TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana De Venezuela
Tribunal Supremo de Justicia

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Sede Mérida.
Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación.
Mérida, diecinueve (19) de mayo de dos mil quince (2015)

EXPEDIENTE: 13005
Revisado como ha sido el presente escrito de solicitud de Medida Preventiva, el cual es recibido por la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Circuito Judicial en fecha 11 de mayo de 2015, distribuido como fue a este Tribunal y ordenándose por auto formar expediente y curso de ley en fecha 12 de mayo de 2015; este Tribunal pasa a resolver lo peticionado en los siguientes términos:
DE LA COMPETENCIA
Se desprende de la revisión de la presente causa que en fecha 23 de enero de 2015 el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua Sede Maracay, dictó sentencia mediante la cual se declaró incompetente en razón del territorio para seguir conociendo el presente asunto, en consecuencia DECLINA LA COMPETENCIA a el Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por cuanto la parte solicitante ha manifestado en su escrito que la ciudadana MARIAN DESIREE AMARO CASTRO, se encuentra domiciliada junto con su hijo el niño SE OMITEN NOMBRES de tres años de edad en esta ciudad de Mérida.
Así las cosas, este Tribunal y tal como se desprende de las actuaciones y a razón de la declinatoria realizada en este acto ACEPTA LA COMPETENCIA POR EL TERRITORIO y en consecuencia SE ABOCA al conocimiento y ordena darle continuidad al presente procedimiento.

DE LA SOLICITUD

La ciudadana VESTALIA DEL MILAGRO TOVAR DE MARTÍNEZ venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.224.077, asistida por la abogado NAIRU LIENDO, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 120.067 y actuando en nombre y representación del ciudadano CARLOS JOSÉ MARTÍNEZ TOVAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.665.331, tal como consta en instrumento poder consignado en copia simple a los folios 3 al 8, manifestando que el original del referido instrumento se encuentra en el expediente Nº DP41-2014-3747 llevado por el Tribunal declinante en el estado Aragua. La solicitante manifiesta en su escrito que su hijo se encuentra temporalmente fuera del país por motivo de trabajo, que él mismo procreó junto con la ciudadana MARIAN DESIREE AMARO CASTRO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.090.355, un niño de nombre SE OMITEN NOMBRES, actualmente de

