REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida
Mérida, doce (12) de mayo de dos mil quince (2.015)
205º y 156º

ASUNTO: LP21-L-2015-000084
SENTENCIA DE ADMISION DE HECHOS

PARTE ACTORA:
EMIRO ALFREDO GUILLEN DAVILA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.475.951.
ABOGADOS APODERADO DE LA PARTE ACTORA:
LUIS EMIRO ZAMBRANO SULBARAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 109.925
PARTE DEMANDADA:
Sociedad Mercantil “DOCUMENTOS MERCANTILES (DOMESA), S.A”, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda con fecha 5 de noviembre de 1.975, bajo el Nº 2 del Tomo 58-A.
MOTIVO:
Cobro de Indemnización por Enfermedad Ocupacional.

BREVE RESEÑA DEL PROCESO
Se inicia el presente procedimiento por demanda presentada en fecha 20 de marzo de 2.015, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral del Estado Mérida, por el ciudadano EMIRO ALFREDO GUILLEN DAVILA, debidamente asistido del profesional del derecho LUIS EMIRO ZAMBRANO SULBARAN, la cual fue admitida el día 24 de marzo de 2.015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, al cual correspondió por distribución del Sistema Juris 2000, ordenándose al efecto la notificación de la parte demandada Sociedad Mercantil “DOCUMENTOS MERCANTILES (DOMESA), S.A”, conforme lo establece el Artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; notificación esta que se consumo el día 30 de marzo de 2.015, mediante la certificación efectuada por la Secretaria, de las actuaciones realizadas por el Alguacil conforme lo establecido en el mencionado Artículo 126 y 127.
Ahora bien, estando este Tribunal dentro de la oportunidad para que tenga lugar la publicación del texto integro del fallo definitivo en este juicio, una vez que fue asignada a este Tribunal por redistribución mediante acto público, con apego al acta levantada en fecha 20 de abril de 2.015 a las 11 a.m, la cual recoge los hechos originados en la oportunidad procesal para la celebración de la Audiencia Preliminar, previo el anuncio oral y público por parte del Alguacil a la hora indicada, este Juzgado dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada Sociedad Mercantil “DOCUMENTOS MERCANTILES (DOMESA), S.A”, y una vez que se reanudo la causa, en virtud de suspensión solicitada por ambas partes.

En este orden de ideas, cabe resaltar, que sobre la parte demandada recae la carga de comparecencia instituida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el presente caso la misma no asistió el día y hora en que estaba fijada la celebración de la audiencia preliminar, vale decir, el 20 de abril de 2.015 a las 11:00 a.m, por lo que, fueron presuntamente admitidos por la parte demandada los hechos contenidos en el escrito libelar, los cuales son:

