones previas previstas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; se tiene como que no hubo oposición en el acto de contestación, a los términos en que se planteó la partición, y por tanto no hay contradictorio entre las partes, sobre la pretensión formulada en la demanda, entendiéndose que la parte demandada acepta todos los pedimentos expresados en la misma, considerándose innecesario abrir la etapa contenciosa, en atención de que el procedimiento conservará la jurisdicción voluntaria, razón por la cual, conforme así lo estipuló el legislador en la prenombrada norma adjetiva, deberá ordenarse de inmediato el emplazamiento de las partes para proceder al nombramiento del partidor, y así se establece. En tal sentido, por cuanto en la oportunidad de dar contestación a la demanda, la representación judicial de la demandada FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ CAMERO, abogado LEONEL JOSÉ ALTUVE LOBO, se limitó a oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a “2º. La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio” (sic); no observándose del análisis de dicho escrito, oposición alguna a la partición o la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados; teniéndose entonces que, no existe ninguna contención entre las partes y debía el a quo, en ese estado, proceder a emplazar a las partes para el nombramiento del partidor, tal como lo dispone el artículo 778 eiusdem, y así se determina. La doctrina ha sostenido que la reposición “es el efecto de la declaratoria de nulidad procesal. Ella sobreviene cuando ciertos vicios (esenciales, necesarios o accidentales) afectan la validez y eficacia jurídica de la forma y contenido de los actos” (Humberto Cuenca: “Curso de Casación Civil”, T. I. pág. 163). Las faltas susceptibles de anular cualquier acto procesal son de derecho estricto y, por consiguiente, no deben ni pueden suplirse en forma arbitraria, pues la propia ley determina que sólo podrá declararse la nulidad en los casos determinados por ella, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez, y siempre que éste no haya alcanzado el fin al cual estaba destinado (artículo 206 del Código de Procedimiento Civil). Siendo la reposición una actividad procesal de carácter restrictivo, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha establecido reiteradamente que la misma debe perseguir una finalidad procesalmente útil, porque ella no tiene por objeto corregir, suplir, ni encubrir desaciertos, errores, imprevisiones e impericia de las partes, y tampoco acordarse por sutilezas, irregularidades de poca importancia o de mera forma, sino que su fin es remediar faltas del Tribunal que afecten el orden público o los intereses particulares de las partes, sin que ellas fueren culpables. La antigua Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 1° de diciembre de 1994, dictada bajo ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda, en el juicio de Yolanda Benfele Sequera contra Siris Chazu Yagua, expediente nº 94-0553 (reiterada en fallo del 18 de mayo de 1996, dictado bajo ponencia del Magistrado Dr. Héctor Grisanti Luciani, en el juicio seguido por Luis Gamboa contra Corporación Parra C.A., expediente nº 95-0116), se pronunció respecto a los requisitos de procedencia de la nulidad y consecuente reposición de la causa, exponiendo al efecto lo siguiente: “[omissis] la nulidad y consecuente reposición sólo puede ser decretada si se cumplen los extremos siguientes: Que efectivamente se haya producido el quebrantamiento en omisión de formas sustanciales de los actos; que la nulidad esté determinada por la ley o se haya dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial a su validez; que el acto no haya logrado el fin al cual estaba destinado y que la parte contra quien obre la falta no haya dado causa a ella o que sin haber dado causa a ella, no la haya consentido expresa o tácitamente, a menos que se trate de normas de orden público…” (sic) (Patrick J. Baudin L.: “Código de Procedimiento Civil”, pp. 191-192). Por su parte, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo los rasgos característicos de la reposición de la causa. En tal sentido, en sentencia nº 137, de fecha 24 de mayo de 2000, dictada bajo ponencia del magistrado Alberto Martini Urdaneta (caso: José Benítez Rodríguez), al respecto expresó lo siguiente: “[omissis]...Este Alto Tribunal ha señalado en diferentes oportunidades la necesidad de que las reposiciones deben perseguir una finalidad útil para corregir así los vicios cometidos en el trámite del proceso. Ello conduce a que los jueces deben examinar exhaustivamente y verificar la existencia de algún menoscabo de las formas procesales, que implique la violación