MOTIVA
Vista la exposición en el escrito que encabeza el expediente, este Tribunal la admite la presente solicitud por no ser contraria al orden público, a la moral pública o a alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 466 parágrafo segundo ejusdem,
En nuestra ley el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (Subrayado propio).
Parágrafo Segundo
Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida, para estos efectos no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente.”
Así mismo, encontramos en el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en los artículos precedentes, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
En razón de la especialidad que nos ocupa, y considerando que la solicitante requiere se le sea acordada la medida preventiva anticipada, petición que considera quien aquí decide, es necesario resolver para lo cual se observa:
El artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, le otorga al juez o jueza de Protección la potestad de decretar medidas preventivas en el caso de que por la gravedad o urgencia de la situación así lo aconseje, y así dispone textualmente la norma.
El juez o jueza, a solicitud de parte o de oficio puede dictar diligencias preliminares, medidas preventivas y decretos de sustanciación que no hubieren sido ya objeto de pronunciamiento en el auto de admisión y que se consideren necesarios para garantizar derechos de los sujetos del proceso o a fin de asegurar la más pronta y eficaz preparación de las actuaciones que sean necesarias para proceder a la audiencia de juicio.
En el caso que nos ocupa, pasamos a revisar en primer lugar los supuestos de procedencia de las Medida solicitada, siendo el fumus bonis iure,(la presunción del buen derecho) el periculum in mora (el peligro en la mora). Estos conceptos se han definido doctrinal y jurisprudencialmente, siendo que, el fomus boni iure se refiere a confirmar la existencia de apariencia del buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; siendo entonces necesario, establecer un juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al supuesto de periculum in mora su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Conceptualización que se conecta con el periculum in damni pues este último está referido a la garantía del cumplimiento de la misma por insolvencia del demandado o la posibilidad de que aquel contra quien va dirigida la medida produzca un daño a quien la solicita, supuesto necesario en el estudio de las medidas innominadas.
Conviene señalar que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sido categórico en cuanto al cambio de criterio esgrimido en materia de discrecionalidad del juez para el decreto o negativa de medidas preventivas, asentando que el solicitante de la medida debe proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y por la otra parte el Juez tiene el deber, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, y en caso de estar llenos los extremos, debe decretar la medida solicitada, sin poder escudarse en su discrecionalidad para negarla.
Se estipula entonces que las medidas preventivas, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia o solicitud de parte, con la finalidad de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia.
En tal sentido, los indicados documentos de carácter público que la parte solicitante consigna en copia simple, este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil y tal como arriba se ha señalado, el fomus bonis iure requiere probar el derecho que se reclama, pero no vale cualquier clase de prueba; tampoco exige la ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho.
En este sentido, la apreciación del fumus boni iuris, está fundamentada en los mencionados medios de prueba constituidos por instrumentos públicos y en la argumentación presentada por la accionante en su escrito de solicitud, existiendo un patrimonio sucesoral, el cual ha sido declarado a favor de uno sólo de los llamados a suceder, corriendo riesgo los derechos que le pudieran corresponder al adolescente SE OMITEN NOMBRES, venezolano, de de 15 años de edad y titular de la cédula de identidad Nº 26.467.251.
La verificación del periculum in mora, como arriba ya se mencionó, no se limita a la mera hipótesis o suposición planteada por la solicitante, sino a la presunción grave del temor al daño por violación del derecho, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, una vez que consta copia del documento otorgado por una de las coherederas ciudadana YSBELIA DE LA TRINIDAD AUGUST CALERO, de fecha 19 de, febrero de 2014, ante el Registro Público del Municipio Campo Elías del estado Mérida, quien para registrar las mejoras objeto d ela presente solicitud, presentó planilla y solvencia sucesoral, en tal sentido la gravedad estriba en la presunción y grado de probabilidad que la mencionada coheredera disponga del bien inmueble objeto de partición, lo que lleva al ánimo de quien aquí decide de producir suficiente certeza, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. Es así, que tal como se desprende de la solicitud, de los documentos que lo acompañan y del derecho reclamado, que se llena el segundo requisito de procedibilidad.
Por lo expuesto y visto que concurren los requisitos de ley, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, y encontrando que en derecho se deben proteger los bienes comunes una vez llenos los extremos de ley, encuentra esta juzgadora los elementos de la presunción del derecho que se reclama y del peligro en la demora, y con el animo de preservar el acervo común y cumplir con el objeto de garantizar la Institución procesal cautelar, debe decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada sobre el inmueble constituido por una parcela de terreno que tiene una superficie aproximada de ciento cuarenta y tres metros cuadrados con setenta y cinco centímetros cuadrados (143,75 mts2) sobre la cual está edificada una casa para habitación unifamiliar, la cual se distingue con el Nº 17-M-/, ubicada en la hacienda La Vega o las Mercedes, lindero norte con la carretera que conduce a la avenida Centenario de Ejido, Parroquia Montalbán, Municipio Campo Elías del estado Mérida, tal como se desprende del documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Campo Elías del estado Mérida, en fecha 25 de septiembre de 1992, registrado bajo el Nº 37, Tomo 13, Protocolo primero, Tercer Trimestre y sobre las mejoras allí construidas y declaradas mediante documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Campo Elías del estado Mérida, en fecha 19 de febrero de 2014, bajo el Nº 14, Folio 79, Tomo 3. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECRETA 1) MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR el inmueble constituido por una parcela de terreno que tiene una superficie aproximada de ciento cuarenta y tres metros cuadrados con setenta y cinco centímetros cuadrados (143,75 mts2) sobre la cual está edificada una casa para habitación unifamiliar, la cual se distingue con el Nº 17-M-/, ubicada en la hacienda La Vega o las Mercedes, lindero norte con la carretera que conduce a la avenida Centenario de Ejido, Parroquia Montalbán, Municipio Campo Elías del estado Mérida, tal como se desprende del documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Campo Elías del estado Mérida, en fecha 25 de septiembre de 1992, registrado bajo el Nº 37, Tomo 13, Protocolo primero, Tercer Trimestre y sobre las mejoras allí construidas y declaradas mediante documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Campo Elías del estado Mérida, en fecha 19 de febrero de 2014, bajo el Nº 14, Folio 79, Tomo 3. 2) Acuerda oficiar al Registro Público del Municipio Campo Elías del Estado Mérida a los fines que estampen la nota marginal. Cúmplase. 3) Advierte a la parte solicitante, que debe incoar la demanda autónoma que corresponda dentro de los 30 días siguientes a la presente fecha en que es decretada la medida solicitada, o en caso contrario se procederá a levantar la misma al día siguiente, si no consta en el expediente la apertura de dicha demanda, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Dada, Firmada y Sellada en la sede del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida, a los siete (07) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014).

LA JUEZA
DOANA RIVERA HERRERA
LA SECRETARIA

LINDA GUILLEN VERGARA