ALEGATOS DE LAS PARTES

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

• Que la relación de trabajo se inicio el día 12 de diciembre de 1.994.
• Que comenzó a prestar servicios como Auxiliar reoperaciones y posteriormente como chofer de ruta.
• Que el último salario base devengado fue de Bs. 2.476,80 según Convención Colectiva, sumado a esto a las horas extras, los días feriados laborados, bonificación por rutas, primas de carretera, o cualquier otra asignación de tipo salarial y laboral que corresponda al trabajo realizado durante el mes que constituye el Salario Normal y que suma la cantidad de Bs. 4.126,02 promedio mensual.
• Que como Auxiliar de operaciones sus funciones consistían en la espera de los camiones que transportan todas las encomiendas que podían proceder de cualquier parte del país, indistintamente de la hora que llegaran, pudiéndose prolongar la espera por cualquier situación que se presentara en el camino , una vez la o las unidades en las instalaciones de la empresa, procedía a descargar toda la paquetería y con ello a abrir los bultos o matrices (bolsas grandes donde contienen las encomiendas para luego proceder a cargar las unidades en las diferentes rutas , de la misma forma se procesaban las guías o cataportes (indican la dirección del destinatario) de servicio que contienen las encomiendas y se incluían en el sistema en el que se distribuían las rutas, este proceso no tiene horario pues debe culminarse a la hora que fuere necesario concluido este proceso, comenzaba el siguiente, que consistía en cargar las unidades móviles para las diferentes rutas del país con las encomiendas recogidas y las distribuían para mandarlas de viaje a los destinos específicos procesando los cataportes en el sistema para su respectivo viaje, este cargo (auxiliar de Operaciones) lo desempeñe durante seis meses, debido a que fui promovido a chofer de ruta.
• Que el cargo de chofer de ruta fue aceptado por el reclamante ya que lo necesitaba para cubrir las necesidades de él y su familia, que las tareas consistían en cargar las unidades que tiene asignada con las diferentes encomiendas o paquetes, bultos, sobres que comprenden un peso de 40 kilogramos por unidad, haciendo notar, que no tenían las medidas de seguridad propias para esa labor, todo este traslado y carga la debía realizar el mismo chofer de ruta, ya que no teníamos ayudante y por lo general se hacía en la mañana y el recoger todo el material de transporte se realizaba en la tarde.
• El horario de trabajo comprendía, por la naturaleza del servicio y de acuerdo a la cláusula Nº 15 de la Convención Colectiva de Trabajo, de lunes a viernes (ambos inclusive, con una hora de descanso, respetando siempre la carga horaria semanal de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, desde las 7 am a 7 pm
• Que con el pasar del tiempo la empresa aquí demandada nunca cumplió con las medidas de seguridad necesarias para el traslado, carga y descarga de los bultos, paquetes, cajas y encomiendas trasladadas, tomando en cuenta que existe un sobrepeso para una sola persona y que a pesar de informarle a la empresa lo concerniente, realizaba el trabajo como se indica, desde el comienzo de la relación laboral, pues lo hacía con responsabilidad y diligencia, a mediados del 2.006 comenzó a presentar dolencias en la parte baja de la espalda, lo cual comunicó al jefe de oficina Martín Lugo sobre las dolencias y el le indico que fuera al médico para que le realizará los exámenes de rigor, por lo que se puso en tratamiento con analgésicos y fisiatría, que aún y a pesar de darle información del estado en que se encontraba la empresa no actuó diligentemente para mejorar las condiciones laborales.
• Que posteriormente en agosto de 2.008 se dirigió a la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores DIRESAT- Mérida del Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales (INPSASEL) donde se indica que debe darse cumplimiento al artículo 40, numerales 1,3 y 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que el trabajador no debía realizar actividades de alta exigencia física como son levantar, empujar, halar cargas pesadas de manera repetitiva e inadecuada, pues debe realizar actividades siguiendo las normas de higiene postural, y menos sin los equipos necesarios para tal fin, por lo que se indica cambio o reubicación de trabajo.