al derecho a la defensa y del debido proceso, para acordar una reposición. Por su parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26 dispone que el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles, y el artículo 257 expresa en su parte final que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales... ...Con relación a las reposiciones inútiles, nuestra Ley Adjetiva Civil en armonía con el vigente texto constitucional dispone en la última parte del artículo 206 que en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado. Por tanto, estima esta Sala de Casación Social tomando en consideración que no puede acordar reposiciones inútiles y acatando las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, que no declarará la nulidad de la sentencia cuestionada, si la misma no contiene alguna deficiencia que sea determinante para la resolución de la controversia, que produzca o implique alguna violación del derecho a la defensa y el debido proceso de alguna de las partes, o que tal deficiencia se traduzca en una omisión de pronunciamiento o en falta de fundamentos de tal entidad que impida el control de la legalidad de la sentencia impugnada...[omissis]” (sic) (Subrayado añadido por esta Superioridad). Asimismo, en fallo distinguido con el nº 1198, pronunciado el 5 de junio de 2007, bajo ponencia de la magistrada Carmen Elvigia Porras (caso: Fiscal IV del sistema de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Cojedes contra José Rafael Arocha y otra), expediente nº 07-483, la misma Sala de Casación Social, luego de reiterar el anterior criterio jurisprudencial, expresó que “[…] el cumplimiento de las formas procesales sólo justifica la reposición de la causa cuando se trate de formalidades esenciales, esto es, aquellas que resulten indispensables para alcanzar el fin del proceso o cuya ausencia produzca indefensión de las partes, de allí que deben evitarse, a toda costa, las reposiciones inútiles, bajo pena de incurrir en denegación de justicia” (sic) (Subrayado añadido por este Juzgado Superior). Este Tribunal, ex artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, como argumento de autoridad, acoge la doctrina jurisprudencial vertida en los fallos supra transcritos parcialmente y, a la luz de sus postulados, procede a emitir decisión expresa, positiva y precisa en tal sentido: Tal y como se dejó sentado, la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda incoada en su contra, en lugar de oponerse a los términos en que fue planteada la misma, conforme a lo establecido en el artículo 778 eiusdem, se limitó a oponer una de las defensas previas que preceptúa el artículo 346 ibídem, evidenciándose ex officio del análisis de cognición a las actas que conforman el presente expediente, y cuyo resumen se efectuó en la parte expositiva del fallo sub iudice, que el Tribunal de la primera instancia, en lugar de emplazar a las partes para el nombramiento del partidor, le dio trámite a la incidencia de cuestiones previas, dejando constancia en la nota de la Secretaria, que obra al folio 65, que en esa fecha, 15 de octubre de 2009, era el último día fijado para subsanar o contradecir la cuestión previa opuesta; mediante escrito presentado por la representación judicial de la parte actora el 26 del citado mes y año (folios 66 y 67), se promovieron pruebas de la incidencia, admitidas por auto de fecha 27 del mismo mes y año (folio 69); y, dictándose sentencia interlocutoria, que declaró sin lugar la referida cuestión previa el 2 de diciembre de 2009 (folios 74 al 86); para posteriormente luego de efectuarse los trámites atinentes al abocamiento de un Juez Temporal; por auto de fecha 26 de marzo de 2010 (vuelto del folio 104), se declaró firme la prenombrada decisión interlocutoria, emplazándose a la parte demandada para dar contestación a la demanda, en la oportunidad prevista al efecto por el artículo 358, numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, y así se observa. Por cuanto el procedimiento especial legalmente establecido, en materia de partición dispone que al no haber contención entre las partes, producto como ya se indicó, de la postura procesal asumida por la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, debía el a quo, en ese estado, proceder a emplazar a las partes para el nombramiento del partidor, tal como lo dispone el artículo 778 eiusdem, y al no hacerlo, sino que contrariamente haberle dado trámite a la incidencia de cuestiones previas, se estima que con tal actuación infringió por falta de aplicación dicha norma procedimental, y por ende, de orden público, estatuido por el legislador, lo que incuestionablemente, constituye una formalidad esencial a la validez del