• Que la empresa en principio acepta la orden de INPSASEL, indicando que modificaría la jornada laboral del trabajador en horario de 8 am a 12m y de 2pm a 6 pm de lunes a sábado, asignándole el área de tarjetas de crédito en atención al cliente, pero que realmente no se cumplió de esa manera, recargándole mas trabajo del indicado y además sentado en un taburete de madera, pues las sillas ergonómicas ran ocupadas por otros trabajadores y que le no buscaron una silla adecuada en ningún momento, a pesar de que sabían las condiciones médicas que el poseía.
• Que el 2 de mayo de 2.009, acudió a consulta médica por indicación de la Inspectora de Seguridad Laboral quien recomienda mediante oficio a la empresa DOMESA que el trabajador reclamante se reincorporara al trabajo de chofer, evitando de cualquier modo y de forma categórica, realizar cargas de peso excesivo, por tal razón se reincorporo en septiembre de 2.009, ajustando la manipulación de cargas según las normas, evitando agravar la patología del ciudadano Emiro Guillén, por lo que comenzó a trabajar en la ruta ya señalada y de la misma forma cancelándome la empresa el beneficio de la prima de carretera, como indica cláusula 22 de la Convención Colectiva del Trabajo.
• Que en diciembre de 2009 le otorgan las vacaciones correspondientes al año.
• Que al regreso de sus vacaciones el día 4 de febrero de 2.010, le comunica de manera verbal el jefe de oficina que no tenia trabajo para el trabajador reclamante Emiro Guillén y que no tenía donde ubicarlo, siendo que estaba realizando la ruta de Tovar, que de manera unilateral le quintan sin justificación alguna.
• Que al reclamar esta situación la empresa le notifico que debía trabajar en otra ruta, pero en las mismas condiciones en las cuales le había afectado su salud, es decir, sin ayudante, con rutas realizando el levantamiento de sobrepesos que afectaban más su salud, pasando la empresa por encima de las decisiones de Seguridad Laboral del INPSASEL, por lo que se dirigió al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, donde se apertura un procedimiento de reclamo por reclamo por desmejora laboral obtenido providencia a su favor, practicándose la Ejecución forzosa contra la empresa la cual hizo caso omiso.
• Que la empresa lo puso a cumplir horario en la cocina e las instalaciones de la empresa, que luego lo obligaron a seguir laborando en las rutas con las condiciones que habían afectado su salud.
• Que el día 31 de agosto de 2.011, el jefe de oficina Jaime Figuera le solicito la renuncia como trabajador lo cual no aceptó por lo tanto que fue objeto de un despido.
• Que ha raíz de la enfermedad ocupacional ha sufrido dolores fuertes de cabeza, dolor en vertical, n lo brazos y piernas, dolor lumbar al realizar movimientos flexo-extensor del tronco, trayendo como consecuencia un deterioro en el estado de salud y una desmejora en su vida cotidiana.
• Que fue diagnosticado con Protusión Discal L4-L5, Radiculopatía S1, enfermedad de origen ocupacional (Agravada por el trabajo) según clasificación CIE 10 (M51.1) imputables básicamente a las condiciones disergonómicas laborales, tal y como establece el artículo 70 de la LOPCYMAT.
• Que la Comisión evaluadora de Discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, determina los datos de la lesión como enfermedad ocupacional, con un cuadro de Incapacidad Parcial Permanente para sus actividades habituales y laborales, dolor crónico con estudio electrofisiológico, que por ello se ha realizado exámenes médicos y fue tratado por los médicos Mercedes Guaderrama (médico Radiologo) Albaro barrera (Especialista en traumatología y patología de la columna, Dr. Cesar Berhens Añez (Especialista en traumatología y Ortopedía) Dra. Alba María Fernández (Especialista en Radiodiagnóstico) Dr. Luis Cerrada (Especialista en traumatología)
• Que mantuvo terapias de rehabilitación, tratamientos que no le presentaron ninguna mejoría, por el contrario el dolor se ha mantenido, a pesar de recibir medicación con analgésicos, antiinflamatorios, relajantes musculares, fármacos de amplio espectro, así como fisioterapias, sin mejora de los síntomas y referencias devenidos o acontecidos de la actividad ocupacional sin las debidas medidas de seguridad laboral no realizadas u otorgadas por el empleador.
• Que en vista de persistir el cuadro clínico sin mejora alguna, a pesar del tratamiento y terapias de rehabilitación, acudió por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a la consulta de Medicina Ocupacional y Terapéutica Ocupacional de la Dirección Estadal de salud de los Trabajadores del Estado Mérida, donde se constató la limitación funcional por presentar Protusión Discal L4-L5, Radiculopatía S1, enfermedad de origen ocupacional (Agravada por el trabajo) según clasificación CIE 10 (M51.1) imputables básicamente a las condiciones disergonómicas laborales, donde el Dr. Carlos Rosales, en condición de Médico del servicio de Salud Laboral, certifica una Discapacidad Parcial Permanente mayor del 25% de la capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, trayendo como consecuencia, limitación para realizar movimientos de flexo extensión y levantamiento de cargas, no poder realizar cualquier actividad que conlleve a esfuerzo físico, que pueda desarrollar con la finalidad de obtener sustento para él y su núcleo familiar.
• Que la enfermedad ocupacional se debe a la inobservancia de las normativas laborales de seguridad e Higiene laboral, así como la negligencia e imprudencia del empleador, que el empleador no le resguardo la integridad física y mental, a pesar de conocer las condiciones peligrosas a las cuales se le sometía en la delicada labor que se le había encomendado.
• Que el empleador no le entrego todas la documentales requeridas para que conociera sus derechos, deberes, el riesgo al que se exponía, en todo lo que corresponde a la seguridad e higiene ambiental laboral, así como que no lo preparo física y estructuralmente en el manejo de la labor cometida, es decir el empleador o patrono no adopto los métodos, sistemas o procedimientos idóneos para salvaguardar la salud e integridad física del accionante.
• Que el empleador no cumplió con la obligación de notificar al INPSASEL y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
• Que la empresa no realizo la debida notificación de riesgos o previsiones de seguridad e higiene al inicio de la relación laboral.
• Que la empresa no cumplió con la providencia administrativa por desmejora laboral, dada la enfermedad ocupacional, pero además la empresa lo termina despidiendo injustificadamente producto de la enfermedad ocupacional, que las indemnizaciones tarifadas en la LOTT y LOPCYMAT, no son suficientes para reparar el daño material ocasionado al reclamante, que se disminuyó significativamente su capacidad productiva.
• ALEGATOS DE LA DEMANDADA: No existen dada la incomparecencia de la parte demandada a la primigenia audiencia preliminar.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Es evidente, que con la incomparecencia en que incurrió la demandada de autos produjo la presunción de admisión de los hechos, por lo tanto; ante tal efecto es preciso demarcar que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, aún, ateniéndose a la confesión del demandado, esta obligado a analizar la pretensión y los hechos expuestos por el actor en el libelo a los fines de determinar si esos hechos le acarrean las consecuencias jurídicas que atribuye el actor, estando compelido el Juez para ello, ya que lo que debe tenerse por aceptado son los hechos alegados, más no el derecho incoado por la parte actora, obviamente, la apreciación del derecho corresponde al Juez, toda vez que la confesión solo se extiende sobre los hechos alegados y no sobre el derecho que ha de regularlos (Sentencia 17 de febrero del año 2004 con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz en el caso Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.).
De tal manera, que en sintonía con el criterio arriba señalado, esta sentenciadora tiene la obligación de revisar los conceptos reclamados y de considerar que alguno de los conceptos o cantidades no procede, no la condenará en la dispositiva del fallo.
Así las cosas y planteado el presente proceso, como precedentemente se ha establecido, corresponde resolver sobre lo alegado, reclamado y probado por la parte actora en su escrito libelar y visto por esta juzgadora que la demanda no es contraria a derecho y con fundamento en presunción de admisión de los hechos, pasa a realizar los cálculos correspondientes. Así se decide.