procedimiento, cuya pretermisión vicia de nulidad todo lo actuado con posterioridad a la interposición del escrito de cuestiones previas, y así se declara. En tal virtud, a este oficio jurisdiccional, en ejercicio de su impretermitible deber de procurar la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal, para restablecer el orden procesal subvertido, no le queda otra alternativa que, de conformidad con los artículos 206, 211 y 212 ibídem, declarar la nulidad de todo lo actuado en este proceso, incluida la sentencia definitiva apelada, con posterioridad al 6 de octubre de 2009, fecha en que estando dentro del lapso establecido para dar contestación a la demanda, fue consignado el escrito de cuestiones previas por la representación judicial de la parte demandada; y, en consecuencia, decretar la reposición de la causa al estado en que se encontraba para la mencionada data, a fin de que el Tribunal de la primera instancia, proceda a cumplir con la formalidad preterida, emplazando a las partes para el nombramiento del partidor, en atención a lo dispuesto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara. Finalmente, con ocasión de los argumentos esbozados por la parte actora apelante, en el particular cuarto de su escrito de Informes de esta segunda instancia, conforme a los que el apoderado actor manifestó que la recurrida, luego de ordenar notificar a las partes, por haber sido publicada fuera del lapso legal, “dispuso que el lapso para interponer los recursos procedentes, comenzaría a computarse pasados que sean diez días de despacho siguientes a que conste en autos la última notificación, acogiendo criterio jurisprudencial del año 2003” (sic); manifestando en ese sentido, que tal proceder es constante en el Tribunal de la causa, en todos los casos de notificación, cuando los fallos son dictados fuera del lapso legal; y que con relación a ello, existe doctrina reiterada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que establece lo contrario, en el sentido de que si la referida notificación es realizada mediante boleta entregada por el Alguacil, no se conceden los diez días que establece el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, pues ellos solo se otorgan en el caso que se notifique mediante la imprenta, citando a tales fines decisión dictada por la prenombrada Sala, en el año 2005, en la que ratifica dos criterios proferidos en el año 2003; y por cuanto, la referida representación judicial peticiona a esta alzada que, “disponga lo conducente para que el Juzgado a quo corrija esta situación que infringe la norma del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil y va en contra del deber de defensa de la integridad de la legislación y la jurisprudencia que establece el artículo 321 eiusdem, sin perjuicio de que también por esta práctica se lesione la garantía de los justiciables a una justicia equitativa y expedita sin dilaciones indebidas, tal como lo pauta el artículo 26 de la Constitución Nacional” (sic), se torna pertinente para esta Superioridad citar la decisión nº RC.00416, de fecha 13 de junio de 2007, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente número 06-583, bajo la ponencia del magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, en el que se dejó sentado lo siguiente: “[omissis] Ahora bien, en interpretación de las normas adjetivas que regulan las notificaciones, esta Máxima Jurisdicción ha concluido que, con base al contenido del artículo 14 del Código de Procedimiento Civil que ordena en los supuestos en los que la causa se encuentre paralizada se otorgaran diez días, como mínimo, para la reanudación de la misma contados a partir de que conste en autos la notificación de los litigantes, que tal plazo deberá aplicarse cuando la notificación sea practicada mediante publicación en prensa. Se evidencia del auto trascrito que, erradamente el juez superior, concede un lapso de diez días contados a partir de la constancia en autos de la notificación para que comiencen a contarse los correspondientes para el ejercicio del recurso de apelación; al otorgar los referidos diez días se cometió un desatino ya que, la notificación en este caso se practicó mediante boleta. Ahora bien, siendo que el error es responsabilidad del jurisdicente del primer grado, no es posible sancionar al litigante que, confundido por los términos de la orden judicial manifestó, dentro del lapso que entendió se le concedía para hacerlo, su voluntad de alzarse contra la decisión de aquel. [omissis] Cabe observar que, como sucedió en el sub judice [sic], el error suscitado en un proceso (haber otorgado diez (10) días de despacho una vez notificadas las partes, para que comenzara el lapso para ejercer los recursos) no