PRIMERO: Indemnización por secuelas provenientes de la enfermedad ocupacional, ocurrido por la violación a la normativa legal y reglamentaria en materia de seguridad y salud en el trabajo, derivada de la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 71 y 130 numeral cuarto de la LOPCYMAT.
El demandante reclama por indemnización de responsabilidad subjetiva, la cantidad de trescientos setenta y dos mil seis bolívares con cero céntimos (Bs. 372.006,00).
Al respecto, el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece:
En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: (…). (Resaltado del tribunal).
Ahora bien, a los efectos de resolver lo peticionado, resulta imperativo reproducir la normativa prevista en el ordinal 1 del artículo 53 y en los ordinales 3 y 4 del artículo 56, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, los cuales se transcriben a continuación:

Artículo 53. Los trabajadores y las trabajadoras tendrán derecho a desarrollar sus labores en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales, y que garantice condiciones de seguridad, salud, y bienestar adecuadas. En el ejercicio del mismo tendrán derecho a:

1. Ser informados, con carácter previo al inicio de su actividad, de las condiciones en que ésta se va a desarrollar, de la presencia de sustancias tóxicas en el área de trabajo, de los daños que las mismas puedan causar a su salud, así como los medios o medidas para prevenirlos…

Artículo 56. Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán:

(Omisis)

3. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección.

4. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Comité de Seguridad y Salud Laboral de las condiciones inseguras a las que están expuestos los primeros, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales…

Las normas transcritas contemplan, tanto el derecho que tienen los trabajadores y las trabajadoras a desarrollar sus labores en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales, que garanticen las condiciones de seguridad, salud, y bienestar adecuadas, respecto a lo cual, el legislador establece que éstos deberán ser informados, con carácter previo al inicio de su actividad, de las condiciones en que ésta se va a desarrollar, de la presencia de sustancias tóxicas en el área de trabajo, de los daños que las mismas pudieran causar a su salud y sobre los medios o medidas para prevenirlos; así como determinan, los deberes que tienen los empleadores y empleadoras de adoptar medidas necesarias para garantizarle a los trabajadores y trabajadoras las condiciones necesarias de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, dentro de los cuales se encuentran: el deber de informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales y el uso de dispositivos personales de seguridad y protección, así como el deber de informarles por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Comité de Seguridad y Salud Laboral de las condiciones inseguras a las que están expuestos los primeros, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.
Ahora bien, a fin de verificar lo señalado por el accionante, procede esta jurisdiciente a revisar detalladamente el expediente y constata que en autos, consta una sola notificación de riesgos de fecha 7 de mayo del año 2.010, que corre del folio 206 al 216 ambos inclusive, en la cual relacionan los riesgos en seguridad, salud y medio ambiente, respecto a los cuales el trabajador podría estar expuesta directa o indirectamente durante la ejecución de sus actividades laborales, citando los riesgos más comunes dentro de los que menciona: riesgos físicos, químicos, incendio y explosión, biológicos, disergonómicos, psicosociales y naturales; así como el deber de cumplir con todas las normas, reglas y procedimientos de seguridad industrial y seguridad laboral establecidas por la empresa.
Respecto a lo anteriormente señalado, se verifica que la citada notificación de riesgos de fecha 7 de mayo del año 2.010, es la única que consta en el expediente y que la misma contiene los riegos comunes a los cuales podría estar expuesto el trabajador.
En primer lugar, se comprueba la falta de aplicación de lo establecido en el ordinal 1, del artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que establece el derecho que tienen los trabajadores, de ser informados, con carácter previo al inicio de su actividad, de las condiciones en que ésta se va a desarrollar, de la presencia de sustancias tóxicas en el área de trabajo, de los daños que las mismas puedan causar a su salud, así como los medios o medidas para prevenirlos, ya que si bien es cierto, que para la fecha del inicio de las actividades que debía realizar el ciudadano EMIRO ALFREDO GUILLEN DAVILA, al ingresar a la empresa DOMESA, C.A., la ley aplicable a la materia era la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en Gaceta Oficial de fecha 18 de junio del año 1986, también quedo como presumido el hecho que posteriormente, el trabajador fue cambiado como chofer, iniciando la realización de nuevas tareas sobre las cuales debía ser igualmente informada con carácter previo al inicio de tales actividades, de las condiciones en que éstas se desarrollarían, de los posibles riesgos en el desempeño de las mismas, de los daños que éstos podrían causar a su salud, así como de las medidas de prevención, tal y como lo prevé la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en Gaceta Oficial N° 38.236 de fecha 26 de julio del año 2005. Sin embargo, debiendo destacarse que la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en Gaceta Oficial N° 3.850 de fecha 18 de junio del año 1986, vigente al momento del ingreso de la trabajadora, del mismo modo consagraba en el parágrafo 1 de su artículo 6, que ningún trabajador podía ser expuesto a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas, riesgos psicosociales, agentes químicos, biológicos o de cualquier otra índole, sin ser advertido por escrito y por cualquier otro medio idóneo de la naturaleza de los mismos, de los daños que pudieren causar a la salud y aleccionado en los principios de su prevención.
En segundo lugar, se comprueba la falta de aplicación de lo establecido en los ordinales 3 y 4 del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que establecen por una parte, el deber de los empleadores y empleadoras de informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección y por otra parte, el deber de informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Comité de Seguridad y Salud Laboral de las condiciones inseguras a las que están expuestos los primeros, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en virtud de lo señalado anteriormente, se concluye que la notificación de riesgos de fecha 07 de mayo del 2.010, es la única que consta en el expediente durante toda la relación laboral, relaciona los riesgos más comunes en forma general y no informa al trabajador sobre los riesgos específicos a los cuales podría estar expuesto durante la ejecución de sus actividades laborales.
En sintonía con lo anteriormente expuesto y de la revisión de las actas procesales que corren en el expediente este tribunal observa que la empresa accionada incumplió con los deberes establecidos en el artículo 53 numerales 1 y 56 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de los empleadores y empleadoras, al no adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras, las condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, que la empresa demandada Documentos Mercantile S.A (DOMESA) no cumplió con la normativa en materia de salud y seguridad laborales, al no informar de manera efectiva, por escrito al trabajador de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, al ingresar al trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección. En consecuencia, se acuerda procedente el pago de la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.
Establece el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo siguiente:
4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del 25% de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