es imputable a los litigantes, por lo que resultaría injustificado aplicarles sanciones que de una u otra forma fulminarían sus derechos. Por tanto, el referido recurso procesal debe considerarse ejercido en tiempo hábil. [omissis]” (sic) En atención del criterio jurisprudencial plasmado en la decisión citada retro, y a estrictos fines pedagógicos, se establece que el otorgamiento del lapso de diez (10) días de despacho, una vez haya constancia en autos de la notificación de las partes mediante boleta, con relación a la sentencia dictada fuera del lapso correspondiente, tal y como acaeció en la sentencia recurrida proferida el 25 de enero de 2001, por el entonces JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, para que comenzara a correr el lapso para ejercer los recursos que fueren procedentes, se considera por la doctrina de casación como un error del proceso o desatino, que no obstante ello, no es imputable a los litigantes que, confundidos por los términos de la orden judicial, manifiesten dentro del lapso que le fue concedido para hacerlo, su voluntad de alzarse contra dicha decisión; por consiguiente, se le exhorta al Tribunal de la causa, para que en lo sucesivo corrija tal situación, ya que no es acertado el otorgamiento de los referidos diez (10) días, cuando las notificaciones de la sentencia dictada fuera del lapso, se practican mediante boleta. En virtud de los pronunciamientos y consideraciones que anteceden, en la parte dispositiva del presente fallo, se declarará parcialmente con lugar la apelación interpuesta, así como la reposición de la causa en los términos precedentemente indicados. DISPOSITIVA En fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, actuando en sede civil, dicta sentencia en la presente causa en los términos siguientes: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta el 14 de febrero de 2011, por el abogado RAFAEL MORA RAMÍREZ, en su condición de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ ÁNGEL MONSALVE CARRILLO contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha 25 de enero del citado año, proferida por el entonces JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en el juicio seguido por el apelante contra la ciudadana FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ CAMERO, por partición de bienes habidos en la comunidad conyugal, decisión mediante la cual dicho Tribunal declaró con lugar la falta de cualidad e interés del demandante para sostener el presente juicio; y, en consecuencia inadmisible la prenombrada demanda; condenando en costas a la parte actora perdidosa, en atención de lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil; ordenando por último la notificación de las partes mediante boleta, por haberse publicado fuera del lapso legal. SEGUNDO: la NULIDAD de todo lo actuado en el prenombrado proceso, con posterioridad al 6 de octubre de 2009, fecha en que estando dentro del lapso establecido para dar contestación a la demanda, fue consignado el escrito de cuestiones previas por el abogado LEONEL JOSÉ ALTUVE LOBO, en su condición de apoderado judicial de la demandada FLORENTINA ANTONIA SÁNCHEZ CAMERO, así como las demás actuaciones procesales subsiguientes, incluida la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva apelada, pronunciada por el prenombrado Tribunal de instancia, el 25 de enero de 2011. TERCERO: Como consecuencia del pronunciamiento anterior, se decreta la REPOSICIÓN de la causa al estado en que se encontraba para el 6 de octubre de 2009, a fin de que el Juez a quo, proceda a emplazar a las partes para el nombramiento del partidor, en atención a lo dispuesto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil CUARTO: Dado el carácter repositorio del presente fallo, no se hace especial pronunciamiento sobre costas. Publíquese, regístrese y cópiese. Por cuanto este fallo se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo que confronta este Tribunal, originado, entre otras razones, por su múltiple competencia material y por encontrarse en el mismo estado varios procesos más antiguos, de conformidad con el artículo 251 eiusdem, se ordena su notificación a las partes o a sus apoderados judiciales. Bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad. Así se decide. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida.- En Mérida, a los treinta y un días del mes de marzo del año dos mil quince. Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación. El Juez, José Rafael Centeno Quintero La Secretaria, Yosanny Cristina Dávila Ochoa En la misma fecha, y siendo las dos de la tarde, se publicó la anterior sentencia, lo que certifico. La Secretaria, Yosanny Cristina Dávila Ochoa Exp. 03600. JRCQ/YCDO/mctp.