En el caso bajo estudio, tal y como se refirió anteriormente, quedó demostrado que el accionante sufrió una Protusión Discal L4-L5, Radiculopatía S1, enfermedad de origen ocupacional (Agravada por el trabajo) según clasificación CIE 10 (M51.1) que le produce al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente, según certificación de INPSASEL Nº CMO-MER_00226-11, de fecha 24 de noviembre de 2.011, con una pérdida de la capacidad para el trabajo de 33% tal y como fue certificado por el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, tal y como consta en anexo marcado “B” que corre al folio 39.
En ese sentido, se condena a la demandada a los días correspondientes a tres (3) años, es decir al pago de un mil ochocientos (1.800) días, por el salario diario integral Bs. 154,72 el cual se obtuvo de la siguiente manera: quedo admitido el salario dada la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar de Bs. 4.126,02 / 30 días + alícuota de utilidades = 45,84 + x 15 días de bono vacacional= 23,30= Salario integral: 206,67, lo que arroja un monto de trescientos setenta y dos mil seis bolívares con cero céntimos (Bs. 372.006,00) por concepto de indemnización por responsabilidad subjetiva. Así se decide.
SEGUNDO: Respecto a la indemnización por daño moral, ha sido criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. El Artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada, puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.
Lo señalado precedentemente, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al afectado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos.
Para ello, la sala Social ha establecido que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia Nro. 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.
Quien aquí sentencia pasa a analizar los aspectos establecidos en dicha sentencia, con relación al caso concreto:
a) En cuanto al daño físico y psíquico sufrido por el actor (escala de los sufrimientos morales): Siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, se observa que en el caso bajo estudio, la enfermedad ocupacional, le trajo como consecuencia al actor limitaciones para realizar movimientos de flexo extensión y levantamiento de cargas, no poder realizar actividades que conlleve esfuerzo físico.
b) En cuanto al grado de culpabilidad del accionado: se evidenció el incumplimiento al no informar de manera efectiva, por escrito al trabajador de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección, ya que se observó que solo consta en el expediente una única notificación de riesgos de fecha 07 de mayo del año 2.010, la cual menciona los riesgos en seguridad, salud y medio ambiente, más comunes en forma general , pero no informa al trabajador sobre los riegos específicos a los cuales podría estar expuesto durante la ejecución de sus actividades laborales.
c) En relación con la conducta de la víctima: se aprecia que no se evidencia de autos que la enfermedad ocupacional haya sido consecuencia de la conducta intencional del accionante para considerarlo como una eximente de responsabilidad a favor de la demandada.
d) Grado de educación y cultura de la víctima: el grado de instrucción del trabajador es de tercer año de estudios de Educación Básica.
e) En cuanto a la capacidad económica y condición social de la demandante: Se desempeño como chofer, por lo que su condición económica es limitada.
f) La capacidad económica de la accionada: Del documento de registro de la empresa accionada SERVICIOS DE PERSONAL LA ARGENISCA, C.A., se observa que se trata de una empresa solvente y con rentabilidad en sus ejercicios económicos.
g) Respecto a los posibles atenuantes a favor del responsable: Se aprecian como atenuantes las siguientes: Inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, una notificación general de riesgos una vez que fue notificado por INSAPSEL, algunas constancias sobre inducción del puesto de trabajo, algunos gastos médicos cancelados por la empresa, en virtud de no tener un Servicio Médico a la disposición de los trabajadores y trabajadoras.
h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente: Una compensación dineraria semejante a la que hubiese obtenido antes de la enfermedad como se condenará a pagar en favor del trabajador.
En razón de todo lo antes expuesto, se acuerda el monto de la indemnización por daño moral, en la cantidad de BOLIVARES CINCUENTA MIL (Bs. 50.000,00) Así se decide.
TERCERO: En cuanto a la indemnización reclamada por lucro cesante, se observa que el hecho que lleva a su reclamo esta basado en que la empresa no cumplió con la providencia administrativa por desmejora laboral, dada la enfermedad ocupacional, pero además la empresa lo termina despidiendo injustificadamente producto de la enfermedad ocupacional, que las indemnizaciones tarifadas en la LOTT y LOPCYMAT, no son suficientes para reparar el daño material ocasionado al reclamante, que se disminuyó significativamente su capacidad productiva.
Al respecto, se observa, que si bien la discapacidad sufrida por el trabajador, lo limita para realizar movimientos de flexo extensión y levantamientote cargas, no poder realizar cualquier actividad que conlleve a esfuerzo físico, no fue evidenciado en autos, que está absolutamente imposibilitado, por lo que se considera, que puede realizar cualquier otro trabajo que no amerite el uso de destrezas y esfuerzos físicos, respecto a los cuales quedó certificada su limitación física, conservando así su capacidad productiva, por lo que se declara improcedente tal petitorio. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas y con fundamento a lo establecido en los Artículos 131 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO MERIDA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por concepto de Cobro de Indemnización por Enfermedad Ocupacional tiene incoada el Ciudadano: EMIRO ALFREDO GUILLEN DAVILA.
SEGUNDO: Se condena a la Sociedad Mercantil “Documentos Mercantiles, S.A” (DOMESA), a pagar la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL SEIS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (BS. 422.006,00) por todos y cada uno de los conceptos ut supra cuantificados y discriminados que corresponden al trabajador, tal y como ha sido señalado en la motiva.
CUARTO: Con respecto a los intereses de mora que sean generados por la condenatoria del daño moral, éstos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, conforme al criterio establecido por la Sala en sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa, contra Minería M.S.).
QUINTO: Procede el pago de los intereses de mora reclamados respecto a la indemnización acordada con fundamento en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los cuales serán establecidos mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo de conformidad a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias números 2.162 y 863, de fechas 25 de octubre de 2007 y 27 de julio de 2012.
SEXTO: Se ordena la indexación de la indemnización por responsabilidad subjetiva, desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes.
SEPTIMO: No se condena en costas dada la naturaleza del presente fallo.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en Mérida a los doce (12) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ,

Abg. YAJAIRA ROJAS DE RAMIREZ


LA SECRETARIA,


ABG. BETTY DAVILA